Decisión nº 1842 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de Julio de 2011

201º y 152º

Asunto AP41-U-2010-000314 Sentencia No.1842

Vistos los Informes de ambas partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de ésta Jurisdicción por los ciudadanos A.H. y A.L.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.510.187 y 15.396.320, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.144 y 119.746, respectivamente, en sus carácter de Apoderados Judiciales de ABBOTT LABORATORIES, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 1973, anotada bajo el No. 4, Tomo 82-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el No. J-000836493, de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 112, 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, formal RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con a.c. y solicitud de suspensión de efectos, contra el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en las Resoluciones de Multas S/No. ambas de fecha 28 de mayo de 2010, notificada a la recurrente el mismo día, en las que se determinaron las cantidades de OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 83.739,52) por concepto de diferencia entre los impuestos declarados, de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 167.479,04) por concepto de multa, la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UNO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 6.241,46) por la exigencia del pago de impuesto al valor agregado supuestamente omitido, y SIETE MIL VEINTIUN BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 7.021,64) por multa del 112.50% del tributo omitido, todo relacionado a la materia de aduanas. Siendo el monto exigido al recurrente por la cantidad total de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 264.481,66).

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana M.M., titular de la Cédula de Identidad No. 5.995.838, Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 73.439, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 28 de junio de 2010, y remitido el mismo día a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.

En fecha 30 de junio del año 2010, se le dio entrada bajo el número AP41-U-2010-000314. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 3 de noviembre de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 20 de julio de 2010, el Tribunal ordena abrir cuaderno separado a los fines de la sustanciación y decisión de lo peticionado por el recurrente en cuanto a las solicitudes de a.c. y suspensión de efectos, siempre y cuando el mismo se hubiere ratificado, dicha apertura del cuaderno fue bajo el Asunto AF45-U-X-2010-000010.

En fecha 18 de noviembre de 2010, compareció únicamente el ciudadano A.L.P., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente, consignó Escrito de Promoción de Pruebas, constante de cinco (5) folios útiles y tres (3) anexos, a tales fines. Dichas pruebas fueron admitidas por el Tribunal.

En fecha 18 de febrero de 2011, para que tuviera lugar el acto de informes compareció el ciudadano J.C.O.B., apoderado judicial de la recurrente de marras, en este acto consignó constante de dieciocho (18) folios útiles escrito de Informes; y la ciudadana M.M., actuando en representación del Fisco Nacional, consignó escrito de informe constante de Treinta y cinco (35) folios útiles, a los fines legales consiguientes.

En fecha 9 de marzo de 2011, siendo la oportunidad para presentar las observaciones a los informes, al cual sólo compareció el Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito constante de ocho folios útiles.

En fecha 9 de marzo de 2011, vencido el lapso de los ocho (8) días de despacho concedidos para las observaciones por las partes, el Tribunal dice “VISTOS” y se inicia el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La contribuyente arguye los fundamentos del presente Recurso, en los siguientes términos:

En el Capitulo I, referido a los antecedentes, señaló que en fecha 15 de noviembre de 2005, la recurrente presentó una solicitud de clasificación arancelaria del producto Dayamineral Tabletas, siendo que a esta Consulta la Gerencia de Aduanas del SENIAT, dio respuesta en fecha 14 de julio de 2008, clasificando al producto dentro del Código 2106.90.79.10 según acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/INA/GA/DN2008/E/00610. Que contra el mencionado oficio se ejerció recurso jerárquico en fecha 18 de julio de 2008, el cual hasta la fecha no ha sido admitido por la Administración Tributaria.

Que la recurrente desde la mencionada última fecha ha venido importando el producto Dayamineral Tabletas bajo el Código Arancelario 3004.50.10, correspondiente a Los demás medicamentos que contengan vitaminas u otros productos que contengan vitaminas u otros productos de la partida 2936. Para uso humano.

Que en fecha 6 de mayo de 2010, ingresaron a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía 4 bultos de Dayamineral Tableta con un peso aproximado de 2.779 kilos. Que el cargamento llegó amparado bajo la guía aérea 045-34833234. Además dejó constancia de la llegada del producto según el acta de recepción de la Almacenadora Pegoban No. I-19144.

Que la declaración única en aduanas fue presentada en fecha 14 de mayo de 2010, bajo el No. 50577 y el código arancelario 3004.50.10 correspondiente a “Los demás medicamentos que contengan vitaminas u otros productos que contengan vitaminas u otros productos de la partida 2936. Para uso humano”, con tarifa arancelaria de 3,9% ad valorem. Igualmente, se presentaron Certificado de Origen No. 003426 de fecha 29 de abril de 2010 y Permiso Sanitario expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Instituto Nacional de Higiene R.R., Registro Nacional de Productos Farmacéuticos No. JRPF-041115, de fecha 18 de marzo de 2004 (registro número 33.630).

Que en fecha 21 de mayo de 2010, se realizó el primer reconocimiento de la mercancía mediante el cual se rechazó la clasificación arancelaria del producto importado y se reclasificó bajo la partida 2106.90.79.10 como “Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”.

Que en el mencionado reconocimiento, la funcionaria actuante confirmó la nueva clasificación de Dayamineral Tabletas bajo el Código arancelario 2106.90.79.10 y se emitieron los actos impugnados en este recurso.

En el Capitulo II, relacionado al Derecho, el contribuyente argumento:

1. Del Falso Supuesto en virtud de la aplicación de una partida arancelaria que no se corresponde con los productos importados, toda vez que la Aduana consideró que la mercancía importada no es un medicamento. Que la Aduana consideró que Dayamineral Tabletas debió ser clasificado dentro de la partida 2106.90.79.10 como “Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor” y no dentro de la partida 3004.50.10 correspondiente a “Los demás medicamentos que contengan vitaminas u otros productos de la partida 2936. Para uso humano”, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos administrativos impugnados y solicitaron fuera así declarado. Que la Aduana pretendió aplicar a los productos Dayamineral Tabletas la partida 2106.90.79.10 que no le corresponde, pues, consideran que Dayamineral Tabletas en todas sus presentaciones es un medicamento tal y como lo ha afirmado el Ministerio del Poder Popular para la Salud, máxima autoridad sanitaria del país, por lo tanto la partida que le corresponde es la No. 3004.50.10 y no como asevera la Aduana de que es un complemento alimenticio.

   Que Dayamineral Tabletas es un medicamento, entendiendo éste de conformidad con el artículo 3 de la Ley de medicamentos.

   Que la máxima autoridad del país ha previsto que el Dayamineral Tabletas es un producto farmacéutico (siendo los productos farmacéuticos equivalentes a medicamentos, según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, caso de Laboratorios Leti del 15 de octubre de 2007) según costa del oficio emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Instituto Nacional de Higiene R.R., Registro Nacional de Productos Farmacéuticos No. JRPF-041115 de fecha 18 de marzo de 2004. Que por otra parte, la Resolución 139 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, publicada en Gaceta Oficial No. 37.920, del 20 de abril de 2004, que autorizaba a comercializar el producto Dayamineral Tabletas como producto farmacéutico. Citó sentencia de fecha 3 de abril de 2007, emanada del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, caso: Laboratorios Leti, C.A.

   Que es evidente que el producto Dayamineral Tabletas se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, por lo cual no puede existir duda alguna que es un medicamento y así solicitaron fuera declarado. Que el criterio aplicado por la Aduana está viciado de falso supuesto al pretender aplicar una norma (la partida No. 2106.90.79.10) que no corresponde pues la correcta es otra norma (la partida No. 3004.50.10) siguiendo los pronunciamientos de la máxima autoridad sanitaria del País y de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Que lo anterior vicia de nulidad absoluta los acto administrativos recurridos de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicitaba sea declarado.

2. De la Violación a los derechos a la L.E.. Señaló el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual esgrimió que las restricciones a la l.e. de la recurrente son arbitrarias pues atentan contra ella y contra toda la sociedad. Que las restricciones a la l.e. que a la recurrente le imponen los actos recurridos son arbitraras pues Dayamineral Tabletas una partida arancelaria que no le corresponde, primero, quintuplica la tarifa ad valorem que debe pagársele a la Aduana, y segundo, modificó el régimen legal de importación y comercialización de la mercancía referido a exenciones del impuesto al valor agregado, así como de las prioridades de la Comisión de Administración de Divisas para la importación del mismo. Es indudablemente que toda restricción a la l.e. además de estar destinada al desarrollo humano, la protección del ambiente o el interés social, necesariamente debe estar contemplada en una Ley y en el presente caso tales limitaciones han sido contrarias a la ley y a la Constitución. Que no pueden los funcionarios aduaneros aplicarle a Dayamineral Tabletas una partida arancelaria que no le corresponde, desconociendo la naturaleza médica del producto y lo que sobre el mismo dictaminado los organismos sanitarios competentes. Que la partida arancelaria que se le atribuye a Dayamineral Tabletas comporta la violación del artículo 112 de la Constitución lo que vicia de nulidad absoluta los actos impugnados de conformidad con lo previsto con el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

3. De la violación de la confianza legítima y la seguridad jurídica: la Aduana contradijo el criterio jurisprudencial según el cual el Ministerio del Poder Popular para la Salud es el componente para determinar que un producto es un medicamento. Que la reclasificación de Dayamineral Tabletas como complemento alimenticio y no como un medicamento, contradijo los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica para la importación y la comercialización de productos como el Dayamineral Tabletas. Que la Aduana permitió el desaduanamiento del producto aceptando el código arancelario 3004.50.10, por ello, a la recurrente tenía la confianza legítima (seguridad jurídica) que las mercancías de su propiedad debían ser clasificadas como medicamentos. Que la confianza legítima y la seguridad jurídica son principios que se encuentran previstos en los artículos 299 de la Constitución y 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que exigen del Estado la estabilidad, la certeza y la predecibilidad se las normas y sus comportamientos. Que al clasificar a Dayamineral Tabletas dentro del clasificación arancelario 2106.90.79.10, la Aduana creó una situación particular: un medicamento, que habiendo sido declarado como medicamento por el Ministerio del poder Popular para la Salud, debe declararse como complemento alimenticio. Quiere decir que la seguridad jurídica –entendida de nuevo, como principio Constitucional- en el caso de la importación de los medicamentos y de su eventual clasificación arancelaria surge del Registro Sanitario en cuestión, es decir, del pronunciamiento que sobre el producto haga el Ministerio con competencia sanitaria o bien el organismo correspondiente en dicha materia. Por lo tanto, solicitan se declare la nulidad de los actos administrativos conforme el artículo 25 de la Constitución y el numeral 1 artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   En el Capitulo IV, en relación a las Medidas Cautelares, solicitó en su respectiva oportunidad primero, la medida cautelar de a.c. de acuerdo al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mientras se sustancie y decida el presente recurso. Que le acuerde medida cautelar de A.C. a favor de la recurrente que le permita declarar el Dayamineral Tabletas en todas sus presentaciones bajo la partida arancelaria No. 3004.50.10 conforme al criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de febrero de 2009, caso Abbott Laboratorios, C.A. y segundo suspenda los efectos del Acta de Reconocimiento recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, las cuales realizó los fundamentos para que le fueran otorgadas dichas medidas.

   Igualmente, solicitó fuera declarado con lugar el presente recurso y se condenara en costas a la Administración Tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Del escrito de reforma presentado en fecha 11 de agosto de 2010, señaló el recurrente como punto previo que puede ejercer la reforma de su recurso de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y en este sentido señaló:

   En el Capitulo I, esgrimió Ios antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

   En el Capitulo II, en cuanto a los argumentos de Derecho, agregó que Dayamineral es un medicamento y no un complemento alimenticio visto que dicho producto posee en su formulación, con fines profilácticos, un contenido de vitaminas y minerales que se ajusta a lo que establece la Norma publicada en el Boletín No. 30 de fecha julio de 1999, emanado de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene R.R., específicamente en el punto No. 6 (Capitulo XXXIII) que corresponde a Suplementos Dietéticos con Vitaminas y Minerales, de acuerdo con el cual Dayamineral es una Fórmula Parcial de Vitaminas asociada a Minerales en una proporción no menor del 10% de los requerimientos mínimos diarios (punto 6 aparte I.B), pues Dayamineral es manufacturado usando el exceso permitido para las vitaminas en la referida norma técnica. Dayamineral Tabletas es un suplemento dietético con vitaminas y minerales de fórmula parcial que contiene los siguientes componentes en su formula:

   Dayamineral Tabletas Aporte por Dosis (Mínimo) % Exceso % Exceso Permitido

   Vitamina A 5000 UI 30% total 6500 UI 25%

   Vitamina D (como Vitamina D3) 1000 UI 40% total 1400 UI 0%

   Vitamina B12 (Cianocobalamina) 5 mcg 65% total de 8,25 mcg 10%

   Vitamina B2 Riboflavina 10,00 mg 50% total 15 mg 50%

   Vitamina B6 (Pirodoxina) 1,50 mg 50% total 2,25 mg N/I

   Vitamina B1 (Tiamina) 10,00 mg 50% total 15 mg 50%

   Nicotinamida (Niacina) 35,00 mg 50% total 52,50 N/I

   Vitamina C (Ácido Ascórbico) 150,00 mg 65% total 247,50 mg 35%

   Ácido Fólico 250 mcg 50% total 375 mcg N/I

   Pantotenato de Ca (AP) 5,00 mg 50% total 7,50 mg N/I

   Dayamineral Tabletas Aporte por Dosis (Mínimo) % Exceso % Exceso Permitido

   Vitamina A (como acetato) 10000 UI 30% total 13000 UI 25%

   Vitamina D (como Vitamina D3) 2000 UI 40% total 2800 UI 0%

   Vitamina B12 (Cianocobalamina) 10 mcg 65% total de 16,50 mcg 10%

   Vitamina B2 Riboflavina 20,00 mg 50% total 30 mg 50%

   Vitamina B6 (Pirodoxina) 3,00 mg 50% total 4,50 mg N/I

   Vitamina B1 (Tiamina) 20,00 mg 50% total 30 mg 50%

   Nicotinamida (Niacina) 70,00 mg 50% total 105,00 N/I

   Vitamina C (Ácido Ascórbico) 300,00 mg 65% total 495,0 mg 35%

   Ácido Fólico 500 mcg 50% total 750 mcg N/I

   Pantotenato de Ca (AP) 10,00 mg 50% total 15,00 mg N/I

   Dayamineral Tabletas Aporte de Mineral por tableta VD Mínimo (Alimento) VD Máximo (Alimento)

   Fosfato de Calcio 339,450 mg Calcio (Ca) 79,0 mg 117,0 mg 1000,0 mg

   Fosforo (P) 59,0 mg 70,0 mg 1000,0 mg

   Sulfato de Hierro 34 mg Hierro (Fe) 12,49 mg 1,2 mg 18,00 mg

   Sulfato de Cobre 2,8 mg Cobre (Cu) 0,712 mg 0,21 mg 3,00 mg

   Iodato de Calcio 0,201 mg/201 mcg Iodo (I) 122 mcg 14,5 mcg 150,00 mcg

   Sulfato de Magnesio 40,0 mg Magnesio 3,89 mg 29,9 mg 400,0 mg

   Sulfato de Zinc 3,90 mg Zinc (Zn) 0,8814 mg 1,2 mg 15,0 mg

   Que el mencionado Boletín No. 30 de julio de 1999, publicado por la junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene R.R. estableció los parámetros para determinar cuándo debe considerarse al Suplemente Dietético como medicamento. Señaló el punto 6) SUPLEMENTO DIETETICO CON VITAMINAS Y MINERALES. Capitulo XXXIII, Suplemento Dietético, Vitaminas-Minerales-Aminoácidos (sic). I.B. Se aceptan fórmulas parciales de vitaminas según el numeral I.A., asociadas a minerales en porción no menor al 10% de los requerimientos mínimos diarios (RMD). Igualmente, señaló que la n.V. de FONDONORMA 3863:2005, del Fondo para la Normalización y Certificación de Calidad (FONDONORMA), referente a Complementos Alimenticios de Vitaminas y Minerales, indica en su punto 5 los requisitos que debe cumplir el contenido de vitaminas y minerales establecido en la tabla 2. (5.2.1) El contenido máximo de vitaminas y minerales no debe ser mayor del 100% del valor diario (VD) y el contenido mínimo de vitaminas y minerales no debe ser menor del 10% de la ingestión recomendada diaria (IRD), establecido en la Tabla 2, su contenido se desprende del expediente judicial en su foja No. 12 y 13 de la primera pieza. También, observó el recurrente que el producto Dayamineral tabletas es un medicamento por cuanto posee una formula parcial de vitaminas D, C y A, vitaminas asociadas a minerales en porción mayor al 10% de los requerimientos mínimos diarios que exige el Boletín 30 de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene R.R., específicamente:

   Dayamineral Tabletas Aporte por Dosis (Máximo) Valor Diario Máximo (Adultos)

   Vitaminas A (como acetato) 10000 UI 5510

   Vitamina D (como Vitamina D3) 2000 UI 480

   Vitamina B12 (Cianocobalamina) 10 mg 9

   Vitamina B2 Riboflavina 20,00 mg 2,55

   Vitamina B6 (Pirodoxina) 3,00 mg 3

   Viatmina B1 (Tiamina) 20,00 mg 2,25

   Nicotinamida (Niacina) 70,00 mg 30

   Vitamina c (Acido Asórbico) 300,00 mg 132

   Ácido Fólico 500 mcg 440

   Que Dayamineral excedió el contenido máximo de vitaminas (mayor del 100% del valor diario) necesario para que el producto sea considerado como complemento alimenticio de vitaminas y minerales de conformidad con la FONDONORMA 3863:2005 y por lo tanto, Dayamineral sobrepasó el límite de vitaminas permitido para los alimentos.

   Que no puede la Administración Tributaria desconocer el alcance de la clasificación como producto farmacéutico otorgado por el registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene R.R., por cuanto de la verdadera naturaleza del producto y de las normas técnicas que definen tanto a los medicamentos como a los complementos alimenticios se desprende suficientemente que Dayamineral Tabletas debe ser clasificado bajo el código arancelario No. 30045010 (los demás medicamentos que contengan vitaminas u otros productos de la partida 2936. Para uso humano) y nunca dentro de la partida 2106.90.79.10 y así solicitó fuera declarado.

   Que consigna el recurrente los siguientes recaudos a los fines de probar la expectativa plausible que Dayamineral fuera clasificado como un medicamento, los cuales son:

1. Declaración de Aduana No. C86638 de fecha 30 de octubre de 2008.

   1. Declaración A.d.V.N.. 0323913 de fecha 29 de octubre de 2008.

   2. Factura Comercial No. 0099-00010909 de fecha 17 de septiembre de 2008.

   3. Factura Comercial No. 0099-00010908 de fecha 17 de septiembre de 2008.

   4. Factura Comercial No. 0099-00010914 de fecha 18 de septiembre de 2008.

   5. Factura Comercial No. 0099-000109313 de fecha 18 de septiembre de 2008.

2. Declaración de Aduana No. C14744 de fecha 18 de febrero de 2010.

   1. Declaración y Acta de verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad a6a74042386190bcb2eb40f392b5567e, número de control 469788 de fecha 23 de febrero de 2010.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0052888 de fecha 18 de febrero de 2010.

   3. Factura Comercial No. 0099-00012648 de fecha 8 de febrero de 2010.

3. Declaración de Aduana No. C122876 de fecha 21 de octubre de 2008.

   1. Declaración A.d.V.N.. 0321989 de fecha 21 de octubre de 2008.

   2. Factura Comercial No. 0099-00010972 de fecha 6 de octubre de 2008.

4. Declaración de Aduana No. C120822 de fecha 16 de octubre de 2008.

   1. Declaración A.d.V.N.. 0321432 de fecha 16 de octubre de 2008.

   2. Factura Comercial No. 0099-00010972 de fecha 6 de octubre de 2008.

5. Declaración de Aduana No. C14752 de fecha 18 de febrero de 2010.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad f6f9973abf119231eef38bedcc5c7983, Control No. 469787 de fecha 23 de febrero de 2010.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0052890 de fecha 18 de febrero de 2010.

   3. Factura Comercial No. 0099-00012650 de fecha 8 de febrero de 2010.

6. Declaración de Aduana No. C14504 de fecha 18 de febrero de 2010.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad a27bde2a01565ac5fa07d6f5f3f627bc, control No. 469731 de fecha 23 de febrero de 2010.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0048120 de fecha 17 de febrero de 2010.

   3. Factura Comercial No. 0099-00012651 de fecha 8 de febrero de 2010.

7. Declaración de Aduana No. C72222 de fecha 3 de julio de 2009.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad fbe436d5b2c125b64228cae43388b9d3, control No. 448892 de fecha 7 de julio de 2009.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0030518 de fecha 3 de julio de 2009.

   3. Factura Comercial No. 0099-0001908 de fecha 23 de junio de 2009.

8. Declaración de Aduana No. C61314 de fecha 5 de junio de 2009.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad 47c378f7a3aa839a256b51b7ad887409, control No. 444993 de fecha 4 de junio de 2009.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0153461 de fecha 4 de junio de 2009.

   3. Factura Comercial No. 0099-00011783 de fecha 26 de mayo de 2009.

9. Declaración de Aduana No. C61313 de fecha 5 de junio de 2009.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad de5fd575daa02d7e2d4c60d6d2107ab1, control No. 444998 de fecha 4 de junio de 2009.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0179024 de fecha 5 de junio de 2009.

   3. Factura Comercial No. 0099-00011789 de fecha 26 de mayo de 2009.

   Que como se observó la recurrente tenía la expectativa que Dayamineral fuera clasificado como un medicamento ya que Abbott Laboratories, C.A. pacíficamente ha declarado, y la Aduana así lo ha aceptado, al producto Dayamineral como un medicamento.

   Que el producto Dayamineral Tabletas fue importado bajo el Código arancelario 3004.50.10 en diversas oportunidades y la jurisprudencia ha sido clara sobre el carácter de medicamentos de las mercancías registradas como productos farmacéuticos.

   Por último, continúo plasmando los mismos alegatos expuestos en el primer escrito recursivo interpuesto y solicito sea declarado con lugar el presente recurso.

   C.- Antecedentes y Actos Administrativos.

   • Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y suscrita por la funcionaria reconocedora Glorymar B.A..

   • Resoluciones de Multas S/N, ambas de fecha 28 de mayo de 2010, notificadas a la recurrente el mismo día, emitidas por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

   D.- Promoción de Pruebas del Recurrente.

   En la oportunidad correspondiente a la promoción de pruebas, los representantes judiciales del recurrente, promovieron los siguientes documentos de conformidad con los artículos 273 del Código Orgánico Tributario y del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son:

   • Original del Oficio No. JRPF-041115 de fecha 18 de marzo de 2004, emanado del Instituto Nacional de Higiene (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos).

   • Original del Informe Técnico elaborado y suscrito por P.C.C.D., farmacéutica, MS, de fecha 7 de octubre de 2010, referido a la revisión de la clasificación arancelaria de los productos farmacéuticos Dayamineral Tabletas y Dayamineral Jarabe.

   • Copia simple de la Gaceta Oficial No. 37.920 del 20 de abril de 2004, donde aparece publicada la Resolución No. 139, emanada del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social.

   Prueba Testimonial, de conformidad con lo previsto en los artículos 273 del Código Orgánico Tributario y 431 y 482 del Código de Procedimiento Civil, de la ciudadana P.C.c.D. domiciliada en la ciudad de Caracas, para que ratificara con su declaración la autoría de dicha prueba documental.

   Prueba de Exhibición de Documentos, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de exhibición con el fin de que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria exhiba el expediente administrativo.

   Prueba de Informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el Tribunal solicitara al Ministerio del Poder Popular para la Salud (Instituto Nacional de Higiene R.R.), con base en los archivos y documentos que reposen en dicho Instituto, que informe sobre la formula registrada del Producto Farmacéutico Dayamineral Tabletas Recubiertas aprobado por dicho Ministerio bajo el No. E.F.33.630, según consta del Oficio No. JRPF-041115 de fecha 18 de marzo de 2004, emanada del mencionado Instituto.

   E.- Promoción de Pruebas del Recurrido.

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad correspondiente a la promoción de pruebas no compareció el representante del Fisco Nacional, a tales fines.

   F.- De los Informes del Recurrente

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano C.O.B., titular de la Cédula de Identidad Número V- 15.607.064, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.971, apoderado judicial de la recurrente, en este acto consignó escrito de informes constante de quince (15) folios útiles, del cual en síntesis se desprende los mismos fundamentos de su escrito recursivo; más sin embargo, dejó sentado en los escritos de informes que consta en el expediente que la Aduana permitió el desaduanamiento del producto aceptando el código arancelario 3004.50.10 en diferentes ocasiones. Por ello, la recurrente tenía la expectativa que las mercancías de su propiedad debían ser clasificadas como medicamentos. Que las pruebas presentadas fueron:

1. Declaración de Aduana No. C86638 de fecha 30 de octubre de 2008.

   1. Declaración A.d.V.N.. 0323913 de fecha 29 de octubre de 2008.

   2. Factura Comercial No. 0099-00010909 de fecha 17 de septiembre de 2008.

   3. Factura Comercial No. 0099-00010908 de fecha 17 de septiembre de 2008.

   4. Factura Comercial No. 0099-00010914 de fecha 18 de septiembre de 2008.

   5. Factura Comercial No. 0099-000109313 de fecha 18 de septiembre de 2008.

2. Declaración de Aduana No. C14744 de fecha 18 de febrero de 2010.

   1. Declaración y Acta de verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad a6a74042386190bcb2eb40f392b5567e, número de control 469788 de fecha 23 de febrero de 2010.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0052888 de fecha 18 de febrero de 2010.

   3. Factura Comercial No. 0099-00012648 de fecha 8 de febrero de 2010.

3. Declaración de Aduana No. C122876 de fecha 21 de octubre de 2008.

   1. Declaración A.d.V.N.. 0321989 de fecha 21 de octubre de 2008.

   2. Factura Comercial No. 0099-00010972 de fecha 6 de octubre de 2008.

4. Declaración de Aduana No. C120822 de fecha 16 de octubre de 2008.

   1. Declaración A.d.V.N.. 0321432 de fecha 16 de octubre de 2008.

   2. Factura Comercial No. 0099-00010972 de fecha 6 de octubre de 2008.

5. Declaración de Aduana No. C14752 de fecha 18 de febrero de 2010.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad f6f9973abf119231eef38bedcc5c7983, Control No. 469787 de fecha 23 de febrero de 2010.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0052890 de fecha 18 de febrero de 2010.

   3. Factura Comercial No. 0099-00012650 de fecha 8 de febrero de 2010.

6. Declaración de Aduana No. C14504 de fecha 18 de febrero de 2010.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad a27bde2a01565ac5fa07d6f5f3f627bc, control No. 469731 de fecha 23 de febrero de 2010.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0048120 de fecha 17 de febrero de 2010.

   3. Factura Comercial No. 0099-00012651 de fecha 8 de febrero de 2010.

7. Declaración de Aduana No. C72222 de fecha 3 de julio de 2009.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad fbe436d5b2c125b64228cae43388b9d3, control No. 448892 de fecha 7 de julio de 2009.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0030518 de fecha 3 de julio de 2009.

   3. Factura Comercial No. 0099-0001908 de fecha 23 de junio de 2009.

8. Declaración de Aduana No. C61314 de fecha 5 de junio de 2009.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad 47c378f7a3aa839a256b51b7ad887409, control No. 444993 de fecha 4 de junio de 2009.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0153461 de fecha 4 de junio de 2009.

   3. Factura Comercial No. 0099-00011783 de fecha 26 de mayo de 2009.

9. Declaración de Aduana No. C61313 de fecha 5 de junio de 2009.

   1. Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (CADIVI), código de seguridad de5fd575daa02d7e2d4c60d6d2107ab1, control No. 444998 de fecha 4 de junio de 2009.

   2. Declaración A.d.V.N.. 0179024 de fecha 5 de junio de 2009.

   3. Factura Comercial No. 0099-00011789 de fecha 26 de mayo de 2009.

      Que con las documentales, el recurrente demostró que ha importado en diversas oportunidades el producto Dayamineral Tabletas bajo el código arancelario 3004.50.10 y por lo tanto, tenía la expectativa legítima que la Administración Tributaria mantuviera su criterio sobre este punto al momento desaduanar la mercancía, por lo que solicitó fuera así declarado.

      G.- De los Informes del Fisco

      En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció la ciudadana M.M.M., titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.995.838, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 73.439, en representación de la República, en este acto consignó escrito de informes constante de treinta y cinco (35) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

      Opinión del Fisco Nacional:

      Que los apoderados de la contribuyente indicaron que la Administración Aduanera incurrió en el vicio de falso supuesto ya que consideró al Dayamineral Tabletas como un complemento alimenticio y no como un medicamento, y como consecuencia de ello le aplicó la clasificación arancelaria No. 2106.90.79.10, que no le correspondía; la representación de la República estimó conveniente señalar:

      Que a todo evento, precisó que a los efectos del tratamiento del asunto controvertido, “la clasificación arancelaria del producto Dayamineral Tabletas”, que las clasificaciones arancelarias de cualquier producto o mercancía que pretenda importarse a territorio venezolano, están sujetas y sometidas al imperio de la Ley. Esto es, que tanto las Notas Explicativas de la nomenclatura, como los criterios de clasificación, los criterios, notas y los estudios de valor aduanero publicados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA), tienen pleno valor legal, y por lo tanto, forman parte del ordenamiento jurídico Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas.

      Que la Ley Orgánica de Aduanas, en el Título referido al Arancel de Aduanas, y en su reglamento establece la normativa y lineamientos a tener en cuenta respecto de la aplicación del cuerpo normativo denominado Arancel de Aduanas.

      Que del contenido de los artículos 82, 83, 84 y 85 de la citada ley, todas las operaciones aduaneras están sujetas al impuesto que ella autoriza. Que prevé que la tarifa aplicable para la determinación del impuesto aduanero será fijada en el Arancel de Aduanas. Que la calificación de esas mercancías así clasificadas, deberá efectuarse sólo de conformidad con el Arancel de Aduanas, so pena de declararse nula la calificación que no cumpliere las formalidades.

      Que el Decreto No. 3.679, de fecha 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.774, Extraordinario de fecha 28 de junio de 2005, el artículo 1 del Arancel de Aduanas, para el ordenamiento de las mercancías en ese instrumento se adoptó la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad A.N., basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del C.d.c.A. (C.C.A) – Organización Mundial de Aduanas (O.M.A).

      Que el C.d.C.A., dispuso de un instrumento auxiliar que constituyó la interpretación oficial de esta nomenclatura, denominado Notas Explicativas, las cuales de conformidad con el artículo 4 del Arancel de Aduanas vigente, hasta que las mismas no se publiquen se tendrá como versión autorizada la traducción en idioma castellano la realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda de España.

      Que la República Bolivariana de Venezuela, mediante la Ley Aprobatoria del C.d.C.A., publicada en la Gaceta Oficial No. 35.966 de fecha 24 de mayo de 1996, se hizo miembro de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), y a su vez se convirtió en parte contratante del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

      Que la empresa Abbott Laboratories, C.A., realizó una solicitud de clasificación arancelaria a la Gerencia de Arancel en relación a una mercancía que describió como: “Complemento alimenticio para uso humano, conformado por: vitaminas A, D, B12, Riboflavina, Nicotinamida, Clorhidrato de Piridoxina, Acido Ascórbico, Monohidrato de Tiamina, Minerales (Acido Fólico, Fosfato de calcio, Pantotenato de calcio, Sulfato Ferroso Seco, Sulfato de Cobre, Yodato de Calcio, Sulfato de Cobalto, Sulfato de Manganeso, Sulfato de Magnesio, Sulfato de Potasio, Sulfato de Zinc y Molibdeno) y excipientes denominado `Dayamineral´ utilizado como Multivitaminico acondicionado para la venta al por menor en envase de treinta (30) tabletas presentado en Caja de Cartón”.

      Que a los efectos del producto Dayamineral, la Gerencia de Aduana actúo conforme a la clasificación determinada legalmente por los textos de las partidas y las notas de secciones o de capítulos, razón de lo cual, debía acudirse a la Sección IV, del Arancel de Aduanas con la descripción siguiente:

      - Partida: 21.06 Complemento alimenticio para uso humano, conformado por: VITAMINAS A, D, B12, RIBOFLAVINA, NICOTINAMIDA, CLORHIDRATO DE PIRIDOXINA, ACIDO ASCÓRBICO, MONOHIDRATO DE TIAMINA, MINERALES (ACIDO FÓLICO, FOSFATO DE CALCIO, PANTOTENATO DE CALCIO, SULFATO FERROSO SECO, SULFATO DE COBRE, YODATO DE CALCIO, SULFATO DE COBALTO, SULFATO DE MANGANESO, SULFATO DE MAGNESIO, SULFATO DE POTASIO, SULFATO DE ZINC (SIC) Y MOLIBDENO) DE LA PARTIDA 20.09.

      - Subpartida: 2106.90.79.1090, como los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor.

      - La partida 21.06 se refiere específicamente:

      A una mezcla de vitaminas y minerales, del tipo de las clasificadas en la partida 21.06, aplicación de la Regla General para la interpretación de la nomenclatura No. 6, Texto de Subpartidas, y las Notas Explicativas de la partida 21.06.

      Que la Administración basó su postura respecto a la clasificación del producto Dayamineral en que en fecha 12 de noviembre de 2004, la Secretaría General de la Comunidad Andina recibió el facsímil No. 04NL0728-SA de la Secretaría de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), mediante el cual dio respuesta a la consulta realizada, sobre un producto de las mismas características, indicando que la partida 30.04 incluyó medicamentos que, “…debido a su acondicionamiento y principalmente por la presencia en cualquier forma de indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que deben emplearse, modo de usarlos, posología, etc.) son identificables como destinadas a la venta directa a los usuarios sin otro acondicionamiento (particulares, hospitales, etc.) para utilizarlos en los fines indicados más arriba. Estas indicaciones (en cualquier idioma) pueden incorporarse al recipiente o al envase, a los prospectos unidos al producto o de cualquier otro modo”.

      Que la Organización Mundial de Aduanas, informó que el Comité del Sistema Armonizado en su 21ª Sesión (marzo 1998) (Documento 42.100, Anexo F/4) acordó que el alcance de las partidas 30.03 y 30.04 debería estar limitado a productos usados en medicina que contienen, por dosis, una cantidad suficiente de una sustancia activa con efecto terapéutico o profiláctico contra una enfermedad o mal, excepto ciertos casos especiales. Que los complementos alimenticios examinados por el Comité del Sistema Armonizado han sido clasificados generalmente en la partida 21.06 (preparaciones alimenticias) o en el capitulo 22 (bebidas, agua tónica y otras soluciones alcohólicas), de acuerdo a la mencionada Nota 1 del Capitulo 30.

      Que, adicionalmente la OMA consideró que aparentemente de la descripción de productos similares es utilizada para conservar el organismo en buen estado de salud y como complemento a la dieta normal no conteniendo sustancia activa con un efecto terapéutico o profiláctico frente a alguna enfermedad particular, por lo tanto, la secretaría de la OMA podría excluir la posibilidad de clasificarlo en la partida 30.04.

      Que la Administración Aduanera y Tributaria Venezolana, decidió escoger los criterios establecidos por la OMA, referentes a la clasificación arancelaria de este tipo de productos. Que en virtud de ello, la Intendencia Nacional de Aduanas le informó a todas las Gerencias de Aduanas del país, cuáles serían los criterios de clasificación de los “productos naturales”, de conformidad con el comunicado emitido por la referida organización, actuando irrestrictamente apegada al marco legal vigente, según lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, instando a través de los criterios de la OMA, a todas las Gerencias de Aduanas a nivel nacional a seguir los lineamientos en referencia, en aras de cumplir con lo preceptuado en los instrumentos jurídicos vigentes y de propugnar la uniformidad de la interpretación de los criterios del sistema de clasificación arancelaria.

      Que reitera que Dayamineral es la que prevé la sub-partida 21.06 y este producto si cumple los extremos exigidos por la Organización Mundial de Aduanas y por las normas legales aplicables, para ser clasificado como un producto en la partida mencionada, pues está constituida por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/o plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren principalmente una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener, a través de un equilibrio dietética, en buen estado la salud en general y bienestar del organismo.

      Que la representación de la República se refirió a los documentos con los cuales basó su pretensión la recurrente, especialmente, respecto de la prueba de la testigo experto P.C.C.D. de profesión farmacéutica, quien rindió declaración como testigo experto en el proceso incoado ante este Tribunal, “Informe Técnico sobre la Revisión de Clasificación Arancelaria de los Productos Farmacéuticos Dayamineral tabletas y Dayamineral jarabe”, con lo cual la recurrente pretendió dar por reproducido en el presente caso, el criterio expuesto por la testigo experto en referencia en cuanto a la clasificación arancelaria de Dayamineral.

      Que respecto a la Testigo experto quien es de profesión farmaceuta y habiendo estado bajo juramento, en la oportunidad de las repreguntas, específicamente la cuarta realizada por la representación de la República: “Diga usted, ¿Si el producto Dayamineral en su posología tiene indicaciones relativas a la prevención o el tratamiento de una enfermedad?” a lo que contesto la misma: `Si, de una enfermedad no solo, se utiliza en un complejo de patologías o también de situaciones fisiológicas, por ejemplo esta (sic) recomendada su indicación en el embarazo, en crecimiento, en estados febriles, en enfermos terminales o con afecciones neoplásicas, estados infeccioso y alcoholismo, para complementar o ayudar a una mejor calidad de vida’.

      Que de lo expuesto por la testigo se evidenció claramente que en primer lugar, el Dayamineral no se utiliza para la cura de enfermedades, pues en su respuesta no mencionó ninguna de ellas, sin embargo, señaló su empleo en estados naturales fisiológicos del ser humano, como lo son el embarazo y el crecimiento del ser humano, los cuales a entender de la representación fiscal no son considerados como enfermedades, sino como ella bien lo señala, situaciones fisiológicas, y en segundo lugar, concluyó que se utiliza “para complementar o ayudar a una mujer calidad de vida”. Por lo que visto desde el punto de vista, lo expuesto por la testigo experto y además farmaceuta demostró de manera precisa y categórica que el Dayamineral debe ser considerado como un complemento alimenticio y no como un medicamento.

      Señaló el Representante Fiscal, que la publicidad del producto Dayamineral, así como el empaque donde viene dicha vitamina expone los componentes de la misma y en el material etiquetado, la presentación y publicidad de estos productos alimenticios, prohíbe atribuir a los complementos alimenticios propiedades preventivas, de tratamiento o cura de enfermedades humanas, o hacer referencia a tales propiedades -tal como procuró hacer aquí al recurrente-.

      Que el producto Dayamineral posee mas contraindicaciones que elementos que coadyuvan a aportar los nutrientes necesarios en los casos de crecimiento, embarazo o enfermedades como el cáncer, pretendiendo la recurrente que la clasificación arancelaria sea 3004.50.10 cuando en realidad le corresponde 2106.90.79.10 como lo indicó la Gerencia de Arancel de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo cual solicita sea desestimado el acto administrativo esté viciado de nulidad absoluta.

      Que en cuanto a la A.d.V.d.D. de L.E., que esgrimió el recurrente preciso el representante fiscal que en el caso de autos los actos recurridos no generaron violaciones de derechos o garantías de orden Constitucional, menos aún el señalado por la recurrente, a saber, el de l.e., pues, la Administración Aduanera no ha prohibido ni la importación ni la comercialización del producto, sólo ordenó que se efectuara una clasificación arancelaria para los efectos de la determinación del monto del impuesto distinta a la declarada por la empresa consignataria de la mercancía, con fundamento en el Oficio SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00610 de fecha 14 de julio de 2008, emitido por la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el cual se resolvió que el producto Dayamineral Tabletas correspondía al código arancelario No. 2190.79.10, sujeta a la tarifa arancelaria del 20% ad-valorem, presentando el Régimen Legal 12, correspondiente al Registro Sanitario expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud.

      Que la recurrente no demostró con pruebas fehacientes, cómo y de que manera la aplicación de una tarifa más elevada, desequilibra el margen de ganancias que tiene el contribuyente con la importación y comercialización del Dayamineral como producto regulado, ya que su sola alegación no constituyó la violación al derecho a la l.e. y no existe la aludida violación.

      Que en cuanto a la denuncia del recurrente referido a la supuesta Violación a la Confianza Legítima y la Seguridad Jurídica, la representación de la República precisó que la clasificación arancelaria del producto Dayamineral tabletas recubiertas a los fines aduaneros, no podía ignorarse que las clasificaciones arancelarias de cualquier producto o mercancía que pretenda importarse a territorio venezolano, están sujetas y sometidas al imperio de la ley, especialmente la legislación vigente en materia aduanera. Lo cual significó que los criterios de clasificación publicados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) tienen pleno valor legal, y por tanto, forman parte del ordenamiento jurídico Venezolano, de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas.

      Que la Gerencia de arancel de Aduanas de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria es el órgano competente para fijar criterio en cuanto a la Clasificación Arancelaria de una Mercancía, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 14 de la P.A. SNAT/2005/0864 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, de fecha 23 de septiembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial No. 38.333, de fecha 12 de diciembre de 2005.

      Que con base a la norma anterior, la Gerencia de Arancel emitió el Oficio de Clasificación No. SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00610 de fecha 14 de julio de 2008, en el cual determinó que el producto sobre el cual se solicitó la clasificación arancelaria no es un medicamento, ya que no tiene un efecto profiláctico o preventivo comprobado, sino un complemento alimenticio al que le correspondió el código arancelario 2106.90.79.10: “Los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, con una tarifa del 20% y sometido al régimen Legal 12, que correspondía a Registro Sanitario expedido por el Ministerio para el Poder Popular para la Salud.

      Que advirtió que es obvia la competencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud en materia de análisis de cualquier producto a los fines de la clasificación y determinación como medicamento, no así a lo atinente a la clasificación arancelaria que le pueda corresponder al mismo producto dentro del SISTEMA ARMONIZADO DE DESIGNACIÓN Y CODIFICACIÓN DE MERCANCÍAS (SA), que es el principal instrumento utilizado para la clasificación internacional de mercancías, y en el cual se basó la mayoría de las tarifas arancelarias (Arancel de Aduanas) del mundo, incluyendo la de Venezuela.

      Que la Administración no vario ni modificó su propio criterio, sino que lo expuso por primera vez cuando dio respuesta a la consulta de clasificación arancelaria del producto Dayamineral en tabletas, efectuada por la propia recurrente, a través del Oficio SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00610 del 14 de julio de 2008, por lo que aún en el caso de disentimiento con esa decisión, la empresa recurrente ha debido observar ese criterio en las importaciones de la mercancía posteriores a la fecha de emisión de tal acto, justamente en aras de actuar con base a la certidumbre que debió generar la manifestación expresa del criterio por parte de la Administración Aduanera, por lo tanto, solicitaron que no fueran declarado la supuesta vulneración de seguridad jurídica y confianza legítima.

      Por último, solicitó a este Juzgado que el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente sea declarado sin lugar, confirmar los actos recurridos y en el caso que sea declarado con lugar el referido recurso se exima a la República del pago de las costas procesales, por haber tenido suficientes y racionales motivos para litigar y de acuerdo a la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1238, de fecha 30 de septiembre de 2009, (caso: J.I.R.) criterio adoptado por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 113 de fecha 03 de febrero de 2010 (Caso: CITIBANK, C.A).

      CAPITULO II

      PARTE MOTIVA

      La presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad y procedencia de la multa impuesta a la contribuyente en el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/, emanada de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria así como las Resoluciones de Multas S/N, ambas de fecha 28 de mayo de 2010, emitidas por la Aduana antes mencionada, sin embargo, aduce la recurrente en el escrito recursivo los siguientes alegatos: i) Vicio de Falso Supuesto; ii) Violación del Derecho a la L.E.; iii) Violación a la Confianza Legítima y la Seguridad Jurídica; y iv) la solicitud de la Medida Cautelar de amparo y suspensión de efectos del acto recurrido.

      Sin embargo, previamente antes de entrar al conocimiento de los alegatos expuestos por el recurrente y vista la solicitud por parte de la contribuyente de autos de las Medidas Cautelares de A.C. y Suspensión de efectos del acto recurrido, considera inoficioso entrar al conocimiento de tales medidas por cuanto ha de recaer sentencia definitiva en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

      (i) Del Vicio de Falso Supuesto expuesto por el Recurrente.

      A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se advierte que de los puntos del recurso, versa sobre el vicio de Falso Supuesto del Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ y las Resoluciones de Multas S/N, ambas de fechas 28 de mayo de 2010, siendo este en síntesis el alegato de los Apoderados Judiciales tanto en su escrito recursivo como en el escrito de reforma. Ante el vicio denunciado por el recurrente, el cual enuncia lo siguiente: “… la Aduana pretende aplicar a los productos Dayamineral Tabletas la partida 2106.90.79.10 que no le corresponde, pues, como hemos dicho, Dayamineral Tabletas en todas sus presentaciones es un medicamento tal y como lo ha afirmado expresamente el Ministerio del Poder Popular para la Salud, máxima autoridad sanitaria del país. Por lo tanto, la partida que le corresponde es la No. 3004.50.10… el Dayamineral Tabletas es un medicamento, no un complemento alimenticio… el criterio aplicado por la Aduana está viciado de falso supuesto al pretender aplicar una norma (la partida No. 2106.90.79.10) que no corresponde pues la correcta es otra norma (la partida No. 3004.50.10) siguiendo los pronunciamientos de la máxima autoridad sanitaria del País y de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Lo anterior vicia de nulidad absoluta los acto administrativos recurridos de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicitamos sea declarado.”; Advierte este Juzgado que de verificarse así el vicio de falso supuesto acarreará la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia se estima realizar las siguientes consideraciones:

      El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

      Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

      Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad.

      Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

      Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

      La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

      En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

      Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

      (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

      En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

      (Revista de Derecho Público Nº 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA).

      Ahora bien, se desprende del acto administrativo recurrido -Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/, de fecha 28 de mayo de 2010, emanado de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-, lo siguiente: (…) Se efectúo en fecha 21 de mayo de 2010, reconocimiento a las mercancías ingresadas al territorio aduanero nacional en fecha 06 de mayo de 2010, en el vuelo No. 2564, originaria y procedente de Argentina, amparadas por la guía aérea identificada con el Nº 045-34833234, consistente en: “Dayamineral contentivo de 30 Tabletas”, contenidas en frasco de vidrio color ámbar con tapa pilfer proff, en estuche de cartón, acondicionadas para su venta al por menor, presentadas en cuatro (04) bultos con un peso aproximado de 2.779,00 Kilogramos, manifestadas en la Declaración Única de Aduanas (DUA) No. 50577 de fecha 14 de mayo de 2010, consignada a ABBOTT LABORATORIES, C.A… representada por el agente de Aduanas SERVICIOS ADUANEROS, C.A. (SENADUANA)… De la revisión del expediente se verifica que la mercancía fue manifestada en la Declaración Única de Aduanas No. 50577 de fecha 14 de mayo de 2010, en la cual efectivamente se detalla la importación al territorio aduanero nacional de: “Dayamineral X 30 TB”, clasificadas bajo el Código Arancelario 3004.50.10, con una tarifa arancelaria del 3.9% Ad- valorem, acogida a la preferencia arancelaria por ser la mercancía originaria de Argentina, conforme al Acuerdo MERCOSUR, Certificado de Origen No. 003426, con régimen legal 12, presentado el contribuyente Permiso Sanitario expedido por el Ministerio para el Poder Popular para la Salud identificando al registro del producto bajo el No. E.F. 33.630, con un costo según factura comercial definitiva No. 0099-00012878 de fecha 27 de abril de 2010, de Doscientos Mil Cuarenta y Seis con Sesenta y Cuatro Céntimos de Dólares de los Estados Unidos de Norte América (200.046,64 US$) CIP (costo, seguro y flete con destino a Maiquetía) y declarando un valor en aduanas de Quinientos Veinte Mil Ciento Veintiún con Veintiséis Céntimos de Bolívares (Bs. 520.121,26).

      Una vez realizado el reconocimiento en fecha 21 de mayo de 2010, a la mercancía objeto de verificación, se determinó que las mismas consisten efectivamente en: “Dayamineral contentivo de 30 tabletas”, contenidas en frasco de vidrio color ámbar con tapa pilfer proff, en estuche de cartón, acondicionadas para su venta al por menor… En consecuencia, la mercancía objeto de estudio se trata de una mezcla de vitaminas y minerales, del tipo de las clasificadas en la partida 21.06, por aplicación de la Regla General para la Interpretación de la Nomenclatura No. 1, Texto de Partida Nota legal 1 a) del Capítulo 30, y específicamente en la subpartida arancelaria 2106.90.79.10, como Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor, por aplicación de la Regla General para la Interpretación de la Nomenclatura No. 6, Texto de Subpartida y atendiendo a lo dispuesto en las Notas Explicativas de la partida 21.06, sujetas a la tarifa arancelaria del 20% Ad-Valorem, presentando el Régimen Legal 12, correspondiente al “Registro Sanitario expedido por el Ministerio para el Poder Popular para la Salud”,… Rechazando en consecuencia la clasificación arancelaria del consignatario, en virtud de que la composición de las tabletas se trata de un complemento alimenticio compuesto por vitaminas y minerales (…). (Negrillas del Acta de Reconocimiento)

      Vemos que se desprende del acto administrativo recurrido que la mercancía objeto de estudio es el “Dayamineral contentivo de 30 tabletas”, el cual enuncia el recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad de falso supuesto por considerar que dicha mercancía es un medicamento y por lo tanto se encuentra enmarcada en la partida arancelaria No. 3004.50.10, cuestión que rechaza la Administración Tributaria Aduanera por considerar al producto Dayamineral en la partida No. 2106.90.79.10, ya que, consideran que la composición de las tabletas se trata de un Complemento Alimenticio compuesto por Vitaminas y Minerales. Al respecto se desprende de la opinión del Fisco Nacional en cuanto a sus informes lo siguiente: (…) Dayamineral… está constituido por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/o plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren principalmente una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener, a través de un equilibrio dietético, en buen estado la salud en general y bienestar del organismo (…).

      Conviene preciso a esta Juzgadora observar, que la mercancía objeto de controversia y del cual se desprende del reconocimiento físico asentado en el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/, de fecha 28 de mayo de 2010, se corresponde con el producto “DAYAMINERAL contentivo de 30 Tabletas”, contenidas en frasco de vidrio color ámbar con tapa pilfer proff, en estuche de cartón, acondicionadas para su venta al por menor, presentada en cuatro (04) bultos con un peso aproximado de 2.779,00 kilogramos, amparados bajo la guía aérea No. 045-34833234, y declarado por el contribuyente en la partida arancelaria 3004.50.10, con una tarifa arancelaria del 3.9% Ad-Valorem, acogida a la preferencia arancelaria por ser la mercancía originaria de Argentina, conforme al Acuerdo MERCOSUR, Certificado de Origen No. 003426, con régimen legal 12, con un costo según factura comercial definitiva No. 0099-00012878, de fecha 27 de abril de 2010, de 200.046,64 US$, CIP (costo, seguro y flete con destino Maiquetía) y declarando un valor en aduanas de Bs. 520.121,26.

      Es preciso, traer a colación el Decreto No. 3.679, de fecha 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario No. 5.774, de fecha 28 de junio de 2005, mediante el cual se dicta el Arancel de Aduanas, en el que contempla en el artículo 1ero, que para el ordenamiento de las mercancías en este Arancel, se adopta la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad A.N., basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del C.d.C.A. (C.C.A)- Organización Mundial de Aduanas (O.M.A). Igualmente del artículo 7 prevé que la importación de mercancías queda sometida al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, el presente Decreto y sus respectivas modificaciones.

      Siendo que la mercancía objeto de importación es el “Dayamineral contentivo de 30 Tabletas”, puede apreciarse del mencionado Decreto específicamente de la Partida No. 3004.50.10 que contempla -LOS DEMAS MEDICAMENTOS QUE CONTENGAN VITAMINAS U OTROS PRODUCTOS DE LA PARTIDA 29.36. PARA USO HUMANO.- la cual fue la utilizada por el recurrente. E igualmente, se evidencia de la Partida No. 2106.90.79.10 que contempla -LOS DEMÁS COMPLEMENTOS ALIMENTICIOS NO EXPRESADOS NI COMPRENDIDOS EN OTRA PARTE, PRESENTADOS EN ENVASES ACONDICIONADOS PARA LA VENTA AL POR MENOR- la cual fue la considerada por la Administración Tributaria Aduanera al momento de efectuar el reconocimiento físico de la mercancía.

      Al respecto, esta Juzgadora observa que la mercancía importada por el recurrente es el Dayamineral Tabletas, producto que a su consideración es un medicamento. Dichas aseveraciones y afirmaciones de ser considerado el respectivo producto como un medicamento se debe a que a juicio de la máxima autoridad sanitaria del país –Ministerio del Poder Popular para la Salud a través del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”- el Dayamineral es un producto farmacéutico, es decir, un medicamento.

      Se desprende de la foja No. 268, de la Segunda Pieza, del expediente judicial, copia simple de la etiqueta del Producto objeto de estudio, el cual se desprende lo que a continuación se transcribe: (…) Dayamineral, Tabletas Recubiertas Vitaminas y Minerales, Suplemento Dietético, Vía Oral, Contenido Neto: 30 Tabletas Recubiertas. Dosis: 1 Tableta Diaria. Indicaciones: Suplemento Dietético de vitaminas y minerales. Registrado en M.S. bajo el No. E.F 33.630, Farmacéutico Patrocinante: Dra. E.d.P., Sin Prescripción Facultativa. Cada Tableta Contiene: Vitaminas: Vitamina A 5000 UI; Vitamina D 1000 UI; Riboflavina 10 mg; Nicotinamida 35 mg; Clorhidrato Piridoxina 1,50 mg; Vitamina B12 5,0 mcg; Ácido Ascórbico 150 mg; Monohidrato Tiamina 10 mg; Ácido Fólico 0,250 mg; Minerales: Fosfato de calcio 339,450 mg; Pantotenato de calcio 5 mg; Sulfato Ferroso Seco 34 mg; Sulfato de Cobre 2,80 mg; Iodato de calcio 0,201 mg; Sulfato de Colbato 0,490 mg; Sulfato de Maganeso 3 mg; Sulfato de Magnesio 40 mg; Sulfato de Potasio 11 mg, Sulfato de Zinc 3,90 mg; Molibdeno 0,450 mg; Excipientes c.s. (…)

      Conforme a lo anterior, se observa del folio No. 270, de la segunda pieza del expediente, Copia Simple del Oficio No. JRPF.- 041115, de fecha 18 de marzo de 2004, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, donde se le informa a la Ciudadana Dra. E.D.P., actuando en representación de ABBOTT LABORATORIES, C.A., y cumplidos como han sido los requisitos establecidos en los artículos 18, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.006 del 03 de agosto de 2000 y los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, publicado en Gaceta Oficial No. 4.582 Extraordinario de fecha 21 de mayo de 1993; siendo favorable el pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” aprueba el Producto Farmacéutico: DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS S.R.: 03-0173; Principio(s) Activo(s): Vitaminas y Minerales; en su(s) presentación(es): FRASCO DE VIDRIO ÁMBAR CON TAPA PILFER PROOF, CONTENTIVO DE 20, 30, 40 y/o 60 TABLETAS RECUBIERTAS, EN ESTUCHE DE CARTON; Régimen de Venta: SIN Prescripción Facultativa. Propiedad de: ABBOTT LABORATORIES, U.S.A.; Elaborado por: ABBOTT LABORATORIES ARGENTINA, S.A. ARGENTINA; aprobación que ha quedado registrada bajo el No. E.F. 33.630, sometida a todo lo previsto en la Ley de Medicamentos, el citado Reglamento y cualquier otra disposición legal que regule la materia, siendo que dicho Oficio está suscrito por el Presidente Dr. J.Q.C..

      Se advierte entonces a razón de lo antes expuesto, que el Producto Dayamineral Tabletas objeto de importación, es considerado por el recurrente como un medicamento –suplemento dietético- ya que dicho producto posee en su formulación con fines profilácticos, un contenido de vitaminas y minerales que se ajusta a lo que estable la Norma publicada en el Boletín No. 30 del mes de julio de 1999, emanado de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene R.R., mientras que la Administración Tributaria Aduanera considera al producto Dayamineral como un complejo vitamínico porque según los dichos del representante fiscal del SENIAT, está constituido este producto por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/o plantas asociadas que le confieren una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener, un buen estado de salud en general y bienestar para el organismo o en su defecto como fue reflejado en el Acta de Reconocimiento impugnada como un complemento alimenticio compuesto por vitaminas y minerales.

      Es por ello que conforme lo anterior, es preciso traer una definición tanto del suplemento dietético como el complejo alimenticio, según Wikipedia La enciclopedia libre -http://es.wikipedia.org-, el primero –suplemento dietético- son llamados también "suplementos nutricionales", "suplementos alimenticios" o "suplementos"; éstos se consumen por vía oral y contienen un "ingrediente alimenticio" destinado a complementar la alimentación, por lo que algunos ejemplos de suplementos dietéticos son las vitaminas, los minerales, las hierbas (una sola hierba o una mezcla de varias), otros productos botánicos, aminoácidos y componentes de los alimentos como las enzimas y los extractos glandulares. Dichos suplementos no se presentan como sustitutos de un alimento convencional ni como componente único de una comida o de la dieta alimenticia y los mismos deben identificarse como suplementos dietéticos en la etiqueta del Producto. Y el segundo –complejo alimenticio-, viene dado a que un complemento alimenticio te puede ayudar a mejorar tu salud, construir músculo, perder grasa, etc. Es simplemente la compensación de las deficiencias nutricionales, esto ha sido básicamente lo que la mayoría de los nutriólogos, médicos, entre otros, han visto en los complementos como un método para proteger al cuerpo en contra de las deficiencias de vitaminas, minerales, proteínas, calorías, etc.

      Ahora bien, vemos como el Producto Dayamineral Tabletas es identificado en la etiqueta del producto o en su presentación como un Suplemento Dietético, e igualmente, en como dicho producto se encuentra registrado ante el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, quien es el organismo técnico del Ministerio de Salud y Desarrollo Social –hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, que tiene a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, de acuerdo a lo que establece la Ley de Medicamentos (artículo 19).

      Vemos igualmente, del Informe Técnico inserto en el folio No. 256 al 266, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, realizado por la Farmacéutica P.C.C.D., que dicho Informe es a los fines de la Revisión de Clasificación Arancelaria de los Productos Farmacéuticos, Dayamineral Tabletas y Dayamineral Jarabe; en el que se desprende de la presentación que la N.V. vigente de Complementos Alimenticios de Vitaminas y Minerales FONDONORMA 3863:2005 declarada como n.V.C., tiene por objeto establecer los requisitos y características que deben cumplir los productos de vitaminas y minerales, que se ofrecen en pequeñas cantidades para completar los nutrientes que se ingieren con la alimentación diaria, siendo que en su numeral 3.1 establece como definición de Complemento Alimenticios de Vitaminas y Minerales que “son aquellos productos elaborados a partir de fuentes de vitaminas/provitaminas, minerales, solos o combinados, cuyo fin es completar los nutrientes que aportan la alimentación diaria, que no se consumen en forma de alimentos convencionales, sino en formas sólidas, semisólidas o líquidas, tales como: tabletas, comprimidos, cápsulas, granulados polvos, gotas, solución, jarabe u otros similares”. En tanto que la Normativa venezolana de Suplementos Dietéticos de la Junta Revisora de productos farmacéuticos, del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, Boletín No. 30, del mes de julio de 1999, en el numeral 6, Suplemento Dietético con Vitaminas y Minerales, establece el contenido de vitaminas y minerales en las formulaciones y los límites aceptados cuando se trate de un producto terapéutico y cuando sea considerado un suplemento dietético.

      Es en virtud de lo antes expuesto, que quien aquí decide trae a colación lo contemplado en el artículo 3 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.006, de fecha 3 de agosto de 2000, el cual prevé que a los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos. Asimismo, a los efectos de la mencionada Ley se define como Principio Activo: Toda sustancia o mezcla de sustancias cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral, microbiológico, químico o afines, a la cual se le atribuye una actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiera al ser administrada al organismo (artículo 4, numeral 1). Y se define como Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación (artículo 4, numeral 2).

      Ahora bien, se desprende del escrito de informes del representante judicial del Fisco Nacional, el cual asevera que las clasificaciones arancelarias de cualquier producto o mercancía que pretenda importarse al territorio Venezolano, están sujetas y sometidas al imperio de la Ley; esto es que tanto las notas explicativas de la nomenclatura, como los criterios de clasificación, los criterios, notas, y los estudios del valor aduanero publicados por Organización Mundial de Aduanas, tienen pleno valor legal, y por lo tanto forman parte del ordenamiento jurídico venezolano. Igualmente, asevera que la Administración Tributaria Aduanera basó la postura respecto a la clasificación del producto Dayamineral en que fecha 12 de noviembre de 2004, la Secretaría General de la Comunidad Andina recibió el facsímile No. 04NL0728-SA de la Secretaría de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), y en base a este facsímile la Aduana clasifica en la Partida 2106.90.79.10 al producto Dayamineral Tabletas, circunstancia que según ellos lo diferencia de un medicamento y lo convierte en un complemento alimenticio.

      A razón de lo anterior, es preciso para esta Juzgadora mencionar lo contemplado en el Boletín No. 30, emitido por la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “R.R.” del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en el que a través de su Boletín del mes de julio de 1999, que riela inserto en el expediente segunda pieza en la foja No. 291 al 312, ambos inclusive, establece Normas Generales de productos farmacéuticos y de los cuales se desprende lo siguiente:

      6) SUPLEMENTO DIETETICO CON VITAMINAS Y MINERALES. Capítulo XXXIII,

      Suplemento Dietético, Vitaminas-Minerales-Aminoácidos.

      1. Fórmulas Parciales:

      I.A. Se aceptan fórmulas parciales de vitaminas en las siguientes asociaciones:

   1. D-C-A y/o Betacaroteno con su equivalencia en UI de Vitamina A.

   2. D-E-A y/o Betacaroteno con su equivalencia en UI de Vitamina A, asociada o no a Vitamina C.

   3. Vitaminas B (B1-B2-B6-B12) asociadas o no a una o más de las siguientes vitaminas: C, Niacina (Niacinamida) Acido Pantoténico (sus sales o Pantenol).

      I.B. Se aceptan fórmulas parciales de vitaminas según el numeral I.A., asociadas a minerales en una proporción no menor de 10% de los requerimientos mínimos diarios (RMD). (Subrayado Nuestro).

      Igualmente, vemos como el Fondo para la Normalización y Certificación de la Calidad (FONDONORMA), declarada como N.V.C., en el cual dicho Fondo actúa como un organismo de normalización de documentos técnicos que orientan a la producción, los servicios y el comercio en el país dando respuesta a las exigencias nacionales e internacionales, siendo que la aprobación de estos documentos por parte del C.S. de la Asociación los convierte en Normas FONDONORMA, las cuales son presentadas luego al Ejecutivo para su consideración como Normas Nacionales. Por ello, cursa en autos la FONDONORMA 3863:2005, referida a COMPLEMENTOS ALIMENTICIOS DE VITAMINAS Y MINERALES, siendo el objeto de esta norma el de establecer los requisitos y características que deben cumplir todos los productos de vitaminas y minerales que se ofrecen en pequeñas cantidades unitarias medidas, para completar los nutrientes que se ingieren con la alimentación diaria. Siendo que los requisitos de los complementos alimenticios de vitaminas y minerales deben cumplir con el contenido de vitaminas y minerales establecido en la Tabla 2 -Valor diario del contenido de complementos alimenticios vitaminas y minerales- (Ver tabla en la foja No. 283 de la segunda pieza del expediente judicial).

      Por ello, si bien es cierto, el representante fiscal asevera en los informes presentados que considera vinculante para las clasificaciones arancelarias oficiales que hace la Administración Aduanera al Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), traducido al Castellano por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E., situación que no se desconoce por parte de esta Juzgadora su pleno valor legal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, también no es menos cierto que a lo largo de los fundamentos de la presente decisión la Administración Tributaria Aduanera no puede pasar por alto o quebrantar el hecho de que la máxima autoridad sanitaria de nuestro País –Ministerio del Poder Popular para la Salud- ha calificado al Dayamineral Tabletas como un medicamento, ya que, del estudio que habrán realizado los expertos de la materia con respecto a la composición química de este producto, es por lo que se le otorgaría el Registro Sanitario al Producto DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS, bajo el No. E.F. 33.630, de conformidad con el Oficio No. 041115, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” del Ministerio de Salud y Desarrollo Social –hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-; más aún cuando se observa del del Producto Dayamineral Tabletas, que cada tableta recubierta contiene: Vitaminas: Vitamina A 5000 UI; Vitamina D 1000UI; Riboflavina 10 mg; Nicotinamida 35 mg; Clorhidrato Piridoxina 1,50 mg; Vitamina B12 5,0 mcg; Ácido Ascórbico 150 mg; Monohidrato Tiamina 10 mg; Ácido Fólico 0,250 mg; Minerales: Fosfato de calcio 339,450 mg; Pantotenato de calcio 5 mg; Sulfato Ferroso Seco 34 mg; Sulfato de Cobre 2,80 mg; Iodato de calcio 0,201 mg; Sulfato de Colbato 0,490 mg; Sulfato de Maganeso 3 mg; Sulfato de Magnesio 40 mg; Sulfato de Potasio 11 mg, Sulfato de Zinc 3,90 mg; Molibdeno 0,450 mg; Excipientes c.s.

      Por lo tanto, y de acuerdo a lo ut supra expuesto, el Producto Dayamineral Tabletas, es un medicamento –suplemento dietético- la cual se identifica así en la etiqueta del producto, por cuanto dicho producto posee en su formulación, con fines profilácticos, un contenido de vitaminas y minerales que se ajusta a lo establecido en la Norma publicada en el Boletín No. 30 del mes de julio de 1999, emanado de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, quien es la máxima autoridad sanitaria del país, ya que en ese Boletín específicamente en el punto No. 6, que corresponde a Suplementos Dietéticos con Vitaminas y Minerales, se evidencia que efectivamente DAYAMINERAL contiene una fórmula parcial de vitaminas asociadas a minerales en una proporción no menor del 10% de los requerimientos mínimos diarios, previstos en el mencionado Boletín, siendo que este producto es manufacturado usando el exceso permitido para las vitaminas en la referida norma técnica. Y no se corresponde su formulación –contenido de cada tableta recubierta- con el valor diario del contenido de complementos alimenticios vitaminas y minerales permitidos por el Fondo para la Normalización y Certificación de la Calidad (FONDONORMA), específicamente la FONDONORMA No. 3863:2005, que es la concerniente a las características que deben cumplir los productos de vitaminas y minerales para ser considerados como complemento alimenticio.

      De lo antes expuesto, debemos referir que ha quedado sentado en el Expediente No. AP41-O-2007-0002, Sentencia No. 0023/2007, emanada del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, caso: Labotarorios Leti S.A.V; cuando en la decisión estableció lo siguiente:

      “(…) Ahora bien, advierte el Tribunal que en la oportunidad de solicitar la reexportación, la accionante en su escrito peticionario, inserto a los folios 135 al 139 del expediente, señala que de conformidad con el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en la oportunidad de practicarse el reconocimiento documental y físico de la mercancía, consignó los siguientes documentos:

1. Declaración electrónica No. C-49060

2. Declaración a.d.V.N.. 0460189.

3. Guía Aérea No. 415515742.

4. Factura Comercial No. 0002-00003050, emitida por el proveedor Cardinal Health A.R.S.N.. 16049 de fecha 31 de diciembre de 2002, expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social

5. Oficio No. 16050, de fecha 16050, de fecha 31 de diciembre de 2002, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual informa que el producto será importado a granel en bolsas plásticas con precinto de seguridad

6. Oficio No. 05025, de fecha 05 de junio de 2006, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, donde se autoriza la importación de siete millones de cápsulas del producto Pharmorat.

7. Oficio No. 01575, de fecha 03 de marzo de 2006, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en el cual se considera el producto Pharmorat, como Producto Farmacéutico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la ley de Medicamentos.

   De igual manera, advierte el Tribunal que todos los documentos Ut supra relacionados fueron traídos a los autos por la representación judicial de la accionada, incorporados al expediente administrativo que fue consignado durante la audiencia oral, lo cual lleva a la convicción de este Juzgador que, ciertamente, tal como lo señala la accionante, estos recaudos fueron consignados ante la Gerencia de Regimenes Aduaneros, por cuanto de otra manera no se explica que formen parte del expediente administrativo, ni mucho que hubiesen sido consignados por la representación judicial de la accionada.

   De la revisión efectuada a dichos documentos, el Tribunal extracta lo siguiente:

   1. En el Oficio No. 016049, de fecha 31 de diciembre de 2002, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social - Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, se señala que por el hecho de haber cumplido “los requisitos establecidos en la Resolución No. SG-1329 sobre Productos Naturales, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.837 de fecha 14 denoviembre de 1995 (…)” se autoriza “en todo el Territorio de la República, el expendio del Producto Natural: PHARMORAT EXTRACTO ESTANDARIZADO DE LA RAIZ DE PANAX GINSENG MAYER, C.A, 80 mg, CAPSULAS VITIAMINAS Y MINERALES, en su Presentación: ENVASES DE VIDRIO COLOR A.C.T.D.A., Contenido: 40 y 80 CPASULAS Y BLISTER DE ALUMINIO CON PVC EN ESTUCHE DE CARTON CONTENIDO NETO: 2, 30,40, 80 CAPSULAS (…) El producto antes mencionado, ha quedado registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social como Producto Natural bajo el No. N.P. 00-1235…” (Negrillas en la transcripción. Subrayado del Tribunal)

   2. Con el Oficio No. 16050, de fecha 31 de diciembre de 2002, emanado del mismo Ministerio y de las Direcciones Drogas, Medicamentos y Cosméticos, y General de S.A. y Contraloría Sanitaria, queda evidenciada que fue autorizada la importación del producto Pharmorat Extracto Estandarizado de la raíz de Panax Ginseng Meyer C.A., 80 mg. Cápsulas Vitaminas y Minerales, con Registro Sanitario PN-00-1235, a granel en una presentación: Bolsas de polietileno con precinto de seguridad contentivos en cajas de cartón. Así como de sus protocolos analíticos, para luego ser envasados y empacados en Laboratorios Leti, S.A.V (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   3. Con el Oficio No. 05025, de fecha 05 de junio de 2006, emanado del mismo Ministerio y de las Direcciones Drogas, Medicamentos y Cosméticos, y General de S.A. y Contraloría Sanitaria, se demuestra que a la accionante le fue concedida autorización por un año, contado a partir del 05 de junio de 2006, para importar el producto Pharmorat Cápsulas, con No. de Registro Sanitario P.N.00-1235, en la cantidad de 7.000.000 Cápsulas “A Granel”, procedente de Argentina, elaboradas por el Laboratorio Cardinal Healt Argentina 400 SAIC, y como aduana de entrada la Aérea de Maiquetía (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   4. Con el Oficio No 01575, de fecha 03 de marzo de 2006, emanado del mismo Ministerio y Direcciones, se evidencia que a la accionante le fue otorgada “Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales”, en la cual se señala:

   Omissis

   Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales

   Por la presente se hace constar que el Producto natural abajo descrito se encuentra registrado en esta Dirección.

   Nombre del producto No. de Registro Sanitario

   Pharmorat Capsulas, Extractos de Panak Ginseng, Meyer 80 MG X Cápsulas.

   Propiedad de: Laboratorios L.S..

   Elaborado por: RP SCHERER-ARGENTINA

   Acondicionado por: LABORATORIOS L.S.

   P.N- 00-1235

   Este producto es considerado Producto Farmacéutico de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Medicamentos.

   Esta c.d.R.S., tendrá vigencia de Ciento Ochentas días (180) a partir de la presente fecha

   (Negrillas en la transcripción. Subrayado del Tribunal)

   De tal manera, ante esta serie de recaudos, el Tribunal considera necesario analizar si el cumplimiento del requisito del Registro Sanitario (Régimen Legal 3) y las condiciones en las cuales debía llegar la mercancía y su presentación, fueron o no cumplidas por la accionante.

   En ese sentido, entiende el Tribunal que corresponde al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en este caso, expedir el Registro Sanitario correspondiente del producto o mercancía que permita al importador cumplir con la exigencia del requisito del Régimen Legal 3, necesario e indispensable para nacionalizar la mercancía.

   Ahora bien, una interrogante se formula el Tribunal: ¿Sí el Organismo Oficial encargado de expedir, en este caso, el Registro Sanitario, ya tiene registrada la mercancía Pharmorat como Producto Natural y, por aplicación de la Ley de Medicamentos, la considera como un “medicamento”, mucho antes de que se realice la importación, como puede el importador obtener del referido organismo un nuevo registro en el cual esa misma mercancía sea identificada como complemento alimenticio, a los efectos de poder cumplir con la exigencia del funcionario que practicó el reconocimiento?

   Entiende el Tribunal que siendo el Ministerio de Salud y Desarrollo Social el Organismo Oficial facultado para expedir el Registro Sanitario de aquellos productos o mercancías que por su naturaleza o propiedades deban considerarse como “medicamentos” o como “complementos alimenticios” y; al mismo tiempo, constituir el Organismo Oficial encargado de garantizar el control sanitario, corresponde a él todo la autonomía de registrar la mercancía en una u otra denominación: bien como medicamento o bien como complemento alimenticio; sin embargo, una vez registrado no podría ese organismo cambiar ese registro cada vez que en las Aduanas se presente una discrepancia sobre la ubicación arancelaria de esa mercancía. El Tribunal va un poco más allá y se permite el siguiente ejemplo: logrado un nuevo registro de la mercancía que aparece registrada como medicamento y se le cambie para complemento alimenticio; luego, transcurrido un tiempo, otro funcionario reconocedor considera que ese mismo producto o mercancía en lugar de ser un complemento alimenticio es propiamente un alimento, entonces ¿deberá el importador obtener otro registro sanitario?

   La diatriba de considerar a los Productos Naturales como medicamentos o complemento alimenticio es de vieja data y en ese sentido, a los fines de clarificar las discrepancias de criterios de clasificación arancelaria, la Intendencia Nacional de Aduanas, en instrucciones impartidas a las Gerencias de las Aduanas Principales del país, en la Circular No. INA-100-2000-00242, de fecha 21 de junio de 2000 (Folios 209 al 216 del expediente) comunicó lo siguiente:

   …esta Intendencia, dado la imposibilidad material de clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como “Productos Naturales” y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la clasificación de estas mercancías en la nomenclatura del Sistema Armonizado, recomienda utilizar a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de los propiedades terapéuticas y profilácticas en los “Productos Naturales”, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como “Producto Natural” emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deben considerarse medicamentos ( …)

   Por lo antes expuesto y con el propósito de subsanar las divergencias señaladas, es menester se sirva girar las instrucciones del caso a los funcionarios a quienes competa establecer los controles respectivos, a fin de que sea aplicada la medida establecida en la presente circular.

   Son clarificantes estas instrucciones, por cuanto tal como debe ocurrir, una vez que el Organismo Oficial, en este caso, el Ministerio de Salud y Desarrollo, otorga el Registro Sanitario correspondiente éste genera un estado de seguridad jurídica pues se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras, el cual solo puede ser desconocido en aquellas circunstancias en las cuales el producto o mercancía importada, en la oportunidad de su reconocimiento aduanal, presente características y condiciones distintas que lo hagan diferente al que aparece amparado con el Registro Sanitario expedido por dicho organismo. (…)”. (Subrayado del Tribunal Superior Segundo y Negrillas de este Juzgado).

   Igualmente de la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Exp. Núm. 07-0785, de fecha 15 de octubre de 2007, Caso: Labotarorios Leti, S.A.V., dispuso lo siguiente:

   (…) Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

   Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

   Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

   Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

   Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

   Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos (…). (Negrillas de este Despacho).

   De conformidad con las sentencias parcialmente trascritas advierte esta Juzgadora que no entiende entonces, el desconocimiento por parte de los funcionarios reconocedores aduaneros, en cuanto a la reclasificación arancelaría del producto importado Dayamineral, -específicamente Dayamineral Tabletas Recubiertas- en pretender que le corresponde la clasificación arancelaria de la Partida No. 2106.90.79.10, con una tarifa arancelaria de 20% ad- valorem como “Los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, la cual ha quedado así establecida por dichos funcionarios en el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, porque consideran que dicho producto es un complemento alimenticio y la desconocen como un medicamento -más aún cuando el producto importado se comprueba que es un suplemento dietético en virtud del contenido de cada tableta recubierta que se identifica en el producto referido a los valores de las vitaminas y minerales que la contienen y de los cuales se desprende su contenido en el presente fallo-.

   De acuerdo a lo anterior, igualmente se desase del representante del Fisco Nacional dentro de las argumentaciones a sus informes sobre la prueba de testigo del experto P.C.C.D., titular de la Cédula de identidad No. 3.714.366, de profesión farmacéutica en la que señala que la Testigo experto quien es de profesión farmaceuta y habiendo estado bajo juramento, en la oportunidad de las repreguntas, específicamente la cuarta realizada por la representación de la República: “Diga usted, ¿Si el producto Dayamineral en su posología tiene indicaciones relativas a la prevención o el tratamiento de una enfermedad?” a lo que contesto la misma: `Si, de una enfermedad no solo, se utiliza en un complejo de patologías o también de situaciones fisiológicas, por ejemplo esta (sic) recomendada su indicación en el embarazo, en crecimiento, en estados febriles, en enfermos terminales o con afecciones neoplásicas, estados infeccioso y alcoholismo, para complementar o ayudar a una mejor calidad de vida’. Y en el que señala el fiscal que de lo expuesto por la testigo se evidencia claramente que en primer lugar, el Dayamineral no se utiliza para la cura de enfermedades, ya que no mencionó ninguna de ellas, sin embargo, señala su empleo en estados naturales fisiológicos del ser humano, como lo son el embarazo y el crecimiento del ser humano, los cuales a su entender no son considerados como enfermedades, sino como ella bien lo señala situaciones fisiológicas, y en segundo lugar, concluyó que se utiliza “para complementar o ayudar a una mujer calidad de vida”.

   Igualmente, esta Juzgadora refiere en cuanto a lo esgrimido por la representante del Fisco Nacional que en las indicaciones del producto objeto de importación está tratado como un complemento nutricional y en las contraindicaciones está restringido precisamente en algunas mujeres embarazadas y en algunos casos no es recomendado en niños, por lo que asevera según sus dichos que no entienden como en su publicidad –no traída a los autos- exponen sus componentes de vitaminas y minerales tratado como un complejo nutricional y lo presentan en el presente juicio como un medicamento.

   Ahora bien, vista la prueba de Testigo, que riela inserta en el expediente bajo el folio No. 340 y 341, de la segunda pieza del expediente judicial, efectuada al experto P.C.C.D., de profesión farmacéutica, efectivamente la representante fiscal se equivoca cuando asevera que el producto importado no se utiliza para la cura de enfermedades porque según sus dichos la experto no menciona ninguna de ellas, sin embargo, la pregunta cuarta de la prueba de testigo referida a que “si el producto Dayamineral en su posología tiene indicaciones relativas a la prevención o el tratamiento de una enfermedad”, se desprende de la respuesta de la testigo que dice: Sí, de una enfermedad no solo… el cual en la prueba de testigo la Representante de la República no pregunto que se mencionara que tipo o tipos de enfermedades podía curar el producto importado, ya que, al leerse bien la pregunta cuatro de la mencionada prueba sólo se pregunto si este producto tiene en su posología indicación relativa a la prevención o tratamiento de una enfermedad, por ello, la testigo en la mencionada pregunta responde afirmativamente.

   Al respecto, quien aquí decide y conforme a lo antes expuesto refiere que dentro de la publicidad y presentación del Producto Dayamineral Tabletas así como Dayamineral Jarabe, -tomada la información de la página web http://www.minsa.gob.pe y http://www.abbott.com.do- señala que dentro de sus propiedades farmacológicas prevé que la acción de Dayamineral corresponde a la de sus componentes activos en forma individual y gracias a su amplia composición, Dayamineral suministra cantidades apropiadas de vitaminas específicas de minerales importantes y de oligoelementos que el organismo necesita para prevenir algunas enfermedades. Para casos de restricciones dietéticas o cuando las necesidades de vitaminas y minerales exceden los niveles normales: crecimiento, infecciones crónicas, cirugía mayor, convalecencia, embarazo, procesos febriles, alcoholismo, enfermedades degenerativas y neoplásticas, etc. Las concentraciones vitamínicas y minerales de Dayamineral coadyuvan a lograr un crecimiento óptimo y aseguran una buena regulación nutritiva y un buen estado de s.d.p.. Sin embargo, vemos que el producto importado en el caso de autos es el referido a Dayamineral Tabletas y dentro de su etiquetado se evidencia que es un producto que tiene como indicación que es un suplemento dietético de vitaminas y minerales el cual es suministrado para adultos, con una dosis recomendada de una (1) tableta diaria, ya que, dentro de sus contraindicaciones y advertencias no debe suministrarse a niños, siendo que dicho producto es un suplemento dietético y no un complemento alimenticio de vitaminas y minerales como lo asevera la Administración Tributaria Aduanera, ya que, ambas acepciones tienen diferentes significados.

   No cabe la menor dudas que si bien es cierto el producto importado -Dayamineral Tabletas- contiene contraindicaciones y en este caso no debe suministrarse a los niños vemos como el Dayamineral Jarabe que no es el producto controvertido pero que igualmente la contribuyente consigna fotocopia simple del etiquetado del mismo, en el que se evidencia que el Dayamineral Jarabe si está recomendado su uso a menores de edad de acuerdo a la dosis recomendada, pero que en el presente caso no es el producto objeto de estudio, ya que el producto importado es Dayamineral Tabletas y no en su presentación en Jarabe, por lo que ha quedado bien dilucidado a lo largo del presente fallo que el Dayamineral Tabletas es un medicamento -Suplemento Dietético identificado así en la etiqueta del producto-, ya que así lo prevé la Ley de Medicamentos cuando infiere dentro de su contenido que los productos farmacéuticos son medicamentos (artículo 3 y 4 numeral 2, de la Ley de Medicamentos) y como ha sido del criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 15 de octubre de 2007, Caso: Labotarorios Leti, S.A.V.

   Por lo tanto, y de acuerdo a lo antes expuesto los funcionarios de la Administración Tributaria Aduanera no pueden desconocer el hecho de que el Producto objeto de Importación es un Medicamento, ya que así ha quedado establecido por el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Instituto Nacional de Higiene “R.R.” que es el Organismo encargado de la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, cuando aprueba el Producto Farmacéutico DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS, y se le otorga el mencionado Registro bajo el No. E.F. 33.630, de conformidad con la copia simple del Oficio No. 041115, de fecha 18 de marzo de 2004, que riela en el expediente bajo la foja No. Doscientos Setenta (270), segunda pieza. Más aun cuando se desprende igualmente del Oficio No. P-114/2010, de fecha 21 de diciembre de 2010, emanado del mencionado Instituto y suscrito por la Presidenta Dra. M.F.C.d.A., donde informan la fórmula cuali-cuantitativa aprobada para el Producto DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS –ver oficio-, según reposa en el expediente registrado bajo el número E.F. 33.630, siendo su venta permitida solamente en los establecimientos farmacéuticos legalmente autorizados, con el régimen de expendio SIN prescripción facultativa.

   Ahora bien, visto que en el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se evidencia que el contribuyente amparo las mercancías en la Declaración Única de Aduanas No. 50577 de fecha 14 de mayo de 2010, representada por el Agente de Aduanas SERVICIOS ADUANEROS, C.A., (SENADUANA) consignada a la empresa ABBOTT LABORATORIES, C.A. consistente en “Dayamineral contentivo de 30 tabletas”, contenidas en frasco de vidrio color ámbar con tapa pilfer Proff, en estuche de cartón, acondicionadas para su venta al por menor, presentadas en cuatro (04) bultos, con un peso aproximado de 2.779,00 Kilogramos, amparados por la Guía Aérea identificada con el No. 045-34833234 y declarados en partida arancelaria No. 3004.50.10, con una tarifa ad valorem del 3.9%, acogida a la preferencia arancelaria por ser la mercancía originaria de Argentina, conforme al Acuerdo MERCOSUR, Certificado de Origen No. 003426, con Régimen Legal 12, presentando el Contribuyente Permiso Sanitario expedido por el Ministerio para el poder Popular para la Salud identificando el registro del producto bajo el No. E.F. 33.630. con un costo según factura comercial definitiva No. 0099-00012878 de fecha 27 de marzo de 2010, de Doscientos Mil Cuarenta y Seis con Sesenta y Cuatro Céntimos de Dólares de los Estados Unidos de Norte América (200.046,64 US$) CIP (costo, seguro y flete con destino a Maiquetía) y declarando un valor en aduanas de Quinientos Veinte Mil Ciento Veintiún con Veintiséis Céntimos de Bolívares (Bs. 520.121,26), y que efectivamente el recurrente clasifica dicho producto bajo el Código Arancelario 3004.50.10 y que ciertamente esa clasificación se corresponde a LOS DEMÁS MEDICAMENTOS QUE CONTENGAN VITAMINAS U OTROS PRODUCTOS DE LA PARTIDA 2936. PARA USO HUMANO, además consta en el expediente de las pruebas documentales consignada en autos –folios desde No. 130 hasta 148, ambos inclusive, especificadas en la: Declaración de Aduana No. C86638 de fecha 30 de octubre de 2008; Declaración de Aduana No. C14744 de fecha 18 de febrero de 2010; Declaración de Aduana No. C122876 de fecha 21 de octubre de 2008; Declaración de Aduana No. C120822 de fecha 16 de octubre de 2008; Declaración de Aduana No. C14752 de fecha 18 de febrero de 2010; Declaración de Aduana No. C14504 de fecha 18 de febrero de 2010; Declaración de Aduana No. C72222 de fecha 3 de julio de 2009; Declaración de Aduana No. C61314 de fecha 5 de junio de 2009; Declaración de Aduana No. C61313 de fecha 5 de junio de 2009- como la Aduana ha permitido el desaduanamiento del producto Dayamineral aceptando el código arancelario 3004.50.10 en las distintas ocasiones que se evidencian de las Declaraciones de Aduana ya mencionadas, por lo que ha quedado totalmente dilucidado que la Declaración de Aduanas efectuada por el recurrente de marras –No. 50557 de fecha 14/05/2010- de la mercancía objeto de importación (Dayamineral contentivo de 30 Tabletas), es un medicamento el cual ha sido reconocido así por la máxima autoridad sanitaria del País – hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, en consecuencia, no puede la Administración Tributaria Aduanera desconocer que el Organismo Oficial, en este caso, el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, considere al Dayamineral Tabletas como un Medicamento, siendo conferido el respectivo Registro Sanitario en el cual se genera un estado de seguridad jurídica, en virtud, de que se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras y por lo tanto, el producto objeto de importación es efectivamente considerado por el Ministerio antes mencionado como un medicamento –producto farmacéutico-, en consecuencia, se declara procedente que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de falso supuesto invocado por el recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   Se advierte pues, que ha quedado lo suficientemente claro y dilucidado por parte de quien aquí decide que el producto objeto de importación “Dayamineral contentivo de 30 Tabletas”, es un medicamento y le corresponde su clasificación a la Partida Arancelaria No. 3004.50.10 la cual fue la declarada por el contribuyente de autos y no la No. 2106.90.79.10 que se corresponde a la que apreció erradamente los funcionarios reconocedores aduaneros al momento de efectuar el reconocimiento físico de la mercancía, en consecuencia, no procede la multa impuesta por la Administración Tributaria Aduanera –articulo 120, literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas y articulo 111 del Código Orgánico Tributario- por estar viciado de falso supuesto los actos administrativos objeto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, y en virtud de todas las consideraciones anteriores, se declara la nulidad absoluta del Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como de las Resoluciones de Multas impugnadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   Cabe destacar por parte de quien aquí decide que se desprende que el recurrente al solicitar la nulidad absoluta del acto recurrido señala el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario concatenado con el artículo 19, numeral 4, que se refieren a que los actos hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido, artículos que contempla la nulidad absoluta de los actos administrativos pero que del articulado no se corresponde con lo esgrimido por el recurrente en su alegato, ya que, versa es sobre el vicio de falso supuesto, y en ningún momento hace mención de estos vicios de incompetencia del funcionario o de la prescindencia absoluta del procedimiento, por lo tanto, tales artículos no son los correctamente aplicables para solicitar la respectiva nulidad, sin embargo se configura el vicio invocado por el contribuyente de falso supuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

   Esta juzgadora en virtud de lo antes expuesto, considera inoficioso entrar al conocimiento de los demás alegatos expuestos por el recurrente visto que se ha declarado la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos en el presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos A.H. y A.L.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.510.187 y 15.396.320, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.144 y 119.746, respectivamente, en sus carácter de Apoderados Judiciales de ABBOTT LABORATORIES, C.A., contra el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en las Resoluciones de Multas S/N ambas de fecha 28 de mayo de 2010, emitidas por la misma Aduana;

2. SE ANULA el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010/ de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y las Resoluciones de Multas S/N, ambos de fecha 28 de mayo de 2010, emitidos por la mencionada Aduana, conforme a lo expuesto en el presente fallo, y;

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de las costas procesales por haber tenido motivos suficientes para el litigio.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres horas y treinta minutos de la tarde (3:30 PM ) a los siete (7) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   EL SECRETARIA ACCIDENTAL

   D.C.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:30 p.m.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL

   D.C.

   Asunto: AP41-U-2010-000314

   BEOH/DC/mjv.-