Decisión nº 438-14 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 12 de Noviembre de 2014

Caracas, 12 de noviembre de 2014

204º y 155°

Expediente Nº 4736-14

Ponente: LUIS RAMON CABRERA ARAUJO

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 28 de octubre de 2014 al término de la audiencia preliminar y fundamentado el 4 de noviembre de 2014, por las abogadas A.M.C. y K.C.R.C., en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra la decisión dictada en esa misma fecha (28 de octubre de 2014) por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Control del Área Metropolitana de Caracas al término de las audiencia preliminar, mediante la cual entre otras cosas, acordó las medidas cautelares menos gravosa a la imputada M.P.M., titular de la cédula de identidad Nº V-4.634.026, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y declaró con lugar de la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare la nulidad al vaciado de información del teléfono celular.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 10 de noviembre de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 439 numeral 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 28 de enero de 2014, el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia preliminar en la cual se emitieron, entre otras cosas, los siguientes pronunciamientos:

… (Omissis)… CUARTO: Se declara con lugar la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare Nulidad al vaciado de información Del Teléfono solicitada por la Defensa ya que no se solicito ante este Despacho Judicial Autorización para practicar la misma…(omissis)…QUINTO: Vista la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se mantenga en contra de la imputada una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opone la Defensa, este Tribunal procede a revisar los supuestos establecidos en el artículo 236 numerales 1º, 2º y 31 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita como lo es el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume en el año 2013; fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es autora o partícipe de la comisión del hecho punible, ello se desprende de las actas de investigación que rielan en el expediente. Sin embargo, en virtud de los principios a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, considera quien aquí decide, que con la imposición de una Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, podrían asegurarse las resultas del proceso por cuanto hay que tomar en cuenta, la debida proporción que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente, en virtud de los principios que rigen al Estado a ser Juzgado en Libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Motivado a ello, quien aquí decide, considera que los procedente y ajustado a derecho es imponer a la ciudadana M.P.M. la Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 28 de octubre de 2014, la representante de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó recurso de apelación contra la decisión transcrita Ut-supra, la cual fundamentó el 4 de noviembre de 2014 en los siguientes términos:

…(Omissis)…Así las cosas evidentemente el Tribunal A-quo deja manifiestamente indefenso al Ministerio Público como a la víctima como sujeto pasivo ya que en las actuales condiciones propiciadas por el Tribunal resulta difícil proseguir con el proceso de una manera que se alcance la consecución del mismo, así mismo ha de acotar estas representantes fiscales que aunado a todo lo antes dicho el citado Juzgado, dentro de sus pronunciamientos efectuados en la Audiencia Preliminar, en cuanto a las nulidades presentadas por la Defensa Técnica así como de sus excepciones, la misma a viva voz manifestó declararlas sin lugar, y al momento de transcribir la Audiencia en la respectiva Acta en el pronunciamiento Cuarto dice lo siguiente: " ... Se declara con lugar la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare Nulidad al vaciado de información del Teléfono..." siendo que esa decisión no ocurrió en la Audiencia, la misma las había declarado sin lugar tanto a las solicitudes de nulidad como a las excepciones, y solo admitiéndole a la defensa los medios probatorios solicitados por él.

. … (Omissis)….

SEGUNDA DENUNCIA

Se denuncia la infracción de ley contenida en el artículo 439 numeral 4 en relación al artículo 236 en sus numerales 1, 2 Y 3 Y 237 numerales 1, 2, 3 Y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, esto al momento de emitir los pronunciamientos en la Audiencia Preliminar, la Juez Vigésimo Octava de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que concede a la imputada de autos una medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo la contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4, ya que sobre la misma recaía una medida privativa de libertad, por cuanto desde el momento de la presentación en la Audiencia para oír al imputado se le acordó la misma, aunado a los delitos de Estafa Continuada y Asociación para Delinquir, siendo que desde primer momento el juzgado observó que existían serios elementos para presumir que se encontraba dentro de estos tipo penales, y que existía la participación de terceras personas para cometer estos delitos; y una vez efectuada la investigación correspondiente se presenta acusación sobre los citados delitos.

Es por lo que estas representantes fiscales, considera que la juzgadora dejó de aplicar correctamente lo contemplado en los antes citados artículos del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de otorgar dichas medidas cautelares, siendo que en primer lugar en los hechos que cursan en las actuaciones se observa que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal evidentemente no está prescrita, ya que estamos hablando de Estafa Continuada y Asociación para Delinquir y los hechos fueron denunciados en fecha 03 de julio de 2014; existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o participe en la comisión de estos hechos punible, en este caso ya no son fundados elementos sino que ya existe la convicción por parte de esta representantes fiscales que la misma es autora de los hechos imputados, aunado a que ya existe la formal acusación contra su persona; así mismo existe una presunción razonable y por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga, ya que la pena que pudiera llegar a imponerse supera los diez años de prisión ya estamos en presencia de la Estafa Continuada y Asociación para delinquir, ambos delitos en conjunto, traspasan los diez años, aunado a las facilidades que pueda tener la ciudadana M.P. para darse a la fuga, y encuadra de igual manera la magnitud del daño causado, el cual a parte del daño, económico, psicológico y moral causado a todas las víctimas de la presente causa, del cual en la actualidad no han podido reponerse, estamos hablando de altas sumas de dinero, de la cual la misma podría llegar a evadirse para evitar el pago de los mismos, todo ello de conformidad a lo contemplado en el artículo 236 en sus tres numerales del Código Adjetivo Penal.

Siguiendo con lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 237 en sus numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, se evidencia el peligro de fuga del cual debe tenerse en cuenta el arraigo en el país, determinado domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, ya que la imputada de autos, reside en Panamá, allá tiene su arraigo, su domicilio, su familia, se extrae de las actuaciones existe orden de aprehensión hacía su hijo de nombre Simón y el mismo se encuentra en dicho país, aunado a las facilidades con que la misma cuenta, tiene la estabilidad económica para evadirse del proceso, bien permaneciendo oculta o abandonando el país; por otra parte, la pena que podría llegarse a imponer en este hecho supera los 10 años de prisión, tal como bien se explicó anteriormente, los dos delitos en conjunto supera dicha pena; los cuales ambos delitos están debidamente probados, ya que la ciudadana M.P., no participo sola en los hechos, y recae sobre otros orden de aprehensión, existiendo aún otros aun por identificar, por tal razón la representación Fiscal solicita la reserva de las actuaciones para seguir investigando; así mismo la magnitud del daño causado existe claramente en este hecho, ya que en primer término existen cuatro (04) víctimas que fueron objeto de engaño por parte de la imputada, y el daño es de tal magnitud que los mismos se vieron afectados económicamente, vieron afectados sus negocios comerciales y la estabilidad familiar, al invertir con la ciudadana Portillo, quien utilizando como tarjeta de presentación, que era trabajadora de La Corporación Venezolana de Guayana (CVG), quien tenía un carnet para ello, del cual resultó ser falso, de la experticia practicada por la División de Documentología del CICPC, y en conjunto con la comunicación enviada por dicho ente, en el que informa que la misma no ha laborado ni labora en la citada Institución.

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que se interpone el presente recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 27 de octubre de 2014, donde efectúa el cambio de calificación del delito calificado por parte del Ministerio Público y de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, concedida a la ciudadana M.P..

Solicitamos muy respetuosamente a los Dignos Magistrados integrantes de la Sala que han de conocer el presente RECURSO DE APELACION sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR Y por ende ANULE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y SE ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA, por ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo del cual se recurre, por evidenciarse los vicios de los cuales adolece la decisión recurrida, Así MISMO QUE LA imputada SE MANTENGA CON MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que pesa sobre la misma…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El 5 de noviembre de 2014, los abogados J.M.L. y ERKING SALGADO, en su condición de defensores privados de la ciudadana M.P.M., presentaron escrito de contestación en los siguientes términos:

“…(Omissis)…Partiremos asentando como premisa que el presente proceso se inicia en fecha 3 de junio de 2014, con ocasión a una denuncia interpuesta por el ciudadano E.D., ante la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas -en adelante CICPC-, en donde señala resumidamente que, de manera voluntaria (en el año 2013, sin precisar fecha alguna'), optó por plantear a la señora M.P. celebrar una negociación, realizando unos pagos iniciales a la misma, no cumpliéndose oportunamente con la contraprestación que correspondía realizar a la señora M.P..

Siendo ello así, se evidencia de manera incuestionable, la existencia de una negociación instada por el ciudadano DINATALE, y en la cual, ante un incumplimiento, se ha debido acudir a la normativa contenida en el Título III del Código Civil venezolano, lugar donde se regula el Incumplimiento de las Obligaciones, siendo una controversia a ventilar ante la jurisdicción civil, y no ante la jurisdicción penal.

Satisfecho con el actuar comercial de la señora M.P., el ciudadano DINATALE sugiere a su amigo A.F., que igualmente adelante una negociación con la señora PORTILLO, como en efecto lo realiza en el año 2013 (sin precisar fecha alguna). Así el ciudadano DINATALE colocó en la cuenta personal de la señora M.P. la cantidad de un millón (Bs. 1.000.000,00) de bolívares, mientras que el ciudadano FIGUEROA colocó la cantidad de diez millones (Bs. 10.000.000,00) de bolívares.

Lo cierto es que, al no concretarse la negociación planteada, en los términos preestablecidos, la señora m.p., en fecha 15 de agosto de 2013, hizo entrega al ciudadano Figueroa , en la ciudad de Panamá, la cantidad de doscientos siete mil quinientos ($207.500,00) dólares americanos, suscribiendo éste un comprobante de pago, con lo cual se saldó la deuda existente; mientras que, en fecha 9 de diciembre de 2013, la señora M.P., entregó vía remesa de Western Unlán-, al ciudadano Dinatale, la cantidad de cinco mil ochenta y un ($ 5.081,00) dólares americanos, lo cual evidencia la voluntad inequívoca e incuestionable de la señora MlLENA PORTILLO de honrar las deudas comerciales existentes.

Resulta gravemente censurable que, obviando todo ello, los ciudadanos FIGUEROA y DINATALE, denuncien, primero, el haber sido estafados, y en segundo lugar, sostengan que ello gravitó en torno a montos dinerarios irreales, ocultando la información expuesta en el párrafo que antecede, tanto al organismo policial, como al Ministerio Público, y al Órgano Jurisdiccional.

Como un dato curioso, aparecen en escena dos ciudadanos de nombres J.C. y P.C., quienes sostienen ser víctimas igualmente de estafa, denunciando ello ante la División contra la Delincuencia Organiza.d.C., en fecha 3 de julio de 2014.

Lo inquietante es que, ambos ciudadanos, al ser entrevistados señalan no haber dado ni un solo bolívar a la señora PORTILLO, sino que son otros ocho ciudadanos quienes le entregaron a ésta sumas de dinero, motivado a una negociación, no aportando nunca a lo largo del proceso la identidad de estas supuestas personas. Aún así, sin rubor alguno, los ciudadanos CAETANO y CATAPANO, sostienen haber sido estafados y se subrogan la condición procesal de víctimas, lo cual fue abalado, de forma sorprendente, por el Ministerio Público", sin verificar la ilegitimidad de éstos.

Sin profundizar más en el actuar cuestionable -y posiblemente ilícito- de los denunciantes, se debe destacar que la señora PORTILLO se presentó de manera voluntaria ante la División contra la Delincuencia Organiza.d.C., en fecha 3 de julio de 2014, llevando consigo los soportes documentales de las negociaciones hechas y de los pagos realizados ya, a esa fecha, a los señores FIGUEROA y DINATALE.

Sin embargo, ante ello es imperativo mencionar que el organismo policial procedió a la detención infundada de la señora M.P., adelantando una investigación sesgada y por demás cuestionable, lo cual no fue advertido por el Ministerio Público requiriendo la privación de libertad de la señora PORTILLO, presentando una acusación en extremo deficiente y cuestionable, intentándose sostener la presunta comisión de los delitos de estafa y asociación para delinquir.

Ceñidos a esa lectura, en fecha 28 de octubre del presente año se celebró audiencia preliminar luego de 117 días privada de libertad la señora M.P., de 59 años de edad-, en donde el Juzgado de la recurrida, entre otros pronunciamientos, modificó la calificación jurídica que plantea el Ministerio Público, sustituyendo la presunta asociación para delinquir, por el delito de agavillamiento, y consecuencialmente, otorgando medidas cautelares a nuestra patrocinada.

El Ministerio Público ante tal decisión, anunció apelar de ella requiriendo se suspendieran los efectos de la decisión, alegando -al formalizarle el 4 de noviembre del año que discurre- que: (Omissis)

CAPITULO III

INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN EN BASE AL PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD OBJETIVA

Lo dicho merece una doble consideración. Si el Ministerio Público no estuviera de acuerdo con el otorgamiento de medida cautelar a la señora M.P. su recurso de apelación, acorde con la normativa adjetiva contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, necesariamente debería centrarse en: asentar la plena satisfacción de los requisitos legales de procedencia de toda medida privativa de libertad, conforme a los artículos 236, 237 Y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; argumentar como se desvirtúa, en el caso concreto, la excepcionalidad de la privación de libertad, conforme al único aparte del artículo 229 del citado código; y evidenciar la proporcionalidad de la medida, conforme al caso en particular, ello en observancia del Principio de Proporcionalidad, contenido en el artículo 230 ejusdem. Labor por demás complicada, siendo que ni de la investigación realizada, ni del escrito acusatorio presentado, se logra obtener elementos serios que sustenten ello.

Advertimos así que el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, circunscribe la posibilidad de apelar con efecto suspensivo, "Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado", con lo cual de forma inequívoca el legislador estimó que tal medio de impugnación suspensivo se justificaba, únicamente, para cuestionar el otorgamiento de tal libertad, debiendo sostener el recurrente argumentos suficientes para avalar su improcedencia.

La decisión que emita el Juzgador acerca de la calificación jurídica, se encuentra contenido -en el numeral 2 del artículo 313 de Código Orgánico Procesal Penal, con reflejo en el numeral 2 del artículo 314 de mismo código; mientras que la decisión jurisdiccional en audiencia preliminar, en tomo a las medidas de coerción personal se regula en el numeral 5 del citado artículo 313.

No es un despropósito advertir que el Ministerio Público, en la presente causa, ejerce de forma primaria recurso de apelación en contra del cambio de calificación jurídica tal como se evidencia en los folios 1 y 2 del recurso-, en donde acertadamente la juzgadora estimó la no existencia de asociación para delinquir.

…(omissis)…

Resulta claro sostener que la figura de la apelación con efecto suspensivo, se circunscribe a aquella decisión que otorga libertad al encartado, no pudiendo emplearle para recurrir de otros particulares, como lo sería el cambio de calificación jurídica. Un miope entendimiento de ello ampliaría de manera ilícita la procedencia de dicho recurso, enmascarando tras de sí, impugnaciones de decisiones que trascenderían por mucho aquellas que otorgue la libertad al imputado".

Ceñidos a esas consideraciones podemos afirmar entones que el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, resulta inadmisible, conforme al literal C del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se cuestiona el cambio de calificación jurídica en audiencia preliminar (lo cual deviene en inimpugnable), y no los requisitos legales de procedencia de las medidas de coerción personal, y así solicitamos sea decretado por el Juzgado colegiado de Apelaciones que conozca del mismo.

…(Omissis)…

Lo expuesto nos obliga a asumir las siguientes consideraciones. Sin atemperar criterios debemos sostener responsablemente que en la presente causa se ha ejercido la acción penal por la presunta comisión del delito de asociación para delinquir, sin contarse con un solo elemento investigativo objetivo que permita establecer ello, no determinándose si la señora M.P. sostuvo reuniones de planificación criminal o no con otros sujetos; ni constando las comunicaciones telefónicas entre éstos; ni apareciendo individualizados por el Ministerio Público otros ciudadanos como investigados o imputados; ni mucho menos solicitándose órdenes de aprehensión en contra de éstos para la fecha de ejercicio de la acción penal..

Inclusive, el Ministerio Público desatiende que el propio ciudadano J.C., al ser entrevistado en fecha 3 de julio de 2014, ante la División contra la Delincuencia Organizada del ClCPC, señaló al dar contestación a la pregunta DÉCIMA (Diga usted, tiene conocimiento sí la ciudadana M.P. tenía algún tipo de socio o persona que la acompañara es estas negociaciones?), lo siguiente: "No ella siempre estaba sola".

…(Omissis)…

La mentada permanencia, representada por asociación criminal previa a la comisión del hecho criminal, no se hace patente en la presente causa para hacer así viable la concreción del tipo penal de asociación para delinquir.

A la par de ello, no se constata de forma alguna la existencia de un grupo criminal de delincuencia organizada, no lográndose sustentar ninguno de estos particulares con la actividad indagatoria.

Ciudadanos Magistrados que conozcan del Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, solicitamos muy respetuosamente se analicen los particulares expuestos en estas líneas, ya que los Representantes fiscal han desnaturalizado de manera absoluta el tipo penal de asociación para delinquir, únicamente buscando justificar ilícitamente una elevada potencial pena que les permita fundar, sin más, pedimentos ligeros de medidas de privación judicial preventiva de libertad. Ello obra, a todas luces, en perjuicio de la Justicia.

PETITORIO

En atención a lo expuesto en el presente escrito de Contestación, solicitamos de ese honorable Órgano Jurisdiccional colegiado, en primer término, se declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación -intentado en base al Principio de Impugnabilidad Objetiva.

En caso de entrar a conocer del fondo del mismo, solicitamos que, atendiendo a las consideraciones fácticas, dogmáticas y jurisprudenciales expuestas, se estime SIN LUGAR el medio de impugnación interpuesto por el Ministerio Público, procediéndose en ambos casos a confirmar la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, haciendo efectiva la medida cautelar otorgada a la señora M.P., y posibilitando se adelante así el respectivo juicio oral dándose la consecución de una sentencia absolutoria.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Una vez revisado el escrito de apelación en efecto suspensivo, interpuesto el 28 de octubre de 2014 al término de la audiencia preliminar y fundamentado el 4 de noviembre de 2014, por las abogadas A.M.C. y K.C.R.C., en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, observa esta Alzada que del mismo devienen dos denuncias, las cuales serán resueltas a continuación.

En relación a la primera denuncia las recurrentes en su escrito manifiestan lo siguiente:

“…así mismo ha de acotar esta representantes fiscales que aunado a todo lo antes dicho el citado Juzgado, dentro de sus pronunciamientos efectuados en la Audiencia Preliminar, en cuanto a las nulidades presentadas por la Defensa Técnica así como sus excepciones, la misma a viva voz manifestó declararlas sin lugar, y al momento de transcribir la Audiencia en la respectiva Acta en el pronunciamiento Cuarto dice lo siguiente: “…Se declara con lugar la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare Nulidad al vaciado de información del Teléfono…” siendo que esa decisión no ocurrió en la Audiencia, la misma las había declarado sin lugar tanto a las solicitudes de nulidad como a las excepciones, y solo admitiéndole a la defensa los medios probatorios solicitados por él.”

Ciertamente, observa esta Alzada que la Juez de la recurrida en el punto “CUARTO” del acta de la audiencia preliminar celebrada el 28 de octubre de 2014, declaró con lugar la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare la Nulidad al vaciado de información de los teléfonos celulares pertenecientes a la imputada M.P.M..

Aun cuando nuestro proceso penal es en gran parte de forma oral, todos los actos realizados deben ser asentados en actas, las cuales deberán ser suscritas por los funcionarios y demás intervinientes, con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que hayan sido redactadas, tal y como lo señala el artículo 153 de nuestra ley adjetiva penal, lo cual le otorga veracidad a los actos realizados de forma oral ante los órganos jurisdiccionales.

De la revisión del acta de audiencia preliminar, se verificó que la abogada K.C.R.C. presenció el aludido acto por cuanto la misma suscribió dicha acta, lo que da fe que la representante del Ministerio Público escuchó los pronunciamientos emitidos de forma oral por la Juez de Instancia, siendo ello así el alegato esgrimido en su escrito de apelación carece de fundamento lógico, por cuanto mal puede esta Alzada verificar si esa decisión no ocurrió en audiencia, cuando la misma recurrente dio veracidad de lo suscitado en ese acto, al suscribir tal como ya se indicó, el acta de audiencia preliminar, en tal sentido se declara Sin Lugar dicho punto de impugnación. Y así se decide.

En relación a la segunda denuncia, las recurrentes alegan que la Juzgadora dejó de aplicar correctamente lo contemplado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de otorgarle a la ciudadana M.P.M. las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 eiusdem, siendo que a su entender, debió mantenerse la medida privativa de libertad acordada en contra de la referida imputada con anterioridad, por cuanto en las actuaciones cursantes en el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o participe en la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, aunado al hecho que a su dicho existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga, ya que la pena que pudiera llegarse a imponer en base a los citados delitos supera los diez años de prisión.

Al respecto, destaca este Tribunal Colegiado que efectivamente para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub exámine, se observa que la ciudadana M.P.M. compareció el 3 de julio de 2014 previa citación, ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde posteriormente fue aprehendida por funcionarios adscritos a esa División por los hechos ocurridos en los meses de junio, julio y agosto de 2013, los cuales originó la presente investigación que se inició por denuncia interpuesta por los ciudadanos A.F., J.C., P.C. y E.M.D.N., quienes señalaron entre otras cosas que, habían realizado una negociación con la imputada de autos, por la compra de maquinarias textiles y materiales siderúrgicos, que estos ciudadanos realizaron depósitos a la cuenta bancaria de la imputado M.P. por fuertes sumas de dinero a cambio de la venta de dichas maquinarias y materiales y ya había transcurrido un (1) año sin que ésta ciudadana realizara la entrega de los equipos objeto de la negociación, ni la devolución del dinero que éstos ciudadanos le entregaron.

Asimismo cursa al expediente original actas de entrevistas rendidas por las presuntas víctimas del hecho, quienes expusieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los mismos los cuales son objeto del presente proceso.

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 4 de julio de 2014, ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, precalificación esta que fue acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia, acordando en consecuencia la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana M.P.M., por considerar que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, el representante de la Fiscalía Cuadragésima Sexta (46º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de agosto de 2014 presentó escrito de acusación en contra de la ciudadana M.P.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concurso real de delitos de conformidad con el artículo 88 del Código Penal, para lo cual el Juzgado de Instancia procedió a fijar el correspondiente acto para la celebración de la audiencia preliminar.

El 28 de octubre de 2014 se realizó el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, quien al término de la misma, entre otra cosas, admitió parcialmente la calificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, apartándose la Juzgadora de dicha precalificación por cuanto consideró que el hecho encuadra en el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y asimismo impuso a favor de la referida imputada, las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en los numeral 3 y 4 del artículo 242 de la ley adjetiva penal, fundamentando su decisión en virtud de los principios que rigen al Estado a ser Juzgado en Libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida que se garantiza las futuras y eventuales resultas del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 eiusdem.

Ahora bien, tal y como ya se indicó, al término de la audiencia preliminar la Juez de la recurrida, haciendo uso de la facultad que le confiere la ley adjetiva penal en su artículo 313 numeral 2, el cual permite al Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; se apartó de la precalificación dada por el Ministerio Público en su escrito de acusación relativa al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y consideró que los hechos encuadraban en el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, originando con ello que variaran las circunstancias que se tomaron en consideración para decretar la medida privativa de libertad a la ciudadana M.P.M. en la audiencia para oír al imputado celebrada el 4 de julio de 2014.

Efectivamente de los elementos de convicción cursantes en actas, surge la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha en que ocurrieron los hechos (junio de 2013), quedando acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tales hechos encuadran, a criterio de esta Alzada, en los tipos penales previstos en los artículos 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente, que tipifica el delito de ESTAFA CONTINUADA, y en el artículo 286 de la referida ley sustantiva penal, que tipifica el delito de AGAVILLAMIENTO, toda vez que, tal y como lo refiere las actas de investigaciones, así como las denuncias interpuestas por la víctima de los hechos ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, la acción desplegada por la imputada M.P.M., fue dirigida presuntamente a obtener de las víctimas un provecho a través de engaño, por cuanto los ciudadanos A.F., J.C., P.C. y E.M.D.N., contactaron a la imputada de autos a través de los señores J.C.D.D. y S.V.P., para realizar una negociación de maquinarias textiles y productos siderúrgicos; estos ciudadanos (las víctimas) presuntamente realizaron varios depósitos bancarios y cheques de gerencia a nombre de la ciudadana M.P.M., por grandes sumas de dinero, quien luego de transcurrido un (1) año la ciudadana no entregó las maquinarias ni materiales ofrecidos ni realizó la devolución del dinero, lo que ocasionó la denuncia de las víctimas y el inicio de la presente investigación.

Aunado a lo anterior, surgen de las actas los fundados elementos de convicción, esto es, el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir que la imputada de autos es autora del hecho referido, toda vez que, fue señalada por las víctimas como la persona que recibió diversas sumas de dinero a cambio de una negociación de maquinarias textiles y productos siderúrgicos y luego de transcurrido un (1) año la ciudadana no entregó las maquinarias ni materiales ofrecidos ni realizó la devolución del dinero, consignado ellos (víctimas) los comprobantes de transferencias de dinero presuntamente realizado a una cuenta de la entidad bancaria Banesco, perteneciente a la hoy imputada M.P.M..

En relación al numeral 3 del artículo 236 en relación con el 237 numeral 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que no es mas que el periculum in mora, referido al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado, observa esta Alzada que la pena que pudiera llegarse a imponer por los delitos de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 de la referida ley sustantiva penal, en ninguno de los delitos excede de diez años en su límite máximo, asimismo advierte que el daño causado se circunscribe al patrimonio de la persona directamente ofendida por el hecho punible, y no se trata de un delito pluriofensivo en el que se vulnere más de un bien jurídico tutelado.

No obstante, aún cuando en el presente caso se encuentran llenos los supuestos que motivan la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estos pueden ser satisfechos, tal y como lo indicó la recurrida, por medidas cautelares menos gravosas, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a ello, considera esta Sala de Apelaciones, que las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar celebrada el 28 de octubre de 2014, las cuales consisten en presentarse ante la sede del Tribunal cada ocho (08) días y prohibición de salida del país y del área metropolitana de Caracas, resultan suficientes a los fines de garantizar las resultas del proceso, razón por la cual se CONFIRMAN las medidas impuestas. Y así se decide.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, así como la conducta predelictual de la sub júdice, es CONFIRMAR las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas el 28 de octubre de 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a la imputada M.P.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 de la referida ley sustantiva penal, por considerar que las medidas impuestas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y así se decide.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto el 28 de octubre de 2014 al término de la audiencia preliminar y fundamentado el 4 de noviembre de 2014, por las abogadas A.M.C. y K.C.R.C., en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente. Y así también se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de octubre de 2014 al término de la audiencia preliminar y fundamentado el 4 de noviembre de 2014, por las abogadas A.M.C. y K.C.R.C., en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente.

SEGUNDO

Se CONFIRMAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas el 28 de octubre de 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a la imputada M.P.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 de la referida ley sustantiva penal, por considerar que las medidas impuestas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso.

TERCERO

Líbrese el correspondiente oficio y boleta de excarcelación a Unidad de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas El Rosal, Caracas, Distrito Capital, a objeto que pongan en inmediata libertad a la ciudadana M.P.M..

Regístrese, diarícese y déjese copia debidamente certificada de la presente decisión. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre de 2014, Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMÒN CABRERA ARAUJO

(PONENTE)

LA JUEZ, LA JUEZ,

M.A.C.R.V.Z.P.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publico la presente bajo el Nº ______________ siendo las _____________.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

Exp: Nº 4736-14

LRCA/MACR/VZP/MM.