Decisión nº 16-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 27 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoFijación De La Obligación De Manutención

EXP. 0169-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: M.M.C.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.252.640, domiciliada en municipio Baralt estado Zulia, en representación de las niñas NOMBRES OMITIDOS.

APODERADO JUDICIAL: J.L., Inpreabogado N° 98.046.

CONTRARECURRENTE: J.A.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.261.626, domiciliado en municipio Baralt, estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Norelys Olivera Mejía, Inpreabogado N° 93.764.

MOTIVO: Solicitud de fijación de obligación de manutención.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 21 de julio de 2011, procedentes del Juzgado del Municipio Baralt del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación formulado por la ciudadana M.M.C.V., contra sentencia de fecha 6 de junio de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda de fijación de obligación de manutención, en juicio incoado en su contra por el ciudadano J.A.B.L., actuando en representación de las niñas NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 28 de julio de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Celebrada ésta, se pronunció en forma oral el dispositivo del fallo y, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución N° 2009-0045-A, de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por constituir la alza.d.J.d.M.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez dictó la sentencia recurrida en juicio de fijación de obligación de manutención.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Alega el solicitante que de la unión no matrimonial que sostuvo con la ciudadana M.M.C.V. procrearon tres hijas que llevan por nombre NOMBRES OMITIDOS, de 9, 8 y 5 años de edad, que actualmente se desempeña como empleado en la empresa Maerks Contractors Venezuela, S.A., devengando un salario aproximando de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) mensuales, y es su deseo cumplir voluntariamente con la manutención de sus hijas; pero que debido a desavenencias personales con la progenitora de las niñas, le ha manifestado que va a realizar gestiones con el objeto de perjudicarlo en su desempeño laboral, aduciendo frente a las autoridades competentes en materia de protección de niños y adolescentes que él ha desatendido por completo su deber paterno, cosa que es totalmente falsa como lo demostrará en la oportunidad procesal correspondiente.

Razones por las cuales solicita se fije pensión de obligación de manutención a favor de sus hijas, planteando un ofrecimiento dentro de los siguientes términos: como pensión ordinaria la cantidad equivalente a un salario mínimo, más el ocho por ciento (1+8%) del salario mínimo mensual; como pensión extraordinaria para el mes de diciembre, la cantidad equivalente a cuatro salarios mínimos más el cincuenta por ciento (50%) de un salario mínimo; para cubrir los gastos de vestido y recreación, pagaderos en el mes de julio la cantidad equivalente a tres salarios mínimos; el cien por ciento (100%) de cualquier prima por hijos, asistencia médica, medicinas, útiles escolares, siempre y cuando la progenitora le haga entrega de los requisitos correspondientes para hacer entrega de los mismos a la compañía para la cual labora; para cubrir las pensiones futuras ofrece el quince por ciento (15%) de las prestaciones sociales que perciba con motivo de la terminación de la relación laboral. Por último, señala los medios probatorios que hará valer, consigna documentales, pide se oficie a la empresa para la cual labora para que informe sobre el sueldo que percibe y promueve testimonial jurada.

Admitida la solicitud y cumplido el trámite comunicacional, la progenitora de las niñas dio contestación, admitió la procreación de tres hijas, ser cierto que él labora para la empresa Maersk. Niega, rechaza y contradice que el progenitor devengue un salario de Bs. 6.000,oo mensuales, que lo cierto es que devenga un salario de siete mil setecientos veinte bolívares con catorce céntimos (Bs. 7.720,14) mensuales, que es gabarrero y trabaja bajo el sistema 7x7 y está amparado por la contratación colectiva petrolera.

Relata que desde el día 21 de diciembre de 2010 el progenitor de sus hijas abandonó sin motivo justificado el domicilio concubinario, que desde esa fecha no ha recibido dinero para sufragar las necesidades de sus hijas, situación que la ha llevado a solicitar ayuda a sus familiares y amigos cercanos, por lo que acudió al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, a demandar el cumplimiento de la obligación de manutención, todo lo cual consta en el asunto VP21-V-2011-000150 de la nomenclatura llevada por el mencionado Tribunal, y que en el Tribunal de la causa reposa comisión para la notificación del ciudadano J.A.B.L..

Niega, rechaza y contradice la cantidad que pretende aportar el ciudadano J.A.B.L. para la manutención de sus hijas, que él sabe que lo ofrecido no es suficiente debido al alto costo de la vida; que se encuentra desempleada y se dedica al cuidado y atención de sus hijas. Alega que sus hijas son las débiles jurídicas y que el Tribunal debe garantizar que tengan un nivel de vida adecuado y desarrollo integral, en virtud del interés superior del niño contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se debe mantener las mismas condiciones que venían disfrutando antes de la separación de sus progenitores, como era la recreación, merienda escolar, alimentación balanceada, vestimenta, calzado, pago de electricidad, servicio de televisión por cable y pago de Internet.

Manifiesta que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes menciona en su artículo 369, los elementos para la determinación de la obligación de manutención; que el obligado cuenta con un salario mensual de siete mil setecientos veinte bolívares con catorce céntimos (Bs, 7.720,14), además de todos los beneficios de la contratación colectiva petrolera en lo que se incluye la tarjeta de alimentación por una cantidad de mil setecientos bolívares (Bs. 1.700,oo) mensuales adicionales a su salario; que sus hijas son la única carga que el obligado posee y que la actual cónyuge del progenitor también labora para la empresa Maerks. Impugnó en todas y cada una de sus partes los instrumentos privados constantes de recibos de pagos y copia fotostática de vauchers de pago agregados.

Pide se mantenga el nivel de vida que sus hijas disfrutaban cuando vivían con el progenitor, y solicitó se fije la pensión de manutención en los siguientes términos: como pensión ordinaria la cantidad equivalente a tres salarios mínimos, la cual deberá ser incrementada cuando aumente el salario mínimo mensual urbano; como pensión extraordinaria para el mes de diciembre la cantidad equivalente a cinco salarios mínimos; para el mes de agosto a los fines de sufragar los gastos de vestido, útiles y uniformes escolares, la cantidad equivalente a cuatro salarios mínimos más el cien por ciento (100%) de la prima por hijo otorgada por la empresa Maerks; y para garantizar las pensiones futuras en caso de retiro o terminación de la relación laboral el treinta por ciento (30%) de las prestaciones sociales.

Abierto el juicio a pruebas, el actor promovió documentales consistentes en documentos públicos, recibos de pago y facturas relacionados con gastos de sus hijas. La parte demandada invocó el principio de comunidad de la prueba y en su beneficio promueve el contenido de la prueba de informe solicitada a la empresa MAERSK, en la que consta el sueldo que devenga el progenitor de las niñas y señala que el fin es demostrar que la cantidad ofrecida por manutención es desproporcional con el salario del obligado; acompaña copia de la comisión emitida a ese mismo Juzgado por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas y solicita inspección judicial.

La representante legal de las niñas a través de su apoderada judicial impugnó las pruebas documentales consignadas por la parte contraria consistentes en acta de matrimonio del progenitor de las niñas, por cuanto en el libelo de demanda no mencionó que estuviera casado y con ello trae hechos nuevos fuera de término y viola el debido proceso y su derecho a la defensa lo que perjudica a las niñas; impugna el valor probatorio de la partida de nacimiento del presunto hijo del actor, por ser supuesta carga familiar que no alegó en la demanda, ser nuevos hechos y aceptarlo es violar su derecho a la defensa y debido proceso, que no es su hijo sino sobrino hijo de su hermana y para desvirtuar lo dicho por el promovente, consigna copias de actas de nacimiento del niño, de los progenitores del actor y si fuera cierto se estaría en presencia de un incesto entre el actor y su hermana y lo alegado es para privar a sus hijas de una pensión justa; que B.B.L. trabaja en el Centro Médico Mene Grande, que es ella quien sostiene a su hijo y el actor no tiene obligación con ese niño; impugnó recibos de pago de energía eléctrica, facturas comerciales consignadas por el actor, recibo de pago a J.C.C., contrato de arrendamiento por no ser mencionados en el libelo e involucran nuevos hechos, las notificaciones de transferencias bancarias.

Posteriormente, presentó escrito mediante el cual amplió su escrito de promoción de pruebas y pide se oficie a la empresa MAERKS, para que informe si la ciudadana J.C.C., labora en esa empresa y cuál es el sueldo o salario devengado, al Centro Médico Mene Grande solicitando información laboral sobre la ciudadana Jomarle B.B.L., a la Fundación Jarvi de Jesús para que realice un informe socio-económico en la vivienda que habitan las niñas y renuncia a la prueba de inspección judicial promovida por ella.

En fecha 9 de mayo de 2011, la progenitora de las niñas consignó instrumentales constantes de partidas de nacimiento correspondientes a los ciudadanos J.A.B.L., Jomarle B.B.L., y el n.N.O., expedidos por el Registro Civil de la Parroquia San T.d.M.B.d.E.Z.; copia simple de diligencia de fecha 2 de mayo de 2011, recibida por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, con sede en Cabimas, mediante la cual desiste del procedimiento llevado ante ese órgano jurisdiccional.

En fecha 10 de mayo de 2011 el actor promueve pruebas y consigna documentos consistentes vauchers de depósito al Instituto Venezolano del Seguro Social, carta al N.J. como realizada y firmada por la niña NOMBRE OMITIDO, facturas y recibos de pago relacionados con gastos de sus hijas, en la misma fecha insiste en hacer valer los documentos públicos promovidos mientras no sean declarados falsos, alega no haber violentado el debido proceso ni el derecho a la defensa, que el matrimonio es un hecho sobrevenido y posterior a la presentación de la demanda y como tal no pudo ser indicado en ella, invoca el deber contenido en el artículo 139 del Código Civil; respecto al contrato de arrendamiento alega que es de fecha 31 de marzo de 2011 a tres meses y medio después de haberse introducido la demanda y, en relación al acta de nacimiento del n.N.O., alega que no fue tachado de falso, que es instrumento público que merece fe y debe tomarse como carga familiar del actor por tener obligación para con el niño.

En fecha 16 del mismo mes y año la parte demandada presentó nuevo escrito e impugna los vauchers consignados por el actor, la copia de cuenta individual del Seguro Social, y las facturas consignadas, insiste en los alegatos formulados en el proceso, respecto al acta de nacimiento del n.N.O., insiste en alegar que es un nuevo hecho por no haberlo mencionado en la demanda y, sobre el acta de matrimonio y contrato de arrendamiento promovido por el actor, cita el artículo 139 del Código Civil y jurisprudencia para que sean desestimados, invoca el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y criterio sobre la determinación de la obligación de manutención sostenido en alzada.

La parte actora presentó escrito de conclusiones en el que alega la falta de lealtad y probidad de la demandada, solicita sea sancionada junto a su apoderada judicial; ratifica las pruebas promovidas, impugna la prueba de informe que riela al folio 150 por carecer de identificación de quien suscribe; impugna el informe social por no ser exhaustivo y resultar contradictorio con las demás pruebas aportadas por la demandada, para establecer la capacidad económica de la abuela materna de las niñas, y de quien dice es el sostén del hogar; e impugna la declaración del testigo Yulima Karili Prieto Contreras.

En fecha 18 de mayo de 2011 el Juez sustanciador dictó auto difiriendo el dictado del fallo y ordenó escuchar la opinión de las niñas involucradas en autos. Consta en acta de fecha 24 de mayo del mismo año, que solo compareció a rendir opinión la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 31 de mayo de 2011 la apoderada judicial del actor mediante diligencia consigna copias simples de informe médico emitido por el Gerente Médico del Hospital General II Dr. L.R. para hacer constar que la niña NOMBRE OMITIDO no fue atendida y la máquina Rayos X no operaba; señala el promoverte que el objeto de tal prueba es para demostrar la falsedad de los dichos de la progenitora de la niña, relacionados con el yeso que su hija presentó en la mano derecha, ante el Juez y Secretaria de ese Tribunal en fecha 27 de mayo de 2011, en horas de la tarde en que ese Juzgado se trasladó al domicilio de sus hijas, ya que la madre de la niña manifestó al Juez, que ese día había llevado a la niña NOMBRE OMITIDOS a ese centro asistencial y le habían colocado un yeso con tratamiento médico, hechos que no corroboró en el expediente. Corre agregada resultas de inspección extrajudicial.

Sustanciada la causa en fecha 6 de junio de 2011, el a quo dictó sentencia en la que luego de analizar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, plasmó que con relación a los hechos narrados, ordena oficiar al Ministerio Público remitiendo copia certificada del expediente, a fin de que abra una averiguación y de surgir indicios concluyentes, inicie las acciones a que hubiere lugar. En la parte motiva dejó expuesto que la parte demandante logró demostrar la carga económica de su cónyuge, J.C., los gastos por concepto de vivienda y el cumplimiento de sus deberes como padre, aduce que las consignaciones adelantadas de 4 mensualidades ofrecidas, no han sido retiradas por la demandada. Refiere que la parte demandada logró demostrar “la capacidad económica del actor y que las niñas beneficiarias de manutención cursan estudios de educación básica”, que no logró demostrar las necesidades de las niñas con relación a la suma de dinero estimada para su fijación, las cuales difieren de un salario mínimo, que solicitó previamente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Medición y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección, dos salarios mínimos y ante ese Juzgado solicitó tres salarios mínimos más las extraordinarias, que llama su atención el alegato de la demandada que los ingresos familiares desde el mes de diciembre de 2010 provenían solamente de la abuela materna y según el informe social, ella obtiene un ingreso de Bs. 950,oo mensuales, que no obstante, por ante ese mismo Tribunal se encuentran consignadas por adelantado las pensiones ordinarias de los meses marzo, abril, mayo y junio de 2011, las cuales no han sido retiradas pese a las necesidades que alega tener la demandada y concluye en que la parte demandada: “no logró demostrar que las necesidades de las niñas beneficiarias de manutención son cónsonas con su pretensión, con lo cual es menester proceder a la fijación de la obligación de manutención donde exista un equilibrio entre las necesidades reales de las niñas beneficiarias de alimentos y la capacidad económica del obligado”, y en la dispositiva del fallo declaró:

(…) PARCIALMETE CON LUGAR la demanda de fijación de obligación de manutención interpuesta por el ciudadano J.A.B.L., en beneficio de las niñas NOMBRES OMITIDOS, en contra de la ciudadana M.M.C.V., y en consecuencia, se fija como obligación de manutención las siguientes cantidades: PRIMERO: Pensión ordinaria: La cantidad de MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.800,00) mensuales, que es el equivalente a UNO MAS EL VEINTIOCHO POR CIENTO (1+28%) de un salario mínimo. SEGUNDO: como pensión extraordinaria destinada a cubrir los gatos por inicio del año escolar, se fija el CIEN POR CIENTO (100%) del bono que por tal concepto le corresponda las niñas NOMBRES OMITIDOS. TERCERO: Como pensión extraordinaria destinada a cubrir la ropa de uso diario, se fija la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES (Bs. 4.221,00), equivalentes a TRES (03) salarios mínimos, pagaderos en el mes de Septiembre de cada año. CUARTO: como pensión extraordinaria en el mes de Diciembre, se fija la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.331,5) equivalentes a CUATRO MAS EL CINCUENTA POR CIENTO (4+50%) de un salario mínimo para la compra de ropa y estrenos, mas el correspondiente regalo de navidad. QUINTO: Como pensiones futuras se fijan DIECIOCHO (18) mensualidades calculadas en base a la pensión ordinaria. SEXTO: la asistencia médica y medicinas serán cubiertas por la patronal donde labora el obligado alimentario. SÉPTIMO: Si el obligado se encontrase suspendido por cualquier causa, se fija como pensión ordinaria el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del salario básico devengado durante ese período. OCTAVO: Por cuanto el régimen del obligado es de acuerdo al Contrato Colectivo Petrolero, las pensiones serán ajustadas automática y proporcionalmente en la medida que se incrementen los ingresos del mismo. Así se Decide. (…).

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Baralt del Estado Zulia, el cual fue oído en un solo efecto mediante auto dictado en fecha 15 de junio de 2011.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En el escrito de formalización la parte recurrente expuso, que el a quo consideró que la progenitora no logró demostrar las necesidades de sus hijas, no obstante que, le otorgó valor probatorio a la prueba de informe solicitada a la Escuela Bolivariana 5 de Julio, institución que remitió tres constancias de estudios donde se evidencia que las niñas cursan estudios de 4° y 3° grado de educación básica y en la Sala de 5 años de educación inicial, indica que las necesidades de las niñas no son cónsonas con la pretensión alimentaria; que el citado medio probatorio demuestra plenamente las necesidades educativas de las niñas, que si bien es cierto, en la institución no se cancela matricula escolar, las niñas requieren merienda diaria, gastos de trabajo y elaboración de proyectos, así como colaboración para las necesidades de la institución como lo refirió la testigo Yulima Prieto, ya que es docente de la mencionada Escuela.

Alegó que las niñas requieren una pensión de manutención justa y por estar en plena etapa de desarrollo, necesitan de una alimentación balanceada, ropa, calzado y recreación, que es imposible cumplir con todas las necesidades de sus hijas con tan solo Bs. 600,oo mensuales para cada una, cantidad que no está siendo ajustada a los cambios inflacionarios; que el Juez de la causa consideró que tal ajuste se efectuaría al ser discutido el Contrato Colectivo Petrolero.

Que en el transcurso de la litis logró demostrar que se encuentra desempleada y no cuenta con ingresos para ayudar a la manutención de sus hijas, que su único trabajo consiste en brindar a sus hijas los cuidados necesarios a fin de que tengan un óptimo desarrollo, tal y como se evidencia de los testimonios rendidos por los ciudadanos M.A.D.G., A.L.Z. y R.A.B.P., a los cuales el a quo dio pleno valor probatorio.

Refiere que el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, regula la forma en la que se debe determinar la pensión de obligación de manutención, que el progenitor cuenta con un salario mensual de Bs. 7.720,14, producto de su desempeño laboral para la empresa Maerks, como gabarrero bajo el sistema 7x7, y amparado por los beneficios de la contratación colectiva petrolera, lo que incluye además del salario, una tarjeta electrónica alimentaria por la cantidad de Bs. 2.900,oo, lo cual se desprende de la respuesta enviada por la referida patronal al Juez de la causa, en virtud del oficio N° 3350-718. Alegó que el a quo reconoció como carga familiar del actor a la ciudadana J.C.C.C., tomando como único soporte para ello el acta de matrimonio acompañado por el actor en su escrito de promoción de pruebas, que al analizar el concepto doctrinario de carga familiar y relacionarlo con el caso in comento, encuentra que, para que la ciudadana antes mencionada constituya una carga familiar para el actor, ella debe depender económicamente del cónyuge, hecho que no fue demostrado en la traba de la litis.

Señala que los artículos 26 y 49 de la Constitución, al concordarlos con los artículos 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil, consagran los derechos a acceder a los órganos de administración de justicia, contemplando la garantía a la justicia imparcial, transparente, idónea, independiente, de igual forma el tan necesario derecho al debido proceso y a la defensa de los que son acreedores los justiciables. Cita jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, y refiere que el a quo violó el equilibrio procesal por cuanto estableció preferencias y desigualdades, que solicitó se iniciara una investigación penal por ante la Fiscalía del Ministerio Público en su contra y de su apoderada judicial, y no lo hizo contra la parte actora y su representación judicial quienes trajeron al proceso acta de nacimiento del n.N.O., manifestando que era hijo del actor y constituía su carga familiar, hecho falso, ya que en el lapso de promoción de pruebas acompañó copia certificada de las partidas de nacimiento de los ciudadanos J.A.B.L. y Jomarle B.B.L., siendo ésta la progenitora del niño antes mencionado.

Alegó que el Juez de la causa permitió que la parte actora introdujera hechos nuevos al proceso y se le concedieron cada una de sus peticiones, como fueron las sanciones para la demandada y su apoderada, incluso tomarle una entrevista a la niña NOMBRE OMITIDO, declaración ésta a la cual no se le otorgó ningún valor legal, por el contrario se le negó la solicitud de no admitir hechos nuevos.

Por último solicita que para determinar la pensión de manutención, se aplique el criterio de la extinta Corte Superior, Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante sentencia definitiva N° 04, de fecha 28 de febrero de 2008.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido de las actas procesales, y con ellas el escrito contentivo de formalización del recurso de apelación interpuesto en esta causa, de acuerdo con los hechos narrados, el fallo dictado y la fundamentación del recurso, el tema a decidir ante esta alzada está centrado en el quantum que por obligación de manutención fijó la recurrida, bajo el alegato que la cantidad fijada no se ajusta a la capacidad económica y las cargas familiares alegadas por el progenitor; el quebrantamiento del equilibro procesal por parte del a quo al establecer desigualdades entre las partes, al permitir al actor nuevos hechos y conceder sus peticiones sancionando a la parte demandada y su apoderada judicial, introducción al proceso de nuevos hechos y la admisión de éstos sin pronunciamiento sobre la falsedad de una de las cargas alegadas, siendo falso que el niño sea hijo del progenitor; y tomarle entrevista a la niña NOMBRE OMITIDO, declaración a la que el a quo no le otorgó valor.

Al respeto, de las pruebas cursantes en autos, está demostrado de las actas de nacimiento de las niñas que en la actualidad cuentan con 9, 8 y 5 años de edad; de la prueba de informe requerida a la Escuela Bolivariana 5 de Julio, se evidencia que las tres niñas cursan estudios de 4° y 3° grado de educación básica las dos primeras, y la más pequeña de 5 años, está en la Sala de Educación inicial, por tanto, el estado de necesidad de las niñas NOMBRES OMITIDOS, está eximido de prueba por esta circunstancia, toda vez que en razón de su edad, se considera que están impedidas para satisfacer sus propias necesidades de manutención. Así se establece.

De la prueba de informes a la empresa MAERSK DRILLING, consta comunicación remitida al a quo de fecha 17 de enero de 2011, que el ciudadano J.A.B.L., percibe un salario básico diario de Bs. 69,11 y un salario mensual de Bs. 7.720,14, utilidades aproximadamente Bs. 30.877,47, bono vacacional Bs. 3.807,10, deducciones de S.S.O. Bs. 112,98, Régimen Prestacional de Empleo Bs. 37,68, Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat Bs. 77,20, I.S.L.R Bs. 24,38; tiene como beneficios Fideicomiso Bs. 4.153,20, Asistencia médica, tarjeta de alimentación por Bs. 1.700,oo, 34 días de vacaciones, útiles escolares según la carga familiar y política de PDVSA y Régimen de Convención Colectiva Petrolera, informe que se estima en su justo valor probatorio para dejar demostrado que el progenitor de las niñas, hechas las deducciones percibe mensualmente con ocasión del trabajo la cantidad de Bs. 7.467,90.

Consta despacho de comisión de notificación del demandado (fls. 61-67) y demanda por obligación de manutención incoada por la ciudadana M.M.C.V. a favor de las niñas, ante el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas (fls. 83 al 85), de la cual desistió mediante diligencia que consignó en fecha 2 de mayo de 2011 (fl. 130), actuaciones que debido a ello no aportan nada a este proceso y se desestiman como medios de prueba en la presente causa.

Cursa en autos copia certificada acta de matrimonio celebrado en fecha 18 de marzo de 2011 entre los ciudadanos J.A.B.L. y J.C.C.C., documento que si bien fue impugnado por la parte demandada no fue tachado de falso en su contenido, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 conserva el carácter de documento público y hace prueba del matrimonio celebrado entre los nombrados contrayentes.

Riela en autos copia certificada del acta de nacimiento del n.N.O., documento que no estando impugnado por la parte demandada al no ser tachado de falso en su contenido, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, conserva el carácter de documento público y hace prueba del nacimiento del niño y la filiación que existe entre él y su progenitora, ciudadana JOMARLE B.B.L..

A los folios 74 al 81; 91 y 92; 160, 161 y 162, rielan facturas comerciales, notificación de transferencia bancaria (fls. 86 al 90); los cuales se desestiman de este proceso por haber sido impugnadas por la parte a quien se les opuso y no fueron ratificadas por la parte promovente mediante la comparecencia de las personas que emitieron tal documentación por ser terceros ajenos a este proceso.

Consta contrato de arrendamiento celebrado entre J.C.B.C. y J.A.B.L., por una habitación familiar cuyo canon de arrendamiento es de Bs. 1.000,oo mensuales, autenticado por ante la Notaría Pública de Mene Grande del Estado Zulia, de fecha 31 de marzo de 20011, bajo el N° 04, Tomo 13 de los libros de autenticaciones, el cual si bien fue impugnado no ha sido tachado de falso, por lo cual se aprecia en todo su contenido para dejar demostrado que el ciudadano J.A.B.L. contrajo tal obligación durante un año.

Cursa acta de nacimiento de la ciudadana JOMARLE B.B.L., la cual de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 conserva el carácter de documento público y hace prueba de la filiación que existe entre ella y los ciudadanos J.S.B. y M.B.L.d.B., progenitores de la primera nombrada.

Cursa acta de nacimiento del ciudadano J.A.B.L., la cual de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 conserva el carácter de documento público y hace prueba de la filiación que existe entre los ciudadanos J.S.B. y M.B.L.d.B., progenitores del primero nombrado, apreciando por tanto que es hermano de la ciudadana JOMARLE B.B.L..

Mediante prueba de informe se evacuó constancia de estudios de las niñas NOMBRES OMITIDOS, expedidas por la Subdirectora de la Escuela Básica Bolivariana 5 de j.N. 257 de la parroquia San T.d.m.B.d.e.Z., quedando demostrado que las niñas son estudiantes de 4to. Grado, 3er. Grado y educación inicial en el año escolar 2010-2011 y su representante es la ciudadana M.C. (fls. 118-121).

Riela en autos testimoniales juradas rendidas ante el Juez sustanciador, mediante las cuales la testigo YULIMA KARILI PRIETO CONTRERAS, al ser interrogada si conoce a MERYS M.C., respondió que la conoce por ser maestra y trabajar en la Escuela Bolivariana 5 de Julio, y ella ha sido su representante; si conoce a J.A.B.L., respondió conocerlo pero no ha tenido comunicación con él; sobre la relación entre estos ciudadanos, contestó que ellos convivieron juntos hasta el mes de diciembre del año pasado que fue la separación; que procrearon tres hijas, que la mayor se llama NOMBRE OMITIDO la segunda NOMBRE OMITIDO y la última NOMBRE OMITIDO, ella ha sido su maestra y la madre ha sido la representante en el colegio, trabajando juntas como representantes; que la madre no trabaja que es ama de casa y es la que lleva a las niñas y participa en actividades del colegio, que las veces que ha trabajado con ella como representante, la ayuda es la mamá con la cesta ticket ya que trabaja en la Gobernación, que piden colaboración en el colegio y ella colabora con un ticket; aclara que la madre ha sido la representante de las niñas en el colegio y que “acostumbran decir nuestros representantes”. Al ser repreguntada por la parte contraria, si tiene conocimiento de que el padre cumple con la obligación de manutención, manifestó que no le consta por no haberlo visto.

Presentado el testigo W.E.G., manifestó conocer a ambos progenitores, que convivieron en concubinato hasta el mes de diciembre del año pasado, que procrearon tres hijas, la mayor se llama NOMBRE OMITIDO y las tres tienen casi el mismo nombre, que M.C. no trabaja y se dedica al hogar y le consta porque siempre la ve en la casa por ahí trabajando, que para el sustento la ayuda la mamá de Mery que se llama Ramona y le consta por haberla visto haciendo compra donde los chinos y paga con cesta ticket. Al ser interrogado por la contraparte, contestó que la señora Ramona convive con Merys porque la de ella la están arreglando y vive en la casa de su hija; que cree que ahorita el progenitor no está cumpliendo con la manutención de sus hijas porque él a quien ve haciendo la compra es a la señora Ramona.

Interrogado el testigo M.A.D.G., contestó que de muchacho conoce a J.A.B., viven en el mismo pueblo y es mayor que ellos, que los conoce a los dos de toda la vida ya que siempre han vivido ahí; que el padre cumple con todo porque a veces le ha acompañado a hacer la compra para las niñas y se la entrega a la madre de ellas; que el único que las ayuda es el padre de las niñas; al ser repreguntado por la parte contraria, respondió que las niñas son tres morenitas muy bellas pero los nombres no los sabe, que Merys Cardozo es ama de casa, que no sabe qué llevaba en las bolsas de comida, que solo lo ha visto cuando él va hacer las compras en el supermercado de los chinos, donde los Duarte y en varias carnicerías; si es cierto que la señora Críspula Viloria madre de Merys Cardozo la ayuda con la cesta ticket para hacer las compras, contestó que el único que aporta la comida es el señor Bracamonte, que con el sueldo de ella no le da para mantener a sus tres nietas y su hija; que ella si desbarató su casita y no tiene para terminarla menos va a tener para eso, que las niñas estudian en la escuela 5 de Julio.

Presente el testigo A.M.L.Z., al ser interrogado contestó, que conoce a J.A.B., que son vecinos desde niños, igualmente a MERYS CARDOZO, que ha visto cuando él llega con las compras a la casa y es el que ayuda económicamente, que siempre ha sido un buen padre. Al ser repreguntado, contestó que una vez J.A.B. acudió a su padre para que le hiciera un viaje en su vehículo y vio cuando llegaron con la compra a la casa de las niñas, que ha estado en el banco cuando él ha ido a hacer cheques de gerencia para las niñas, que él vive diagonal a 50 metros de la casa de las niñas, que Merys Cardozo es ama de casa y no se ha visto que se dedique a otro oficio, respondió al nombre de las niñas, que la separación de ellos fue en noviembre o diciembre del año pasado, que la compra la llevó como en enero o febrero pero no recuerda la fecha pero fue en el año que está transcurriendo.

A la testimonial el testigo R.A.B.P., respondió, que conoce a los progenitores de las niñas, que el padre cumple con su obligación de manutención, que le consta porque en varias ocasiones se han tropezado haciendo las compras, que es él quien ayuda económicamente a Merys, que la razón es porque ella no trabaja; repreguntado por la contraparte, respondió, que se tropezó con J.A.B. haciendo compras en diciembre y enero.

Del análisis de las testimoniales transcritas, este Tribunal de la revisión de las actas procesales observa que las mismas son concordantes entre sí, y analizadas concatenadamente, a este Tribunal le merece fe sus dichos, pues todos los testigos aparecen hábiles y están contestes en sus dichos, al ser repreguntados no aparece que hayan sido desvirtuados, por tanto, se aprecian para dejar demostrado que ambos progenitores convivieron juntos hasta el mes de diciembre de 2010, que el progenitor hasta ese mes cumplía con la manutención de sus hijas, que las niñas conviven junto a su progenitora y abuela materna quien ayuda y hace aportes con la cesta ticket, que la madre de las niñas es ama de casa y no trabaja fuera del hogar, por tanto, no percibe ingresos de tipo laboral distinto a la labor que realiza en el hogar atendiendo a sus hijas.

Al folio 150 riela correspondencia dirigida al Juez Baralt de fecha 9 de mayo de 2011, la cual no contiene el nombre de la persona que la emitió, por lo que se desecha de este proceso.

Riela al folio 152 comunicación dirigida al Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, emitida por la empresa MAERSK DRILLING de fecha 10 de mayo de 2011, mediante la cual informa a su requerimiento que la ciudadana J.C., labora para esa empresa devengando un salario mensual de Bs. 2.950,oo, tal prueba se estima en su justo valor probatorio en todo su contenido y se valora como información que deja demostrado que la mencionada ciudadana labora y percibe el ingreso mensual antes dicho.

A los folios 152 y 153 riela informe social practicado por la trabajadora social Lic. Carmen Lozada, del que se desprende las características de la vivienda en la que habitan las niñas de autos, junto con su progenitora y abuela materna, la cual presenta buenas condiciones de habitabilidad, señala que es propia y posee todos los servicios públicos, posee moblaje entre los cuales se encuentran 4 juegos de cuarto sin colchón, enseres de cocina útiles y necesarios para la vida diaria, en el que se recomienda al progenitor de las niñas que acondicione el cuarto en que duermen, comprar los colchones y colocar la puerta del baño; el referido informe social se aprecia en esta alzada para dejar demostrado que las niñas conviven con su progenitora en inmueble que reúne las condiciones mínimas de habitabilidad y posee los servicios públicos indispensables.

A los folios 157 y 158 rielan copias de vauchers de depósito del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y planilla de datos del asegurado a nombre de la ciudadana CARDOZO VILORIA MERYS MARIA, bajada de la página web, promovida por el actor con el objeto de demostrar que contribuye con pagar el seguro social de la progenitora de sus hijas, siendo la patrona la ciudadana ELIMARIE FONSECA, documentación que fue impugnada por su contraparte por no guardar relación con los hechos debatidos y resultar impertinente, además de hechos nuevos que no se mencionan en el escrito de demanda; documentación sobre la que esta alzada debe acotar que la sola consignación de tales copias, no constituye prueba fehaciente de esa situación, máxime cuando por una parte, existen los medios legales pertinentes para demostrar la condición de trabajadora de la progenitora de las niñas devengando un sueldo o salario, por otra, de las testimoniales rendidas por los testigos promovidos tanto por la parte actora como por la demandada, está demostrado que la madre de las niñas es ama de casa y no labora para ninguna empresa; aunado a la circunstancia que las afirmaciones que realicen las partes en los escritos de demanda y contestación, no pueden ser estimados como confesiones, sino como relaciones de hechos, por lo que, al no considerar idóneo esta alzada el medio de prueba aportado para demostrar que la ciudadana M.M.C.V., labora devengando un sueldo o salario, se desechan los mencionados documentos de este proceso.

Al folio 159 aparece un escrito con encabezado “Querido N.J.” y luego de su contenido, en su parte final se lee “Atentamente NOMBRE OMITIDO” promovida por el progenitor de la niña NOMBRE OMITIDO como escrita de puño y letra de su hija mayor, para que le sea adminiculada factura del establecimiento comercial en el que señala compró una computadora mini laptop; carta que fue impugnada por la representación judicial de la progenitora desconociendo la firma de la niña.

Para analizar esta prueba observa esta sentenciadora que las cartas o misivas que en sus creencias los niños, niñas y adolescentes dirijan en su infancia o adolescencia al “N.J.”, no pueden aprovecharse por los progenitores para hacerlas valer en juicio, ni a favor ni en contra de ellos; pues los hijos no pueden testificar a favor ni en contra de sus descendientes (art. 479 CPC); pero además, en el sub iudice, fue promovida por el padre de la niña para ser adminiculada a factura comercial pretendiendo demostrar la compra de una computadora mini laptop, para lo cual no fue promovida la prueba de testigo conformada por la declaración jurada de la persona que emitió la factura y que no es parte en el proceso, pero lo que más asombra en este proceso, es que en el acto de escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, (fl. 178), el a quo permitió y así dejó constancia, que se incorporó el ciudadano J.A.B., parte demandante y progenitor de la niña, y preguntó a la niña entre otras cosas, “si era mentira que él le había obsequiado una computadora mini laptop, y si les había comprado a ella y a sus hermanas unos trajes de baño y cotizas en semana santa, a lo que la niña contestó que no le había dado nada”.

Ante tales hechos, por demás improcedentes en cualquier juicio, máxime en el que se pretende establecer el quantum por obligación de manutención, no es posible convertir el acto de escucha de la niña al que concurrió en una testimonial para emitir su opinión, observando que el Juez que presenció el acto no garantizó en ese acto ni aplicó los lineamientos establecidos por la Sala Plena del M.T. de la República, siendo ese un acto para que a la niña se le garantizará su derecho a opinar, actuación que según fallo de fecha 20 de junio de 2000, dictado por nuestro M.I.C., está orientada a expresar en audiencia especial, el parecer de los niños, niñas y adolescentes, para que emitan su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y su opinión en general cuente como elemento principal en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones.

Así pues, no puede convertirse el acto de emitir opinión en una declaración como se pretende; de acuerdo con el contenido del acta, al permitirle al progenitor formular interrogatorios dirigidos solapadamente a que la niña reconociera como de su puño y letra, la firma estampada en la carta dirigida al “N.J.”, se quebrantó el contenido del artículo 50 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero además, no se puede obviar, que es una inhabilidad absoluta que el menor de 12 años pueda ser testigo en juicio (art. 477 CPC), ni actuar a favor ni en contra de sus ascendientes, por tal razón, esta alzada declara inadmisible por ilegal la prueba promovida por el progenitor de las niñas involucradas en este proceso, quedando fuera del debate probatorio la carta al “N.J.”.

Riela en autos informe médico emitido por el Gerente Médico del Hospital General II Dr. L.R. y resultas de inspección extrajudicial practicada por el Juzgado del Municipio Baralt, las cuales por ser actuaciones que no fueron promovidas en ente proceso en el lapso de promoción y evacuación de pruebas, al ser incorporadas al expediente luego de practicadas extra proceso por el progenitor de las niñas, queda evidenciado que su admisión vulneran el debido proceso y el derecho a la defensa, así como el derecho al contradictorio en el proceso que involucra a las niñas de autos; en consecuencia, según lo previsto en el artículo 49 de la Constitución, tales pruebas quedan desechadas y por ende, sin ningún valor probatorio en este proceso.

En fecha 24 de mayo de 2011 (fl. 178) el a quo escuchó la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, en cuya acta quedó constancia que por presentar un yeso en la mano derecha el Juez le preguntó qué le había pasado, que la niña manifestó que había resbalado en su casa, que su mamá acababa de limpiar y el piso estaba resbaloso, que vive con su mamá, su abuela Críspula y sus hermanitas NOMBRES OMITIDOS, que fue interrogada sobre el contenido de la carta que obra al folio 159, y respondió que conoce bien su letra y ella no la había escrito, que desde febrero su padre no les da la comida, que en su casa tienen internet, que su papa no le compró una computadora, que esa sería la que le compró a la otra mujer, que la única computadora que tiene en la casa es la grande, que antes salía con su papá y ahora no, que en marzo salieron a la orilla de la playa, llevaba puesto un vestido anaranjado, que desde diciembre no le compra ropa y en navidad le regaló un diario, que la familia de su mamá reunió y le compraron regalos; que su papá las va a buscar los fines de semana pero ellas dicen que no porque les quiere meter a esa mujer por los ojos. Deja constancia el Tribunal que la niña buscó apoyo materno abrazándose a su progenitora, que al serle propuesto hablar sin la presencia de la madre, dijo que no iba a hablar si ella no estaba presente. Consta que en éste estado se incorporó al acto el ciudadano J.A.B., parte demandante y progenitor de las niñas, que seguidamente le preguntó a la niña sobre la lesión que tenía en su mano derecha, que la niña le respondió que se había caído el domingo, que ambos progenitores conversaron sobre por qué no se había llevado a la niña a la asistencia médica de la empresa y el padre preguntó sobre la radiografía de la mano de la niña, que la progenitora respondió que ella tenía las constancias, que el padre preguntó a la niña si era mentira que él le había obsequiado una computadora mini laptop, que si él le había comprado a ella y a sus hermanas unos trajes de baño y cotizas en Semana Santa, que la niña respondió que no le había dado nada; que el progenitor intentó mostrarle unos mensajes de texto que ella había escrito, y tanto la progenitora como la niña abandonaron el despacho dando por concluido el acto.

Visto el contenido del acta mediante la cual consta la comparecencia de la niña NOMBRE OMITIDO a rendir su opinión en el asunto que le concierne, no obstante, que la opinión de los niños, niñas y adolescentes no es vinculante, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia recurrida, exponiendo claramente las consideraciones del Juez en cuanto a la valoración de la opinión recabada, pues la misma fue tomada, pero en el caso que origina el presente recurso el Juez de Primera Instancia no lo valoró.

Ahora bien, reprocha esta alzada la forma en la que fue escuchada la niña, al observar que el a quo incumplió con las pautas establecidas en el Acuerdo dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de abril de 2007, en relación a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, específicamente en lo atinente a que están dirigidas a garantizar el derecho a opinar y a ser oído de los niños, niñas y adolescentes, que expresen su opinión en los asuntos de su interés, esto es, a expresar sus sentimientos, pensamientos y deseos respecto a su situación personal, familiar o social; pues los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión libremente, sin presiones, injerencias o coacción de ningún tipo.

En el presente caso, se observa que al escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, se condicionó la respuesta al reconocimiento del contenido y la firma de la carta al “N.J.”, con tendencia a intimidarla y confundirla ante la incorporación al acto de su progenitor, quien como está escrito, procedió a interrogarla con preguntas sugestivas, capciosas y predeterminadas en su escrito de promoción, actuación que se considera impropia y desaconsejable por desarrollar el acto de escuchar la opinión de la niña como un interrogatorio inquisitivo por parte de su progenitor, generando el efecto negativo sobre la niña, al presenciar conversaciones entre sus progenitores, alusivas a un determinado comportamiento de la madre en el mismo acto en que la niña se encontraba emitiendo opinión, dejando constancia el Tribunal que la niña buscó apoyo materno abrazándose a su progenitora, que al serle propuesto hablar sin la presencia de la madre, dijo que no iba a hablar si ella no estaba presente, dando como resultado que madre e hija se ausentaran del Tribunal.

En este sentido, es oportuno señalar que al oír la opinión no se debe condicionar la respuesta del niño, niña o adolescente, intimidarlo o confundirlo, pues de acuerdo con las Orientaciones sobre las formalidades del acto procesal de oír la opinión del niño, niña y adolescente “debe entenderse como un acto voluntario, informado, informal (documental u oral), individual, sin fines probatorios y obtenido mediante declaración espontánea y/o preguntas libres del Juez o Jueza, que tiene por objeto dar su juicio o parecer sobre una cuestión o conjunto de ellas”; es un acto que por el principio de inmediación debe realizarse en audiencia directamente ante el Juez de la causa, solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, para ilustrar al Juzgador acerca de los sentimientos, pensamientos y deseos del niño, niña o adolescente. Por ello, se aconseja realizar la misma después de concluir la incorporación de las pruebas en el proceso; recordando en todo caso, “que se trata de un acto exclusivo del Juez o Jueza, por lo que las partes no pueden preguntar al niño, niña o adolescente, debiéndose evitar los careos, asunto en el que el Juez actuante no cumplió con las citadas orientaciones, siendo que el acto de oír la opinión de la niña comporta que se garantice el ejercicio de tal derecho, teniendo en cuenta que, como es un derecho como tal es de carácter voluntario, por tanto, se advierte al Juez de la causa para que en lo sucesivo, atienda a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, sin que se vean vulnerados sus derechos al permitir que sean interrogados por sus progenitores y a carearlos respecto a cualquier juicio en el que se encuentren involucrados.

Examinado todo el material probatorio cursante en autos, este Tribunal para decidir en el caso bajo examen, observa:

La obligación de manutención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y el adolescente.

Esta amplia concepción de la obligación de manutención, conlleva a asegurar el derecho del niño, niña y adolescente a tener un nivel de vida adecuado, es decir, a recibir alimentación nutritiva y balanceada, a ser dotado de vestido apropiado al clima y que proteja la salud, educación adecuada, a disfrutar de vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, tal como lo prevé el artículo 30 de la Ley especial.

Cuando los progenitores conviven, el cumplimiento de la obligación de manutención es parte de los gastos comunes del hogar, a cargo de ambos cónyuges, pero cuando éstos se separan y suspenden la convivencia, se hace necesario asegurar que los niños, niñas y adolescentes no sean impedidos de la satisfacción de sus necesidades ni a desmejorar la calidad de vida que venían sosteniendo. Es por ello que el legislador ha establecido la forma cómo debe determinarse la obligación de manutención, por lo que el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala que debe tomarse en cuenta las necesidades del niño, niña o adolescente que requiere manutención, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y, el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Con relación al primero de los elementos, el legislador presume el estado de necesidad del niño, niña o adolescente, eximiendo de prueba esta circunstancia, toda vez que en razón de su edad, se considera que está impedido para satisfacer sus propias necesidades de manutención; de manera que, demostrada legalmente la filiación del niño, niña o adolescente que reclama respecto de la persona que se señala como obligado, -punto no debatido en este proceso- opera de inmediato, respecto de éste último la obligación de proporcionar el monto que por concepto de obligación de manutención, requieran los hijos o hijas para su normal y sano desarrollo, de acuerdo con su capacidad económica y las cargas que presente, así como sus propias necesidades.

Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el Juzgador de la Primera Instancia, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

En este sentido, el Principio del Interés Superior del Niño, es como señala Cillero, “la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, sólo aquello que es considerado derecho puede ser interés superior”. (CILLERO, MIGUEL. “Interés Superior del Niño” en la Convención sobre Derechos del Niño. Infancia, Ley y Democracia en A.L., T.D., 1998).

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, formulan el Principio del Interés Superior del Niño como el marco referencial, para la vigencia de los demás derechos, ya que mediante el interés superior, se logrará la plena satisfacción de todo el catálogo de derechos que se reconocen a los niños, niñas y adolescentes en esta Doctrina de la Protección Integral. Apreciando y valorado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también alegado por la recurrente, que establece el interés superior del niño, conforme al cual:

El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

  1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

  2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de

    los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

  3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común

    y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

  4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás

    personas y los derechos y garantías del niño, niña o

    adolescente.

  5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes

    como personas en desarrollo.

    Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

    Al respecto, es necesario recordar que la Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento”; en virtud de la citada norma, es que: “…El interés superior del niño, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento” y a título ejemplificativo, ha dicho que: “el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares” (Sentencias N° 2371/2002 y 1917/2003).

    Por otra parte, es un hecho indudable y se da por comprobado en el caso de autos, que el aporte de la madre, cuando se encuentra a cargo de los hijos, no puede por regla general, ser de la misma forma y cuantía que el del padre, en virtud de las limitaciones que en el campo laboral ella encontrará para el desempeño de una actividad remunerada, pues ésta actividad sólo podrá realizarla, en forma tal que sus obligaciones como madre no se vean afectadas en detrimento de los hijos, en consecuencia, sus ingresos serian sustancialmente menores que los del padre, que dispone de mayor tiempo para encarar la actividad laboral. En efecto, por mandato constitucional el padre y la madre están obligados al sostenimiento conjunto de los hijos comunes, lo cual a juicio de esta alzada no implica que los aportes de ambos progenitores deben ser de la misma entidad, sino el que tiene mayores posibilidades económicas debe aportar más y debe, también, en cumplimiento de normas constitucionales y de los convenios sobre Derechos Humanos, reconocerse como aporte el trabajo que supone la convivencia del progenitor no guardador.

    Es por ello que, la mayoría de la doctrina sobre el aspecto alimentario, reconoce la diferenciación de aportes entre el conviviente y el no conviviente, y sostiene que "...la contribución del progenitor que tiene la guarda del menor consiste en una mera estimación económica, ya que no se le impondrá el pago de suma alguna, pues justamente es ese progenitor quien debe percibir la cuota alimentaria para atender las necesidades del hijo que tiene consigo" (Bossert Gustavo. "Régimen jurídico de los alimentos", pág. 186).

    Así pues, los alimentos deben asegurar a los hijos menores la subsistencia en condiciones de dignidad; a través de ello, asegurar el desarrollo integral, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías (art. 8 LOPNNA). Esto significa que todos los niños, niñas y adolescentes deben gozar de una cantidad mínima de acuerdo a su edad, tienen carácter especial, y además la característica de la variabilidad, pues no sólo se modifica el valor del dinero por la inflación, sino que también se acrecientan las necesidades de los hijos beneficiarios de la pensión, por el transcurso del tiempo.

    En aplicación del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya hemos dicho que el quantum de la obligación de manutención, está determinado entre otras cosas, por las necesidades del beneficiario y por las posibilidades probadas del obligado, aunado al hecho que los hijos deben vivir y desarrollarse en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados, y que los padres están obligados a proporcionarles alimentos suficientes y adecuados a su edad; de modo que, por el principio de igualdad y la no discriminación, los alimentos deberán fijarse para que los hijos tenga al menos el mismo nivel de vida que el progenitor no conviviente. En este sentido, las sentencias dictadas sobre este contenido pertenecen a la categoría de cosa juzgada formal, y de acuerdo con la Ley especial pueden ser modificadas a solicitud de cualquiera de las partes, si cambian los supuestos o condiciones conforme a los cuales se dictó una decisión. El cambio de situación debe ser probado.

    Ahora bien, con referencia al monto que debe ser fijado en concepto de alimentos, la ley no impone un porcentaje máximo ni mínimo de fijación por obligación de manutención sobre los ingresos del obligado; al respecto, sobre el quantum a fijar este Tribunal Superior, con fundamento en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual, refiere que: “…la fijación de la obligación alimentaria en salarios mínimos con miras a disponer de una referencia por todos conocida y de divulgación nacional; el ajuste en forma automática y proporcional del monto, teniendo en cuenta, para ello, la tasa de inflación que se determine por los índices del Banco Central, pero siempre dentro de los parámetros que constituyen la necesidad e interés de quien requiere el cumplimiento de la obligación y la capacidad económica del obligado”; mantiene el criterio sostenido y fijado por quien aquí decide, en la extinguida Corte Superior, manteniendo un techo como límite, de acuerdo a los ingresos que percibe el progenitor obligado.

    El límite viene dado en función del principio de la proporcionalidad, de igualdad y no discriminación, y está dado por las diversas circunstancias como sería la concurrencia de varias personas con derecho a manutención, necesidades educacionales, médicas, la condición económica de todos, el número de cargas familiares del obligado, así como las necesidades propias del progenitor, para lo cual en cada caso, será apreciado el interés superior del o los niños, niñas y adolescentes, sin que vaya en detrimento del conviviente y de las necesidades de los beneficiarios, pudiendo llegar en casos especiales, como sería el caso de estar en riesgo la vida de un hijo o hija, a cualquier suma que posibilite salvar la v.d.n., niña o adolescente; de modo que, demostrado en autos un mínimo de elementos de juicio que permitan apreciar la capacidad económica del obligado, o demostrado con exactitud el sueldo o salario que perciba, tal hecho demostrado, determinadas las cargas que posea el obligado, dará las pautas necesarias para estimar el quantum de la pensión por manutención en relación a las posibilidades del progenitor o progenitora obligado.

    Con fundamento en los argumentos que anteceden, esta alzada teniendo en consideración que ambos progenitores deben contribuir con la manutención de las hijas comunes, pero además, el cuidado y la crianza, la educación y compañía de sus hijas, en proporción a sus facultades, demostrado que el actor tiene los medios necesarios para otorgarlos, acorde con las necesidades de las niñas y que el padre cuenta con ingresos superiores a los que ha declarado, provenientes del sueldo que percibe mensualmente, con fundamento en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas...”, se procede a fijar el quantum que corresponde a las niñas de autos.

    Considerando que la progenitora de las niñas es ama de casa, y es ella quien convive y cuida a sus hijas, hecho que aparece demostrado de las testimoniales rendidas en el lapso de evacuación de pruebas, las cuales tanto los testigos promovidos por el actor como los de la demandada son concordante entre sí, y de sus dichos está demostrado que ambos progenitores convivieron juntos hasta el mes de diciembre de 2010, que el padre hasta ese mes cumplió con la manutención de sus hijas, que las niñas conviven junto a su progenitora y abuela materna quien ayuda y hace aportes con la cesta ticket, que la madre de las niñas es ama de casa y no trabaja fuera del hogar, por tanto, no percibe ingresos de tipo laboral distinto a la labor que realiza en el hogar atendiendo a sus hijas; reconociendo el trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, lo cual se ajusta a lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, queda entendido que respecto a la madre de las niñas, ese es su aporte del carácter compartido de la obligación que ambos progenitores tienen respecto a sus hijas. Así se declara.

    Ahora bien, en relación a los alegatos y defensas hechos por el actor y por la demandada en el iter procesal, está demostrado de las actas de nacimiento que las niñas actualmente tienen 9, 8 y 5 años de edad, por tanto, existe la necesidad que ambos progenitores contribuyan a su manutención y desarrollo integral; mediante constancia de estudios de las niñas NOMBRES OMITIDOS, expedidas por la Escuela Básica Bolivariana 5 de j.N. 257 de la parroquia San T.d.m.B.d.E.Z., quedó demostrado que las niñas son estudiantes de 4to. Grado, 3er. Grado y educación inicial respectivamente, en el año escolar 2010-2011 y su representante es la ciudadana M.C. progenitora de las niñas, por tanto, la edad de las niñas no requiere prueba de sus necesidades de alimentación, apartándose esta alzada del criterio del a quo al formular que la demandada “no logró demostrar que las necesidades de las niñas beneficiarias de manutención son cónsonas con su pretensión”.

    Está plenamente demostrado que el ciudadano J.A.B.L., labora para la empresa MAERSK DRILLING, de la prueba de informe está demostrado que percibe un salario básico diario de Bs. 69,11 y un salario mensual de Bs. 7.720,14, utilidades aproximadamente Bs. 30.877,47, bono vacacional Bs. 3.807,10, deducciones legales Bs. 252,24; tiene como beneficios Fideicomiso Bs. 4.153,20, Asistencia médica, tarjeta de alimentación por Bs. 1.700,oo, 34 días de vacaciones, útiles escolares según la carga familiar y política de PDVSA y Régimen de Convención Colectiva Petrolera, quedando así demostrado que el progenitor de las niñas, hechas las deducciones percibe mensualmente con ocasión del trabajo la cantidad de Bs. 7.467,90.

    Respecto a las cargas el progenitor obligado alegó como cargas familiares a su actual cónyuge y un hijo, al respecto, este Tribunal observa que, en el primer caso, está demostrado el matrimonio celebrado en fecha 18 de marzo de 2011 entre los ciudadanos J.A.B.L. y J.C.C.C.; asimismo, está demostrado que la cónyuge labora para la empresa MAERSK DRILLING, y devenga un salario mensual de Bs. 2.950,oo, lo cual implica que deba ser descartada como carga familiar del cónyuge puesto que ambos laboran en la misma empresa y perciben ingresos, lo que permite que la cónyuge contribuya con su esposo en solventar las cargas comunes que impone el matrimonio como lo pautan los artículos 137 y 139 del Código Civil, por lo cual esta alzada difiere del criterio sustentado por el a quo al señalar a la cónyuge como carga del actor y se aparta de ello, por considerar que la actual cónyuge del progenitor de las niñas no representa una carga para él.

    Por otra parte, respecto a lo alegado por progenitor, como hecho nuevo por no haberlo alegado en la solicitud de fijación de manutención, sino posteriormente a la presentación y admisión de su solicitud, de tener nueva carga por haber contraído nupcias, no es suficiente argumento para peticionar la fijación del quantum por manutención para sus hijas estimando una cantidad muy por debajo de su capacidad económica, ya que el traer hijos al mundo es una responsabilidad libremente asumida y el optar formar una nueva familia conlleva más obligaciones para el obligado, pero tal circunstancia no puede ir en detrimento de los hijos ya que las necesidades personales del obligado deben pasar a segundo término, toda vez que priva en primer lugar, el interés superior de las niñas.

    En el segundo caso, el actor trajo al proceso hecho nuevo por no haberlo alegado en la solicitud de fijación de manutención, sino en el escrito de promoción de pruebas, de tener como carga un hijo de nombre NOMBRE OMITIDO, al respecto, está demostrada de acta de nacimiento, la prueba del nacimiento del n.N.O., nacido en fecha 14 de noviembre de 2007, actualmente tres años de edad, la filiación que existe entre el niño y la madre, ciudadana JORMALE B.B., acta en la cual si bien consta que el ciudadano J.A.B.L. fue quien lo presentó ante el órgano administrativo, no se desprende de su contenido que el presentante sea su progenitor, pues tal hecho no se expresa en el acta de nacimiento del nombrado niño.

    Para contradecir lo dicho por el actor, la demandada demostró mediante actas de nacimiento del ciudadano J.A.B.L. y de la ciudadana JORMALE B.B.L. progenitora del n.N.O., que los dos primeros son hermanos por ser hijos de los ciudadanos J.S.B. y M.B.L.d.B., ambos progenitores de los nombrados, según se desprende de sus actas de nacimiento; así que, probada la filiación existente entre la madre del n.N.O. y J.A.B.L., no estando debatido la obligación de manutención que corresponde al n.N.O., no corresponde tenerlo como carga familiar de quien aparece es su tío, por ser hermano de su progenitora, quedando desvirtuado el alegato formulado por el actor, quedando desvirtuado que el niño sea una carga familiar para el ciudadano J.A.B.L..

    Alegó el actor a su favor como una confesión, las estimaciones realizadas por la madre de las niñas al demandar el cumplimiento de la obligación por manutención, al respecto considera esta alzada que no pueden ser estimadas como confesiones espontáneas, hechos que solamente delimitan una controversia, pues en el presente caso, la progenitora al presentar su demanda lo que hizo fue fijar el alcance y límites de la relación procesal, y, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

    Según la doctrina, para que exista confesión, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa, posición que se sustenta conforme a lo expuesto por el procesalista Devis Echandía, cuando señala lo siguiente:

    Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA. (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, XI Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998).

    Así pues, queda rebatida la defensa alegada por el actor respecto a los dichos por la progenitora de las niñas en el libelo de demanda incoada por ante el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con Sede en Cabimas, la cual por demás, está evidenciado en autos, la demandante desistió.

    Asimismo, dentro del elenco de actuaciones practicadas ante el a quo, observa esta alzada que solo consta en autos la comparecencia de la niña NOMBRE OMITIDO a dar su opinión, y nada consta respecto al derecho que tienen las niñas NOMBRES OMITIDOS, de expresar su opinión y ser oídas; al respecto, estima esta alzada que la facultad de las niñas a opinar en el caso que les concierne y el derecho que tienen a expresar su forma de ver las cosas, ante la actuación distorsionada por el a quo, para escuchar a la niña NOMBRE OMITIDO, y la omisión de escuchar a sus dos hermanas, a juicio de esta superioridad, no es óbice, para dictar el fallo de mérito; pues, de cualquier manera, el asunto que se plantea está referido al quantum que debe aportar el padre de las niñas para su manutención, aspecto que sólo debe ser dirimido con las pruebas de autos, sin que comporte un imperativo el deseo que puedan expresar las niñas, en el mantenimiento de un nivel de vida sujeto a la forma de vida que hasta el mes de diciembre habían disfrutado según refiere la madre, pues, en todo caso, el monto a aportar por el progenitor siempre quedará sujeto a su capacidad económica y a la condición de las cargas familiares alegadas, según los resultados en autos.

    Finalmente, en la parte motiva el a quo dejó expresado que con relación a los hechos narrados, ordena oficiar al Ministerio Público remitiendo copia certificada del expediente, a fin de que abra una averiguación y de surgir indicios concluyentes, inicie las acciones a que hubiere lugar, tales hechos a los cuales se refiere el a quo fueron obtenidos en su personal apreciación mediante inspección judicial extrajudicial, la cual quedó desestimada de este proceso, por tanto, este Tribunal Superior en el caso que se analiza no hace pronunciamiento alguno al respecto.

    Asimismo, refiere el a quo que la parte demandada no logró demostrar las necesidades de las niñas con relación a la suma de dinero estimada para su fijación, las cuales difieren de un salario mínimo, que solicitó previamente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Medición y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección, dos salarios mínimos y ante ese Juzgado solicitó tres salarios mínimos más las extraordinarias, argumento del cual esta alzada se aparta por cuanto como ya se ha dicho, los hechos narrados en el escrito de demanda no hacen prueba en contra de la parte demandante, por lo que mal pueden sacarse elementos de convicción de los hechos narrados, quedando desestimado lo evidenciado por el a quo por falta de argumentos jurídicos.

    Señala el a quo en la recurrida que llama su atención el alegato de la demandada que los ingresos familiares desde el mes de diciembre de 2010 provenían solamente de la abuela materna y según el informe social, ella obtiene un ingreso de Bs. 950,oo mensuales, es de advertir que el informe social si bien debe ser analizado como una experticia, el mismo no es el medio idóneo para determinar los ingresos en forma individual o del grupo familiar, pues en el caso de marras se practicó por una visitadora social y no por Equipo Multidisciplinario, a los fines de obtener información sobre la condición en que viven las niñas con su progenitora, no siendo posible adminicularle probanza del ingreso familiar ni sacar elementos de convicción distintos a los que tal informe genera, por lo que esta alzada se aparta del criterio fijado por el a quo.

    En consecuencia, con fundamento en los argumentos que anteceden, se concluye que, de las pruebas aportadas consta de las actas de nacimiento de las niñas NOMBRES OMITIDOS, que actualmente tienen 9, 8 y 5 años de edad; la filiación no se encuentra controvertida, y como documentos públicos se estiman quedando demostrado que las niñas por su corta edad no pueden sufragarse sus propios gastos y no necesitan demostrar la necesidad e interés de requerir que el padre y la madre cumplan con la obligación de manutención, en proporción a la capacidad económica de cada uno de los progenitores y en la medida de sus posibilidades, ajustado a garantizarles un nivel de vida adecuado, por tanto, siendo la madre de oficios del hogar y la persona con quien conviven las niñas, que les presta el cuidado y atención diaria; no estando demostrado que el progenitor de las niñas tenga otras cargas familiares, que obtiene ingreso mensual de Bs. 7.720,14, demostrado que luego de contraer nupcias en el mes de marzo del año en curso, adquirió la obligación por pago de Bs. 1.000,oo por concepto de canon de arrendamiento por una habitación, según consta en documento notariado, entonces, hechas las deducciones legales que suman Bs. 252,24 y la obligación por arrendamiento de habitación, significa que el progenitor percibe mensualmente, la cantidad de Bs. 6.467,90.

    Pues bien, teniendo en consideración este Tribunal que ambos progenitores deben contribuir a los gastos de crianza, educación y formación integral de sus hijos, en proporción a sus ingresos, evidenciado que el demandado tiene los medios necesarios para otorgarlos, acorde con las necesidades de sus hijas y que cuenta con ingresos que le han permitido cumplir con su obligación, solo queda establecer en qué proporción deberá hacerlo. A tal efecto, esta alzada teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central, procede a considerar las cargas familiares del obligado, comprendidas por sus tres hijas, y el progenitor sumado dos veces, suman cinco partes iguales para que de modo proporcional pueda sufragar la obligación que tiene a su cargo el padre de las niñas.

    Esto implica que hechas las deducciones, a cada una de las niñas corresponde proporcionalmente, la cantidad mensual de Bs. 1.293,60, es decir, el 20% del salario integral que devengue mensualmente el demandado. En consecuencia, a las niñas les corresponde y se fija la cantidad mensual de Bs. 3.870,oo que es el equivalente a dos y medio (2.5) salarios mínimos actuales para cubrir los gastos de manutención. Adicionalmente, se fijan dos cuotas extraordinarias, en el mes de septiembre, en igual proporción, para cubrir gastos del inicio del año escolar, y en el mes de diciembre para cubrir los gastos de las fiestas decembrinas, se fija el 30% de lo percibido por el progenitor por concepto de utilidades o aguinaldo, cantidades de dinero que deben ser retenidas por el empleador y ser entregadas directamente a la madre de las niñas, los primeros cinco días de cada mes y por adelantado. Para el caso de percibir solamente el salario básico, esta alzada considera razonable que el monto sea el 30%, es decir, mensualmente le corresponderían a las niñas para su manutención, el equivalente al 30% del salario básico que perciba el progenitor, en igual proporción en el mes de agosto para el inicio del año escolar y, el 30% de lo percibido por utilidades en el mes de diciembre. Respecto a la asistencia médica y medicinas para las niñas, será de acuerdo con los beneficios contractuales que tenga el progenitor, los no cubiertos por la patronal serán cubiertos por el progenitor.

    Para garantizar las pensiones futuras, se fija el 30% de lo que le corresponda al progenitor por concepto de prestaciones sociales y cualquier otro concepto que perciba al término de la relación laboral bien sea por despido o por renuncia del trabajador, cantidad de dinero que deberá ser descontada por el empleador y ser remitida mediante cheque de gerencia al Juez de la causa para su debida administración.

    Por cuanto ha quedado demostrado que el progenitor de las niñas ha alegado ante el a quo, el hecho falso de señalar que el n.N.O. es su hijo y comportaba una carga familiar, siendo lo cierto que la madre del niño y el ciudadano J.A.B.L. son hermanos germanos, que el niño es hijo de su hermana de doble conjunción, de lo que se deriva que pudiera existir la concurrencia de delitos de tipo penal, alegatos realizados conjuntamente con la apoderada judicial, abogada NORELYS OLIVERA MEJIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 93.764, siendo que la última nombrada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, integra y forma parte del Sistema de Justicia, se acuerda compulsar copia certificada del presente fallo y remitirse con oficio a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que proceda a la investigación respectiva y conforme a derecho sea resuelta la situación en que aparecen involucrados ambos ciudadanos.

    Finalmente, siendo reprochable la forma en que el a quo condujo el acto de escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, se ordena al a quo que en lo sucesivo al momento de escuchar la opinión de niños, niñas y adolescentes, se atenga a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser además de un derecho, una garantía orientada a proporcionar la oportunidad para que los niños, niñas y adolescentes puedan expresarse libremente en audiencia especial y sus opiniones cuenten en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda sentenciar, garantizando que la misma sea voluntaria, sin ningún tipo de coacción, ni interrogatorios formulados por sus progenitores, además de las características que se han indicado en el presente fallo, sujetándose en todo caso, en la concordancia práctica a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Con los argumentos que han quedado expuestos, el recurso propuesto prospera en derecho dando lugar a la revocatoria del fallo recurrido en todos y cada uno de sus términos, y así debe ser dispuesto en el dispositivo del presente fallo.

    V

    DECISION

    Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la recurrente. 2) REVOCA la sentencia de fecha 6 de junio de 2011, dictada por el Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en procedimiento de fijación de pensión por obligación de manutención solicitado por el ciudadano J.A.B.L. a favor de las niñas NOMBRES OMITIDOS, representadas por su progenitora, ciudadana M.M.C.V.. 3) FIJA por concepto de obligación de manutención para las niñas NOMBRES OMITIDOS, la cantidad mensual proveniente del salario integral, Bs. 3.870,oo que es el equivalente a dos y medio (2.5) salarios mínimos actuales para cubrir los gastos de manutención. Adicionalmente, se fijan dos cuotas extraordinarias, en el mes de septiembre, en igual proporción, para cubrir gastos del inicio del año escolar, y en el mes de diciembre para cubrir los gastos de las fiestas decembrinas, se fija el 30% de lo percibido por el progenitor por concepto de utilidades o aguinaldo, cantidades de dinero que deben ser retenidas por el empleador y ser entregadas directamente a la madre de las niñas, los primeros cinco días de cada mes y por adelantado. Para el caso que el progenitor perciba solamente el salario básico, esta alzada considera razonable que el monto sea el 30%, es decir, mensualmente le corresponderían a las niñas para su manutención, el equivalente al 30% del salario básico que perciba el progenitor, en igual proporción en el mes de agosto para el inicio del año escolar y, el 30% de lo percibido por utilidades en el mes de diciembre. Respecto a la asistencia médica y medicinas para las niñas, será de acuerdo con los beneficios contractuales que tenga el progenitor, los no cubiertos por la patronal serán cubiertos por el progenitor. 4) Para garantizar las pensiones futuras, se fija el 30% de lo que le corresponda al progenitor por concepto de prestaciones sociales y cualquier otro concepto que perciba al término de la relación laboral bien sea por despido o por renuncia del trabajador, cantidad de dinero que deberá ser descontada por el empleador y ser remitida mediante cheque de gerencia al Juez de la causa para su debida administración. 5) ORDENA al progenitor entregar a la progenitora de sus hijas la parte que proporcionalmente les corresponda por concepto de prima por hijos, útiles escolares, uniformes o cualquier otro beneficio que otorgue la empresa para la cual labora. 6) ADVIERTE a las partes que el presente fallo tiene carácter de cosa juzgada formal, por tanto, puede ser revisado a instancia de parte cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dicta la presente decisión. Insta al progenitor a ser garante y dar estricto cumplimiento a la pensión fijada, así como el otorgamiento oportuno de los beneficios contractuales que perciba como trabajador, a favor de sus hijas, los cuales deben ser distribuidos en forma proporcional y equitativa entre todas ellas. 7) ORDENA al órgano subjetivo de la recurrida, que en lo sucesivo al momento de escuchar la opinión de niños, niñas y adolescentes, se atenga a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser un derecho, pero además, una garantía orientada a proporcionar la oportunidad para que los niños, niñas y adolescentes puedan expresarse libremente en audiencia especial y sus opiniones cuenten en el conjunto de factores que debe ponderar a quien le corresponda sentenciar, garantizando que la misma sea voluntaria, sin ningún tipo de coacción, amedrentamiento ni interrogatorios formulados por sus progenitores, además de las características que se han indicado en el presente fallo, sujetándose en todo caso, en la concordancia práctica, a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. 8) Por cuanto ha quedado demostrado que el progenitor de las niñas ha alegado ante el a quo, el hecho falso de señalar que el n.N.O. es su hijo y comporta una carga familiar para él, siendo lo cierto que la madre del niño y el ciudadano J.A.B.L. son hermanos germanos, que el niño es hijo de su hermana de doble conjunción por ser descendientes del mismo padre y madre, de lo que se deriva que pudiera existir la concurrencia de delitos tipificados en la Ley penal, que se presume realizados conjuntamente con la apoderada judicial abogada NORELYS OLIVERA MEJIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 93.764, siendo que la última nombrada forma parte del Sistema de Justicia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda compulsar copia certificada del presente fallo y remitirse con oficio a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que proceda a la investigación respectiva y conforme a derecho sea resuelta la situación en que aparecen involucrados ambos ciudadanos. 9) CONDENA EN COSTAS al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

    Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

    La Juez Superior,

    O.M.R.A.

    La Secretaria Temporal,

    D.A.U.R.

    En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se registró el fallo anterior bajo el N° 16 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil once (2011). La Secretaria Temporal,

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR