Sentencia nº 460 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Diciembre de 2014

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha cuatro (4) de julio de 2014, fue recibida ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrita por la abogada N.Y.C.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56458, con motivo de la causa penal No. 4000-14 (nomenclatura de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), actuando en representación del ciudadano O.R.C., cédula de identidad 8964477.

Actuación dirigida contra sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el veintiocho (28) de enero de 2014, mediante la cual se declaró:

sin lugar por extemporánea, la oposición realizada por…OSCAR CEDEÑO…debidamente representado por la abogada en ejercicio N.C. Torres…a la medida cautelar de aseguramiento (incautación) decretada por…[dicho] tribunal en fecha 07-10-2013, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud realizada por la fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, a Nivel nacional con Competencia Plena y en consecuencia se ordenó colocar a disposición de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…una (1) vivienda ubicada en la avenida Cuba, manzana 22, urbanización Villa Granada, Los Arrayanes Plaza, municipio Caroní, parroquia Cachamay, Ciudad Guayana, estado Bolívar

. (Sic).

Solicitud que se le dio entrada el diez (10) de julio de 2014, y asignó el número de causa AA30-P-2014-000244, dándose cuenta en Sala del recibo del expediente el dieciséis (16) de julio de 2014, siendo designado como ponente al Magistrado Dr. P.J.A.R..

En virtud de ello, correspondiendo emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA PRETENSIÓN DE AVOCAMIENTO

Consta en las actas de la causa en estudio, que la abogada N.Y.C.T., defensora privada del ciudadano O.R.C., a través de la solicitud de avocamiento recibida ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal el cuatro (4) de julio de 2014, expresó:

“PRIMERA VIOLACIÓN: La actuación de los funcionarios adscritos a la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quienes en forma arbitraria, procedieron a mostrarle un oficio procedente…[del] Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de una medida de incautación del apartamento antes descrito, sin permitir la presencia de un abogado procedieron a [desalojar al solicitante y a su] grupo familiar, y sólo [le] permi[tieron] ver el oficio, ni siquiera sacarle copia, motivo por el cual procedió…[el solicitante] y su cuadro familiar a desalojar el bien inmueble y entregar las llaves a los funcionarios, quienes sólo informaron el N° de expediente y a participarles que por ese caso se encontraban siendo investigadas ciertas personas. Violación esta que no fue subsanada por el Tribunal de la causa. SEGUNDA VIOLACIÓN: Ante las diversas solicitudes de levantamiento de medida, oposición, en las diversas fechas en las que fueron presentados los documentos originales que acreditaban fehacientemente la titularidad de propiedad…[del solicitante] sobre el inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Avenida Cuba, Manzana 22, Urbanización Villa Granada, Los Arrayanes Plaza, Municipio Caroní, Parroquia Cachamay de la Ciudad de Guayana, Estado Bolívar, Conjunto Residencial Los Arrayanes, apartamento N° B-PB, situado en la planta baja del Edificio B, que forma parte del Conjunto. El tribunal, demoró…el pronunciamiento…siendo que tres (3) meses después…se pronuncia negando dicha solicitud. Violación grave a la Tutela Judicial efectiva, a la respuesta con prontitud, a la defensa y al debido proceso por violar los lapsos para pronunciarse, en definitiva violaciones que se han prolongado en el tiempo. No solo la falta de pronunciamiento, violación grave a la Tutela Judicial efectiva, irrespeto al justiciable, y lo que es peor luego de un término de tres meses, se pronuncia con una decisión que se traduce en VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J., ello por cuanto aplica como fundamento de la declaratoria sin lugar de la solicitud el artículo 602 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no razona la aplicación y limita y cercena gravemente el derecho a defenderse…[del solicitante] por cuanto inobserva el dispositivo legal en su totalidad. Por cuanto dicha norma beneficia a…[su] patrocinado en el sentido que se presentó en el lapso previsto en dicha norma, de aplicarlo en todo lo que establece dicha norma, lo correcto sería que la Juez de Instancia, debió abrir la articulación probatoria a que se contrae el mencionado artículo y en concordancia con el artículo 58 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ello por cuanto se trata de una Ley Especial, la cual prevé un procedimiento especial en el caso de Aseguramiento de Bienes, lo cual no impide la aplicación en concordancia con el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, todo en relación con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, la Juez del Tribunal Noveno de Control debió celebrar audiencia, otorgando el derecho a defenderse, a ser oído, a tener certeza de los motivos por los cuales se niega el pedimento y en definitiva a poder acceder a una Justicia breve y expedita, y dentro de los lapsos previstos en la Ley, tal como lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERA VIOLACION: Actualmente la sala N° 2 de la Corte de Apelaciones conoce del recurso de apelación que en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Control, ejercí oportunamente, en fecha 29-01-2014, es decir un día después que fue publicado y fundamentado el recurso presentado el día 3-02-2014 es el caso que desde que ingresó a la mencionada sala de apelaciones en el mes de abril, la sala N° 2 tardó un mes para pronunciarse sobre la admisión del recurso, tal como se evidencia de la notificación que se anexa marcada con la letra “H”, asimismo, en fecha 14 de abril, se intentó presentar escrito ante la tardanza en pronunciamiento por parte de la sala que no ha dado despacho desde que ingresó dicha causa, y siempre la misma excusa de que una de las magistradas tiene un familiar enfermo, ahora cabe preguntarse y por qué no se nombra a un juez accidental y se constituye la sala, ahora la excusa es que existe un proyecto por el Juez ponente DR. R.G., y supuestamente dicho proyecto está para la discusión…En el presente expediente signado con el N° 4000-14 nomenclatura de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones existen graves violaciones o vicios de trascendencia al ordenamiento constitucional y legal, que por la imposibilidad de ser corregidas a través de los medios ordinarios de impugnación, produ[cen] graves desórdenes procesales y representen un perjuicio ostensible al ordenamiento jurídico, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana. Ello por cuanto en…[la] Sala cursa la apelación recurso este ordinario, que se ejerció oportunamente con la esperanza de solventar las graves faltas y demoras, imputables al Juez Noveno de control del Circuito Judicial Penal, siendo que…[la] Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, lo que ha hecho es avalar la conducta del Juez Noveno al demorar más y transgredir más aún el orden jurídico y procesal, ocasionando demora en su decisión, lo cual constituye violación a la Ley, por su inobservancia y grave daño a los derechos…[del solicitante], quien nada tiene que ver con los hechos que se investigan por ante el Juzgado Noveno de control, y en consecuencia, lo que constituye violaciones al derecho de defensa, a la propiedad, a la Tutela Judicial Efectiva”.

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

Artículo 31:

Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

.

Artículo 106:

Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

.

Por ende, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la pretensión de avocamiento presentada por la abogada N.Y.C.T., en su carácter de defensora privada del ciudadano O.R.C.. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

Según se expone en la solicitud de avocamiento presentada el cuatro (4) de julio de 2014 por la abogada N.Y.C.T., los hechos son:

Ahora bien, Honorables magistrados en relación…[con el solicitante] ciudadano O.R.C. esta causa se inicia con solicitud presentada por la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional por ante el agraviante Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (a cargo de la Dra. A.L.C. (Juez encargada), consistente en medida cautelar de aseguración de bienes de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello con ocasión a los hechos y al pronunciamiento antes mencionado. Ello por cuanto…[el solicitante] antes mencionado es propietario de uno de los bienes de los cuales el Ministerio Público solicitó se decretara la prohibición de enajenar y gravar, del inmueble constituido [por] un apartamento ubicado en la avenida Cuba, manzana 22, urbanización Villa Granada, Los Arrayanes Plaza, municipio Caroní, Parroquia Cachamay de la Ciudad de Guayana Estado Bolívar, Conjunto Residencial Los Arrayanes, apartamento N° B-PB, situado en la planta baja del Edificio B, que forma parte del conjunto. Es el caso ciudadanos Magistrados, que dicho inmueble efectivamente fue hasta el año 2010, propiedad de una de las personas presumo que es investigada por cuanto no esté o no figura dentro de las personas que aparecen detenidos en el expediente signado con el N° 18115-13, de la nomenclatura del Tribunal Noveno de Control, el ciudadano J.A.V., quien se desempeñaba como gerente de comercialización de Ferrominera Orinoco, ello por cuanto como se evidencia de las actas que consignó…[el solicitante] ciudadano O.R.C. adquirió dicho inmueble de buena fe del ciudadano J.A.V. por el monto de Bs. 50.000,00, con dinero de su patrimonio lícito, con un préstamo hipotecario del Banco de Venezuela. Ahora bien, honorables magistrados la adquisición del bien inmueble se realizó en el año 2010, tal como se evidencia de la opción de compraventa y del documento definitivo de compraventa, debidamente registrado…documento de Propiedad…que fue anexad[o] en original en la oportunidad de solicitud de levantamiento de medida...Efectivamente, ciudadanos magistrados tal como lo dice el recorte de prensa arriba mencionado, la puesta en marcha de la empresa CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA VG. FERROMINERA DEL ORINOCO C.A., data del año 2005, es importante a los fines de determinar con precisión la fecha de comisión de los ilícitos que en la presente causa se investigan, y la responsabilidad de los sujetos investigados, ello es importante, a los fines de precisar en el caso particular que le concierne…[al solicitante] ciudadano OSCAR CEDEÑO…quien adquirió de buena fe a una de las personas que se encuentra mencionad[a] como investigad[a] y la cual no se encuentra a derecho, ciudadano J.A.V., gerente de comercialización de la empresa, le compró el inmueble destinado a su vivienda constituido por un apartamento ubicado en la avenida cuba, manzana 22, urbanización Villa Granada, Los Arrayanes Plaza, municipio Caroni, parroquia Cachamay de la Ciudad de Guayana, Estado Bolívar, Conjunto Residencial Los Arrayanes, apartamento N° B-PB, situado en la planta baja del Edificio B, que forma parte del conjunto, dicha compra se realiza en el año 2010, tal como se evidencia de la opción de compraventa y del documento definitivo de compraventa, debidamente registrado por ante el Registro Público, documento de propiedad del inmueble, anotado bajo la matricula con el N° 2010.2194, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el N° 297.6.1197 y corresponde al libro de folio real del año 2010, de los libros del Registro Público del Municipio Caroní Estado Bolívar, y que fue anexada en original en la oportunidad de solicitud de levantamiento de medida

. (Sic).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una potestad otorgada legalmente a cada una de las Salas de este M.T. de la República, en la materia de su competencia, para recabar de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Estableciendo el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que cualquiera de las Salas del máximo órgano jurisdiccional “podrá” ejecutar tal actuación, cuando así lo considere, con simple “conocimiento sumario de la situación”.

De ahí que, si la Sala comprueba los requisitos de admisibilidad y estima que efectivamente pudiera haberse verificado alguno de los supuestos a los que aluden los conceptos jurídicos indeterminados previstos en el artículo 107 eiusdem, tiene la potestad para avocarse; es decir, la Sala de Casación Penal no solamente está facultada a avocarse sino que también debe hacerlo cuando se cumplan los requisitos de ley. Por ello, el referido “podrá” de la norma no es sinónimo de derecho discrecional a avocarse y en consecuencia a no hacerlo cuando quiera, aunque se comprueben los requisitos de admisión, por el contrario, significa que goza del derecho, y al mismo tiempo está limitada por el deber, de comprobar los requisitos de admisibilidad de la pretensión de avocamiento, y así, una vez precisado su cumplimiento, procederá a avocarse.

En consecuencia, sería contrario a derecho comprobar la existencia de los requisitos de admisibilidad del avocamiento, y aún así, decidir no avocarse, omitiendo la potestad irrenunciable de tutelar efectivamente los intereses jurídicos.

Aunado a lo expuesto, debe enfatizarse el carácter especial y excepcional del avocamiento, y en lo particular, cuando se activa con el ejercicio de la acción mediante la pretensión de avocamiento, la cual debe ser examinada con carácter restrictivo, como se indicó antes, reservándose a los casos donde aparezcan graves violaciones o vicios de trascendencia al ordenamiento constitucional y legal, siempre que concurran los requisitos establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que especifican:

Artículo 107:

El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática

.

Artículo 108:

La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios

.

Y en este orden, señalado lo anterior, la Sala de Casación Penal debe inicialmente examinar las condiciones concurrentes de admisibilidad, siendo éstas:

1. Que la pretensión no sea contraria al orden público.

   Exigencia prevista en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al procedimiento de avocamiento de acuerdo con el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, la pretensión sólo será admitida si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

   En tal sentido, la pretensión avocatoria, además de encontrarse apegada a la ley, debe ser acorde con las normas de rango constitucional, al ser de cumplimiento obligatorio para todas las personas y órganos que integran el Poder Público y el Poder Popular, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 25, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Que la causa sea de las que pueden conocerse en avocamiento por cursar ante un órgano jurisdiccional.

   Requisito por el que debe verificarse que la causa curse ante un órgano jurisdiccional, es decir, ante un tribunal, indistintamente de su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre; desde la fase preparatoria, en cuanto a las intervenciones que realice u omita el tribunal de control en el ámbito de su competencia hasta la ejecución de la sentencia, en lo que tenga que ver con esta etapa procesal, sin que ello implique la posibilidad de alterar la cosa juzgada.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa, o en su defecto que la Sala lo hiciere de oficio.

   Dado que el avocamiento puede operar de oficio o admitirse a solicitud de parte, quien solicite el avocamiento deberá tener interés, el cual lo ostentan las partes que en materia penal son: la víctima, el Estado actuando por órgano del Ministerio Público, y el imputado; lo que no excluye a los terceros que vean afectados sus derechos e intereses jurídicos con ocasión de alguna decisión judicial. En consecuencia, si otro sujeto sin interés solicita el avocamiento, la pretensión no sería admisible, siendo equivalente a una denuncia que la Sala pudiera considerar, discrecionalmente, como un medio de obtención de ese “conocimiento sumario de la situación” al que se refiere el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, debiendo por lo tanto haberse solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, y acompañado de los elementos probatorios indispensables para su admisión.

   La pretensión de avocamiento debe presentarse mediante escrito, lo que implica plasmarla en un documento que será introducido directamente ante la Sala de Casación Penal, expresando por qué se considera materializado alguno de los conceptos jurídicos indeterminados tasados en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como sería algún caso “de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”.

   Destacándose que en esta etapa, la Sala de Casación Penal no está facultada para resolver el fondo del asunto, estableciendo si existe o no el vicio delatado, sino que a lo sumo está facultada para manifestar, que aun cuando se comprobare lo denunciado mediante la revisión del expediente recabado después de haber admitido la pretensión, ello no encuadraría en alguna de las causales de procedencia referidas en el párrafo anterior.

   En este orden, la Sala podrá declarar con lugar la pretensión de avocamiento si previamente la ha admitido y ha recabado el expediente, de manera que solamente teniéndolo en su poder, será ajustado a derecho expresar si se produjo o no una situación “de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”.

   Motivo por el cual la ley no exige al solicitante la consignación de copias para demostrar sus alegaciones, puesto que de ser indispensable la consignación de copia certificada del expediente, se tornaría innecesario solicitar los autos originales para comprobar las violaciones denunciadas, siendo suficiente decidir con los documentos públicos consignados.

   En este sentido, y sólo con la finalidad de realizar un juicio de verosimilitud de lo alegado (Vid. sentencia N° 175 del veintiuno -21- de mayo de 2013), evitando admitir cualquier pretensión sin un mínimo de fundamento, con la consecuente paralización procesal en detrimento de la justicia, la Sala de Casación Penal ha venido exigiendo copias, incluso simples, de los vicios alegados, cuya falta de consignación no pudiera servir de elemento aislado para declarar inadmisible una pretensión de avocamiento, puesto que, como se expresó, no es un requisito legal.

5. Que la pretensión sea promovida previo agotamiento fallido de los recursos ordinarios de la instancia.

   Tal situación implica que todos los medios de impugnación de la fase del proceso en la que se encuentre la causa, debieron ser oportunamente ejercidos sin lograr el resultado deseado. Agotándose los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que se consideren verificadas por los órganos jurisdiccionales, por lo que, no será admisible el avocamiento por el que se pretenda subvertir las formas procesales para separar temporalmente la causa del juez o jueza natural, quien tiene la potestad (facultad-deber) de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes.

   Por ende, sería inadmisible el avocamiento en el que solamente se ejerzan los recursos que se estimen idóneos para restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales ordinarios existentes en la instancia y solamente tales recursos, sin que la ley exija nada más.

   Ahora bien, los requisitos de admisibilidad del avocamiento, enumerados previamente, son concurrentes. De ahí que, la ausencia de uno solo de ellos produce la inadmisibilidad de la pretensión, siendo inoficioso revisar los requisitos restantes.

   A tales efectos, y atendiendo al primer requisito de admisibilidad, se advierte que la pretensión de avocamiento está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no se trata de una solicitud contraria a derecho. Además, mediante ella se solicita que:

   esta Sala sirva admitir y tramitar…por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo el presente recurso de avocamiento a los fines de que este m.T.S. de la República Bolivariana de Venezuela dicte sentencia conforme a lo previsto en el artículo 109 ejusdem, y sean subsanados los graves vicios y violaciones al derecho a la defensa, propiedad, a la Tutela Judicial Efectiva..[del solicitante] y así como de otros terceros en el proceso, quienes han realizado solicitudes de levantamiento de la medida, ejercido los recursos ordinarios, sin éxito y sin obtención de respuesta lo que es más grave, ello por cuanto no tienen nada que ver con los hechos que se investigan y no han obtenido la oportuna respuesta, lo cual constituye desordenes procesales que repercute en la credibilidad de la majestad institucional, la paz pública y un perjuicio a la sociedad democrática.

   (Sic).

   Distinguiendo que al solicitarse celeridad procesal en la resolución del recurso de apelación, a fin de lograr el levantamiento de la medida decretada, dicho pedimento no viola el ordenamiento jurídico, cumpliendo con el primer requisito concurrente de admisibilidad.

   En segundo lugar, la ley exige que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento porque el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad, o de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

   En este caso, el proceso cursa ante la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en espera de decisión del recurso de apelación interpuesto por la abogada N.Y.C.T., actuando en representación del ciudadano O.R.C.. Por lo que se considera cumplido el segundo de los requisitos de admisibilidad enumerados.

   Adicionalmente, el requirente está legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa, ya que alega verse afectado por la medida cautelar dictada en un proceso en el cual no está involucrado. Además, la abogada N.Y.C.T., afirma ser representante judicial, requisito que no requiere comprobarse con copias en las que se demuestre tal condición, sino que se verificará al ser solicitado el expediente.

   Refiriéndose el cuarto requisito a: 1) La presentación por escrito de la pretensión; 2) Indicación de los motivos de procedencia; y 3) Los elementos probatorios indispensables para su admisión.

   En cuanto a la presentación por escrito de la pretensión, dicho requisito también se cumplió en el caso bajo análisis, por lo que corresponde verificar la indicación de los motivos de procedencia.

   Al respecto, la abogada N.Y.C.T., manifestó que los funcionarios adscritos a la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, procedieron a desalojar al solicitante y a su grupo familiar, sin permitir copiar la orden judicial, sin que ello fuera subsanado por el tribunal de la causa.

   Además, expresa la representante judicial del tercero interesado, que ante las diversas solicitudes de levantamiento de medida, luego de tres meses, se pronuncia el tribunal “con una decisión que se traduce en VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J.…se niega el pedimento y en definitiva a poder acceder a una Justicia breve y expedita, y dentro de los lapsos previstos en la Ley”.

   Por último, como tercera violación alega que desde el ingreso del recurso a la corte de apelaciones, la Sala No. 2, tardó un mes para pronunciarse sobre la admisión, y aún no lo ha resuelto.

   Estos tres señalamientos de la autoafirmada representante judicial del solicitante, que en su criterio constituyen “desordenes procesales que repercute[n] en la credibilidad de la majestad institucional, la paz pública y un perjuicio a la sociedad democrática”, se refieren al descontento con la medida cautelar decretada y al retardo procesal en el que, según se afirma, ha incurrido la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que aun siendo comprobados tales vicios, luego de admitida la pretensión y recabado el expediente, no constituirían casos de “graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”, suficientes para justificar la intervención extraordinaria de la Sala de Casación Penal.

   Siendo necesario destacar que las dos primeras violaciones denunciadas se refieren a la indebida actuación del tribunal de control al omitir controlar la actuación de los funcionarios adscritos a la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, y al decidir mantener la medida cautelar cuyo levantamiento fue solicitado, y en ambos casos, tal situación puede ser revisada por la corte de apelaciones, como en efecto sucede en el presente proceso, al ser el órgano jurisdiccional natural para conocer sobre los vicios que se le atribuyan a los tribunales de instancia.

   En cuanto a la tercera violación alegada, acerca del retardo procesal que se denuncia incurre la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe advertirse que aun en caso de comprobarse el retardo judicial delatado por la abogada N.Y.C.T., lo cual ningún órgano jurisdiccional debe admitir por ser contrario a la Constitución y la ley, no procedería el avocamiento salvo que fuera de tal entidad que en criterio de la Sala de Casación Penal constituyera un caso de “graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”.

   Enfatizándose que a fin de subsumir el retardo denunciado en alguno de los supuestos del artículo 107 citado previamente, la dilación debe ser similar a la paralización que autoriza la radicación de las causas penales, como lo exige el numeral 2 del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que particulariza:

   Cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el o la fiscal

   .

   De ahí que, no todo retardo, por condenable que sea, y con lo cual la Sala de Casación Penal está en total desacuerdo, es suficiente para poner en marcha el avocamiento por parte de esta administradora de justicia.

   Aunado a ello, y a pesar de ser suficiente el incumplimiento del requisito anterior para inadmitir la pretensión avocatoria, la abogada que asegura ser la representante judicial del solicitante, no acompañó con la solicitud las copias necesarias para que la Sala de Casación Penal verificara la verosimilitud de sus planteamientos, a fin de admitir la pretensión y solicitar el expediente para comprobar lo alegado.

   Por último, aún siendo lo anterior base para inadmitir la pretensión, la Sala de Casación Penal considera pertinente destacar que a su vez, las dos primeras denuncias de la pretensión avocatoria incumplen con el último de los requisitos de admisibilidad enumerados.

   En concreto, las violaciones que se indican como materializadas, se encuentran sometidas a revisión por parte de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante recurso de apelación pendiente de decisión.

   Y tal pendencia recursiva implica la inadmisibilidad de la pretensión de avocamiento presentada, ya que se trata del ejercicio del medio ordinario de la instancia que no se ha agotado, como lo exige el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual se admitirá el avocamiento siempre que “las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios”.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la pretensión de avocamiento propuesta por la abogada N.Y.C.T., con motivo de la causa penal No. 4000-14 (nomenclatura de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual se está conociendo del recurso de apelación interpuesto por la misma abogada, actuando en representación del ciudadano O.R.C., cédula de identidad 8964477.

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente,

   H.C. FLORES

   El Magistrado,

   P.J.A.R.

   (Ponente)

   La Magistrada,

   YANINA B.K. de DÍAZ

   La Magistrada,

   Ú.M.M.C.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. No. 2014-000244

   PJAR

   VOTO CONCURRENTE

   De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe Ú.M.M.C., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presenta voto concurrente en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

   Considero que la decisión adoptada es razonable, en cuanto a la INADMISIBILIDAD de la solicitud de Avocamiento, en virtud de que tal y como se expresa en la presente sentencia:

   …Las violaciones que se indican como materializadas, se encuentran sometidas a revisión por parte de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…

   .

   No obstante lo anterior, considero que existe un error de Derecho, en cuanto al acompañamiento de documentos (copias simples o certificadas), ya que la sala expresa lo siguiente:

   …La abogada que asegura ser la representante judicial del solicitante, no acompaño con la solicitud las copias necesarias para que la Sala de Casación Penal verificara la verosimilitud de sus planteamientos, a fin de admitir la pretensión y solicitar el expediente para comprobar lo alegado…

   .

   En cuanto a lo señalado por la Sala, es oportuno realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa:

   …Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal…

   .

   Por otra parte, el artículo 107 de la ley antes mencionada, indica:

   …El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática…

   .

   Finalmente, el artículo 108 eiusdem, en relación al procedimiento de avocamiento, establece:

   …La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida…

   .

   En los artículos antes transcriptos, no se establece el acompañamiento de documento (copias simples o certificadas), como requisitos de procedencia, para la admisión de la solicitud de avocamiento; por lo tanto, la Sala habría incurrido en un error de interpretación, en relación a la normativa aplicada en el caso objeto de análisis.

   En este mismo orden de ideas, cabe hacer referencia a la decisión N° 163 de fecha 17/05/2013, donde se admitió dicha solicitud de avocamiento sin la consignación de copias, considerando la Sala que:

   …dada la naturaleza y gravedad de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento y las presuntas irregularidades de orden procesal y legal que pudieran afectar los derechos y garantías constitucionales de la partes intervinientes en este proceso penal y siendo competente la Sala de Casación Penal para su conocimiento ADMITE la solicitud de avocamiento…

   .

   En concordancia con lo anterior, se observa como el artículo 257 de nuestra Constitución también señala que “El proceso se constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

   Entonces podemos observar, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela busca revolucionar la idea preconcebida de justicia, estableciendo como uno de los principios de los órganos de justicia, el facilitar que las personas obtengan una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles; en consecuencia, el criterio aplicado por la Sala en la presente solicitud de avocamiento, no es compatible con los principios constitucionales antes expuestos.

   Adicionalmente, cabe destacar que el fin del avocamiento es traer al más alto Tribunal de la República aquellos casos, que por su gravedad y las consecuencias que pudiera tener un fallo desacertado, sea necesario una excepción al principio del juez natural, para así evitar situaciones que desemboquen en graves desordenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana; por lo tanto, dicha ficha jurídica surge como un mecanismo para hacer valer el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Una vez precisado lo anterior, resulta pertinente poner a relieve el concepto de “acceso a la justicia”, para lo cual se tomará como referencia lo expresado en el libro “Edición Homenaje a los CX años de la Universidad de Carabobo y Cuadragésimo Cuarto de su reapertura”, escrito por Paz de Henríquez Norma y otros, el cual es del siguiente tenor:

   De los derechos regulados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela destaca, por su especial significación e importancia, el derecho a la justicia, por cuanto el mismo es un derecho base que sirve de plataforma para esgrimir otros derechos y para hacer real y constatable el sistema de garantías establecido en el ordenamiento jurídico. El artículo 26 Constitucional ´Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles.´

   De la disposición constitucional transcrita se derivan ´prima facie´ las siguientes connotaciones:

   · El derecho de acceder a la jurisdicción, para entablar las pretensiones que considere convenientes en la defensa de derechos e intereses.

   · La protección judicial, se traduce desde el punto de vista del órgano jurisdiccional en que el mismo debe estar predeterminado, observando las garantías procesales pertinentes y evitar las dilaciones innecesarias a fin de obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   · La tutela judicial, se articula en protección del ciudadano a través del debido proceso. Artículo 49 Constitucional.

   Este derecho es de aplicación inmediata porque como ya dijimos supra es un derecho – base que actúa como plataforma o instrumento para la protección de otros derechos, pues sin su efectiva e inmediata aplicación carecerían de suficiente operatividad los propios derechos y esto es consecuencia del –valor normativo- del Texto Constitucional.

   Esta aplicación inmediata del derecho a la tutela judicial, tiene otra repercusión y es la de su vinculación a todo el Poder Público, es de origen inmediato de derechos y obligaciones y no un mero principio programático de imperativa observancia, así se desprende del artículo 7 constitucional al establecer ´la constitución es la norma suprema y el fundamento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución´…

   . (Paz N, Celis W et al. (2002): Edición Homenaje a los CX años de la Universidad de Carabobo y Cuadragésimo Cuarto de su reapertura Volumen 25, Valencia: Universidad de Carabobo/Facultad de Derecho Instituto de Derecho Comparado. Página 449).

   De lo antes transcrito, se puede inferir, en primer lugar, que el derecho a tutela judicial efectiva se configura como una obligación de imperativa observancia, generando principalmente en los órganos de justicia, el deber de velar por el cumplimiento de todas las garantías procesales y constitucionales, para así proteger los derechos e intereses de los ciudadanos.

   En segundo lugar, la protección judicial surge como base, para la protección de otros derechos, consagrados a favor de las personas, por lo cual es necesario que su aplicación sea tanto inmediata como eficaz, siempre en beneficio de hacer valer las garantías constitucionales; en tal sentido, no puede tener más restricción que las establecidas taxativamente en la ley.

   Por último, al concebirse la solicitud de avocamiento como una forma de garantizar la tutela judicial efectiva, ante grave desordenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, no puede limitarse su interposición al cumplimiento de requisitos que no están establecidos en la ley, por cuanto los órganos de justicia están obligados, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, a resguardar las garantías constitucionales y procesales de todos aquellos que acuden al sistema de justicia, en busca de una protección judicial efectiva e inmediata.

   Asimismo, la Sala Constitucional ha señalado que la figura del avocamiento, es de carácter extraordinario, por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción “…y de allí deriva que las Salas de este M.T., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…”. N° 117, de fecha 31 de enero de 2007, Exp. 06-1808, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

   La Sala Constitucional establece que las Salas al momento de plantearse la admisión de una solicitud de avocamiento, deberán ceñirse a lo estrictamente señalado en la norma que regula la procedencia del avocamiento, siendo que el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, indica que el avocamiento procederá sólo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, no haciendo mención alguna a la interposición de copias (simples o certificadas), que sustente la solicitud.

   En este mismo orden de ideas, resulta oportuno señalar que la Sala de Casación Penal, ha señalado en otras oportunidades que los requisitos de admisibilidad de la solicitud de avocamiento son:

   …Respecto a la regulación legal de la figura jurídica bajo análisis, los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen lo siguiente:

   Procedencia

   Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

   Procedimiento

   Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

   Sentencia

   Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

   De las normas citadas, se advierte que el avocamiento sólo será ejercido en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades que, el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes. Específicamente, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra de manera expresa, como condiciones de admisibilidad del avocamiento, entre otras, que, “(…) las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios (…)”.

   Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar en primer término si la pretensión avocatoria es admisible, y al respecto observa…”. Sentencia N° 018, de fecha 29 de enero de 2014, Exp. A13-403, ponencia de la Magistrada D.N.B..

   De lo anteriormente transcrito, se observa que lo expuesto en el presente proyecto, se contradice con lo señalado por la Sala en anteriores decisiones, en donde no se establece como requisito esencial para la admisión de la solicitud de avocamiento, la presentación de documentos (copias simples o certificadas) para la verificación de las denuncias expresadas por el solicitante.

   Al mismo tiempo, la Sala está incurriendo en un error, al violar el principio lógico de identidad, por plasmar en la sentencia lo siguiente: “…La abogada que asegura ser la representante judicial del solicitante…”.

   Sobre el mencionado principio, J.V.L. (1989), en su obra “Historia de la lógica”, explica lo siguiente:

   “…El pensamiento analítico es el que opera bajo el principio de identidad clásico “A es A”, al cual Hegel llama el principio de identidad abstracto-formal, que hace abstracción de la diferencia, y al cual otras veces llama “la identidad abstracta del entendimiento”…Frente a la identidad abstracta del entendimiento, el principio de la razón será el de la “identidad concreta”, es decir, de la identidad en la diferencia, o bien “de la identidad de la identidad con la no identidad”. Tal es la Aufhebung que Hegel lleva a cabo, cuya determinación es el Concepto con sus tres momentos esenciales: Universalidad, Particularidad y Singularidad. La razón tiene como característica el ser la facultad de la diferencia interna, y su forma lógicamente primitiva es la contradicción. Por tanto, la dialéctica significa poner en marcha la contradicción mediante la cual lo inteligible se diferencia.” (p. 229).

   De lo anterior se desprende que, la Sala viola el principio lógico de identidad, según el cual ´´A´´ es ´´A´´ y no ´´B´´ es decir la lógica nos indica que una persona es o no es, por lo cual la Sala al usar el término “la abogada que asegura ser” genera dudas en que se haya constatado de que en realidad, la abogada estaba legitimada para actuar en representación, del solicitante.

   Quedan así expresadas las razones por las cuales concurro en la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente,

   El Magistrado,

   H.C.F.

   P.J.A.R.

   La Magistrada,

   La Magistrada Concurrente,

   Y.B.K.d.D.

   Ú.M.M.C.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   El Magistrado Doctor P.J.A.R. no suscribió el voto, por motivo justificado.

   UMMC/mc.

   Exp. N° 14-244 (PJAR)

   La Secretaria,

   G.H.G.