Decisión nº 067-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 19 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 19 de Marzo de 2010

199º y 151º

Decisión: (067-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2614

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores E.A.A.P. y C.M.R., en su carácter de Fiscal Titular y Auxiliar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 26 de enero de 2010, a cargo del Juez JAVIER TORO IBARRA, mediante la cual acordó la fórmula Alternativa de cumplimiento de la pena en la modalidad de Régimen Abierto, al penado S.O.A.O., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19/11/09, los Doctores E.A.A.P. y C.M.R., en su carácter de Fiscal Titular y Auxiliar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, presentaron escrito de Apelación (Folios 15 al 23 del presente cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 27-03-1996, fue condenado el ciudadano S.O.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.454.199, por el hoy suprimido Juzgado Superior Sexto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como las penas accesoria contenidas en los artículos 16° y 34° del Código Penal vigente al momento de los hechos.

En fecha 24-03-1999, fue condenado el ciudadano S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.454.199, por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y Porte ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados en los artículos 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 37 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Identificación y 275 del Código Penal Vigente para la época de los hechos.

En fecha 13-02-1996, se libró requisitoria en contra del Ciudadano S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.454.199, quien presuntamente se evadiera de un traslado hacia el Hospital Periférico de Catia el día 15-12-1996, tal como se evidencia de comunicación de fecha 14 de febrero de 1996, procedente de la Dirección de la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso. Dirección General Sectorial y Defensa y protección Social, dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia, según consta en autos.

En fecha 29-12-1999, el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Redime la Pena por el lapso de siete (07) meses y dieciocho (18) días, conforme a lo contemplado en el artículo 3ro de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, e igualmente acuerda conceder el Beneficio de Destacamento de Trabajo al penado S.O.A.O., en atención a lo contemplado en el artículo 74 de la Ley de Régimen Penitenciario Vigente por el tiempo, en que ha de finalizar su condena la cual la culmina en fecha 04-11-2005, a las doce horas a.m y en torno a la sujeción a la Vigilancia de Autoridad, ha de cumplirla en fecha 01/12/2004, a las 12:00 horas a.m.

Asimismo se evidencio (sic) de las actas que cursan en el expediente, que el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para el momento del otorgamiento del beneficio de Destacamento de Trabajo, el tribunal “…no tenía conocimiento de que al citado ciudadano se le había seguido Juicio por la comisión de un delito de la misma naturaleza y que dicho delito había sido cometido en fecha 05/09/93, resultando ser condenado mediante sentencia…”. Mas aun conforme a la Ejecución de las penas realizadas por el Tribunal en fecha 28 de julio de 2000, constato que el referido penado, se dio a la fuga durante el primer proceso seguida en su contra. “…En tal sentido, de haber tenido conocimiento ese Tribunal de lo anteriormente señalado, no hubiese procedido a otorgar el beneficio de Destacamento de Trabajo, en virtud de que el penado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 65 de la nueva Ley de Régimen Penitenciario…” En virtud de los razonamientos esgrimidos, es por lo que ese Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03-08-2000, Revoca el auto dictado por ese tribunal de fecha 29 de Diciembre de 1999, mediante el cual otorga el beneficio de Destacamento de Trabajo al ciudadano S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.454.199, en virtud de que el referido ciudadano no reúne los requisitos establecidos en el artículo 67, aplicado por mandato del 67 (sic), ambos de la novísima Ley de Régimen Penitenciario, para su procedencia.

En fecha 10-08-2000, con oficio Nro 1109-00, la Coordinadora Zonal Unidad Apoyo Técnico Nro. 03, Coordinación Regional Tratamiento No Institucional Región Capital, Dirección de Prisiones Ministerio de Justicia, Dra. M.G., comunica al Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el ciudadano S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.454.199, a quien ese tribunal acordó la Revocatoria del Beneficio de Destacamento de Trabajo en fecha en fecha (sic) 03-08-2000, según oficio Nro 1780-2000, no se presenta al Centro de Pernocta “E.A.” desde el 31-07-2000.

En fecha 12-08-2008, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el ciudadano S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro V-6.454.199.

En fecha 19-09-2008, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, practicó Nuevo Cómputo de la pena, en virtud de la CAPTURA del ciudadano S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro V-6.454.199.

En fecha 22-09-2009, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Declara con lugar, de de (sic) Revisión contemplado en el artículo 470, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal y rectifican las penas a imponer al ciudadano S.O.A. OSCARA,…

…omissis…

En fecha 13-10-2009, el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vista la decisión de la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió ordenar la acumulación de las penas dictadas por el Extinto Juzgado Superior Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y el extinto Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando una pena en concreto de diez (10) años, cinco (05) meses, siete (07) días y doce (12) horas, conforme a lo prevé el artículo 88 de la ley Sustantiva Adjetiva Penal.

Asimismo paso a reformar el cómputo de pena de fecha 19-09-2008, conforme a lo establecido en el artículo 482 de la Ley Adjetiva Penal.

CAPITULO PRIMERO:

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

El presente recurso se interpone el (sic) tiempo hábil, dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la fecha del pronunciamiento del Tribunal, siendo procedente y ajustado a Derecho la interposición del mismo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, de fecha 26 de Enero de 2010, de la cual este Despacho Fiscal se dio por notificada el día 29-01-2010, según consta en Boleta de Notificación; es decir dentro del lapso legal preestablecido a tal fin; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 5°; 448 y 485 ejusdem.

CAPITULO SEGUNDO:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha 26-01-2010, el Tribunal Sexto de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión mediante la cual Otorgo (sic) la Formula de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro V-6.454.199. De la decisión hoy apelada, se desprende textualmente lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO TERCERO:

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El presente recurso se basa en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinales (sic) 5º y el artículo 485 ejusdem. Seguidamente se pasa a fundamentar el presente recurso de apelación bajo los siguientes términos:

En efecto el Artículo 447 de la norma adjetiva penal, en su ordinal 5º dispone:

…omissis…

Tenemos que de las actas que integran el presente expediente, esta Representación Fiscal observa que el Juzgado de Ejecución causó al Estado Venezolano, un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, se otorgó la formula de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, al penado S.O.A.O., a quien ya se le había concedido un Beneficio de Destacamento de Trabajo de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 de la Ley de Régimen Penitenciario, y que el mismo le había sido REVOCADO; y que el penado no había valorado la oportunidad dada por el Estado, por cuanto si tomamos en cuenta la fecha en que se le concedió el Destacamento de Trabajo 29-12-1999 y la fecha en que el Tribunal le Revoca la Formula (sic) de Cumplimiento de Pena de 03-08-2000, el penado poseía una condena en su contra por la comisión de un delito de la misma entidad, sumado a que el referido penado, se dio a la fuga durante el primer proceso seguido en su contra, aunado a ello se constato (sic) que no se presento (sic) al Centro de Pernocta Dr. (sic) E.A., desde el 31-07-2000, incumpliendo con las condiciones impuestas por el tribunal.

En este sentido, se constata que el penado supra mencionado, permaneció detenido en su primera oportunidad desde 05-09-1993, hasta el 15-12-1995, fecha en que se fuga, posteriormente es detenido en fecha 07-08-1998, hasta el 29-12-1999, cuando le concede el beneficio de Destacamento de Trabajo, el cual cumplió hasta el 31-07-2000, fecha en que se dejó de presentar ante el Centro de Pernocta Dra. E.A..

Es el caso ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que desde la fecha en que el penado deja de cumplir sus presentaciones en el Centro de Pernocta, hasta que es detenido nuevamente el 12-08-2008, transcurrió un lapso de ocho (08) años y once (11) días, lo que demuestra que el protervo presentó una conducta contraria a las obligaciones impuestas por el tribunal, lo que nos hace deducir que estaba en conocimiento de que existía una orden de captura, por la Revocatoria del Destacamento de Trabajo, emanado de su Tribunal de la causa.

Esta Representación del Ministerio Público, considera que el Juzgado Sexto en Funciones Ejecución del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, quebrantó la ley por errónea interpretación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal, que establece lo siguiente:

…omissis…

Cabe señalar, que ciertamente nuestro legislador estableció ciertos requisitos que son necesarios y taxativos para el otorgamiento de la formula de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, que deben ser concurrentes para su otorgamiento, no obstante en la disposición legal descrita, el legislador utilizo (sic) el termino podrá, lo que evidencia que el espíritu, propósito o razón de ley, no es precisamente que una vez llenos los presupuestos en referencia de forma concurrente, que no es el caso que nos ocupa, nace la obligación del órgano Jurisdiccional de otorgar la formula alternativa de cumplimiento de pena, que parece ser el criterio del Tribunal, donde por el contrario, debe realizar un estudio exegético y evaluativo de la causa, sus características, sus pretensiones y actuaciones procedimentales, situación esta que no consideró el órgano Jurisdiccional y se limito (sic) a una aplicación automática de reglas y normas.

Por consiguiente consideramos, errado el criterio del tribunal de la causa, que aplicando el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgo (sic) la Formula (sic) de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, al penado S.O.A.O., en cuya decisión observamos que el mismo, no toma en cuenta las limitantes o requisitos establecidos en el numeral 4º ejusdem que indica textualmente:

…omissis…

Asimismo, esta Representación fiscal considera que el tribunal en su decisión no tomó en cuenta la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido y la conducta desplegada por el penado durante el tiempo (sic) el tiempo, por cuanto presenta una Revocatoria del Beneficio de Destacamento de Trabajo, se evadió del Centro de Pernocta y durante el proceso se fuga, causando una ofensa a la administración de justicia.

Por lo anteriormente expuesto, estos Representantes Fiscales, consideramos que en la decisión recurrida se debió considerar principios fundamentales como el de la tutela judicial efectiva y el principio de progresividad este último consagrado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

…omissis…

Ya que de lo anterior, se evidencia que el estado (sic) realizó todo lo necesario para que de acuerdo al citado principio el penado de marras obtuviera una resocialización en virtud de la condena impuesta, aún más, brindo (sic) la oportunidad al mismo que cumpliera la pena de una manera menos restrictiva a los fines de reintegrarse a la sociedad, demostrando con su conducta no cónsona, el desapego a las oportunidades que el estado venezolano (sic) le ha brindado.

Finalmente el tribunal no considero (sic) el delito que nos ocupa, que no se trata de un delito común, sin no de un tipo penal considerado como de Lesa Humanidad, de acuerdo a la sentencia N° 568 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A06-0370 de fecha 18/12/2006, al señalar:

…omissis…

CAPITULO CUARTO:

PETITORIO

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que estos Representantes Fiscales muy respetuosamente SOLICITAMOS a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y lo decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, en contra de la decisión proferida en fecha 26-01-2010, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la formula de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, al penado S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.454.199, y por consiguiente sea REVOCADA la referida decisión hoy recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada M.S.O., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nº 81.870, actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano A.O.S.O., presentó escrito ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

CONSIDERACIONES DE DERECHO

Honorables Magistrados, en primer lugar es fundamental señalar que el Ministerio Público carece de legitimación activa para intentar el anterior recurso de apelación, toda vez que al momento de realizarse la audiencia oral para oír a las partes conforme a lo establecido en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público NINGUNA OPOSICION REALIZÓ respecto a la solicitud efectuada tanto por esta defensa como por el penado A.O.S.O. en relación al otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena REGIMEN ABIERTO, siendo esta la oportunidad idónea para oponerse a ello, ya que de los alegatos señalados en esa audiencia por las partes, el Juez de Ejecución tomaría la decisión a que hubiera lugar y no habiendo ningún tipo de oposición por parte del Ministerio Público y existiendo un pronostico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, ya que como se señalo (sic) anteriormente el equipo que emitió informe desfavorable al otorgamiento de la Medida solicitada se negó a comparecer al llamado del Tribunal, se acordó en consecuencia el otorgamiento del Régimen Abierto a favor del penado.

En virtud de lo anterior es evidente que el Ministerio Público actúa de MALA FE al pretender oponerse intempestivamente a la decisión dictada cuando en su oportunidad legal correspondiente NO HIZO OPOSICION ALGUNA en cuanto a la solicitud del penado y su defensa, con lo cual dejo a la voluntad del Tribunal la decisión a tomar y mas aun convalido (sic) la petición del penado en relación al otorgamiento del REGIMEN ABIERTO. ¿Porque (sic) si el Ministerio Público consideraba que el otorgamiento de la anterior medida causaba un “gravamen irreparable” al Estado Venezolano, no se opuso al momento en que el penado solicito (sic) tal formula? Porque (sic) el Ministerio Publico (sic) esperó a que el Juez tomara la decisión para manifestar y argumentar su inconformidad? ¿Qué sentido entonces tuvo la realización de una AUDIENCIA ORAL si precisamente la misma tenía como finalidad OIR A LAS PARTES para que cada una de ellas expusiera lo que considerara pertinente y de esta manera el Juez decidir de acuerdo a los alegatos allí expuestos.

Es por ello que sorprende a la defensa la interposición del cuestionado y malicioso recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y por lo tanto debe DECLARARSE SIN LUGAR el mismo, haciéndole la advertencia al Ministerio Público del deber que tiene de litigar de buena fe y hacer uso de sus facultades de manera oportuna como parte de la administración de justicia, puesto que inclusive ha de considerarse una burla al Órgano Jurisdiccional la conducta asumida por el Ministerio Fiscal.

En tal sentido la buena fe debe estar presente en cada una de las actuaciones de las partes so pena de incurrir en responsabilidades civiles, penales y administrativas, al respecto señala el artículo 102 del citado Código Adjetivo Penal, lo siguiente:

…omissis…

Por otro lado señala el Representante Fiscal, que la decisión del Tribunal causa una (sic) “GRAVAMEN IRREPARABLE”, sin explicar en que consiste dicho gravamen no susceptible de ser reparado durante el proceso, ya que de forma alguna establece en que se basa tal aseveración, toda vez que la única manera en que se podría causa una gravamen al estado, es existiendo la posibilidad de que el penado A.S.O. no estuviera apto para la reinserción a la sociedad y en este caso quedó claramente establecido de manera ESCRITA Y VERBAL de acuerdo al objetivo examen y exposición verbal realizado por expertos adscritos Dirección de Diagnostico (sic) Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística que el precitado ciudadano, vale decir el penado A.S.O. “…posee la posibilidad de reinsertarse positivamente en la sociedad…” Se pregunta entonces la defensa, de que manera la decisión del Tribunal causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano?

En relación al señalamiento realizado por la Vindicta Pública en cuanto a que al penado se le había revocado con anterioridad la formula alternativa de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo, cabe recordar que los hechos por los cuales se condeno al ciudadano A.S.O., ocurrieron bajo la vigencia del derogado CODIGO DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, es decir, que para el momento de los hechos lo que se encontraba vigente a los efectos del otorgamiento de formulas de cumplimiento de pena, era lo establecido en la Ley de Régimen Penitenciario, la cual no señalaba en forma alguna la imposibilidad de otorgar nuevas formulas de cumplimiento de condena cuando alguna de ellas hubiera sido revocada con anterioridad, igualmente cuando el penado fue condenado por segunda vez de acuerdo al procedimiento por admisión de los hechos, figura que estableció el Código Orgánico Procesal Penal novísimo para aquel momento, tampoco se establecía en dicho instrumento legal las formula alternativa de cumplimiento de pena que hoy recoge el vigente Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el Destacamento de Trabajo y el Régimen Abierto, solo contemplaba la L.C., y las primeras de las mencionadas seguían contempladas y regidas por ley de Régimen Penitenciario.

En este sentido dispone claramente el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

…omissis…

También señala el Código Penal en su artículo 2º que:

…omissis…

Por ultimo (sic) tenemos que entre las DISPOSICIONES FINALES del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la EXTRAACTIVIDAD de la ley, establece la primera de ella:

…omissis…

De tal manera que dicha limitante no puede ir en detrimento de mi representado no puede tomarse en consideración, púes (sic) la misma no existía para el momento en que se cometieron los hechos por los cuales el penado fue condenado.

En relación al señalamiento de la Vindicta Pública en cuanto a que el penado se fugo (sic) durante el cumplimiento de la primera condena, es menester señalar que el penado en ningún momento fue procesado y por lo tanto no fue condenado por ese hecho, siendo esta una figura contemplada como delito en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante que estamos hablando de hechos ocurridos hace mas de diez (10) años. Por otro lado en relación a la evasión de la cual igualmente habla el Ministerio Publico, la misma se produce una vez que el penado le fue revocada la medida de destacamento de trabajo en virtud de que este ciudadano temía con fundadas razones por su vida si era nuevamente internado a un establecimiento penitenciario, situación que es natural en el ser humano, quien se resiste por naturaleza a aquello que le pueda ocasionar un sufrimiento físico y mas aun a aquello que ponga en riesgo su vida. También cabe acotar que estamos hablando de hechos que sucedieron hace aproximadamente diez (10) años.

De lo anterior se desprende que el Ministerio Fiscal pretende criminalizar conductas asumidas por mi representado que datan algunas de ellas de MAS DE DIEZ (10) AÑOS, sin tomar en consideración que el penado como tantas veces ha señalado esta defensa, posterior a estos hechos ha mantenido una conducta intachable, acorde con las exigencias de la sociedad y específicamente para este momento se encuentra apto para su reinserción, como los expertos en la materia señalaron de manera escrita y de forma verbal. No puede el Ministerio Público estigmatizar a un ciudadano y con ello causarle un perjuicio, manteniendo de manera permanente en el tiempo un castigo por hechos que ya fueron debidamente sancionados.

En cuanto al señalamiento relacionado a que el penado estuvo durante ocho (8) años y once (11) días apartado del proceso, es oportuno resaltar que durante ese tiempo el penado no se vio envuelto en la comisión de ningún hecho punible y por el contrario durante ese tiempo se dedico a trabajar y a fomentar el deporte, participó en competencia de fisiculturismo a nivel nacional tal como se evidencia en constancia emitida por la Federación de Fisiculturismo del Instituto Nacional de Deporte la cual consta en las actas procesales, asimismo formó una familia estable y conjuntamente con su señora esposa quien se trata de una profesional de la nutrición formó un establecimiento dedicado a actividades deportivas y de carácter nutricional y así se mantuvo hasta el momento de su detención en fecha 12-08-08, demostrando de esta manera su espíritu de reinserción a la sociedad apartado de cualquier conducta proclive al delito.

En este sentido establece el artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario lo siguiente:

…omissis…

Asimismo dispone el artículo 2 de la referida ley:

…omissis…

El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa expresamente (sic) lo siguiente:

…omissis…

De la misma manera establece nuestra Carta Fundamental en su artículo 272 lo siguiente:

…omissis…

En concordancia con la anterior finalidad de régimen penitenciario, se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas de 1996, Gaceta oficial 2.146 del 28-01-78, en su artículo 10 ordinal 3º cuando dispone:

…omissis…

M.G.M. en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal con ocasión de la segunda reforma del Código Orgánico Procesal Penal señala que:

…omissis…

De la lectura de lo anterior se desprende que el objetivo primordial o fundamental como lo señala la Ley de Régimen Penitenciario es la reinserción social del penado, por eso es de suma importancia tomar cuenta aquellos casos en que ya el penado se encuentra gozando de un estado de libertad bajo la figura que se haya acordado y ha observado buena conducta post-delito porque no ha reincidido en la comisión de un nuevo hecho punible y además se mantiene estable laboralmente, caso en el cual evidentemente EL TRATAMIENTO INTRAMUROS NO ES EFECTIVO porque este iría en detrimento de la readaptación del individuo más aún tomando en consideración la dura realidad carcelaria que atraviesa nuestro país en donde sus Centros Penitenciarios lejos de ser sitios de rehabilitación del recluso constituyen una ampliación fáctica de un sin números de derechos fundamentales del ser humano que de ninguna manera prepara al individuo que ha infringido la norma para la vida que llevara fuera de la prisión.

…omissis…

Es por todo lo antes expuesto que yerra el Ministerio Público en su pretensión a través de su temerario recurso de apelación, lo que pretende el Representante del Ministerio Fiscal de manera maliciosa e intempestiva es que un ciudadano a quien se le ha acordado una formula alternativa de cumplimiento de pena por encontrarse apto para su total reinserción a la sociedad, sea nuevamente privado de ella en su sitio de reclusión en donde difícilmente esa reinserción podría llevarse a cabo, y es por ello que a todo evento, atendiendo a los argumentos de hecho y de derecho expuesto por esta defensa y tomando en consideración las normas constitucionales y legales señaladas anteriormente en materia penitenciaria, y asimismo tratados y convenios internacionales suscritos por Venezuela en materia de derechos humanos en el área penitenciaria, debe DECLARARSE SIN LUGAR el cuestionado recurso de apelación.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuesto, le solicito a la honorable Sala que haya de conocer del presente caso que atendiendo al contenido de los artículos 1 y 2 de la Ley de Régimen Penitenciario y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público y confirme la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en fecha 26-01-10, por encontrarse dicha decisión ajustada a los hechos y al derecho en la presente causa…

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 03 al 12 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 26 de enero de 2010, emitida por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee literalmente lo que sigue:

“…omissis…

Ahora bien, en este orden de ideas quien aquí decide, observa que efectivamente el penado S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nº V-6.454.199, ampliamente identificado en autos, ha cumplido con un cuarto 1/3 (sic) de la pena impuesta; así como que cursa en actas el respectivo Informe favorable expedido la Dirección de Evaluación y Diagnostico (sic) Mental Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penal (sic) y Criminalísticas, en el cual se observa que el pronostico es “…considerándose positivo su proceso de reinserción social…” siendo así las cosas, es evidente que el penado S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nº V-6.454.199, cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, en la modalidad de Régimen Abierto, tal como lo establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal que se encuentra vigente, el cual entre otras cosas prevé que:

…omissis…

Así pues, cumplidos como fueron los requisitos exigidos en la ley, es por lo que se le concede la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de régimen Abierto, para lo cual deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

1. - Presentarse ante este Juzgado cada treinta (30) Días.

2. - No ausentarse de esta Jurisdicción sin previa y única autorización expedida por este Juzgado de Ejecución.

3. - Dar estricto cumplimiento a todas y cada una de las reglas y normas internas establecidas en el Centro de Tratamiento Comunitario al que se destinare su residencia.

4. - Localizar trabajo u oficio, concediéndose al efecto un término de un mes, debiendo presentar ante este Juzgado c.d.T..

5. - Cumplir con las obligaciones que le fueren impuestas por el Delegado de Prueba designado en dicho Centro de Tratamiento Comunitario.

6. - Queda entendido que cualquier permiso ordinario, extraordinario o de supervisión especial, estará sujeto a la autorización previamente expedida por este Juzgado Sexto de Ejecución Penal del Área Metropolitana de Caracas.

7. - Queda entendido que el presente Beneficio de régimen abierto le será revocado en caso de que no cumpla o se aparte considerablemente y en forma injustificada de cualquiera de las condiciones aquí descritas y las que le asigne el Delegado de Prueba, tal y como se establece en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DISPOSITIVA

   …Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, OTORGA al penado S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.454.199, la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de REGIMEN ABIERTO, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal…

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Revisada como ha sido la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa, la apelación ejercida en tiempo hábil por la Representación Fiscal, la contestación al recurso de apelación por parte de la Dra. M.S.O., defensora privada del penado A.O.S.O., y la decisión recurrida de fecha 26/01/2010, proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a los fines de decidir el recurso, esta Sala hace las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, se estima necesario advertir a la Defensa en cuanto al señalamiento de carencia de legitimación activa para intentar el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, y a su falta de oposición en la Audiencia Oral llevada a cabo ante el Tribunal de Ejecución en fecha 26/01/2010, que el ejercicio del recurso de apelación constituye la garantía de la doble instancia la cual puede ser ejercida por la parte que se considera agraviada por el fallo emitido y cuya inadmisibilidad solo tendrá lugar cuando se incumplan los requisitos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurrió en el presente caso, habida cuenta que el hecho de que la Vindicta Pública no manifestó en la referida Audiencia su oposición a la fórmula alternativa discutida en ese momento, no impide que el Titular de la Acción Penal ejerza efectivamente el recurso que considere pertinente, por lo tanto resulta improcedente el argumento que con respecto a ello señala la defensa.

   Ahora bien, al verificar esta Alzada que la decisión impugnada comporta el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de REGIMEN ABIERTO, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, medida esta que constituye la aplicación de una de las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, debido a que el artículo 272 constitucional, consagra como garantía del sistema penitenciario que se le asegure al penado su rehabilitación y por ende sus derechos humanos, lo cual se conoce como el principio de progresividad, ante lo cual resulta oportuno traer a colación lo que al respecto sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1709 de fecha 07-08-07, expediente Nº 05-0158 en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se dejo sentado que:

   “…1.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO. En sintonía con los postulados de la moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y “(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias”.

   A la par, “(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”.

   La Sala aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.

   La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como f.d.E. en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.

   Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado. (Omisis)

2. - EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el deber del Estado de garantizar “a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”. Como se aprecia, el propio texto constitucional reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Dicho principio se concreta en el desarrollo consecutivo de la esencia de los derechos fundamentales, en tres aspectos fundamentales: ampliación de su número, desarrollo de su contenido y fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este contexto surge la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales. Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser visto de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales completan el contenido de aquél, enunciándose de esta forma la base para la protección de los derechos humanos. Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución –u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia .eferente a este principio, reitera esta Sala la doctrina señalada en la sentencia número 1.654 del 13 de julio de 2005, conforme la cual:“la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad. Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos”.

   Del criterio jurisprudencial antes esgrimido se colige por un lado que el principio de progresividad se ha clasificado en dos vertientes, una dirigida al régimen sobre los derechos humanos y la otra dirigida al régimen penitenciario, contenidas la primera en el artículo 19 y la segunda en el artículo 272 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo el criterio antes sustentado que con respecto a la segunda vertiente, son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. Es decir que la garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas...”

   Por otro lado se observa que el fallo de la Sala Constitucional de nuestro M.T., al referirse a la vertiente del principio de progresividad de los Derechos Humanos, contenido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que este tiene por finalidad que el Estado garantice a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de sus derechos fundamentales, debiendo entenderse éstos, de acuerdo a lo afirmado por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en “aquellos derechos humanos positivados constitucionalmente, como los principios que satisfacen la ideología política de cada ordenamiento jurídico, y consecuentemente actúan como principios orientadores y limitativos de la acción estatal,” de lo cual en base a esta norma legal, existe la posibilidad de denunciar violaciones inherentes a la persona.

   Así tenemos que nuestro ordenamiento jurídico para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en este caso el establecimiento del Régimen Abierto, exige el cumplimiento de ciertos requisitos, que a juicio del legislador, permiten lograr el fin del proceso en esta etapa, el cual no es otra que la reinserción del penado a la vida social, tal como lo indican las normas que a continuación se indican:

   Artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, establece que:

   El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad

   .

   El artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, señala que:

   …Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y l.c.. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

   El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

   La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

   1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena;

   2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designadas, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante de quipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

   3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por lo menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados.

   4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

   Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena señaladas en este artículo.

   (Negrillas de la Sala).

   Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional Colegiado a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normas anteriormente transcritas, observa que en el presente caso el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, consideró procedente otorgar al penado S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nro V-6.454.199, la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de REGIMEN ABIERTO, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo expresa en el fallo hoy recurrido cuando señala: “…se observa que el pronostico es “…considerándose positivo su proceso de reinserción social…, siendo así las cosas, es evidente que el penado S.O.A.O., titular de la cédula de identidad Nº V-6.454.199, cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena en la modalidad de Régimen Abierto, tal como lo estable el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Folio 9 del cuaderno de incidencia. (Subrayado de esta Sala).

   Fallo éste que al ser sometido al correspondiente análisis por estos Decisores, evidencia que el Juez A quo al momento de emitir el mismo, efectúa la narración de las actuaciones que se han suscitado en el presente caso, sin advertir en dicha narrativa, la situación jurídica referida a la revocatoria de una medida alternativa otorgada al penado por un Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de ese mismo Juzgado con anterioridad, la cual plantea el Representante del Ministerio Público en su escrito recursivo, a los fines de impugnar dicho fallo, el cual no es otro que el incumplimiento de los requisitos que exige la ley, para el otorgamiento de la precitada fórmula alternativa de cumplimiento de pena, además llama la atención a esta Sala que cursa en actas al folio 248 de la pieza 13 del expediente original, que la Jueza B.R.Q., a cargo de ese Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, para ese entonces, realizó nuevo cómputo legal de pena en la presente causa en fecha 19/09/2008, mediante el cual en el aparte “DECIMO: DE LAS MEDIDAS DE PRE-LIBERTAD:” observo: “…Este Tribunal observa que en virtud de que al penado S.O.A.O., le fue Revocada la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo no podrá optar a esta misma medida, no a la de Régimen Abierto ni a la de L.C., de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera no podrá optar al otorgamiento del Beneficio de Confinamiento por ser Reincidente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal, sin embargo este Tribunal pasara (sic) a establecer dichas medidas y beneficio de la siguiente manera:…”, observación que pudo –a criterio de esta Sala- ser considerada por el A quo para tomar la decisión hoy recurrida.

   De manera tal, que al efectuar esta Sala la revisión del cómputo que en fecha 13 de octubre de 2009, realizó el referido Tribunal de Ejecución en cumplimiento a la orden emanada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, cursante a los folios 39 al 42 de la pieza 15 del expediente original, que en el mismo el Juez A quo, señala textualmente entre otros particulares que “…El ciudadano S.O.A.O. permaneció detenido en una primera oportunidad un tiempo de DOS (02) AÑOS , TRES (03) MESES Y Diez (10) DIAS de prisión; de la misma manera en fecha 07 de Agosto del año 1998 es detenido en un segunda oportunidad hasta el 29 de Diciembre de 1999, fecha en la cual le es otorgada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena en la modalidad de Destacamento de trabajo, permaneciendo un lapso igual a Un (01) año y Cuatro (04) Meses y Veintidós (22) días de Prisión; asimismo debe tomarse en cuenta el lapso que el penado de autos permanecido cumpliendo con dicha medida alternativa, es decir desde el 29-12-09 hasta el 31-07-200, fecha en que se evadió del centro de pernocta) lo que es igual a un tiempo de Siete (07) Meses y Dos (02) días…”, es decir, que de lo anteriormente transcrito el Juez de la recurrida conocía la situación jurídica relativa al incumplimiento de la fórmula alternativa acordada en fecha 29 de diciembre de 1999 al penado de marras, traicionando éste con esa conducta la confianza que el Estado Venezolano depositó en él al otorgarle dicha fórmula alternativa, la que no cumplió. (Cursivas y negrillas de esta Sala).

   En base a lo anteriormente señalado este Tribunal Colegiado, estima oportuno traer a colación el criterio que sostiene nuestro M.T. en la sentencia Nº 1464 de fecha 28 de Julio de 2006, Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, donde entre otras consideraciones señala que:

   …En el presente caso el Tribunal Penal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas desaplicó por control difuso de la constitucionalidad los numerales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que dicha norma colide con el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio non bis in idem y por vulnerar la inmutabilidad de la cosa juzgada, asimismo expresó que la reincidencia es un obstáculo para otorgar una fórmula alternativa de cumplimiento de la pena.

   Pues bien, a fin de determinar si la presente desaplicación se encuentra ajustada a derecho, considera la Sala pertinente citar la norma cuya inconstitucionalidad se hace referencia. Al respecto la misma establece:

   Artículo 501. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y l.c.. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

   El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

   La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

   Además para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

   1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores por la que solicita el beneficio;

   2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;

   3. Que exista pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;

   4. Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y

   5. Que haya observado buena conducta

   .

   Aunado a ello, se observa que la norma desaplicada se encuentra en el Libro Quinto, Capítulo Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se titula “De la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena y de la Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio”. Las disposiciones legales contenidas en dicho Capítulo se encuentran en armonía con los principios del sistema penitenciario consagrados en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

   Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto de sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico

   .

   El Constituyente estableció como premisa la aplicación de “las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad”, con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria, es por ello que el legislador instauró en el Código Orgánico Procesal Penal disposiciones dirigidas a fomentar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, que permitan que el condenado pueda cumplir la pena fuera de los establecimientos penitenciarios, teniendo como fin primordial, la resocialización del penado, tomando en consideración para ello una serie de circunstancias. Sin embargo, es importante resaltar que tal situación no obsta para que el legislador pueda establecer –como en efecto lo hizo- una serie de limitantes o requisitos para aquellos quienes pretendan acogerse a dichos procedimientos.

   El artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal establece entre otras figuras la posibilidad de otorgar la l.c. para aquellos penados que hayan cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta. Sin embargo, dicho beneficio encuentra una serie de limitantes entre otras las previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 501 supra mencionado, las cuales se refieren por una parte a “que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores por la que solicita el beneficio” y la otra a “que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad”.

   El juez del Tribunal Penal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, desaplicó los numerales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que dichas normas son contrarias al contenido del numeral 7 del artículo 49 Constitucional. En tal sentido expresó, que dicha disposición legal vulnera el principio non bis in idem “(…) al castigar al reincidente con no otorgarle la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada l.c., es decir, que se lo está castigando dos veces por un mismo hecho (…)”.

   En este orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   …omissis…

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente

   .

   Dicha disposición consagra el denominado principio non bis in idem, el cual prohíbe que una persona pueda ser condenada dos veces por un mismo hecho. El autor A.D.V., en su obra “Los Principios Constitucionales”, en referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que “(...) el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in idem solo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos”. De tal forma se pretende limitar el poder punitivo del Estado y evitar que el individuo que ha pagado una condena -esto es en el ámbito penal, pueda ser nuevamente juzgado por un hecho delictual por el cual ya fue sancionado.

   Situación distinta se presenta cuando el legislador consagra ciertas medidas -como las previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal- para privar de ciertos beneficios aquel individuo reincidente. No se trata de una doble sanción por un mismo hecho, sino de una fórmula para tratar de controlar a aquel individuo que aun siendo castigado una vez, ha cometido nuevamente un hecho delictual merecedor de una nueva condena.

   Se trata de presupuestos procesales de procedencia que limitan el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, para quien los dispositivos penitenciarios, reclusorios y fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena primarios no han dado los resultados que se esperan.

   Ahora bien, según expresó el juez del Tribunal Penal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, dicho principio es vulnerado, a través de los numerales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a través de los mismos se pretende castigar al reincidente por un hecho por el cual ya fue condenado.

   La institución de la reincidencia se encuentra regulada en el Código Penal en el artículo 100, el cual prevé el aumento de la pena para el reincidente en los términos previstos en dicho artículo. Dicha institución en nada vulnera el principio non bis in idem toda vez que el mismo “(…) se excluye en la apreciación del agravante por reincidencia. La imposición de una pena o sanción aumentada -cualitativa y cuantitativamente- para sancionar el nuevo ilícito penal o administrativo cometido por una persona después de haber sido condenada o sancionada por un ilícito anterior, en virtud de su mayor peligrosidad, no vulnera la prohibición de doble sanción, puesto que nada le impide al legislador tomar en cuenta la condena o sanción anterior, con la finalidad de ajustar con mayor precisión el tratamiento que se considere más adecuado para aquellos supuestos en que un individuo incurriese en un nuevo ilícito, lo que pone en evidencia la indiferencia que manifiesta por la sanción quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en su conducta infractora o delictual”. (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.798 del 19 de julio de 2005).

   De modo que, como ya se expresó, la reincidencia no implica una doble sanción sino que el legislador consideró mayor la peligrosidad de aquel individuo que una vez que ha sido condenado por la comisión de un hecho delictual, es juzgado por otro de igual o distinta índole.

   Asimismo, debe resaltarse que otro de los motivos a las restricciones o limitantes al otorgamiento de los beneficios previstos en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el previsto en el numeral 4 del artículo 501 eiusdem, es el fundado temor que se cierne sobre aquella persona que ha traicionado la confianza que el Estado depositó en él, al otorgarle una fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, la cual no cumplió. De forma tal, que existe la presunción de que dicho individuo pueda incumplir nuevamente la medida que le ha sido acordada.

   En este orden de ideas, debe resaltarse que las referidas limitaciones encuentran su justificación en la presunción de que los mecanismos o medios alternativos de cumplimiento de la pena previstos en el Código Orgánico Procesal Penal no han logrado sus fines, que nos son otros que la reinserción y rehabilitación del delincuente a la sociedad, por lo cual no tendría sentido otorgar nuevamente tales beneficios a quien ha demostrado una conducta contumaz.

   Al respecto, esta Sala en sentencia N° 3.466 del 11 de octubre de 2005, expresó:

   Una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter vindicativo o, mejor, retributivo. Retribución, en sentido penal, significa ‘finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente’ (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). Si se admite que la pena está acompañada del carácter que se describe en este aparte, se debe concluir, entonces, que la retribución debe guardar proporción entre el daño o mal que deriva de la conducta delictiva y el que aflige legalmente al autor de tal conducta. Dicha proporcionalidad es la que dio origen a la limitación excepcional de la posibilidad de acceso a los beneficios postprocesales a los cuales se refiere el artículo 501, en los casos de aquéllas personas que, entre otras cosas, sean reincidentes (cardinal 1) o que hayan defraudado la confianza manifestada a través del otorgamiento previo de otra fórmula de alternativa de cumplimiento de pena (cardinal 4). Hay que tener en cuenta que, con excepción del derecho a la vida, los derechos no son absolutos, lo que quiere decir que pueden surgir limitaciones que respondan a razones legítimas, como lo sería, en este caso, el interés social que puede sentir justo temor de que una persona reincida –nuevamente- en la conducta delictiva. Esta limitación está en perfecta adecuación con el artículo 131 de la Constitución, de acuerdo con el cual toda persona tiene el deber de cumplir y acatar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley. Resulta en consecuencia, lógico que, ante la contumacia en la conducta delictiva, el legislador tuviera una duda razonable en cuanto a la disposición al acatamiento al ordenamiento jurídico, por parte de tales personas, lo cual derivó en la limitación que se examina, que responde a un legítimo interés de salvaguarda del interés social.

   Así las cosas, si bien el legislador otorgó mecanismos alternativos al cumplimiento de la pena de aquellos de tipo reclusorio, dichos beneficios deben encontrar necesariamente límites, por una parte porque no es plausible ni eficaz otorgar los beneficios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, a aquellos quienes han demostrado una conducta delictual continua, y que por ende las fórmulas alternativas o demás beneficios no han dado resultado y por otra parte, porque dichos individuos representan un potencial riesgo para la colectividad. “En conclusión, los cardinales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, son normas de precisión que tienen como propósito fundamental el aseguramiento de que quienes hayan sido condenados puedan acceder a las fórmulas de cumplimiento alternativo a la pena privativa de libertad, en las mejores condiciones posibles para la preservación de la paz social, de la cual puede temerse, razonablemente, que se encuentra en riesgo más o menos grave ante la posibilidad de otorgamiento de una medida de libertad anticipada a quienes hayan demostrado una conducta delictiva contumaz; mayormente, en el caso presente, pues el penado, tal como lo reconoce la misma decisión que se revisa, defraudó la confianza que el ente social depositó en él, en la oportunidad de haberle conferido el beneficio de suspensión condicional de la pena, situación bajo la cual incurrió nuevamente en la comisión de un delito de acción pública, esto es, que fue lesivo al interés social”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 3.466 del 11 de octubre de 2005, anteriormente referida).

   En sustento al criterio anterior se observa que en el presente caso, según el nuevo cómputo legal efectuado en fecha 13 de octubre de 2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 39 al 42 de la pieza 15 del expediente original, pesan sobre el penado A.S.O., titular de la cédula de identidad Nro V-6.454.199, dos sentencias condenatorias definitivamente firmes; la primera en fecha 27 de Marzo de 1996, en la cual se le condenó a la pena de Diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la segunda de fecha 24 de Marzo de 1999, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y Porte Ilícito de Arma de Guerra, tipificados en los artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 27 ordinal 3 de la Ley Orgánica de identificación y 275 del Código Penal, respectivamente, lo que originó que permaneciera detenido en una primera oportunidad un tiempo de DOS (02) AÑOS, TRES (03) MESES Y Diez (10) DIAS de prisión; de la misma manera en fecha 07 de Agosto del año 1998 es detenido en una segunda oportunidad hasta el 29 de Diciembre de 1999, fecha en la cual le es otorgada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena en la modalidad de Destacamento de trabajo, permaneciendo un lapso igual a Un (01) año y Cuatro (04) Meses y Veintidós (22) días de Prisión; asimismo que le fue otorgada una medida alternativa de cumplimiento de pena, la cual cumplió desde el 29-12-09 hasta el 31-07-200 fecha en que se evadió del centro de pernocta, quedando igualmente establecido que el precitado ciudadano se fugó durante el primer proceso que se siguió en su contra, ante lo cual queda evidenciado con claridad meridiana, que en el caso sub examine existe por parte de la Ley una limitación para el otorgamiento de la Medida de Régimen Abierto que le fue otorgada al penado de marras por el Juez A quo, limitación ésta contenida en los numerales 1 y 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Estimando esta Alzada, que al no haber cumplido el penado con la oportunidad que le dio el Estado Venezolano a los fines de obtener la resocialización que consagra nuestra Carta Magna en su artículo 272, de manera de que cumpliera la pena de forma menos restrictiva a pesar de la entidad del delito, del daño social causado y del bien jurídico protegido y sin embargo desplegó una conducta inadecuada al respecto, por lo que no puede ser favorecido con la Fórmula Alternativa de Régimen Abierto otorgada, objeto del presente recurso de apelación, causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, pues no le permite a éste controlar, en la oportunidad procesal pertinente, la conducta irregular del penado en relación a la fórmula alternativa obtenida, existiendo la presunción de que dicho individuo pueda nuevamente incumplir con alguna medida que le haya sido acordada, afectando por ende el derecho-deber que tiene el Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe, de cumplir estrictamente con las normas constitucionales y legales en todas las etapas del proceso.

   En este orden de ideas, debe resaltarse que las referidas limitaciones encuentran su justificación en la presunción de que los mecanismos o medios alternativos de cumplimiento de la pena previstos en el Código Orgánico Procesal Penal no han logrado sus fines, que nos son otros que la reinserción y rehabilitación del delincuente a la sociedad, por lo cual no tendría sentido otorgar nuevamente tales beneficios a quien no ha cumplido con la primera fórmula alternativa de cumplimiento de pena, quedando fehacientemente establecido en esta causa, que la Fórmula de Régimen Abierto acordada en fecha 26/01/2010, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano A.J.S.O., resulta jurídicamente improcedente, por cuanto la conducta asumida por el penado de autos, encuadra perfectamente dentro de los supuestos contenido en los numerales 1 y 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, como quedó antes precisado.

   De lo anterior se concluye que si bien el articulo 478 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al condenado a ejercer durante el cumplimiento de su pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria le hayan sido reconocidos u otorgados, entre los cuales se mencionan las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, éstas sólo serán procedente cuando se cumplan de manera íntegra los requisitos exigidos por el texto adjetivo penal para su otorgamiento, quedando obligado el Juez de Ejecución como órgano integrante del Sistema de Justicia, a velar por el cabal cumplimiento de tales requisitos, en razón de que tal como los afirma la Sala Constitucional de nuestro M.T., aun cuando el Estado opta por la libertad; no puede dejar impunes y sin correctivos las conductas delictivas por él mismo establecidas mediante las leyes, siendo que en el presente caso frente al incumplimiento, por parte del penado, de los requisitos exigidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima que la razón asiste al Ministerio Público y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos E.A.A.P., actuando en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y C.M.R., Fiscal auxiliar Décima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, adscritos a la Dirección de Protección de los Derechos Fundamentales de la Fiscalía General de la República y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 26/01/2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual otorgó al penado S.O.A.O., la fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por incumplir con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la inmediata reclusión del precitado penado en la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención hoy denominada Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde permanecía recluido hasta la fecha del otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de Régimen Abierto, decisión esta que deberá ejecutar el Juez A quo, librando previamente la Orden de Aprehensión al penado de marras, a los fines de cumplir la pena impuesta. Y ASI SE DECLARA.

   V

   DISPOSITIVA

   A la luz de todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos E.A.A.P., actuando en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y C.M.R., Fiscal auxiliar Décima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, adscritos a la Dirección de Protección de los Derechos Fundamentales de la Fiscalía General de la República y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 26/01/2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual otorgó al penado S.O.A.O., la fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por incumplir con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la inmediata reclusión del precitado penado en la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención hoy denominada Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde permanecía recluido hasta la fecha del otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de Régimen Abierto, decisión esta que deberá ejecutar el Juez A quo, librando previamente la Orden de Aprehensión al penado de marras, a los fines de cumplir la pena impuesta.

   Regístrese, publíquese, diaricese, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Juzgado Sexto de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial. Cúmplase.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ (PONENTE)

   DRA. C.M.T.

   LA JUEZ

   DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   Causa N° 10-2614

   JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.