Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 10 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 10 de marzo de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-S-2014-000769

ASUNTO: BP01-R-2014-000119

PONENTE: Dra. L.F.S.

Se recibió recurso de apelación con solicitud de nulidad interpuesto por el Abogado J.R.A., en su condición de defensor privado del ciudadano O.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-14.931.416, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la ocasión de celebrarse la audiencia oral de presentación de detenido declaró SIN LUGAR la nulidad absoluta requerida por la defensa en virtud que la aprehensión de su representado no se produjo bajo los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en segundo término, la mala adecuación de la norma e identificación y demás datos de su representado en el acta de presentación, en la que fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, al señalar que no corresponde a su representado y, por último; en tercer término, la medida privativa de libertad por insuficiencia de los requisitos en el numeral segundo y tercero del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA.

Dándosele entrada en fecha 24 de noviembre de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. L.F.S., quien con el carácter de ponente suscribe el presente auto, luego en fecha 27 de noviembre de 2014, se admite el presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, J.R.A., Abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 71.552, actuando en este acto como defensor del ciudadano O.A.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14931416, en la causa signada bajo la nomenclatura BP01-P-2014-000006, encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 440 del código ORGÁNICO PROCESAL PENAL; en concordancia con el articulo 156 ejusdem, a los fines de ejercer el recurso de apelación de conformidad con las previsiones establecidas en el articulo 439 ordinales 4, 5 y 7 de la Ley Adjetiva Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de esta Circunscripción que con ocasión de la audiencia acordada en primer término: SIN LUGAR la nulidad absoluta referida por la defensa en el planteamiento de la detención de mi defendido sin una orden de aprehensión emanada por la autoridad judicial, y mucho menos la existencia de un delito en flagrancia, tal y como lo prevén los artículos 44 constitucional; en segundo término: la mala adecuación de la norma, e identificación y demás datos de mi defendido en el acta de presentación y que sirvió para dictar la privativa, ya que no se corresponde a mi patrocinado, en tercer término: la medida privativa de libertad por insuficiencia de los requisitos en el numeral segundo y tercero del articulo 236 Orgánico.

I

INTRODUCCION

Se da inicio al presente asunto en razón de la denuncia que se hiciera en fecha 13 de octubre de este año la ciudadana Lorimar Massa Guaicara, en la cual señaló que a finales de septiembre y finales de octubre del año que cursa, donde supuestamente fue abusada por mi defendido y que los hechos ocurrieron en una casa que mi defendido cuidaba y que a consecuencia de esta violencia sexual estaba embarazada.

Cabe destacar, que a pesar de que la denunciante señaló que los hechos ocurrieron a finales de septiembre y finales de octubre la ciudadana Fiscal del Ministerio Público solicitó la aprehensión como flagrancia, el cual el Tribunal la decretó como tal, en consecuencia la defensa denuncia que si la audiencia de presentación fue realizada el día 14 de octubre, como se puede apreciar que los hechos ocurrieron a finales de octubre, obsérvese tal contradicción y sin embargo el tribunal fundamento su decisión en tales circunstancias, lo que hace que esta defensa acuda a esta instancia.

La anterior explicación se hace para entender como se llevo la celebración de la audiencia de imputación donde de manera voluntaria mi defendido se presentara decretándose en su contra medida privativa de libertad, por la comisión del delito VIOLENCIA SEXUAL.

En este sentido el fundamento del Aquo entre otros fue la negativa de la declaratoria de nulidad solicitada, convalidando el actuar policial con relación a una flagrancia que no existe y peor aún cuando la denunciante en su testimonio deja claro que los hechos ocurrieron a finales de septiembre y finales de octubre, el Tribunal basó su decisión en tópicos tales como el numeral tercero del articulo 236 del Código Orgánico procesal penal, no considerando la disposición de mi defendido de someterse al proceso, primero presentadose a declarar ante el organismo policial y segundo acudiendo voluntariamente ante el juzgado al saber que sobre su persona existía la mencionada denuncia.

II

PRIMERA AUDIENCIA

NULIDAD ABSOLUTA

En el caso de marras valen todas las indicaciones anteriores toda vez que para los funcionarios solo sirvió la simple denuncia hecha en fecha 13-10-2014, donde la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA, con nombre y apellido señaló a mi defendido O.A.C.G.. Es innegable que hubo tiempo suficiente para cumplir con la norma constitucional y orgánica, de haberse impuesto de los preceptos legales, y de buscar un informe medico en cualquier ambulatorio u hospital y confirmara su tan locuaz alternativa.

Así planteado, es de vital importancia resaltar que este medio de pruebas utilizando como elemento de convicción por la representación fiscal y posteriormente por el honorable juez, sirve indistintamente para culpar a una persona, sin permitir encuadrarlas dentro de los diferentes paradigmas imputados, cercenando el derecho a saber a ciencia cierta de los cargos por los cuales se es acusado.

Cabe preguntarse, si no se cumple con los requisitos mínimos de la actividad probatoria como son: una denuncia con todas las garantías previstas en la Ley, exámenes médicos legales, no se violenta el poder contradicción propio de un sistema acusatorio, es que no se vulnera el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, al estado de libertad, y el debido proceso.

Se esgrimió un organismo procesal adecuado con el quebrantamiento de sus derechos fundamentales (174-175), ya que como servirá en el transcurso del presente escrito, se transgredió de forma absoluta postulados de rango constitucional legales, de tal manera se le exigió al juez de control actuara en sede constitucional, que procediera como depurador en una etapa del proceso tan trascendental reparando la seguridad jurídica infringida y devolviendo la confianza a mi defendido que privado de su libertad espera justicia.

No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso.

Es decir el acto que se ha previsto con la finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. Por ello, aislar a una de ellas le desmejora en condición, ocasionando un acto ineficaz y vulnerativo del derecho a la defensa y el debido proceso.

En el caso de autos, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado:

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 111, de fecha veintinueve (29) de enero del año Dos mil Dos (2002), con ponencia del Magistrado Antonio García García, dejo sentado:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Capitulo II referido a los actos procesales y las nulidades un capitulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Este es un principio que va regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido del articulo 49 ordinal 8º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar al Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercicios en franca contrariedad a la Ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado (…….)

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, se evidencia que la honorable Juez se encontraba facultada para anular la actuación policial donde fue aprendido mi defendido, debió sopesar que el único medio de convicción era una denuncia viciada de contradicción, referida a unos supuestos hechos que habían ocurridos a finales de septiembre y finales de octubre, que infringía el derecho a la defensa; El Juez debió motivar fundamentar su narrativa al punto de que no quedara duda de su decisión.

La defensa hace alusión a todo lo que concerniente al derecho de apelación que origino la declaración sin lugar del recurso de nulidad absoluta por el Juez A-quo, por lo que sustenta lo antes expuesto, todo ello en base a los artículos 49.1 257 Constitucional,13, 127,2 Y 133,134,136 Y 139 del Código Adjetivo Penal concatenado con los artículos180,423,426,427,439.,7 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo a esa honorables Corte de Apelación decrete la nulidad expresada en la Audiencia de presentación de fecha 14 de octubre del año 2014, desincorporándola de los asuntos, y evitando sea usada como fundamento de la decisión, donde mi defendido fue aprendido sin existir Flagrancia alguna y sin cometer delito alguno, suministrando datos de el mismo, perdiendo las mismas el sustento para atribuírselas a mis asistidos y desincorporándose del asunto.

III

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA MALA ADECUACION DE LOS HECHOS

Imputar, proviene del latín imputare que significa para nuestros efectos atribuir a otro la culpa, delito o acción. (Drae) “toda persona a la cual se le atribuye la comisión de un hecho punible”. Dicho de otra forma, es el sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la pretensión jurídico penal deducida en el proceso, pero asume esa condición, aún antes que la acción haya sido iniciada toda persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuosa o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento latu sensu”. (Vélez Mariconde, A. Derecho Procesal Penal).

Nuestro tribunal de Justicia no ajeno al quehacer procesal ha dejado claro el acto de imputación de la siguiente forma:

“…en la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella, o de actos de investigación de que manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia mención a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una prosecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicito se le investigue.

Para la Sala de Casación Penal, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones. Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar a los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la impugnación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiera decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se le investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Para nuestro Tribunal Supremo, el imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación. Sentencia Nº. 1636 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17/07/2002, caso: W.C.G.H. y E.M. ponente: Jesús Eduardo Cabrera. Criterio reiterado.

Para ser válida la información debe necesariamente ser: concreta, expresa, clara precisa; circunstanciada, integral y previa a la declaración, única forma de que sea eficaz y cumpla sus fines.

Debe ser previa al inicio de la declaración. Ello importa que antes que se le otorgue la palabra al imputado para que exprese lo que considere conveniente en su descargo ya tienen que conocer todas las particularidades de la atribución que se le efectúa.

El conocimiento de los tipos penales es una responsabilidad compartida, entre el Fiscal y el Juez, pero para ser este último es un Deber, ya que es el órgano judicial quién con plena supremacía admite o no la calificación al mentó de tomar o no como sustento su decisión.

El artículo 133 Orgánico establece los lineamientos para el aseguramiento de los derechos del imputado cuando hace la Advertencia Preliminar, donde además de hablar del derecho de acogerse al Precepto Constitucional dice se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquella que son de importancia para la clasificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables.

la audiencia de presentación de imputado es el momento para la imputación en los delitos flagrantes, siendo ese momento donde verdaderamente nace el derecho a la defensa, pues se conocerá de que se investiga y de que se presume incurrió. En pocas palabras la educación de la norma, por ello se incluye en el pretendido la siguiente decisión:

…si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público ante de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

. Sentencia Nº 1935 dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2007.

De lo antes transcrito, el Juez de la recurrida baso su decisión en falso supuesto, sustento otras circunstancias alejado de la realidad procesal, entre las cuales ya como se dijeron se encuentran la pena eventual prevista en el parágrafo primero del artículo 237 Adjetivo Penal la magnitud del daño causado, entre otros.

Dicho de otra manera, el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, es decir, no se le informó de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, tampoco se le explico de que manera la norma se adecuó a su aparente actuar, situación que causó indefensión, perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia, por no decir eficacia.

En la audiencia se imputo VIOLENCIA SEXUAL prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v..

Al Ministerio Público se le exige en doctrina reiterada que para la imputación del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto en la Ley Especializada, los mismos deben acreditar en autos la existencia de hechos que signifique violencia, y si observamos lo trascrito de la denuncia, la presunta victima confesó que no hubo violencia, además no existe examen médico forense, consecuencialmente la simple denuncia de personas en la comisión del delito tipificada en la Ley Especializada no es presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario a la existencia del elemento de violencia para constreñir la voluntad, y cumplir los presupuestos de la Ley.

Al evidenciarse en este caso no se le explico al imputado sobre el tipo penal que se le indica sea incurrido en gravamen.

El artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, dispone: ¿…? Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causa de la acusación formulada contra ella, b) A dispones del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección…

(Cursivas y resultado neutro)

En el mismo orden de ideas, art. 125 de la N.A.P. establece en los derechos del imputado 1. que se le informe de manera específica y clara de los hechos que se le imputan: (…)

Esta defensa para concurrir de la decisión ante esa superior instancia, se avala en la carencia o poca sustentación del Aquo al momento de acoger la figura de delito que serviría de base para sustentar la viabilidad de una medida de coerción personal, el peligro de fuga, la obstaculicen y la búsqueda de la verdad.

La admisión de una precalificación en el acto de imputación cuando deviene en flagrancia errada, es vulnerativa del derecho a la defensa, es lesiva para el investigado y en consecuencia causa gravamen irreparable,

En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Penal, el cual refiere que: “son recurribles ante de la Corte de Apelaciones la (…) decisiones: 5.-(…) que causen un gravamen irreparable…” cuestiona el fallo proferido por el juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, estima que genera un gravamen irreparable en el derecho fundamental de la libertad personal del justiciable, en el derecho a ejercer una verdadera defensa, y sobre todo el derecho a conocer del por qué se le somete a juicio, claro está la verdadera realización formal del acto de imputación, donde podemos observar en el acta de imputación no consta la narrativa de lo hechos por el Fiscal del Ministerio Público.

En consecuencia, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes, siendo mi patrocinado sujeto de derecho y parte en el proceso, sería imperdonable esperar la consignación o no, de un acto conclusivo, o peor aún, requerir una prorroga en un acto que sabemos perdió el nexo causal emergiendo la imposibilidad de lograr una correcta adecuación del tipo penal que emana de las actas procesales.

En el caso de autos el Juez de la recurrida no orientó su decisión a lo probado en autos, tampoco logró adecuar la figura a los hechos; de tal forma, no se pudo constatar un verdadero acto de imputación, ni siquiera fue debidamente identificado con sus datos personales, no le corresponde el número de Cédula con la de mi defendido, en el acta de presentación aparece V- 21.387.113, cuando su número de Cédula verdadero es V- 14.931.416, los datos de sus padres tampoco corresponden, sus padres verdaderos son: el padre, R.B.C.R., la madre, F.L.G.M., y no como aparece en acta, la fecha de nacimiento tampoco corresponde con la de mi defendido, ya que nació en fecha 11-06-1980, al igual que la dirección de mi defendido, el cual habita en la Ciudad de Puerto Píritu, Sector la Planta, y no como aparece en acta, aspecto importantísimo en un verdadero estado de derecho, realmente el Tribunal dictó una privativa de libertad a otra persona y quien está detenido es mi defendido, quedando en un limbo jurídico, en un estado de indefensión. En este orden de ideas, se explicó de igual manera que como podía admitirse una calificación tan distante a lo cursante en auto, se sugirió que había carencia de los elementos consecutivos de la VIOLENCIA SEXUAL.

En referencia al punto tratado, consideramos que no es capricho de quien objeta recalar esta carencia pues en diversas manifestaciones jurisprudenciales se ha determinado la potestad del Juez de Control a la hora de admitir o no calificación determinada, por ello no abunda en esencia traer a colación alguna de edad manifestaciones.

Se tiene que ser meticuloso a la hora de admitir u advierte a los involucrados en un verdadero conocimiento de los hechos imputados, por tal motivo el quejoso incluye en este escrito de esta manera:

… cualquier cambio o modificación de calificación jurídica genera diferentes argumentos de imputación y de defensa de advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado el hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferentes grados de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala, y como ocurrió en el caso bajo examen. En efecto cualquier modificación o cambio de la calificación jurídica genera diferentes argumentos de imputación y defensa, motivo por el cual en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de prepararse para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. El no hacer esta advertencia, aún en casas en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica…

Sentencia Nº 295 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-450 de fecha 21/07/2010.

Sea cualquiera de ellos, en supremacía se encuentra el Juez de control quien con la óptica imparcial acaudala sus conocimientos a un verdadero razonamiento lógico no permitiendo indefensión para quien es imputado y coadyuvando a una sana interpretación de la norma, dando piso jurídico.

El haber avalado una postura incorrecta, estimamos con el respeto que merece se incurrió e infirió para una de las partes un gravamen irreparable, ya que sustentó una medida de coerción personal en presupuesto inexistente, tal y como fueron el delito de VIOLENCIA SEXUAL, asumiendo los característicos rasgos de aspectos ponderados para prevenir una justicia ilusoria, peligro de fuga, y pena eventual, entre otros.

La constante evolución permite al Juez de Control advertir la calificación, modificarla e incluso acreditarla, tal es el caso del procedimiento especial de admisión de los hechos previsto ahora en el artículo 375 Adjetivo Penal, donde sin lugar a dudas se extrae “…pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito…”; de igual manera el cambio del artículo 330 derogado al artículo 313,2 Adjetivo Penal que dice “…pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima…” en el mismo sentido, el Juez de Juicio a término del juicio oral y Público tiene la potestad de advertir del cambio de calificación, aspecto que no profundizamos en el contexto de este escrito.

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita a ese Tribunal Colegiado admita el presente recurso de apelación, advierta el gravamen irreparable causado por el juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, donde bajo supuestos inexistentes admitió el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, decretando medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 de nuestra n.a.p., permitiendo al subjudice someterse a una investigación coherente y ceñida a los principios reguladores del derecho.

TERCERA DENUNCIA

DEL FALSO SUPUESTO DE FUGA

Para la imposición de medidas cautelares es necesaria la concurrencia de los presupuesto esenciales, muy conocidos en el medio judicial, pero no abunda en el pretendido mencionarlos, tal como son la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: fundados elementos de convicción que permita suponer que la imputada ha tenido participación en la perpetración del hecho delictivo; son estas condiciones que en su conjunto, aunadas al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, fundamenta el derecho del estado a perseguir y solicitar la imposición de medidas de aseguramiento sobre la investigada (fumus boni iuris), por ello la flagrancia, por su parte, tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, por tanto, se requiere para cualquiera de los dos supuestos de excepción al derecho a la libertad individual que autoriza la Carta Magna, la existencia de un hecho punible.

En el caso de autos, revisadas las actuaciones, la prelificación provisional fue la de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en la Ley Orgánica sobre las Mujeres a una v.l.d.v., donde el fiscal del proceso sustentó su pretendido en el inminente peligro de fuga, por lo que cabe hacer las siguientes consideraciones:

Al adelantarse verdaderamente al asunto objeto de discusión, se evidencia una persona que es mi defendido fue aprehendido sin la debida orden de una autoridad judicial, y sin haber cometido algún delito en flagrancia y de ninguna otra naturaleza, y sin embargo fue privado de libertad.

Ciudadanos magistrados es innegable la buena voluntad de mi asistido quien compareció de manera voluntaria ante el Tribunal para solventar su situación, por lo que esta actitud no puede ser tomada en su contra, como pretende el Ministerio Público.

La defensa estima, que la prelificación en principio provisional es ese derecho cierto de conocer sobre lo que se investiga, pero con el verdadero inicio de una investigación que permita conocer no con simples suposiciones formas de participación, y hasta figuras inacabadas de delito. E el caso que hoy se justifica una medida privativa de libertad simplemente con el supuesto imaginario del delito de violencia sexual, no señalando favorecimiento de mi defendido, tampoco se demuestra la violencia, el término en que se llevo a cabo el delito.

Estas circunstancias deben ser analizadas a su favor, y no como se hizo en contra del sometido a juicio; lo cual hace apreciar que la titular de la acción penal no ha podido imputar de manera precisa hecho punible alguno a la persona de la investigación, solo ha manifestado a los fines de seguir la investigación y poder justificar la imposición de la medida privativa de libertad.

Debemos apartarnos de concepciones inflexibles y equivocas, para la aplicación de una medida privativa judicial de prevención de libertad, del Legislador instauró alternativas que al igual que la medida privativa de libertad, requieren la concurrencia de todos los elementos del artículo 236 Orgánico, de tal forma el artículo 242 permite esa posibilidad fáctico de aseguramiento de proceso, evitando la más gravosa de todas las medidas, tan como es la restricción de la libertad.

La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de las Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:

Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008.

Sentencia Nº 744 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0414 de fecha 18/12/2007.

En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionabilidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular. Más aún cuando no yacen elementos probatorios que las puedan respaldar. El Legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno de los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, ya citado, donde se tenia como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.

En el presente caso, nos encontramos con la afirmación de la denominación del delito de Violencia Sexual en grado el cual claramente establece una pena privativa de libertad, y que con la investigación podría perder esos añadidos al delito principal, aunados a que estamos en presencia de unos acontecimientos recientes excluyendo la prescripción de la acción penal; lo que nos trasladaría al análisis de la presencia de los otros dos factores que son los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” y “una presunción razonable, por la aprensión en la circunstancia del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, lo que hace generar suspicacia si analizamos como se les dio nacimiento para el fundamento de la privación en las presentes actuaciones, existiendo una ausencia de pruebas y de manifestaciones contrarias al peligro de fuga y a la obstaculización de la justicia.

Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que el imputado pretenda evadir la justicia, ya que se presento inmediatamente al Tribunal, lo que hace imposible su salida fuera del territorio nacional.

SOLICITUD

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarada procedente las denuncias explicados y como corolario de ello sea en PRIMER TÉRMINO: declarada la nulidad expresada de la acta de aprehensión de mi defendido, desincorporándola de los autos, y evitando sea usada como fundamento de la decisión, en SEGUNDO TÉRMINO: advierta el gravamen irreparable causado por el juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, donde bajo supuestos inexistentes, admitió el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, decretando medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 5 de nuestra n.a.p., permitiendo al subjudice someterse a una investigación coherente y ceñida a los principios reguladores del derecho y en TERCER TÉRMINO: sea percibido el falso supuesto de peligro de fuga, (fumus boni iuris) por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8,9,13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 172, 423, 426 y 439.4.5 y 7 orgánicos y 26 y 49 de nuestra Carta Magna…”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público dio contestación al presente Recurso de Apelación, en los términos siguientes:

…de lo argumentado por la defensa se infiere que hasta el momento su patrocinado ha sido debidamente imputado, toda vez que no constituye las audiencias de presentación acto de imputación formal. Llama la atención de quien suscribe, el hecho de que la defensa argumenta que solo el Ministerio Público puede realizar imputaciones ante la presentación de un acto conclusivo. En el presente caso, al realizarse en fecha 14/10/2014, ante el juzgado primero de primera instancia en funciones de control audiencia y medidas audiencia de presentación en flagrancia del ciudadano O.A.C.G., en la cual la vindicta pública precalificara el delito de VIOLENCIA SEXUAL, indicándole al prenombrado ciudadano de manera narrativa cuales eran los hechos por los cuales había sido denunciado, hace presumir efectivamente que desde ese momento se materializó la imputación formal de ley establecida en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la posible incongruencia de la narrativa de la víctima en su denuncia, vale resaltar que ciertamente nos encontramos en la fase preparatoria y de investigación, del proceso cuya finalidad es determinar a través de los distintos medios probatorios, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales sucedieron los hechos. Por otra parte, hago mención de que no existe nulidad en cuanto a la detención del ciudadano O.C.G. no por no haberse practicado en flagrancia, ello de conformidad con lo establecido en por el magistrado Francisco Carrrasquero en sala Constitucional de fecha 30/10/2009, Nº 1381, sentencia de carácter vinculante, don expone: (…)

Los hechos denunciados por la ciudadana Lorimar Massa, constituyen para esta representación fiscal un gravamen irreparable a la denunciante, en virtud de la magnitud del hecho denunciad, toda vez que wel delito de violencia sexual inequívocamente representa un atentado en contra de la libertad sexual de la mujer, tal y como lo señala el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.. Efectivamente hasta ahora no se cuenta con un examen médico realizado a la víctima, se pudo comprobar que la misma está en estado de gestación, manifestando ser producto del acto sexual que se produjo en contra de su voluntad. Siendo esto un medio de prueba valido para la investigación.

CAPITULO IV

PETITORIO

…quien suscribe, solicita sea ADMITIDA la presente CONTESTACION DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal 1º Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual se le imputó al ciudadano O.A.C.G. de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA, quedando impuesto de una medida preventiva privativa de libertad…

.

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, LUNES 14 de octubre de 2014, siendo las 5:00 pm, data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia para oír al imputado en la causa Asignada con el número BP01-S-2014-000007, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la Bolivariana de Venezuela y con el artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal. Constituido como se encuentra el Tribunal con el Juez de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el DR. F.L., la secretaria ABG. MARIANNYS GAMBOA y el ALGUACIL A.M., el ciudadano Juez solicita a la secretaria que verifique la presencia de las partes, dejando expresa constancia de la asistencia de: la DRA. A.A., en su carácter de Fiscal 24° del Ministerio Público, el imputado O.A.C.G.. Debidamente asistido por su Defensor de confianza DR. J.R.A., quien prestó el juramento de Ley. Acto seguido, el Juez informa a las partes el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra a la Representante del Ministerio Público, a los fines de que exponga las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como la PRE-calificación jurídica, y solicite el procedimiento, quien expuso: “Yo, DRA. A.A., en mi carácter de Fiscal 24° (A) del Ministerio Público, coloco a la disposición de este despacho al ciudadano O.A.C.G., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA por lo que muy respetuosamente solicito le sea concedida MEDIDAS PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por remisión expresa del articulo 64º de la Ley Especial que rige la materia de igual manera solicito la imposición de MEDIDAS CAUTELARES establecidas en el articulo 92 numerales 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Asimismo solicito a favor de la victima, MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 87, numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.. Asimismo solicito se acuerde el Procedimiento Especial, y se califique la aprehensión como flagrante de conformidad con lo previsto en el artículos 93, 94 y 95 Ejusdem y solicito copia de la presente acta. Se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público narró los hechos. Acto seguido, el Juez impone al imputado O.A.C.G., del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 133 y 134, respectivamente, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, se procede a la identificación del ciudadano quien dijo ser y llamarse: O.A.C.G.; TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 21.387.113; DE NACIONALIDAD VENEZOLANO; ESTADO CIVIL: SOLTERO; DE 23 AÑOS DE EDAD; PROFESIÓN U OFICIO: OBRERO; FECHA DE NACIMIENTO: 30/09/1990 LUGAR DE NACIMIENTO: BARCELONA, ESTADO ANZOATEGUI; HIJO DE LOS CIUDADANOS: MARBELIS DIAZ (V) Y R.G. (V); CON RESIDENCIA EN: AV. CUMANAGOTO SECTOR LOS TOTUMOS 3 INVACION ; TELÉFONO: 0281-9961573; Se deja constancia que el imputado no presenta tatuajes, ni cicatrices visibles en el cuerpo, quien manifestó: “ ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL”. Es todo”. SEGUIDAMENTE, SE LE CONCEDE LA PALABRA AL DEFENSOR PRIVADO : Dr. J.R.A., quien expone: “ oída la intervención e imputación hecha por la representante del ministerio publico la defensa hace las siguientes consideraciones primero rechazo la precalificación imputadas por el ministerio publico en virtud de las actuaciones que constan en el expediente no existen ni siquiera un elemento de convicción serio que pueda sostener la precalificación hecha por el ministerio publico si bien es cierto en este tipo de delito es difícil que existan delitos como lo dijo el misterio publico no existe examen medico realizado por un ambulatorio donde existan un hecho de violencia sexual, cuando hablamos de violencia sexual debe existir el elemento de violencia, es mas la presunta victima declara que nunca fue golpeada que no le hicieron nada y en las fechas que ocurrieron los hechos fue a finales del mes de septiembre y en las preguntas siguientes contesto que fue a finales de agosto hay contradicción no existió una fragancia ni siquiera, en conclusión si revisamos las actas procesales no están claros las circunstancias en cuanto el modo tiempo y lugar así mismo solicito la nulidad de acta de aprehensión de mi defendido por considerar de que no se cumplió con extremos de los requisitos legales, ya que no existe la flagrancia ni orden judicial para que pudiera ser defendido mi defendido por lo anteriormente expuesto solicito la libertad sin restricciones de mi defendido y en caso tal de ser negada una medida cautelar en virtud de que no están llenos los extremos de ley para dictar una privativa es todo solicito copia del acta”. SEGUIDAMENTE, TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ PRIMERO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, DR. F.L., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: como punto previo solicita la defensa privada la nulidad del acta de aprehensión por considerar este que la misma no se realizo ajustada a derecho tal como lo establece el articulo 93 de la ley de orgánica sobre los derecho de la mujer a una v.l.d.v. y el precepto constitucional 44, este juzgador una vez revisadas las actas verifica que si bien es cierto lo expuesto por el defensor de confianza, también es cierto que existe una sentencia vinculante de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia numero 1382 de fecha 30/09/2009 y cuyo ponente fue el magistrado francisco carrasqueño que del cual se desprende que aun que cuando no allá sido la aprehensión en flagrancia o por orden emitida por algún tribunal, una vez que la persona es presentada ante el tribunal y el ministerio publico considera que existen elementos suficientes de convicción para imputarle algún delito este realizara en plena audiencia y cesara de manera inmediata cualquier violación de los derechos que hayan podido cometer los órganos policiales, debiendo el tribunal en cuestión decidir con relación a la solicitud realizada por la fiscalía del ministerio publico. Por lo ante arriba escrito considera quien aquí decide que no existen tal nulidad solicitada por el abogado defensor tal como lo establece los artículos 174 175 y siguiente del código orgánico articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.. PRIMERO. CONSIDERA ESTE Juzgador que el procedimiento a seguir SEGUNDO: Ahora bien escuchada tanto la exposición de la fiscalía del ministerio publico como la del defensor y revisada de manera juiciosa el expediente, se desprende que existe un delito el cual no se evidencia que no se encuentra evidentemente prescrito y que a sido precalificado por el minis violencia sexual tal como lo establece el articulo 43 de la ley que rige nuestra materia y cual acoge este tribunal. De igual manera se desprenden elementos de convicción para considerar que el hoy imputado o.C. a sido autor o participe de dicho delito elementos estos que se encuentran de la denuncia como realizada por la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA donde entre tras cosas expreso lo siguiente : ya que a finales del mes de octubre del presente año yo fui a la casa que el estaba cuidando, la cual queda al lado de mi residencia, a buscar una madera para cocinar, este sujeto me desnudo y abuso sexualmente de mi…” de la misma manera considera quien a qui decide que por la magnitud del daño causado y por contener el delito de violencia sexual en su limite máximo la pena de 15 años de prisión lo cual traspasa de manera holgada lo establecido en el articulo 237 parágrafo de la ley adjetiva penal referente al peligro de fuga considerando este tribunal que por lo antes señalado debe presumir el peligro de fuga del hoy imputado, visto esto y observando que se encuentran de manera armoniosa y concurrentes los requisitos establecidos en el articulo 236 del código orgánico procesal penal para decretar la medida judicial privativa de libertad es por lo que este tribunal así la decreta. Ahora bien con respecto a lo expresado por la defensa quien considera que no existen elementos de convicción para precalificar el delito de violencia sexual quiere aclarar este juzgador que por ser este tipo penal uno de los delitos que comprenden la minima actividad probatoria y que en este caso la declaración de la victima por el momento es motivo suficiente y justifica la medida cautelar privativa de libertad hasta tanto la fiscalía del ministerio publico junto a la defensa realicen la investigaciones y reúnan los elementos probatorios que puedan comprobar o desvirtuar tal delito y que apenas se esta comenzando la investigación y cree quien decide que la medidas dictada es suficiente para garantizar las resultas del proceso. SEGUNDO Decreta con lugar la solicitud con respectos a las medidas de protección y seguridad contenidas en el articulo 87 de la ley que regula nuestra materia en sus numerales 1, 5 y 6 de igual manera se decreta con lugar la medida cautelar interpuesta en el articulo 92 numeral 7 , se mantiene el mismo sitio de reclusión. TERCERO este tribunal acuerda de oficio la prueba anticipada contenida en el articulo 81 de nuestra ley especial como lo seria la declaración anticipada de la victima. CUARTO declara sin lugar la solicitud de la defensa con respecto a las libertad sin restricciones las medidas menos gravosas puesto que por el momento se dijo anteriormente la medida privativa es una exención al principio de libertad y que sirve para asegurar las resultas del proceso….”.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Dándosele entrada en fecha 24 de noviembre de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. L.F.S., quien con el carácter de ponente suscribe el presente auto, luego en fecha 27 de noviembre de 2014, se admite el presente recurso de apelación.

En fecha 10 de diciembre de 2014, se ACORDÓ solicitar el asunto principal BP01-S-2014-000769, al Tribunal de Violencia contra la Mujer en función de Control Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, actuaciones que fueron recibidas en fecha 02 de marzo de 2015.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

El artículo 432 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad.

Ahora bien, realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El defensor de confianza en el capítulo “I”, identificado como “INTRODUCCION”, indica que la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA en fecha 13 de octubre de 2014, denunció que a finales de septiembre y finales de octubre del año que cursa, había sido abusada sexualmente por el ciudadano O.A.C.G., que los hechos habían ocurrido en una casa que su representado cuidaba y que a consecuencia de esa violencia sexual estaba embarazada, que a pesar de que la denunciante señaló que los hechos habían ocurrido a finales de septiembre y finales de octubre, el Tribunal decretó la flagrancia.

Que su representado se presentó de manera voluntaria, decretándose en su contra medida privativa de libertad, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL.

Que en la audiencia de presentación del imputado fue solicitada la nulidad del acta de aprehensión de su representado, petición que fue negada por el A quo, convalidando el actuar policial con relación a una flagrancia que no existe.

Asimismo señala el ciudadano defensor en el capítulo II que identifica como “PRIMERA DENUNCIA - NULIDAD ABSOLUTA”, cuestiona que el Tribunal de instancia se encontraba facultado para anular la actuación policial donde fue aprehendido su representado, sin existir flagrancia.

Por otra parte, arguye el ciudadano defensor que la recurrida debió sopesar que el único medio de convicción era una denuncia viciada de contradicción, referida a unos supuestos hechos que habían ocurrido a finales de septiembre y finales de octubre.

En cuanto al capítulo III que contiene la “SEGUNDA DENUNCIA – DE LA MALA ADECUACION DE LOS HECHOS”, denuncia que el acto formal de imputación no se realizó en el presente asunto, no se le informó al ciudadano O.A.C.G. de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, así como de que manera la norma se adecuó a su aparente actuar, situación que le causó indefensión, “…perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia, por no decir eficacia”.

Sobre este aspecto, señala el apelante que al Ministerio Público se le exige que para la imputación del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debe acreditarse en autos la existencia de hechos que signifiquen violencia, en consecuencia al observar lo trascrito en la denuncia, la presunta víctima confesó que no hubo violencia, aunado a que no existe examen médico forense, en consecuencia estima la defensa que la simple denuncia de personas en la comisión del delito tipificado en la ley que rige la materia, no es presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, ya que es necesaria la existencia del elemento de violencia para constreñir la voluntad y cumplir los presupuestos de ley.

Señala además el recurrente, que su representado no fue debidamente identificado con sus datos personales, que no se corresponde el número de cédula con la de su representado, los datos de los padres igualmente no se corresponden, así como la fecha de su nacimiento y su dirección, resaltando que “…el Tribunal dicto una privativa de libertad a otra persona y quien está detenido es mi defendido…”.

Arguye el apelante, en la TERCERA DENUNCIA titulada: DEL FALSO SUPUESTO DE FUGA, contenido en el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que no fue considerado por el a quo la disposición de su representado de someterse al proceso quien se había presentado a declarar ante el organismo policial y acudió voluntariamente ante el juzgado al tener conocimiento que sobre su persona existía la mencionada denuncia, que el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, no se encontraban comprobados en el presente asunto, no existiendo circunstancias negativas que permitan considerar que el imputado pretenda evadir la justicia, ya que “….se presentó inmediatamente al tribunal, los que hace imposible su salida fuera del territorio nacional…”.

Finalmente la defensa solicita sea decretada la nulidad del acta de aprehensión del ciudadano O.A.C.G., desincorporándola de los autos, se advierta el gravamen irreparable causado por el juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, donde bajo los supuestos inexistentes, fue admitido el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL y sea percibido el falso supuesto de peligro de fuga, por vulneración cristalizada de los artículos 172, 423, 426 y 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo anterior, pasa de seguidas este Tribunal Superior a resolver la primera denuncia alegada por la defensa, quien delata que su defendido fue aprehendido vulnerando el debido proceso y las garantías de libertad, presunción de inocencia e interpretación restrictiva de las normas que declaran la aprehensión, por lo que considera importante este Tribunal Colegiado destacar el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La Constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

(Sic)

El artículo antes citado establece que ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o que haya sido sorprendida en flagrancia. En este orden de ideas, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa se desprende que en el caso sub examine en fecha 14 de octubre de 2014 la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, presentó al ciudadano O.A.C.G. ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en los artículos 43 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA.

Se observa de las actas que conforman el expediente principal que en fecha 13 de Octubre de 2014, compareció ante la Sub Delegación de Puerto Píritu del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Anzoátegui, la ciudadana LORIMAR N.M.G., de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.873.831, quien expuso:

…Comparezco ante este Despacho, con la finalidad de denunciar, al ciudadano O.A.C.G., ya que a finales del mes de octubre del presente año, yo fui a la casa que el estaba cuidando, la cual queda al lado de mi residencia, a buscar una madera (leña) para cocinar, este sujeto me agarró a la fuerza, me desnudó y abuso sexualmente de mi. Es todo…

. (Folio 3 y vto única pieza)

Posteriormente se verifica que en fecha 13 de octubre de 2014, funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Puerto Píritu del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Anzoátegui, se constituyeron en comisión hacia el sector La Planta, casa sin número, Puerto Píritu, Estado Anzoátegui, dejando constancia en ACTA DE INVESTIGACION PENAL que riela a los folios 5 y 6 de la única pieza del asunto principal, lo siguiente:

…me constituí en comisión …una vez en la precitada dirección procedió el funcionario … a realizar la correspondiente inspección técnica, terminada dicha diligencia nuestra acompañante nos señaló la residencia donde habita el ciudadano O.A., quien figura como investigado en la presente causa, motivo por el cual nos dirigimos hasta la residencia en cuestión donde una vez en el lugar, avistamos que se aproximada un vehículo moto color Gris, conducida por un ciudadano de sexo masculino, por lo que nuestra acompañante nos manifestó y lo señaló como la persona requerida por la comisión, motivo por el cual procedimos a abordarlo a quien luego de identificarnos como funcionarios activos a este cuerpo e imponerle del motivo de nuestra presencia nos manifestó ser la persona requerida por la comisión, procediendo el funcionario Detective E.E., a efectuarles una revisión corporal tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes solicitarle exhibiesen algún elemento de interés criminalístico que tuvieran oculto entre sus pertenencias, mostrando este su negativa a lo solicitado, posterior a la revisión corporal en la cual no se logró ubicar ningún elemento de interés criminalistico, ,,,identificándose como O.A.C.G., VENEZOLANOM NATURAL DE BARCELONA ESTADO ANZOÀTEGUI, OFICIO OBRERO, ESTADO CIVIL SOLTERO, FECHA DE NACIMIENTO 11-06-80, DE 34 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-14.931.416, a quien se le indicó que lo trasladaríamos hasta nuestro despacho en calidad de detenido conjuntamente con el vehículo moto en cuestión y que sería puesto a la orden de la vendita (sic) Pública por figurar como autor del hecho que se investiga…

.

Cursa al folio 7 y vto. del asunto principal, INSPECCION TECNICA POLICIAL: 6984 de fecha 13 de octubre del año 2014, en la siguiente dirección: CARRETERA VIEJA DE PUERTO PIRITU, CASA Nº 14, sector la planta, Puerto Píritu, Municipio Peñalver Estado Anzoátegui, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Puerto Píritu Estado Anzoátegui del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Al folio 8 y vto. del asunto principal riela INSPECCION TECNICA POLICIAL: 6985 de fecha 13 de octubre del año 2014, consistente en Inspección Ocular.

En fecha 14 de octubre de 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación del aprehendido conforme a lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, (Ver folios 15 al 19 )

Respecto a la denuncia formulada por el hoy apelante, referida a que la detención de su defendido se produjo vulnerando el debido proceso y las garantías de libertad, presunción de inocencia e interpretación restrictiva de las normas que declaran la aprehensión, en virtud que su representado se presentó de manera voluntaria, decretándose en su contra medida privativa de libertad, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, esta Superioridad antes de verificar tal proceder, considera oportuno citar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

Asimismo, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

   Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1º se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto o providencia de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal, así como en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

   Ahora bien, el principal punto impugnado por la Defensa Privada del ciudadano O.A.C.G., lo constituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su representado, manifestando que no puede fundamentarse tal medida, en virtud que la misma es producto de un procedimiento policial viciado de nulidad absoluta, por cuanto la aprehensión de su defendido se realizó sin la existencia de una orden de aprehensión tal como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni fue sorprendido in fraganti.

   El Artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., define la flagrancia de la siguiente manera:

   Artículo 93. Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

   El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

   La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y tendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor

   . Subrayado nuestro.

   De lo antes señalado se infiere que cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de DOCE HORAS a partir del momento de la aprehensión.

   Los Órganos de Seguridad del Estado deben tener claro la verdadera interpretación de la norma antes transcrita, ya que la situación flagrante habilita o permite la restricción de importantes y significativos derechos fundamentales de la persona sin que medie el correspondiente control jurisdiccional, de modo que resulta indudable que la libertad personal, sólo pueden restringirse mediante la justificada y proporcional orden judicial, salvo en las situaciones de la flagrancia. Así pues, el uso de la noción flagrante, tiene un carácter excepcional, puesto que cuando no existe ninguno de los supuestos debe hacerse mediante la correspondiente orden judicial, en atención al principio de judicialidad.

   En este orden de ideas, la definición de la flagrancia propia, como algo que se está ejecutando o acaba de ejecutarse, de lo que da cuenta la etimología del vocablo flagrante, derivado del participio activo flagrans, equivalente a arder o resplandecer como fuego o llama, a lo que se equipara la situación fáctica en la que una persona es sorprendida (vista directamente o percibida de otro modo en circunstancias inmediatas o subsiguientes a la perpetración del hecho punible).

   En el caso en estudio, en fecha 13 de Octubre de 2014, la ciudadana LORIMAR N.M.G., acudió ante la Sub Delegación de Puerto Píritu del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Anzoátegui y formuló denuncia contra el ciudadano O.A.C.G., como la persona que la tomó por la fuerza y abusó sexualmente.

   En esa misma fecha, 13 de octubre de 2014, una comisión integrada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Puerto Píritu del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Anzoátegui, se trasladan hacia el sector La Planta, casa sin número, Puerto Píritu, Estado Anzoátegui y dejan constancia de la aprehensión del ciudadano O.A.C.G., por lo que la aprehensión no se produce como lo manifestara el recurrente en la presente incidencia “…primero presentándose a declarar ante el organismo policial y segundo acudiendo voluntariamente ante el juzgado al saber que sobre su persona existía la mencionada denuncia….”.

   En fecha 14 de octubre de 2014, fue puesto a disposición del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el ciudadano O.A.C.G..

   De lo antes señalado se infiere que el ciudadano O.A.C.G., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Puerto Píritu del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Anzoátegui, en un tiempo inmediato en relación con la ocurrencia del delito, causa que se inició al comparecer la ciudadana LORIMAR N.M.G. y formular la denuncia, procedieron a pasar el procedimiento de inmediato al conocimiento del Representante del Ministerio Público, quien ordenó el inicio de las investigaciones y dentro del lapso establecido en la ley, fue presentado el referido ciudadano ante el respectivo Juez de Control, a fin de realizar la audiencia de presentación de imputado, quien dictó Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad por lo que, de acuerdo a lo expresado anteriormente, considera esta Alzada que nos encontramos ante un hecho que reúne las condiciones prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., y por las cuales se calificó la flagrancia, cuando textualmente señala:

   …Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior

   ... subrayado nuestro.

   En tal sentido, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa referida a que se decrete la nulidad del acta policial de aprehensión del ciudadano O.A.C.G., por violación de derechos y garantías constitucionales, en virtud que como se señaló anteriormente, en el presente asunto se cumplen los requisitos establecidos en el Artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la denuncia referida a la “MALA ADECUACION DE LOS HECHOS”, indica la parte actora que el acto formal de imputación no se había realizado en el presente asunto, que no se le había informado al ciudadano O.A.C.G. de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, así como el señalamiento de los elementos de convicción que acreditaran el delito de violencia en el presente asunto, que no existía examen médico forense y que la denuncia no constituía presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión.

   A los fines de dar respuesta a la denuncia invocada, destaca esta Superioridad en primer lugar, que en fecha 14 de octubre de 2014 la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, presentó al ciudadano O.A.C.G. ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, imputándole la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en los artículos 43 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA.

   Por otro lado, destaca la Ley Adjetiva que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos para la procedencia de la misma.

   Por una parte, debe existir un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (a) ha sido el posible autor o partícipe de tal hecho y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.

   Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia y la doctrina patria, que los presupuestos ut supra referidos deben darse de manera conjunta, pues la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la causa principal signada con el Nº BP01-S-2014-000769, observa lo siguiente:

1. - Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: el delito de VIOLENCIA SEXUAL, prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA, el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado, así como por la fecha en el cual se acredita su presunta comisión.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   Con ocasión a esta exigencia, esta Superioridad considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho delictivo precedentemente descrito, así se observa en cuanto a este aspecto que la recurrida dejó constancia de lo siguiente:

   … elementos estos que se encuentran de la denuncia …realizada por la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA donde entre tras cosas expreso lo siguiente : ya que a finales del mes de octubre del presente año yo fui a la casa que el estaba cuidando, la cual queda al lado de mi residencia, a buscar una madera para cocinar, este sujeto me desnudo y abuso sexualmente de mi… existen elementos de convicción para precalificar el delito de violencia sexual quiere aclarar este juzgador que por ser este tipo penal uno de los delitos que comprenden la mínima actividad probatoria y que en este caso la declaración de la victima por el momento es motivo suficiente y justifica la medida cautelar privativa de libertad hasta tanto la fiscalía del ministerio publico junto a la defensa realicen la investigaciones y reúnan los elementos probatorios que puedan comprobar o desvirtuar tal delito y que apenas se esta comenzando la investigación y cree quien decide que la medidas dictada es suficiente para garantizar las resultas del proceso….

   .

   Se aprecia de la recurrida que fue imputado por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Anzoátegui el ciudadano O.A.C.G., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA, asimismo se observa que la recurrida estableció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del imputado O.A.C., en el hecho imputado, por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena.

   En este orden de ideas, manifiesta la defensa que de las actas que conforman el asunto principal se observaba que no existe examen médico forense y que la denuncia no constituía presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, causando tal situación un gravamen irreparable, violación a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violación al debido proceso establecido en el artículo 49 eiusdem.

   Ahora bien, el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otra de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Por su parte, los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal vigente son del siguiente tenor:

   Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

   Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley.

   Como ya se expresó con anterioridad, el titular de la acción penal es el Ministerio Público por expresa indicación en la normativa patria, en consonancia, el artículo 265 del texto adjetivo penal establece que cuando el Fiscal del Ministerio Público conozca por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores, demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, sabido como es que dicha fase del proceso tiene por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan a la Vindicta Pública fundar la precalificación jurídica para proceder a emitir su acto conclusivo, etapa en la cual éste “hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle” (artículo 263 ejusdem), tal y como lo establece el artículo 11 numeral 4, artículo 34 numerales 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

   En el mismo tenor de lo ya expresado, no debe obviar esta Alzada el criterio establecido por el M.T. de la República en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, Magistrado Ponente: Dr. P.R.R.H., en la que se ha reiterado que:

   …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

   . (Resaltado de la Corte).

   Así las cosas, quienes aquí decidimos estimamos que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, una vez culminada la fase de investigación y presentado el acto conclusivo correspondiente, por lo que en el presente caso, no incurrió el a quo en violación a derechos y garantías constitucionales, en consecuencia se declara SIN LUGAR este punto del escrito recursivo y ASI SE DECIDE.

   Señala además el recurrente, que su representado no fue debidamente identificado con sus datos personales, que no se corresponde el número de cédula con la de su representado, los datos de los padres igualmente no se corresponden, así como la fecha de su nacimiento y su dirección, resaltando que “…el Tribunal dicto una privativa de libertad a otra persona y quien está detenido es mi defendido…”.

   Sobre este aspecto, es bueno observar que la audiencia de presentación del aprehendido es un acto de amplia trascendencia en la vida jurídica del proceso, donde por reciente disposición de carácter vinculante la imposición de uno o varios hechos constituye un acto de imputación que surte de forma plena todos los derechos constitucionales y legales correspondientes, garantizados en el artículo 49.1 de la Carta Magna; siendo así, debe recogerse aquellas diligencias que a bien tenga en señalar el imputado a los fines de demostrar su inocencia como en efecto se hizo en el presente asunto, y se le cedió el derecho de palabra a su abogado defensor, permitiéndole asimismo a la vindicta pública el desarrollo de parte de su Ministerio.

   Dispone el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   Artículo 159. Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública, y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas….

   .

   En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia ya que se observa del Acta levantada con motivo de la presentación del imputado de marras, fue suscrita por éste y por su Abogado defensor en el presente asunto, convalidando la misma.

   Por último arguye el apelante, en la TERCERA DENUNCIA titulada: DEL FALSO SUPUESTO DE FUGA, que no fue considerado por el a quo la disposición de su representado de someterse al proceso quien se había presentado a declarar ante el organismo policial y acudió voluntariamente ante el juzgado al tener conocimiento que sobre su persona existía la mencionada denuncia, que el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, no se encontraban comprobados en el presente asunto, no existiendo circunstancias negativas que permitan considerar que el imputado pretenda evadir la justicia.

   Sobre este particular, el cual constituye el tercer supuesto de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se pronunció el a quo de la siguiente manera:

   …considera quien a qui decide que por la magnitud del daño causado y por contener el delito de violencia sexual en su limite máximo la pena de 15 años de prisión lo cual traspasa de manera holgada lo establecido en el articulo 237 parágrafo de la ley adjetiva penal referente al peligro de fuga considerando este tribunal que por lo antes señalado debe presumir el peligro de fuga del hoy imputado, visto esto y observando que se encuentran de manera armoniosa y concurrentes los requisitos establecidos en el articulo 236 del código orgánico procesal penal para decretar la medida judicial privativa de libertad es por lo que este tribunal así la decreta. Ahora bien con respecto a lo expresado por la defensa quien considera que no existen elementos de convicción para precalificar el delito de violencia sexual quiere aclarar este juzgador que por ser este tipo penal uno de los delitos que comprenden la minima actividad probatoria y que en este caso la declaración de la victima por el momento es motivo suficiente y justifica la medida cautelar privativa de libertad hasta tanto la fiscalía del ministerio publico junto a la defensa realicen la investigaciones y reúnan los elementos probatorios que puedan comprobar o desvirtuar tal delito y que apenas se esta comenzando la investigación y cree quien decide que la medidas dictada es suficiente para garantizar las resultas del proceso. SEGUNDO Decreta con lugar la solicitud con respectos a las medidas de protección y seguridad contenidas en el articulo 87 de la ley que regula nuestra materia en sus numerales 1, 5 y 6 de igual manera se decreta con lugar la medida cautelar interpuesta en el articulo 92 numeral 7 , se mantiene el mismo sitio de reclusión. …

   .

   En efecto, en atención a este requisito esta Alzada considera que el delito imputado por la representación fiscal, posee una pena que en su término máximo excede de diez (10) años; el cual tiene la presunción ope lege de peligro de fuga conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues, que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

   Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637, Exp. Nº 07-0345 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

   “… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

   Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

   También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

   “…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

   De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Superioridad da por verificado que la decisión refutada por el recurrente se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, materializándose el riesgo razonable de evadir el proceso, en razón de la pena probable a imponer de hallarse responsable por el delito precalificado por la vindicta pública, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada, no existiendo en criterio de esta Corte, motivos para anular o revocar la misma lo que se traduce en que no se conculcaron los principios de afirmación de libertad y estado de libertad alegados por la defensa impugnante. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Razones estas que llevan a esta Superioridad a declarar SIN LUGAR la denuncia planteada y ASÍ SE DECIDE.

   En base a los alegatos antes expuestos, este Tribunal Colegiado del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación con solicitud de nulidad interpuesto por el Abogado J.R.A., en su condición de defensor privado del ciudadano O.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-14.931.416, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por cuanto no se verificó violación a derechos o garantías constitucionales y ASI SE DECIDE.

   No obstante lo anterior, esta Alzada una vez revisado el asunto principal BP01-S-2014-000769, ha constatado que en fecha 26 de noviembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dictó resolución mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó:

   …Visto lo anterior y en atención a que la fiscalia del ministerio publico incumplió con lo establecido en tal articulo es por lo que este tribunal de primera instancia en funciones de control audiencias y medidas Nº 1 del circuito JUDICIAL EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, ACUERDA IMPONERLE AL IMPUTADO, O.A.G., suficientemente identificado en autos, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS contenidas en el articulo 242, del código orgánico procesal penal ordinal 3º, presentaciones cada 30 días por ante las oficinas de alguacilazgo de este Circuito, por haber el ministerio publico presentado ningún acto conclusivo en su contra en su contra…

   .

   De lo anterior, advierte este Corte de Apelaciones que al imputado O.A.C.G. se le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, al sustituir la medida privativa decretada contra el imputado en cuestión, ha perdido su objeto el presente recurso de apelación en cuanto a la medida de coerción personal que fue dictada en su oportunidad legal, en razón de que el fin que perseguía el mismo ya fue satisfecho con el auto a través del cual, le fue decretada una medida cautelar sustitutiva de libertad.

   De todo lo anterior se infiere, que el petitorio que formula el impugnante ante este Tribunal Colegiado, en relación a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad ha quedado satisfecho, tal como se indico ut supra y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación con solicitud de nulidad interpuesto por el Abogado J.R.A., en su condición de defensor privado del ciudadano O.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-14.931.416, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la ocasión de celebrarse la audiencia oral de presentación de detenido declaró SIN LUGAR la nulidad absoluta requerida por la defensa en virtud que la aprehensión de su representado no se produjo bajo los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo término, la mala adecuación de la norma e identificación y demás datos de su representado en el acta de presentación, en la que fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, al señalar que no corresponde a su representado y, por último; en tercer término, la medida privativa de libertad por insuficiencia de los requisitos en el numeral segundo y tercero del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana LORIMAR MASSA GUAICARA. Quedando CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo.

   Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

   LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

   LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE,

   Dra. L.F.S.

   LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR

   Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

   EL SECRETARIO,

   Abg. J.A.