Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 2 de Febrero de 2010

Nuestro representado manifestó en audiencia que tiene Residencia Fija ubicada en Agua Salud, Calle Bolívar, Manicomio, Casa S/N Cerca del mercado día a día, Teléfono 0424-331-4414.

No consta que nuestro mandante Registre Antecedentes Penales.

Nuestro representado y sus familiares no gozan de los recursos económicos ni políticos que hagan presumir el peligro de obstaculización.

No puede influir en testigos, víctimas, expertos con ánimo de obstaculizar la verdad; ya que en principio NO EXISTEN TESTIGOS DE ESA APREHENSIÓN, ni mucho menos de la comisión del delito.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse y que el parágrafo primero señala (…) “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” En este caso, tenemos que la calificación jurídica provisional que fuera impuesta, como lo es, el ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, tiene asignada una pena de 10 a 17 años de prisión, siendo su término medio conforme al artículo 37 del Código Penal de 13,5 años de prisión, rebajada en su término inferior por carecer nuestro mandante de antecedentes penales, conforme a lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° Ejusdem, quedando en 10 años de presidio, rebajada en su tercera parte conforme al artículo 82 ibidem, en lo que respecta al delito frustrado, quedando la posible sanción penal tal y como lo refiere el ordinal 2° del artículo 251 ya señalado, en menos de 10 años; por lo tanto no estaríamos en presencia del extremo del parágrafo primero del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal.

Nuestro patrocinado es menor de 21 años, es primario, y ha observado buena conducta dentro del establecimiento de reclusión.

De manera que, es evidente que la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso no excede de los 10 años de prisión, y al no llenarse el extremo del artículo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, necesario era acordarle medida cautelar menos gravosa.

EN TAL SENTIDO, LA DOCTRINA JUDICIAL NACIONAL, ES DEL CRITERIO, DE QUE EL SOLO HECHO DE UNA PENA ALTA RELATIVA AL DELITO ATRIBUIDO NO ES CONCLUYENTE PARA QUE NECESARIAMENTE SE PRIVE DE LA LIBERTAD.

El Legislador venezolano, en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer la presunción del Peligro de Fuga para lo s delitos cuya pena máxima sea de diez (10) años o mas, no obliga a los jueces a dictar Medida Privativa de Libertad, todo lo contrario, lo estimo a la norma como un mandato de inexorable cumplimiento, en sintonía con el numeral 1° del artículo 44 del Texto Constitucional, el parágrafo Primero del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, da facultad a los jueces para dictar medidas sustitutivas de la privativa de libertad.

Dicho esto, es oportuno traer a colación el criterio esgrimido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 435 de fecha 16 de Noviembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., estableció entre otras cosas lo siguiente: (…)

De igual forma, existe pronunciamiento de la Sala Constitucional del M.T.d.P., cuando en relación al PELIGRO DE FUGA, dejó establecido. (…)

EN TERCER LUGAR: Consideramos infringido el contenido del artículo 455 del Código Penal por falta de aplicación, y así lo denunciamos, toda vez, que la decisión emitida por la Juez hoy recurrida, incurrió en error de derecho, al calificar provisionalmente los hechos que consideró, tomando en cuenta los elementos de convicción que le fueron sometidos a su estudio; en tal sentido, señaló la Juez en la parte motiva de su decisión:

En relación a los hechos narrados, señaló el Tribunal: (…)

Como se desprende de dicha narrativa, la Juez del mérito inobservó el hecho de que nuestro representado en principio había INTENTADO cometer el hecho punible; SEGUNDO: que había DESISTIDO de la acción; TERCERO: que no llega a realizarse la comisión del delito de robo agravado, ya que la víctima observó sus pertenencia (sic) y en ningún momento salió de la esfera de la víctima, es decir, si existió un forcejeó (sic), tal y como así lo manifestó la víctima (folio 4 del expediente), si no existió el apoderamiento; si la víctima mantuvo todo el tiempo sus pertenencias; lo más lógico era que esa conducta fuera subsumida en la calificación provisional del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 455 del Código Penal y no como pretendió calificar la Ciudadana (sic) Juez hoy recurrida en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 Ejusdem.

En este punto es bueno advertir, que para que exista el ROBO AGRAVADO, es necesario en principio que exista un arma, debiendo entenderse las propias como las impropias, es decir, las destinadas al ataque o defensa de las personas; para que exista esta agravante es necesario e indudable que exista un nexo indudable entre el uso del arma como medio intimadamente y el apoderamiento; de tal suerte que debe existir evidentemente que una de las personas se encuentre armada y que sea capaz de producir algún tipo de inducción sobre la víctima.

En este caso, observamos como la víctima manifestó que: “… el que tenía la franela blanca, saco (sic) de su cintura un arma de fuego, me la mostró y me dijo danos todo o te doy un tiro y nuevamente se ocultó el arma en su cintura… y fue cuando ellos forcejaron conmigo y trataron de quitarme la cartera… luego me dijeron que el arma con que me amenazo (sic) era de juguete”.

Ahora bien, de las actas procesales se evidencia sin lugar a dudas, sin que lo estemos convalidando, que nos encontramos en presencia del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que el mismo no llegó a realizarse y así mismo la víctima en todo momento observó sus pertenencias y en ningún momento salió de su entorno.

Por estos razonamientos, prudentemente consideramos que la Juez del mérito, incurrió en error de derecho al calificar erróneamente los hechos que le fueron sometidos a su estudio por el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y en su lugar debió calificar preventivamente esos hechos como ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 455 en relación con el 81 y 82 del Código Penal.

PUNTO DE INFORMACIÓN PARA LA CORTE DE APELACIONES DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4° de nuestra carta fundamental.

En efecto la precitada norma, del artículo 447 Ordinal (sic) 5° de la Ley Adjetiva Penal, esta (sic) dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario señalar a esta Corte de Apelaciones que la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, como lo es el caso de autos.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libres, en su Tomo IV destaca: “Gravamen irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable” aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese termino (sic) debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del perjuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio y impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo, en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable., como más adelante será demostrado.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravaen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente pasaremos a demostrar el gravamen irreparable por parte de la Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión, que niega el pedimento de la defensa en cuanto a que se cambie la calificación solicitada por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO al delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, para concluir decretando el ROBO AGARAVADO (sic) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, vulnera las Garantías a LA SEGURIDAD JURIDICA y a LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituya un límite a las facultades del Juzgador penal a quien le esta (sic) prohibido realizar actos o pronunciar decisiones, desconociendo lo que éste (sic) previamente establecido en la Ley adjetiva Penal. No se trata de un capricho de la defensa, sino que por el contrario era un deber de la Juez de Control hoy recurrida ante esa alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa, y declararlos con lugar, incurre de manera clara en ERROR DE DERECHO, y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos de nuestro representado.

En ese sentido, consideramos que existe gravamen irreparable, cuando al precalificar unos hechos como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, conlleva a que la pena que pudiera llegarse a imponer exceda los 10 años de presidio, y con ello considerar satisfecho el PELIGRO DE FUGA; más por el contrario si la Juez en apelación, hubiera considerado el planteamiento de la defensa en relación a que los hechos encuadran en el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, otro hubiera sida (sic) la decisión, ya que perfectamente nuestro representado sería acreedor a la medida cautelar menos gravosa.

PETITORIO

Ciudadanos Magistrados, ante tales postulados nos (sic) es meridianamente prudente, muy cometidos por supuesto, SOLICITAR que el presente RECURSO DE APELACIÓN se admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, y terminen decretando LA NULIDAD en cuanto a:

1. - LA CALIFICACIÓN JURÍDICA dada ´por el Tribunal hoy recurrido DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 del Código Penal, ya que nos encontramos en presencia sin que lo estemos convalidando en el supuesto del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el 81 ejusdem.

2. - DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada en contra de nuestro patrocinado D.R.R.V., por ser infundado e inmotivado, por cuanto no se llenan los extremos del artículo 250 en su ordinal 3° y 251 en sus ordinales 1°, 2°, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Y como consecuencia de ello, SOLICITAMOS se acuerde MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las consagradas en el artículo 256 ejusdem ya que con ello, se confirman los principios generales que obstentan la filosófica de nuestro sistema procesal penal, hacia el control de la constitucionalidad y el apego a las normas y condiciones que exige el debido proceso, el estado de libertad y la presunción de inocencia (indubio pro reo)

Por otro lado, de conformidad con el artículo 448 Ejusdem, SOLICITAMOS sean remitidas todas y cada unas (sic) de las actas que conforman el presente expediente, a esta honorable Corte de Apelaciones .…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 16 al 21 del presente cuaderno de incidencias, el pronunciamiento emanado del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el acta que se levantó con ocasión de la audiencia celebrada el 10 de diciembre de 2009 conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estableció:

…CUARTO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad (sic) solicitada por la Fiscal del Ministerio Público a la cual se oponen (sic) la defensa, es por lo que este Juzgado observa que existe un heco punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, como lo son el acta policial de aprehensión donde se narra (sic) las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, el acta de entrevista del ciudadano PERNIA UZCATEGUI N.E., que hacen presumir a este Juzgado que el imputado de auto es presunto autor o participe del hecho por el cual fue presentado por el Ministerio Público, así como la presunción razonable del peligro de fuga, establecido en el artículo 251 numeral 2° y 3° Ibidem, relativo a la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, en relación con el artículo 252 ordinal 2° Ejusdem, al considerar que el imputado puede influir en testigos o víctimas poniendo en peligro la realización de la justicia, desestimando la solicitud realizada por la defensa que se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, toda vez que no procede una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD (sic), para los ciudadanos D.R.R.V., de nacionalidad Venezolano (sic), natural de Valencia, nació el 23-10-1990, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio carnicero, hijo de A.R.V. (v) y de R.V.R.G. (v), residenciado en: Agua Salud, Calle Bolívar, Manicomio, Casa S/N cerca del mercado día a día, Telf. 0424-3314414 (cuñado H.M.), titular de la cédula de identidad N° V- 22.090.223 (no la porta en este momento), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinal 2° y 3°, en relación con el artículo 252 ordinal 2° ejusdem, acordando como centro de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso (La Planta)…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de enero del año que discurre, la representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO SEGUNDO

PERTINENCIA DE LA MEDIDA SOLICITADA Y DECRETADA POR EL TRIBUNAL

Considera esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que evidentemente se trata de la Comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, encontrándonos en presencia de un delito pluri-ofensivo, por cuanto los objetos jurídicos tutelados son la propiedad y la integridad física; específicamente nos encontramos con los delitos previstos y sancionados los (sic) artículos 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal Vigente, como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, acción esta, realizada por el ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, donde se demuestra, que encuentra acompañada de las circunstancias exigidas en el típico penal imputado, como lo son la amenaza a un grave daño en su integridad física con un objeto que le manifestó a la ciudadana que era una (sic) arma de fuego real, donde le indica en varias oportunidades que accionaría dicha arma si no le entregaba sus pertenencias, aun cuando la misma al ser incautada, se trataba de un facsimil de arma de fuego (en reiteradas oportunidades, se han detectado este tipo de casos, donde las victimas (sic) se encuentran en estado de pánico, generalmente, en el caso de las mujeres y donde sufren problemas cardiacos o cambios en la tensión que le han causado la muerte). Así mismo, se ha denotado la violencia ejercida a los fines de realizar el hecho ilícito investigado aunado a la amenaza a la vida de la ciudadana PERNIA UZCATEGUI N.E. quien fue clara y concisa, al indicar esta situación.

Igualmente es necesario indicar, la incongruencia manifestada en el escrito de apelación interpuesto por los defensores, Abg. R.R.R. y Abg. F.J.G., en su carácter de defensores del ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, por cuanto indican que su representado, según lo transcrito en la presente apelación “… la mencionada ciudadana al hacer resistencia física a las peticiones de estos provocó que sus agresores desistieron de su acción criminal y emprendieran veloz huida del lugar…” . Sin embargo, es importante señalar, que la (sic) manifestado por la ciudadana, los sujetos que la trataban de despojar de sus pertenencias, utilizaron un facsimil de arma de fuego y a amenazaron de muerte, forcejearon con la misma donde hubo agresión física, siendo lanzada al suelo y posteriormente se fueron, por lo que en principio no hubo tentaiva por parte de estos sujetos. Es necesario señalar, que reiteradas jurisprudencia (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, como en el caso de la sentencia N° 592 de fecha 13/12/2002, la cual señala: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causa (sic) independientes de su voluntad” . La tentativa viene a definir un acto el cual se intenta hacer algo, pero no se realiza, pero en el caso concreto, estos sujetos, adonde resultó aprehendido el ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, realizaron todo lo concerniente para tratar de despojar a la ciudadana PERNIA UZCATEGUI N.E.d. sus pertenencias, utilizando para ello un facsimil de arma de fuego, utilizaron la amenaza como medio de coacción, es decir, indicándole que le dispararían si no entregaba sus pertenencias, y donde la agredieron físicamente y en vista que no pudieron cometer el hecho trataron de huir del lugar y no fue la voluntad por la cual, estos sujetos desistieron de continuar con su acción. Por ello y en base a lo anteriormente expuesto, mal puede (sic) referirse los defensores, Abg. R.R.R. y Abg. F.J.G., en su carácter de defensores del ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, en su escrito, que su patrocinado “incurrió” en una tentativa, ya que los elementos propios y característicos de este supuesto, no fueron esgrimidos por el ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223 al momento de realizarse esta acción ilícita. Como queda demostrado y plenamente señalado en actas, el ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, fue aprehendido en el lugar de los hechos, siendo identificado por la víctima, quien lo señala como la persona que utilizando un facsimil de arma de fuego, por medio de la amenaza como medio de coacción, es decir, indicándole que le dispararían si no entregaba sus pertenencias, y en compañía de otro sujeto que no está identificado. Es por ello que existen circunstancias objetivas que demuestran la participación del ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223 en el hecho investigado. Igualmente la defensa representada por los defensores, Abg. R.R.R. y Abg. F.J.G. hacen una serie de referencias como la decisión de Juez en al (sic) Audiencia Para Oír al imputado, presenta una series (sic) de irregularidades, indicando que la misma carece de fundamentos en su contexto y que no fundamenta las razones de derecho, por las cuales su defendido le fue (sic) impuestas las medidas antes indicadas, así como la precalificación jurídica en mención. Cabe destacar, que el representante del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en sus atribuciones conferidas por la ley, respetó y garantizó todas y cada unas de las estipulaciones constitucionales y legales que goza el ciudadano mencionado para el momento de la celebración de dicha audiencia, así mismo, realizó una clara exposición por la cual fundamentó su decisión. Igualmente manifiesta que su patrocinado, por todos los alegatos expuestos, debe ser imputado del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA.

Considera esta representación fiscal, que la decisión tomada por la ciudadana Juez, es totalmente ajustada a derecho, de acuerdo al análisis expuesto en su decisión, por cuanto la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el hecho ocurrió el día 09 de diciembre de 2009;: aunado a que existen fundados elementos de convicción en la presente investigación para estimar que el ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, ha sido el autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa, evidenciándose así mismo la existencia del peligro de fuga, previsto y sancionado en el artículo 251 numerales 2, 3 y 5 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, la cual es de prisión por un tiempo de Diez (10) a Diecisiete (17) años, también a la magnitud del daño causado; en cuanto a peligro de obstaculización conforme lo (sic) previsto en el artículo 252 numeral 2° ejusdem de nuestro código adjetivo penal, el mismo puede influir sobre la víctima del hecho, poniendo en peligro la presente investigación, ya como queda demostrado, el mismo mantiene una conducta no cónsona ni adecuada a los lineamientos ni parámetros establecidos en la ley que rijan su comportamiento, que bien pudiera apreciarse que bien pudiera realizar algún tipo de acción negativa en contra de la persona que lo señala como el responsable de los hechos investigados.

Así mismo, considera esta representación fiscal, que el representante del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al acordar el Procedimiento Ordinario de la presente investigación, pretende, en aras de la búsqueda de la verdad y la aplicación de una sana y recta justicia, que se realice por parte de esta representación fiscal, la investigación correspondiente y así determinar, la participación del ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, lo cual difiere con lo explanado en el escrito de apelación interpuesto por los defensores, Abg. R.R.R. y Abg. F.J.G. que se le ha dado a su patrocinado una condena anticipada, sin darle la oportunidad de defenderse, ya que en Audiencia para Oír al Imputado, se le concedió el derecho a la palabra, estuvo asistido en todo momento por su defensor (en esta oportunidad por el DR. M.S., Defensor Público 30° de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), donde en la presente audiencia, el defensor, tenía toda la facultad necesaria, para alegar lo que sea necesario y conveniente, solicitar a esa representación fiscal la practicas (sic) de distintas diligencias, situación esta, que ha sido cumplida por esta representación fiscal, para desvirtuar la responsabilidad de su defendido, sin el menoscabo del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, el cual lo asiste.

CAPITULO TERCERO

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto y una vez analizado (sic) todos los elementos de convicción procesal, SOLICITO SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO en fecha 18-12-09, por los defensores, Abg. R.R.R. y Abg. F.J.G., en su carácter de defensa del ciudadano R.V.D.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 22.090.223, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10-12-2009, mediante la cual decretó en contra del citado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la causa ° 40C-16035-09, nomenclatura de ese órgano jurisdiccional; de conformidad con lo establecido en los ordinales 1ro, 2do y 3ro al igual que en su Parágrafo Primero y del artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente, en agravio de la ciudadana PERNIA UZCATEGUI N.E.. Igualmente, solicito sea RATIFICADA LA DECISIÓN del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se encuentra adecuadamente fundamentada tanto en los hechos como en el derecho al igual, que se verifique la fecha de la interposición del presente recurso de apelación, interpuesto por la defensa, ya que las partes quedan notificadas al momento al momento (sic) de finalizar la presente audiencia, realizada el día 10-12-2009 y la interposición del mismo fue el día 18-12-2009, lo cual supera con creces, el lapso establecido de cinco días para interponer el mismo, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los recurrentes impugnan la resolución judicial mediante la cual le fue decretada medida judicial preventiva privativa de libertad al ciudadano D.R.R.V., en razón de que a su decir, la precalificación jurídica acordada por el Juez de Instancia no se corresponde con la conducta desplegada por su defendido y en consecuencia no se encuentra acreditado el peligro de fuga, señalando igualmente que no existen testigos del procedimiento policial, para finalmente solicitar de esta Corte de Apelaciones el cambio de la precalificación jurídica acordada por el Juez de Instancia y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido.

Frente a lo expuesto por los impugnantes en su recurso y las consideraciones esgrimidas por el A-quo para la imposición de la medida privativa de libertad objetada, este Órgano Colegiado, observa en lo atinente a los requisitos de procedencia de la medida de coerción refutada que de las actas se desprende que el ciudadano D.R.R.V., resultó aprehendido en virtud de que el personal de seguridad de la C.A Metro de Caracas conjuntamente con un funcionario de la DISIP, retuvieron al hoy imputado, el cual momentos antes portando un facsimil de arma de fuego amenazo de muerte y trato de despojar de sus pertenencias a la hoy víctima, siendo este trasladado a la sede del Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana en donde posteriormente compareció la ciudadana PERNIA UZCATEGUI N.E., víctima de los hechos antes descritos.

De estos hechos precedentemente narrados observa este órgano colegiado que en principio sirven para acreditar la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito y que merecen pena corporal privativa de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a los fundados elementos de convicción a que hace referencia la norma citada evidencia esta Sala de la Corte de Apelaciones, que del acta policial de aprehensión, así como del acta de entrevista realizada a la ciudadana PERNIA UZCATEGUI N.E., agraviada de los presentes hechos, emergen los elementos de convicción justificativos de la medida de coerción personal decretada por la Juez de Instancia, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que sirvan de soporte a la medida judicial adoptada. Y ASI SE DECIDE

Ahora bien, frente a lo objetado por los recurrentes en cuanto a la inconformidad de la precalificación acogida por el Aquo, es de destacarle a los mismos que nos encontramos en la primera fase del proceso, y que dicha precalificación es de carácter provisional, la cual puede variar con los elementos aportados por las partes en el curso de la investigación.

Con respecto a la provisionalidad de la calificación jurídica acordada en la audiencia para oír al imputado, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22-2-2005, en sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado DR. P.R.H., lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…

En efecto, para determinar si estamos en presencia de la violación de una sola norma jurídica o de varias, es menester determinar si la acción ejecutada presuntamente por el imputado D.R.R.V., se hizo en uno o varios actos, ya que tal determinación entraña un problema probatorio no susceptible de ser resuelto en esta etapa procesal, sino en la fase que se esta iniciando como lo es la fase de investigación, por lo que debe desestimarse la presente denuncia atendiendo los criterios aquí esbozados. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la no acreditación del peligro de fuga que hace pertinente la adopción de la medida de coerción acordada alegada por los impugnantes, constata esta Instancia Superior, que la Juez de Control en el auto fundado dictado con ocasión a la medida decretada, realizó el debido y motivado análisis justificatorio de su convicción en torno a la existencia del peligro de fuga en el presente caso, tal y como se constata del siguiente extracto de la decisión cursante al folio 28 del presente cuaderno de incidencias:

…De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2° y 3° del Artículos (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite superior previsto para el ilícito imputado es de diez (10) años, razón por la cual serpa la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como por la magnitud del daño causado, por cuanto se ha atentado contra el derecho a la vida, asimismo, existe un temor fundado en que los imputados influyan en los testigos para que no informen los datos veraces…

Visto lo señalado en la decisión impugnada se observa que contrariamente a lo señalado por la recurrente, la Juez de Instancia analizó con miras a la entidad del daño causado, la posible pena a imponer, la presunción legal establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros, los motivos que hacían procedente el decreto de dicha medida, debiendo reiterar esta Alzada el carácter y finalidades de las medidas de coerción personal en el proceso penal, la doctrina y la jurisprudencia patria, en donde se ha reiterado que tales medidas provisionales constituyen una excepción al principio de juzgamiento en libertad estatuido en nuestra Carta Magna y cuyos fines esenciales obedecen exclusivamente a que puedan cumplirse las finalidades del proceso, vale decir, la comparecencia del investigado y/o acusado en causa penal a los actos procesales, principalmente al debate oral y público, por lo que para su imposición el órgano jurisdiccional deberá examinar de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, la que satisfaga las finalidades del proceso, atendiendo a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad, revisabilidad, instrumentalidad, temporalidad, reiterado por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a tales fines, de tal suerte de no establecer penas anticipatorias en etapas tempranas del proceso penal que conllevarían a la violación de derechos y garantías constitucionales, establecidas a favor del justiciable, en refuerzo de lo anterior se hace necesario citar lo expresado por la Sala Constitucional en cuanto al carácter y finalidades de las medidas cautelares en el proceso penal, a tal efecto nos permitimos traer a colación la sentencia N° 1592, de fecha 10-8-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

…Como principios o características generales de las medidas cautelares, se pueden destacar los siguientes:

1.- Excepcionalidad: en vista del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia, la regla es la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, la cual nunca procedería de manera generalizada.

2.- Proporcionalidad: las medidas deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar.

3.- Instrumentalidad: ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma, es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria -no son penas-; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para equilibrar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.

4.- Temporalidad: la medida cautelar sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo, ya que toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable.

5.- Revisabilidad: su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su modificación o revocación.

6.- Jurisdiccionalidad: pues su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces, ya que si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios del juicio previo y de la presunción de inocencia, es obvio -más aun dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces quienes autoricen estas medidas excepcionales. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. …

Establecido lo anterior, es forzoso para esta Sala de la Corte de Apelaciones, al no haberse constatado el vicio denunciado y conforme a la Doctrina sostenida por nuestro más alto Tribunal, declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

D ISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. R.R.R. y J.G.F., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano D.R.R.V., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2° y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.M.D.. P.M.M.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN BARILES

CAUSA N° 2717-2010 (Aa) S6

GP/PMM/MM/YDCC/St.