Decisión nº 2Aa-0604-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Miranda, de 13 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteGledys Josefina Carpio Chaparro
ProcedimientoTrafico Ilicito De Sustancias Estupefacietes Y Psi

CAUSA Nº: 2Aa-0604-15.-

CONDENADA: L.A.F.M..

DEFENSA PRIVADA: Á.R.Z..

MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA DÉCIMA (10º) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

DELITOS: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN Y USO DE MENOR PARA DELINQUIR.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS, PROCEDENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

JUEZA PONENTE: ABG. G.J.C.C..

Mediante oficio Nº 934-15 de fecha 26 de octubre de 2015, fue remitido a esta Corte de Apelaciones el recurso ejercido por el abogado Á.R.Z., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana L.A.F.M., condenada por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 264 de la hoy suprimida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente actualmente en el artículo 264 de la Ley especial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6185 del 8-6-2015), contra el auto emitido en fecha 17 de agosto de 2015 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de esta extensión judicial, mediante el cual declaró ejecutada y computada la pena que le fuere impuesta a la referida ciudadana.

En fecha 28 de octubre de 2015, este Tribunal Colegiado recibió la presente causa quedando registrada bajo el Nº 2Aa-0604-15, designándose como ponente a la Jueza G.J.C.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En data 02 de Noviembre de 2015, fue admitido por esta Instancia Superior el presente recurso de apelación, por no encontrarse incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En data 17 de agosto de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circunscripcional, publicó el texto íntegro de la decisión hoy recurrida, en la que expresó lo siguiente:

…Vista la providencia publicada por este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución nro.(sic) 3 Extensión Barlovento, en esta misma data, mediante la cual se declaró redimida la pena impuesta a la ciudadana L.A.F. MORILLO… por un tiempo de 7 meses, 13 días y 12 horas, se procede en consecuencia a practicar nuevo cómputo de la pena, conforme a lo previsto en el artículo 474 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Definitivamente firme como quedó el fallo dictado, en fecha 17 de noviembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, donde condenó a la encausada a cumplir la pena de 12 años de prisión y penas accesorias señaladas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSÍCOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN Y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, en consecuencia se observa seguidamente:

PRIMERO: La ciudadana L.A.F.M., fue detenida preventivamente en fecha 17-8-2011, manteniéndose ininterrumpidamente en esta situación, hasta el día de hoy, 17-08-2015, por lo que computándose a favor de la misma el tiempo que estuvo privada ciertamente de su libertad en atención a lo establecido en el artículo 476 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina que la penada de autos tiene un total de pena cumplida en privación de libertad de CUATRO (04) AÑOS.

SEGUNDO: Este órgano decisor, en data 07-05-2013, le declaró redimida la pena por un lapso de 04 meses y 02 días y en este mismo día, 17-08-2015, le redimió la pena por un tiempo de 07 meses, 13 días y 12 horas, por lo que sumando dichos lapsos, se tiene un total de tiempo redimido de 11 meses, 15 días y 12 horas.

I

TERCERO: La ciudadana L.A.F.M. cumplió de la pena, sumando el tiempo efectivo de privación de libertad más el total de tiempo redimido, al día de hoy, 17-08-2015: 04 años, 11 meses, 15 días y 12 horas.

CUARTO: Siendo que la penada de autos fue condenada a cumplir la pena de 12 años de prisión más las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal, resulta que le falta por cumplir de la pena impuesta un tiempo de 7 años, 14 días y 12 horas, lo cual finaliza en fecha PRIMERO (01) DE SEPTIEMBRE DE 2022 A LAS DOCE (12) HORAS MERIDIUM (sic).

QUINTO: Igualmente, la prenombrada ciudadanía fue condenada a cumplir las penas accesorias de la pena de prisión, a tenor del artículo 16 del Código Penal, las cuales se especifican a continuación:

INHABILITACIÓN POLÍTICA, accesoria que finaliza en fecha PRIMERO (01) DE SEPTIEMBRE DE 2022 A LAS DOCE (12) HORAS MERIDIUM (sic).

SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD: En acatamiento de las sentencias, de carácter vinculante, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Febrero de 2008, expediente 07-1559, y de fecha 21 de Febrero de 2008, expediente 07-1653, no se aplica tal pena accesoria.

SEXTO: Con respecto a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, resulta necesario traer a colación el criterio vinculante de nuestro máximo tribunal, el cual en sentencia N° 1859/2014 deja Sala Constitucional de fecha 18 de diciembre de 2014, EXP. 11-0836, con ponencia del Magistrado Dr. J.J.M.J., estableció lo siguiente:

"Omisis... Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se le propone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico…

(Negrillas y subrayado por este Tribunal)

En ese mismo contexto la referida Sala consideró como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales, como en el presente caso (ver folio 109 P.I), conformaran (sic) el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas, por lo que se estimó que el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía… tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual, pospuso a los condenado(sic) por estos delitos la posibilidad de obtener las fórmulas para, el cumplimiento de la pena, solo para (sic) cuando el recluso o la reclusa haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia de lo anterior, resulta ajustado a derecho posponer las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, contempladas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial nro.(sic) 5.930 del 4 de septiembre de 2009, esta última disposición citada, por ser la más favorable al penado, en atención al principio de favorabilidad de la ley penal, así como a la ultractividad de la ley penal, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Quinta del texto adjetivo penal publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, en concordancia con el artículo 24.(sic) Constitucional; hasta tanto la penada de autos haya cumplido las 3/4 partes de la pena impuesta, es decir, NUEVE (09) AÑOS DE PRSIÓN (sic), y en virtud del tiempo efectivamente cumplido privado (sic) de libertad, el cual versa sobre los CUATRO (04) AÑOS, ONCE (11) MESES, QUINCE (15) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, nos resulta que la referida penada podrá OPTAR por cualquiera de las medidas alternativas de cumplimiento de pena a partir del PRIMERO (01) DE SEPTIEMBRE 2019 idéntica circunstancia aplica a los efectos del otorgamiento de la gracia o conmutación de la pena en confinamiento. Y ASÍ SE DECLARA.

OCTAVO: Del sitio de reclusión. Por cuanto la penada de autos actualmente se encuentra cumpliendo condena en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, sitio destinado por el Estado para tal efecto, se acuerda mantener a la misma en dicho internado judicial, hasta tanto el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario dictamine lo conducente. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento… en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, DECLARA EJECUTADA y COMPUTADA, la pena que le fuera impuesta al ciudadano (sic) L.A.F.M., de nacionalidad venezolana, Titular (sic) de la C.I.(sic) N° V-14.224.830. Todo conforme con lo dispuesto en los artículos 471, 474 y 476 del Código Orgánico Procesal Penal.

.

Cursivas de esta Alzada.

-II-

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de octubre de 2015, el profesional del derecho Á.R.Z., en su carácter de defensor privado de la penada L.A.F.M., presentó recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 17 de agosto de 2015, por el A-Quo, fundamentando su escrito en lo siguiente:

“(…)

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Considero que a mi defendida L.A.F., si le procede la Medida (sic) Alternativa (sic) de Cumplimiento (sic) de Pena (sic) como lo es el RÉGIMEN ABIERTO, ya que la misma ha cumplido un tercio (1-3) de la pena impuesta, y no se le puede aplicar la norma establecida en el PARÁGRAFO SEGUNDO del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que el delito cometido por la misma ocurrió en fecha 17 de Agosto (sic) del 2.011 (sic), por lo tanto la norma que debe serle aplicado a la misma es la establecida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia desde el… 4 de Septiembre del año 2.009 (sic), de acuerdo al principio de Extraactividad de la ley Penal (sic), es decir, que debe serle aplicable la más favorable, y es la norma del artículo 500 es (sic) la más favorable y benigna para mi defendida.

Respetables Magistrados, considero que el juez de Ejecución aplicó de manera errada el Código Orgánico Procesal Penal Vigente (sic) de fecha 15 de junio del 2.012 (sic), ya que mi defendida fueron (sic) condenada en la Vigencia (sic)del Código Orgánico Procesal Penal que estuvo vigente desde el día 4 de septiembre del 2.009 (sic), el cual en su artículo 500, establece:

Art. 500. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por los menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al establecimiento abierto podrá ser acordado por el Tribunal de ejecución cuando el penado haya cumplido, por lo menos las dos terceras partes de la pena impuesta.

.... (sic)

El nuevo Código Orgánico Procesal Penal establece en sus DISPOSICIONES FINALES, en su punto QUINTA: Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada.

Este punto es lo que se conoce como la EXTRAACTIVIDAD de la ley, ya que debe ser aplicado en el caso que sea más favorable para el imputado o imputada, pero en el caso que no le sea más favorable, debe aplicarse la norma más favorable y en el caso en cuestión la norma más favorable es la establecida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal reformado Gaceta Oficial N,(sic) 5.930 Extraordinario de fecha 4 de septiembre del 2.009 (sic), el cual con una cuarta parte de la pena cumplida podían trabajar fuera del establecimiento carcelario, y con un tercio de la pena cumplida, como lo es el caso en cuestión, podía optar al régimen abierto.

También el artículo 2 del Código Penal vigente, establece: (…).

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 34, establece: (…)".

Considero que en el caso en cuestión debe aplicarse el Código derogado de fecha 4 de Septiembre del 2.009 (sic), y no el vigente Código Orgánico Procesal Penal, ya que no debe aplicarse la retroactividad de dicha ley.

Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicación de la ley con relación al tiempo, están dadas por los siguientes principios:

  1. La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos anteriores, porque ello importaría vulnerar el principio de reserva nullum crimen sine lege. Art. 34 Constitución Nacional. Irretroactividad.

  2. La ley nueva que quita el carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido, cobra plena aplicación, por ser innecesario a la defensa social mantener bajo pena esa determinada clase de actos, y en consecuencia, es repugnante el mantenimiento de sanciones que el legislador estima innecesarias: principio de mínima suficiencia: no ultraactividad.

  3. La ley nueva que establece condiciones más gravosas, no es retroactiva.

  4. La ley nueva que es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la época de su promulgación, en virtud del principio general según el cual las leyes rigen desde su publicación. En consecuencia no ultraactividad de la ley derogada.

De acuerdo con nuestro sistema, tales principios no reconocen excepción alguna, y ellos se aplican de pleno derecho, no solo en las causas pendientes, sino también en cuanto a las penas impuestas, siempre que la ley más benigna se dictare antes de o durante el cumplimiento de aquellas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2461, del 28 de Noviembre del año 2.001(sic), con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hass, expediente N° 002524; estableció: (…)

Esta sentencia fue reiterada ya que en fecha 17 de Febrero del año 2.006, la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, acogió dichos criterios.

Ahora bien, el actual Código Orgánico Procesal Penal establece de manera clara el principio de la Extraactividad, en sus DISPOSICIONES FINALES, cuando en el Punto QUINTO, establece: (…).

Considero por tanto, que hubo violación al debido proceso. Al respeto la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia ha señalado... (Sentencia N° 106, del 19 de marzo del 2.003. (sic) Magistrado Beltrán Haddad,(sic) N° 02-0369).-

III

PETITORIO

Por todas las razones expresadas, es por lo que pedimos se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia… -1) Que se decrete la Nulidad del auto de ejecución dictado en fecha 17 de Agosto (sic) del año 2.015 (sic), el cual establece que la medida alternativa de cumplimiento de pena le corresponde a mi defendida una vez cumplida tres cuarta (sic) parte de la pena impuesta. 2) Que el Cómputo (sic) realizado por el Juez de Ejecución esta errado, y ordene su rectificación o en su defecto realice motus propio la rectificación del mismo. 3) Que establezca que la norma que debe serle aplicada para rectificar el Cómputo (sic) es la establecida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia de fecha 4 de septiembre del 2.009 (sic). 4) Que establezca en su decisión que va a ser dictada, que mi defendida ya optan (sic) a la medida alternativa de cumplimiento de pena, como lo es el régimen abierto.

Pedimos que el presente RECURSO DE APELACIÓN, sea admitido y declarado CON LUGAR con todos sus pronunciamientos legales.

Cursivas de esta Corte.

-III-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2015, los abogados C.E., YALISKA PEÑA y D.A.I., actuando con el carácter de Fiscales Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda respectivamente, contestaron el recurso de apelación ejercido bajo los siguientes argumentos:

(…)

CAPITULO (sic) I

FUNDAMENTOS DE HECHO

En fecha 17 de noviembre de 2011, el Juzgado Primero… de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, dictó decisión mediante el (sic) cual condenó a la ciudadana L.A.F. MURILLO… a cumplir la pena de: DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN Y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y de la Ley Orgánica de Protección del Niño (sic), Niña (sic) y Adolescentes, respectivamente.

En fecha 18 de enero de 2012, el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de la Sentencia del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, dicton (sic) decisión mediante la cual decreto ejecutada y computada la pena.

En fecha 07 de mayo de 2013, el Órgano Jurisdiccional dicto (sic) decisión mediante la cual, redimió la pena por el trabajo y/o estudio a favor de la penada… por un tiempo de CUATRO (4) MESES, Y DOCE (12) DÍAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 3, 5, 6 y 9 de la Ley Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio en concordancia con el articulo 471 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de agosto de 2014, el Juzgado Tercero… de Ejecución… dictó decisión mediante la cual negó el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de DESTACAMENTO DE TRABAJO, a la penada… por incumplimiento del requisito establecido en el numeral 2 del artículo 500 de la norma adjetiva vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

En fecha 17 de agosto de 2015, el Juzgado Tercero… de Ejecución… acordó redimir la pena por el trabajo y/o estudio a favor de la penada L.A.F.M., por un tiempo de SIETE (7) MESES, TRECE (13) DÍAS Y DOC (sic) (12) HORAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 3, 5, 6 y 10 de la Ley Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio.

(…)

CAPITULO IV

OBSERVACIONES DE DERECHO

Establece que el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo parágrafo, lo siguiente:

"...Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta…" (Negrita (sic) y Cursiva (sic) del Despacho).

No obstante ello, es importante destacar que el artículo 471 numeral 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…)

En el caso que nos ocupa, la Defensa Privada de la penada… ha pretendido que, el Juez A-quo solo tenga en cuenta que el delito cometido por la misma ocurrió en fecha 17 de agosto de 2011, por lo tanto la norma que debe serle aplicado a su defendida es la establecida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia desde el mes de Septiembre del año 2.009 (sic), de acuerdo al principio de Extraactivida (sic) de la ley Penal, es decir, que debe serle aplicable las más favorable, y es la norma del artículo 500 es (sic) la más favorable y benigna para su defendida.

Se observa que el Juez de Instancia, fue garante del principio de legalidad, de aplicar la ley más favorable a la penada de autos de acuerdo a la ultraactividad (sic) de la ley y la retroactividad de la misma, por cuanto de tomar en cuenta la fecha de comisión del delito, a saber, 17 de Agosto (sic) de 2011 podría aplicar el criterio de carácter vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia ut-supra citada la cual ratifica el criterio establecido en sentencias signadas con los números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, las cuales establecían la imposibilidad de conceder cualquier tipo de beneficios a los penados por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades o cantidad, sin embrago (sic), el Juez A-quo aplicó lo establecido en el actual parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal con efecto retroactivo por cuanto es la ley más favorable ya que establece que la penada de autos podrá optar a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena una vez cumplida la (sic) 3/4 (sic) de la pena impuesta por cuanto la misma fue condenada por la comisión de delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

De lo expuesto se desprende claramente que el Juez A-quo actuó dentro del marco de la Legalidad, toda vez que en la presente causa estamos frente a la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN… entidad delictual que conforme a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, es catalogado como de LESA HUMANIDAD y para el cual no es procedente la concesión de beneficio procesal alguno hasta la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15 de junio de 2012, publicada en la Gaceta Oficial N° 6078 Extraordinaria y el cambio de criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 1859/2014 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre de 2014 expediente 11-0836, con ponencia del Magistrado Dr. J.J.M.J., mediante la cual se estableció lo siguiente:

"...y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se le propone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme a lo previsto en el ordenamiento Jurídico..." (Negrita (sic) del Despacho)

(…)

el Tribunal A-quo realizando un análisis objetivo, de acuerdo al principio de legalidad, siendo garante de los derechos y garantías procesales de la ciudadana penada de autos, realizo (sic) una adecuación normativa en la reforma del cómputo, conforme a las facultades otorgados por el ultimo aparte del artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando de manera retroactiva la disposición contenida en el artículo 488 parágrafo segundo eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal a unos hechos ocurridos en fecha 17 de agosto de 2011, fecha en la cual se encontraba vigente el criterio jurisprudencial de carácter vinculante de no otorgar ningún tipo de beneficio a los penados que hayan cometido el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquier modalidad y cualquier cuantía, aplicando el ciudadano Juez A-quo la ley y el criterio jurisprudencial más favorable a la penada de marras, el cual le permite optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a partir de haber cumplido las ¾ partes de la pena, que en el caso que nos ocupa correspondería el día 01 de septiembre de 2019.

En este sentido, observa esta representación Fiscal que yerra el Defensor Privado al considerar que el Juez A-quo aplico (sic) la ley más desfavorable a su defendida, todo lo contrario en el presente caso se aplico (sic) la ley más favorable y el criterio jurisprudencial más favorable, por cuanto si tomamos en cuenta la fecha de comisión del delito, le seria (sic) negado a la penada de autos cualquier tipo de beneficio, visto el criterio vinculante emanado de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para ese momento era negar cualquier tipo de beneficio a los penados por la comisión de delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquier modalidad y cualquier cuantía, por considerarlo delito de lesa humanidad siendo que en el presente caso se trata de un delito de mayor cuantía solo le fue diferido el otorgamiento de las formulas alternativas de cumplimiento de pena hasta que se cumpla con las 3/4 partes de la pena impuesta, en garantía al principio de legalidad.

CAPITULO V

PETITORIO

Es por todos los razonamientos antes expuestos, es que le solicitamos a la d.C. de Apelaciones… sea declarado SIN LUGAR el mismo y ratificada en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado A-quo…

(sic).

Cursivas de este Tribunal Colegiado.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a objetar la decisión de fecha 17 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Miranda, Extensión Barlovento, donde declara ejecutada y computada la pena impuesta a la condenada de autos, y en tal sentido destaca como único punto de impugnación, que el fallo genera un gravamen irreparable a su defendida, toda vez que debió aplicársele como parte de la extractividad de la ley, lo que dispone el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009 aplicable para la fecha de la comisión de los hechos y no lo concerniente ni al cumplimiento de los requisitos exigidos en el parágrafo segundo del artículo 488 del texto adjetivo penal vigente en la actualidad, ni mucho menos lo que dispone la Sentencia de carácter vinculante 1859/2014 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los que se establece para su otorgamiento debe cumplir con las tres cuartas partes de la pena; por lo cual solicita la revocatoria de la decisión recurrida.

Así las cosas, tenemos que se evidencia que la penada L.A.F.M., fue condenada a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 264 de la hoy suprimida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente actualmente en el artículo 264 de la Ley especial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6185 del 08-06-2015) respectivamente, evidenciándose que el delito de drogas es el de mayor entidad.

Siendo ello así, y en el entendido que la penada fue condenada ante un Tribunal de Control a cumplir la citada pena el 17-08-2011, y con base a todo lo explanado en autos, correspondería a esta Alzada citar el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recogido en un todo a través de la Sentencia N° 875 del 26-06-2012, que sostenía:

…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007…- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…

.

Negrillas y Subrayado de esta Corte de Apelaciones.

Ahora bien, a pesar de que en dicho fallo no se establezca que tal jurisprudencia es vinculante, la misma conlleva ese carácter conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

(Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Entonces, acorde al mandato constitucional antes aludido, todas las sentencias emanadas de la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal son vinculantes y deben ser acatadas por todos los Jueces de la República y, en este sentido la referida Sala aún cuando en múltiples sentencias ha mantenido su criterio al considerar el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades, como delito de lesa humanidad, es oportuno señalar que el criterio más reciente sobre este punto, lo comporta el fallo N° 1859 de fecha 18-12-2014, con carácter vinculante, en la cual entre otros tópicos dejó sentado que:

…esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho…

. (Negrillas y subrayado nuestros).

Ante el contenido del criterio jurisprudencial que antecede, se advierte que los principios de igualdad, y no discriminación, además de la política gubernamental del Estado como lo son las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social del individuo y que perfectamente lo dispone nuestra carta magna, no resultan afectados en el presente caso, como lo pretende hacer valer el apelante, ello por cuanto el juez de la recurrida, aún cuando estima y hace connotar el alcance y contenido del artículo 500 del texto adjetivo penal del año 2009 –vigente para el momento de los hechos-, del mismo modo en franco acatamiento y respeto de la jurisprudencia, ejecuta la pena, reflejando que tales beneficios se le posponen a la sindicada de autos hasta tanto cumpla las tres cuartas partes de la totalidad de la pena que le fue impuesta, efectuando igualmente el cálculo respectivo para dejar en claro que para ello, puede comenzar a optar a cualesquiera de las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, partir del 01 de septiembre del año 2019.

Lo antes expuesto, evidencia que el Juez de Ejecución de manera objetiva da el debido acatamiento a lo señalado por la M.I.C., ya que la referencia es precisamente la prohibición del otorgamiento del beneficio solicitado en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, que deviene de la facultad que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima y última intérprete de la Constitución, quien en su función de velar por su uniforme interpretación y aplicación, estimó a través del fallo vinculante aplicado en el presente caso, que ante la gravedad que representan tales ilícitos, señala que en los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, como en el caso de autos, se les pospone a los condenados la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, sin que ello pueda ser considerado como violatorio a los principios que rigen para otros hechos punibles.

Por lo tanto, tomando en consideración que los jueces de la República debemos acatar y cumplir las sentencias emanadas de la M.I.C., quienes aquí deciden consideran que la razón no asiste a la defensa y por ello lo ajustado y procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR la decisión dictada por el Juez Tercero de Ejecución Circunscripcional, en la cual declara ejecutada y computada la pena que le fuere impuesta a la ciudadana L.A.F.M., toda vez que el decisor aplicó debidamente los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado nuestra M.I.J. de la República, no develándose actuación lesiva alguna, pues actuó conforme a derecho, en virtud de las sentencias referidas a lo largo de esta decisión, por cuanto la penada de autos fue condenada por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, desechándose de esta manera lo alegado por la defensa técnica, en consecuencia, deberá cumplir (en atención al criterio vinculante supra mencionado) las tres cuartas (3/4) partes de la pena que le fue impuesta, para poder optar por alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, siendo a partir del 01 DE SEPTIEMBRE DE 2019 tal como formalmente fue citado por la instancia en la decisión que hoy es objeto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.R.Z. en su condición de defensor privado de la penada L.A.F.M. y CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de esta extensión judicial en fecha 17 de agosto de 2015, mediante la cual declaró ejecutada y computada la pena que le fuere impuesta a la mencionada ciudadana por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 264 de la hoy suprimida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente actualmente en el artículo 264 de la Ley especial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6185 del 08-06-2015) respectivamente, en atención al criterio vinculante contenido en la Sentencia N° 1859 de fecha 18-12-2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se le da el debido acatamiento.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias en su oportunidad legal al Juzgado de origen. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

ABG. G.J.C.C.

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. J.A.A.S.

LA JUEZ INTEGRANTE,

ABG. R.D.L.C.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

GJCC/JAAS/RDLC/ar/nc.-

Causa Nº: 2Aa-604-15.-

VOTO SALVADO

Yo, J.A.A.S., Juez (t) integrante de la Sala 2 de la Corete de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, salvo el voto en la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.R.Z. en su condición de defensor privado de la penada L.A.F.M. y CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de esta extensión judicial en fecha 17 de agosto de 2015, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En el presente caso el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante auto de fecha 17 de agosto de 2.015 declaró ejecutada y computada la pena que le fuera impuesta a la ciudadana L.A.F.M.; señalando con respecto a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena la sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2.014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que establece la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, el juez de ejecución en su auto fundado señala lo siguiente:

…En consecuencia de lo anterior, resulta ajustado a derecho posponer las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, contempladas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial nro.(sic) 5.930 del 4 de septiembre de 2009, esta última disposición citada, por ser la más favorable al penado, en atención al principio de favorabilidad de la ley penal, así como a la ultractividad de la ley penal, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Quinta del texto adjetivo penal publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, en concordancia con el artículo 24.(sic) Constitucional; hasta tanto la penada de autos haya cumplido las 3/4 partes de la pena impuesta, es decir, NUEVE (09) AÑOS DE PRSIÓN (sic), y en virtud del tiempo efectivamente cumplido privado (sic) de libertad, el cual versa sobre los CUATRO (04) AÑOS, ONCE (11) MESES, QUINCE (15) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, nos resulta que la referida penada podrá OPTAR por cualquiera de las medidas alternativas de cumplimiento de pena a partir del PRIMERO (01) DE SEPTIEMBRE 2019 idéntica circunstancia aplica a los efectos del otorgamiento de la gracia o conmutación de la pena en confinamiento. Y ASÍ SE DECLARA…

. (Negrillas y cursivas del juez disidente).

De lo anterior se desprende que el juez de ejecución habla de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena contempladas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos; según el juez, por ser más favorable a la penada. Cabría preguntarse: ¿En qué sentido le es más favorable a la penada, si se le está posponiendo la oportunidad para acceder a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena para una oportunidad distinta a las señaladas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos?; es decir, indica el cómputo que una vez que la penada cumpla por los menos las tres cuartas partes (3/4) de la pena podrá obtener las distintas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena; tal como lo prevé el Parágrafo Segundo del artículo 488 del actual Código Orgánico Procesal Penal; lo que entraría en contradicción con el principio de la favorabilidad de la ley penal y la ultractividad de la ley penal, tal como lo dispone el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Disposición Final Quinta del texto adjetivo penal publicado en fecha 15 de junio de 2.012; toda vez que en el presente caso se le estaría aplicando a la penada una norma que le es menos beneficiosa; por cuanto los hechos ocurrieron durante la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal anterior, el cual en su artículo 500 establecía las oportunidades a partir de las cuales los penados y penadas podrían optar a las diferentes fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, sin distinción del tipo penal por el cual fuera condenado; así como también dichas oportunidad eran más reducidas en cuanto al tiempo, con respecto a las previstas en el actual artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es sabido por quien suscribe el presente voto salvado, que según el criterio reiterado y vinculante de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia; plasmado en la Sentencia N° 875 del 26 de junio de 2.012, sostenía:

…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007…- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…

. (Negrillas y cursivas de quien suscribe).

Del criterio antes transcrito, se desprende que anteriormente la Sala Constitucional a través de las distintas sentencias vinculantes sentó el criterio de la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, en fecha 18 de diciembre de 2.014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1859 con carácter vinculante, con ponencia del Magistrado Juan Mendoza, estableció un cambio de criterio con respecto al que se había reiterado, establecido en la sentencia vinculante N° 875 del 26 de junio de 2.012, antes señalada; en el sentido de otorgar la posibilidad a los condenados por los delitos de droga en cualquiera de sus modalidades, de acceder a las distintas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, conforme con el ordenamiento jurídico, es decir; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía, se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico. Al respecto, estableció lo siguiente:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”. (Negrillas y cursivas del juez disidente).

Del criterio transcrito, se evidencia que la Sala Constitucional cambió el criterio que venía sosteniendo en cuanto a la posibilidad de concesión de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a los penados y penadas por el delito de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, adecuando dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en el nuevo Código Orgánico Procesal de 2.012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad. Con este cambio de criterio la Sala Constitucional hace la distinción de lo que debe entenderse por menor cuantía y mayor cuantía; indicando que con relación a los condenados por delitos de tráfico de drogas de mayor cuantía, éstos podrán optar a las distintas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena solo cuando hayan cumplido por lo menos las tres cuartas partes (3/4) de la pena impuesta, conforme con el ordenamiento jurídico, esto es, conforme con lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal; entendiendo quien aquí suscribe que se está haciendo referencia a las distinciones que hace el artículo 488 cuando se refiere a los delitos de droga de menor cuantía y mayor cuantía, por supuesto aplicable en los casos ocurridos durante su vigencia.

Quiere hacer entender la decisión aprobada por la mayoría de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, que el criterio vinculante de la Sala Constitucional, radica en que a los condenados por el delito de tráfico de droga, aun cuando los hechos hayan ocurrido durante la vigencia del Código anterior, debe posponérsele la posibilidad de optar a alguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, sin tomar en consideración la ley más favorable y que en la actualidad existe la posibilidad de acceder a fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.

En humilde opinión de quien aquí disiente, la Sala Constitucional, lo que hace en la sentencia es una distinción y de alguna manera señala qué se entiende por menor cuantía y mayor cuantía y las oportunidades en las que los penados y penadas por esos delitos podrían optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena conforme con lo previsto en el artículos 488 del Código Orgánico Procesal Penal; sin hacer exclusión de los casos ocurridos durante la vigencia del Código anterior, el cual no hacía distinción en relación a la cuantía, a los efectos de obtener las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena; y tampoco señala la Sala que a los casos ocurrido durante la vigencia del Código anterior debe aplicársele el nuevo Código con motivo del cambio de criterio en esta materia. Cuando la Sala Constitucional señala que a los condenados por delitos de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone a posibilidad de obtener las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, solo para cuando hayan cumplido las tres cuartas partes (3/4) partes de la misma; justamente se refiere a que el legislador en el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, le pospuso a estas personas condenadas por estos delitos de drogas de mayor cuantía la oportunidad para obtener dichas fórmulas una vez que hayan cumplido las tres cuartas partes (3/4) partes de la pena impuesta, no siendo ésta una creación de la Sala Constitucional, sino una referencia al citado artículo 488.

El cambio de criterio de la Sala Constitucional radica en que ahora existe la posibilidad de otorgarle a los penados y penadas por el delito de tráfico de droga en cualquiera de sus modalidades, conforme con el ordenamiento jurídico, tal como lo señala la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2.014; es decir, en las oportunidades que señala el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal; y en el caso de los hechos ocurridos durante la vigencia del Código anterior, estimo que también existe la posibilidad que los penados y penadas accedan a las distintas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en las oportunidades que éste señala en su artículo 500, dando estricto cumplimiento y acatamiento a la sentencia vinculante antes señalada; lo contrario sería actuar al margen de lo allí establecido e ir en contra de los principios de igualdad ante la ley, la no discriminación (principios sobre los cuales precisamente se basó la Sala Constitucional para adecuar y cambiar el criterio anterior); y la retroactividad de la ley penal cuando le es más favorable al imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2.012.

Estimo que la mayoría de la Sala 2 debió tomar en consideración que los hechos por los cuales fue condenada la ciudadana L.A.F.M., ocurrieron en fecha 17 de agosto de 2.011 durante la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930 del 4 de septiembre de 2009; en el cual el legislador no estableció distinción en cuanto al delito a los efectos del otorgamiento de las distintas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena; así como también las oportunidades para optar a las mismas son distintas y más reducidas con respecto a las indicadas en el artículo 488 del Código actual; por lo que en consecuencia debe aplicarse en el presente caso el artículo 500 del Código anterior por ser éste más favorable a la penada, dándole estricto cumplimiento a lo establecido en la sentencia vinculante y darle la posibilidad a la misma de acceder a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena conforme con el ordenamiento jurídico aplicable (artículo 500 del Código vigente para el momento de ocurrir los hechos).

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

ABG. G.J.C.C.

EL JUEZ INTEGRANTE (DISIDENTE),

ABG. J.A.A.S.

LA JUEZ INTEGRANTE,

ABG. R.D.L.C.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

GJCC/JAAS/RDLC/ar/nc.-

Causa Nº: 2Aa-604-15

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