Decisión nº 38 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 38

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2014 por la abogada F.C.G., adscrita a la Defensoría Pública del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en su condición de Defensora Publica de los imputados Y.A. COLMENAREZ PUERTA, ELIALFRED J. COLMENAREZ PUERTA y E.J. CARMONA PUERTA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de Octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con los artículos 77 numeral 15 y 424 eiusdem, HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con los artículos 77 numeral 15 y 84 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano A.J.P.V..

En fecha 20 de Enero de 2015, se recibieron las presentes actuaciones; y por auto de fecha 21 de noviembre de 2014, se le dio entrada, así como el trámite de ley correspondiente designándose la ponencia al Juez de Apelación, Abogado J.A.R..

En fecha 28 de Enero de 2015, previa revisión del cuaderno de apelación, se dictó auto solicitando las actuaciones principales al Tribunal de procedencia, librándose oficio Nº 109; reiterándose esta solicitud con oficio Nº 188 de fecha 18 de febrero de 2015.

En fecha 26 de febrero de 2015 fueron recibidas por Secretaría las actuaciones originales constante de una (04) piezas.

Siendo la oportunidad legal para declarar la admisión o inadmisión del presente recurso la Corte de Apelaciones, observa:

Que el Recurso de Apelación fue interpuesto por la abogada F.C.G., adscrita a la Defensoría Pública del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en su condición de Defensora Publica de los imputados Y.A. COLMENAREZ PUERTA, ELIALFRED J. COLMENAREZ PUERTA y E.J. CARMONA PUERTA; de lo que se infiere que está legitimado para ejercerlo, por lo que se encuentra satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, de conformidad a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Que en relación a la oportunidad o temporalidad de la interposición del recurso de apelación, se observa de la Certificación de los Días de Audiencias cursante a los folios 63 al 65 del Cuaderno de Apelación, que desde la fecha en que fue dictado el auto recurrido (28/10/2014), hasta la fecha en que fue interpuesto el recurso de apelación (03/11/2014), transcurrieron cuatro (04) días hábiles, a saber: 29, 30, 31 de octubre de 2014, y 03 de Noviembre de 2014; por lo que el medio de impugnación fue presentado dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Que en cuanto a la recurribilidad del acto impugnado, se observa, que el recurrente fundamenta su recurso de apelación en las causales establecidas en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código”

Señalando como Punto Previo lo siguiente:

Esta defensa quiere establecer como punto previo que este recurso de apelación no lo hago sobre el AUTO DE APERTURA A JUICIO ya que el mismo es inapelable, tal y como lo establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, voy a referirme en la fundamentación del Recurso de Apelación a violaciones al debido proceso y al derecho a la Defensa (sic), como principios constitucionales establecidos y que deben ser acatados por todos los operadores de Justicia (sic) y a una prueba ilegalmente admitida.

En el Capítulo I del escrito recursivo, denominado Cambio de Calificación Jurídica, la recurrente expone:

En la parte relativa a los fundamentos de la apelación, la interpongo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto le causa un gravamen irreparable, dado lo inmotivada de la misma, al momento en que el Juzgado de Instancia consideró ajustado a derecho apartarse de la calificación atribuida por el Ministerio Público a los hechos imputados, de HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD RESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 Nº 15 (sic), en relación con el artículo 77 del Código Penal, concatenado con el artículo 424 ejusdem, a los acusados YOS EALFREDO COLMENAREZ PUERTA; E.J.C.P. y HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE al imputado ELIALFRED J.C.P., atribuyendo una calificación jurídica provisional distinta a la inicial, como lo es HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICE, con la decisión impugnada, la Jueza a quo, pretende que el Ministerio Público, se presente ante el Tribunal de Juicio con una calificación Jurídica (sic) que no solo dista de la que procesalmente pudiera ser probada, sino que agrava la situación; al tratar de hacer un saneamiento de la causa, ocasionando un gravamen irreparable que pudiere conllevar a futuras nulidades basadas en la violación del derecho a la defensa, y que esa, Representación Fiscal (sic) como parte de buena fe, está en la obligación de señalar como titular de la acción penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 285 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La decisión resulta inmotivada y contradictoria, toda vez que el tribunal a quo, para atribuirle una calificación jurídica distinta a la presentada por el Ministerio Público, sin indicar cual es la calificante del delito de homicidio, lo cual es indispensable para determinar el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, lo cual aparte de agravar la situación jurídica de mis defendidos en la fase de juicio, el Ministerio Público no podrá probar dicho homicidio, ya que ni siquiera se señaló en el cambio de calificación cuales fueron los supuestos motivos por los cuales ocurrió el homicidio, aunado a ello, la decisión se basa en los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, inobservando las reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, al permitírsele al Tribunal de Control, admitir la Acusación por un delito distinto al que presentó el Ministerio Público en su escrito Acusatorio (sic), sería como quedar sometido a un juicio inquisitivo iniciado por una autoridad usurpada, dado que, en la audiencia preliminar, el Juez de Control decidió iniciar un proceso penal en contra de mis defendidos, por un delito totalmente distinto al delito por el cual el Fiscal del Ministerio Público (sic), ante la nueva calificación del delito dada por el Juez de Control, el Fiscal del Ministerio Público, siendo titular de la acción penal, no expresó su intención de acusar por el nuevo tipo delictivo, por lo que el accionante consideró que, en dicho proceso no correspondía al órgano jurisdiccional suplir con su actuación (sic), la ausencia de acusación fiscal por la nueva calificación del delito (…)

En el Capítulo II del escrito recursivo, denominado DE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, la recurrente expone:

Durante la celebración de la Audiencia Preliminar, esta defensa se opuso expresamente a la admisión de las siguientes pruebas, ofrecidas por el Ministerio Público:

TESTIMONIALES:

1. Declaración del ciudadano ANTONIO (…)

2. Declaración del ciudadano LA SIRENA (…)

3. Declaración del ciudadano EL TURPIAL SABANERO

   (…)

   Ya que fueron ofrecidas con Seudónimos, sin que en el transcurso de la investigaciones haya establecido que a dichas personas se les haya realizado el procedimiento especial que establece la Ley especial sobre la protección a víctimas y Testigos, cual para la defensa representa una gran inseguridad jurídica, ya que no están identificada en las Actas Procesales que conforman el expediente que nos ocupa. Esta defensa trató de determinar si el Ministerio Público habría efectuado alguna solicitud referida a dicha protección sin que haya recibido respuesta. En el desarrollo de la Audiencia Preliminar, la Defensa realizó dichos alegatos, y la Juez de Control Nº 4 no dio respuesta a lo solicitado, de revisar si existí en los archivos del Circuito Judicial, o en el Sistema Iuris 2000 alguna solicitud del Ministerio Público para la protección de dichos testigos, lo cual hace presumir, que no se efectuó tal solicitud, con lo cual dichas testimoniales no debieron ser admitidad (sic) por la Juez de Control (…)

   En el Capítulo III del escrito recursivo, denominado NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD, la recurrente, luego analizar lo que se entiende por necesidad y proporcionalidad de una Medida de Coerción, en forma solapada trata de apelar de la ratificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad recaída sobre los imputados de autos, en su oportunidad legal, alegando y solicitando que.

   Del contenido de la decisión Judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Nº 04 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes (sic) ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público, aun cuando concluyó su investigación no apareción (sic) ningún otro elemento distinto que haga presumir la participación de mis defendidos en la comisión del delito imputado. Es por ello que solicito a la honorable CORTE DE APELACIONES DECRETAR A MIS defendidos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y que mis defendidos sean sometidos al proceso pero en libertad. (Subrayado de la Corte)

   De la anterior transcripción se desprende que, la recurrente aún cuando en su punto previo señala que no apela del auto de apertura a juicio, y que “…voy a referirme en la fundamentación del Recurso de Apelación a violaciones al debido proceso y al derecho a la Defensa (sic), como principios constitucionales establecidos y que deben ser acatados por todos los operadores de Justicia (sic) y a una prueba ilegalmente admitida”; lo cierto es que, realiza tres (3) denuncias sobre una base de impugnación única, el numeral 5º del artículo 439 del Código adjetivo Penal, a saber: a) el cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control; b) La admisión de las pruebas testimoniales de los ciudadanos ofrecidos e identificados por el Ministerio Público, en su escrito de acusación como: ANTONIO, LA SIRENA y EL TURPIAL SABANERO; y c) La ratificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, por parte de la Jueza de Control.

   La Corte para decidir sobre la impugnabilidad o no de las denuncias interpuestas por la recurrente, observa:

   En cuanto al cambio de calificación jurídica de los hechos imputados por el Ministerio Público, por parte del Juez de Control, en la audiencia preliminar y la ratificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, considera esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón a la recurrente, por las siguientes razones:

   Conforme al sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada la acusación, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la Audiencia Preliminar.

   En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone que:

   Decisión

   Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   Auto de Apertura a Juicio

   Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

   El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes

4. La orden de abrir el juicio oral y público.

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

   Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. (Negrillas y subrayado de la Corte)

   De la exégesis de las normas procesales, antes transcrita, se colige que el auto de apertura a juicio, en principio, es inapelable, siendo que, excepcionalmente, opera la apelación en contra de dicho auto: a) cuando la impugnación se refiera a “una prueba inadmitida”, que fuere ofrecida por la parte recurrente, en tanto que cumpla con los parámetros de “legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba”; y b) cuando la impugnación se refiera a “una prueba ilegal admitida”.

   Por otra parte, del contenido del numeral 2º de las normas citadas, se colige que el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima. En tal sentido, la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, señaló que: “…la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o por la víctima”

   Así mismo, se desprende de la revisión del acta de la audiencia preliminar que, en la misma, la defensora de los imputados, hoy recurrente, expuso: “Por todo lo antes expuesto solicito se apertura el juicio oral y público, y se le revise la medida privativa a mis defendidos, y se le imponga de una medida cautelar como la de arresto domiciliario”. En tanto que, la Jueza de Control, ante tal pedimento, dispuso: “Se mantiene la Medida Privativa de Libertad impuesta a los acusados en su oportunidad por considerar que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma…”. De tal modo, que la recurrida en la audiencia preliminar no impuso a los acusados de autos, la Medida de Privación Judicial de Libertad, sino que negó la revisión de la misma.

   Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

   (Negrillas de la Corte)

   Como se observa, de la redacción este artículo se desprende que la decisión que niega la revisión de la medida de coerción personal es inapelable, como consecuencia de que tal mecanismo procesal de revisión puede ser opuesto o presentado por el imputado o su defensa las veces que lo consideren pertinente, ante el Tribunal que conoce del asunto principal.

   Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado, en forma reiterada que:

   De conformidad con el criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 3060/2003, del 4 de noviembre, si bien en nuestro ordenamiento rige el principio de la doble instancia, de tal forma que la apelación constituye el recurso ordinario para someter el conocimiento de una controversia al juez superior; no es menos cierto que en determinados casos el legislador niega expresamente la posibilidad de ejercer el recurso in commento, con lo cual establece que el acto no sea susceptible de impugnación.

   En este sentido, el artículo 264 (hoy 250) del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

   “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. (Subrayado añadido).

   De conformidad con la norma anteriormente citada, no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida de privación judicial prevenida de libertad -supuesto que no es susceptible de ser encuadrado en lo dispuesto en el artículo 447.4 (hoy 439.4) del Código Orgánico Procesal Penal-; encontrando ello su justificación en el propósito del legislador de evitar que se obstaculice el trámite del proceso penal a través de incidencias que ocasionen una dilación innecesaria, por cuanto esa solicitud puede volver a proponerse ante el juez, sin limitación alguna.

   Siguiendo el criterio asentado en el fallo anteriormente mencionado, debe señalarse que el artículo 264 (hoy 250) del Código Orgánico Procesal Penal establece el supuesto en que se solicite la revisión de la medida de privación preventiva de libertad en el curso de un proceso que se ha tramitado conforme a las previsiones legales y, por tanto, no ha excedido el lapso que normalmente debe durar el proceso penal, lo cual implica que la antedicha medida cautelar se encuentra aún dentro de los límites establecidos. Si por el contrario, la privación de la libertad se ha prolongado más allá del límite máximo establecido, esto es, dos (2) años, y sin embargo el juez se niega a hacerla cesar, no podría pretenderse aplicar la prohibición de ejercer el recurso de apelación, conforme al citado artículo 264 (hoy 250) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el legislador no comprendió en esa norma dicho supuesto; y para constatar tal afirmación, basta con destacar que la aludida limitación temporal está prevista dentro del capítulo relativo a los principios generales que imperan en materia de medidas de coerción personal. (Vid. Sentencia 3128 de fecha 20 de octubre de 2005)

   Por las consideraciones anteriores, lo procedente es declarar inadmisibles, de conformidad con el literal c del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, las denuncias interpuestas por: a) el cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control; y b) La ratificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, por parte de la Jueza de Control; y admitir el recurso de apelación por la admisión de las pruebas testimoniales de los ciudadanos ofrecidos e identificados por el Ministerio Público, en su escrito de acusación como: ANTONIO, LA SIRENA y EL TURPIAL SABANERO. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Parcialmente Admisible el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2014, por la abogada F.C.G., adscrita a la Defensoría Pública del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en su condición de Defensora de los imputados Y.A. COLMENAREZ PUERTA, ELIALFRED J.C.P. y E.J.C.P., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, así: 1: Inadmite el recurso de apelación, fundamentado en: a) el cambio de calificación jurídica, por parte de la Jueza de Control; y b) La ratificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, por parte de la Jueza de Control; de conformidad con el literal c) del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Admite el recurso de apelación, por la admisión de las pruebas testimoniales de los ciudadanos ofrecidos e identificados por el Ministerio Público, en su escrito de acusación como: ANTONIO, LA SIRENA y EL TURPIAL SABANERO.

   Regístrese, diarícese y déjese copia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los dos (2) días del mes de marzo del año dos mil quince. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

   S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A.R. MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.L.R.

   Exp.- 6293-15

   JAR/.