Decisión nº 225 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 16 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 225

Exp. 6545-15

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de Junio de 2015, por las Abogadas E.J. y M.G., Fiscales Séptimas del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 12 de Junio de 2015 y publica el día 17 de Junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada en contra de la ciudadana A.Y.P.L., por la comisión del delito de Homicidio Calificado Con Alevosía Por Motivos Fútiles e Innobles y acoge la calificación jurídica de TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORA, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cometido en perjuicio de (identidad protegida).

Por auto de fecha 11 de septiembre se admitió el recurso de apelación.

Estando dentro del lapso para dictar la decisión correspondiente, se realiza de la siguiente manera:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 4 de octubre de 2013, el Ministerio Público formuló acusación en contra de la ciudadana A.Y.P.L., precalificando los hechos, de la siguiente forma:

(..) y la imputada A.Y.P.L., por considerarla responsable como COAUTORA de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, cardinales 1 y 3, literal “a”, en relación con el artículo 77, cardinal 8, ambos del Código Penal, estimando la AGRAVANTE GENÉRICA contemplado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem, tipos penales éstos perpetrados en perjuicio del niño J.Y.H.P (IDENTIDAD OMITIDA) – Art. 65 LOPNA), de un (01) año y tres (3) meses de edad para el momento en que ocurrieron los hechos; tipos penales éstos imputados para los cuales solicitamos se tome en consideración la existencia de un CONCURSO REAL DE DELITOS, conforme a lo previsto en el artículo 86 del Código Penal

II

DEL RECURSO DE APELACIÒN

Las recurrentes con base en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnan la precalificación de los hechos realizada por la recurrida al admitir la acusación, apartándose de la precalificación fiscal, por considerar que tal decisión causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, fundamentando su recurso de la siguiente manera:

A los fines de ilustrar previamente a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que a de conocer el presente recurso, de manera puntual podemos resumir que en el devenir y realización de la realización de la audiencia preliminar de fecha 12 de junio de 2015, de la imputada A.Y.P.L., en el Asunto N° PP11-P-2013-002769, donde esta representación fiscal con estricto apego a la normativa adjetiva penal vigente le acuso formalmente a la referida ciudadana por la presunta comisión de de los delitos de COAUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8, y por el delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ambos concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley, de quince (15) meses de edad, y a lo cual, el tribunal a quo, en el tratamiento de los hechos, y partiendo del error de valorar y emitir pronunciamiento con atribuciones de una instancia con competencia para la emisión de juicio y valores del mérito probatorio, emitió pronunciamiento en el cual, NO ADMITE la calificación judicial provisional de los hechos que nos ocupan en el presente proceso, dándole UNA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DISTINTA, siendo asi, la de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8 ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño que por razón de ley se omite, cambio advertido a las partes, y " contradictoriamente se acoge a la calificación jurídica " presentada por el Ministerio Público por el delito de TRATO CRUEL en grado de COAUTORA previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley (OCCISO), de conformidad con lo establecido en el artículo 313 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así, como desconociendo la causalidad directa de los COPARTÍCIPES EN EL HECHO, SUS ACCIONES UNÁNIMES Y CONSECUENCIAS ( MUERTE DE UN NIÑO DERIVADA DE LOS MALTRATOS FÍSICOS DADOS EN FORMA ASIDUA QUE TRMINARON EN FORMA DESPROPORCIONADA), es como en a pesar de haber declarado la continencia de la causa para avanzar el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo Art. 76 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal lo relativo a la Unidad del Proceso, pero, tal esfuerzo fue en vano y mas que estéril, ya que la postura de acogerse una calificación jurídica en forma parcial desnaturaliza y mutila la pretensión fiscal de juzgamiento de un hecho tan grave como fue: " LA MUERTE DE UN LACTANTE DE TAN SOLO DOS (02) AÑOS DE EDAD A CONSECUENCIA DE MALTRATOS FÍSICAS DADOS POR SU PADRASTRO CON LA COPARTICIPACIÓN DE SU MADRE BIOLOGICICA ", porque no decirlo así, la posibilidad de juzgar a dos sujetos activos que con total dominio del hecho causaron la muerte en forma directa la muerte a un sujeto pasivo, de nada servirá, pues, fue en vano separar a dichos sujetos procesalmente y haber desatendiendo que son COPARTÍCIPES Y CAUSANTES DEL RESULTADO ANTIJURÍDICO MUERTE EN FORMA DIRECTA E INMEDIATA, lo que en si genera ahora un panorama abismante y de total incertidumbre en el presente proceso, ya que existe el alto grado de que existan calificaciones jurídicas distintas en cuanto a los encausados, y peor aún, cuando tenemos que se estableció por la Juez de Control, una premisa que condicionará el proceso de que NO SE SABE QUIEN CAUSA EN FORMA DIRECTA LA LESIÓN, lo que es ilógico y antijurídico, CUANDO TENEMOS QUE EN AUTOS ESTA VERDAREMENTE ACREDITADO QUE LA VICTIMA EN UNA ESFERA DE DOMINIO Y SUJESION A LOS SUJETOS ACTIVOS FUE SOMETIDA A MALTRATOS FÍSICOS QUE DERIVARON LA MUERTE, A LO CUAL, LA MADRE COMO MÍNIMO TIENE LA POSICIÓN DE GARANTE DEL INFANTE OCCISO, Y ASI, COMO MÍNIMO RESPONDE EN FORMA DIRECTA, AMEN DE PARTICIPAR TAMBIÉN EN LOS MALTRATOS FÍSICOS DADOS AL OCCISO, de modo que, siendo y consistiendo el acto de haber admitido una acusación para ser juzgada por dichos hechos, tenemos que a dicha pretensión fiscal se CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE PARA EL SANO Y NORMAL DESENVOLVIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, al haber dado una calificación jurídica que de por si, HACE QUE SE DESNATURALICE LA ACCIÓN CONJUNTA Y PRINCIPAL DE LOS COPARTÍCIPES EN EL HECHOS, ASÍ COMO LA PRETENSIÓN FISCAL EN EL SANO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, pues, no menos cierto, es que inexcusable, y a sabiendas que el conocimiento del asunto principal que involucra tanto al COIMPUTADO R.V.P.R., titular de la cédula de identidad N° V-21.214.719, y a la hoy ACUSADA A.Y.P.L., de quienes se emitió el acto conclusivo acusatorio aludido por la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8, del Código Penal, y por el delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ambas calificaciones consideradas en el grado de participación delictiva de COAUTORIA, con arreglo a lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, toda vez que tenemos el aspecto medular consistente en que:

" Desde el inicio del proceso, y en base al criterio de unidad de actos y dominio del hecho en la muerte de la víctima y así como también en cuanto a los tratos degradantes, crueles y maltrato físico proferidos por ambos sujetos al niño víctima, los cuales fueron causados en circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ambos tenia sujeción de una victima de tan solo dos (02) años, de donde tenemos que sobre dichos acusados existe la pretensión de ser juzgados por los hechos en que se ven involucrados, toda vez que sus acciones de maltrato físico, y participación activa y pasiva tanto del COIMPUTADO R.V.P.R., como de la hoy ACUSADA A.Y.P.L., dieron inequívoca y causalmente el desenlace fatal de la muerte del niño occiso. (Negrillas de las recurrentes)

Es el caso, que la jurisdiscente, en la decisión de fecha 17 de junio de 2015, establece como facultad para haber decidido dicha admisión parcial de calificación jurídica, la premisa establecida en el capitulo referente a LA MOTIVACIÓN JURÍDICA, en que basa referente a: " Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control, siendo el control formal y el control material, conforme a los dispuesto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 308 y 313, el I primero ejusdem ...", Omissis, y de lo cual, según la apreciación contenida en la recurrida, vemos que: FACTICAMENTE SE MOTIVA CON EL ESTABLECIMIENTO DE VALORACIÓN DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN COMO LO CORRESPONDE A UNA INSTANCIA CON FACULTAD PARA ELLO, TRÁTESE DE UN JUZGADO EN FASE DE JUICIO, SIENDO EL HIERRO DEL ASUNTO QUE NOS COMPETE EN EL PRESENTE MEDIODE IMPUGNACIÓN ... ", pues, el órgano jurisdiccional, aprecia y trae a colación todos y cada uno de los elementos de convicción, y en la apreciación de los mismas, hace valoración en términos de prueba, cosa que le esta prohibida a la Juez de Control, que en si es DARLE MÉRITO A UN ELEMENTO, y a lo cual, traemos a colación el adagio forense que expresa: " ... Tanto vale no tener un derecho como tenerlo y no poder probarlo... ", aspecto que compete a la previsión de la Fase de Juicio, y donde es válido hacer cita del célebre autor procesalista J.B., quien indica que: "... El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas..."., y de donde tenemos que: "... El tema de la prueba es de suma relevancia para las partes en el proceso, ya que del valor o fuerza que tengan las pruebas que aporten en el proceso, dependerá si resultan victoriosas en el mismo... " y a lo cual, este tema constituye el insumo fundamental para que el Juez pueda emitir la sentencia a su cargo, siendo este aspecto de especial importancia para el tratamiento del presente recurso de apelación, pues, en es en base al reconocimiento de nuestro actual sistema procesal penal, donde se han establecido unas fases que de por si, consisten en la ordenación lógica y sistemática de lo que debe ocurrir en el proceso de juzgamiento de delitos, en el cual se enmarcan las actividades de las partes, bien sea en Fase Preparatoria, que en si es netamente concebida como una Fase Procesal Investigativa; por otra parte, la Fase Intermedia, donde se inicia la misma con la presentación del acto conclusivo acusatorio y de la cual se deviene la examinación (sic) formal y material por parte del juez de control en audiencia preliminar,, y de lo cual, aduce la recurrida haber actuado como marco para admitir parcialmente la calificación jurídica, como preámbulo al juicio oral, aspecto este que nos ocupa con especial responsabilidad en el presente medio de impugnación, y la Fase de Juicio, etapa procesal esta que involucra inexorable principios procesales de INMEDIACIÓN que involucra presenciar la actividad probatoria y su valoración en base a un análisis racional del juez en su intelecto como ente decisor, lo que en sí, es una facultad que: " NO ESTA ATRIBUIDA AL JUEZ DE CONTROL EN FASE INTERMEDIA ", siendo este el aspecto el punto medular del cual parte el desacuerdo de lo dispuesto en la recurrida, tal como lo motivó el juez de control en el auto de fecha 17 de junio de 2015; donde plasmo su decisión en la forma siguiente:

"...Así mismo, al analizar este Juzgado las actuaciones procesales para determinar la existencia o no del hecho delictivo imputado, se observa como establecido el mismo, es decir, se determina lesiones de diferentes datas en el cadáver de la victima, y se establece el fallecimiento de esta, a consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefálico, tal como se lee del acta de defunción, más la acción determinante de uno u otro acusado, en la consecuencia fáctica del fallecimiento del niño, no se individualizo por la vindicta pública, y al no poderse establecer esta participación; considera esta juzgadora que los hechos se subsumen para la acusada en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8 ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño que por razón de ley se omite, cambio advertido a las partes, y se acoge a la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público por el delito de TRATO CRUEL en grado de COAUTORA previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley (OCCISO). Y así se decide..." (Negrillas de la representación fiscal).

A todo evento, debemos mencionar que el hecho de haber hecho el decisor en su motiva, la premisa basada en que: "... al analizar ese Juzgado las actuaciones procesales para determinar la existencia o no del hecho delictivo imputado, se observa como establecido el mismo, es decir, se determina lesiones de diferentes datas en el cadáver de la victima, y se establece el fallecimiento de esta, a consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefalico, tal como se lee del acta de defunción, más la acción determinante de uno u otro acusado, en la consecuencia táctica del fallecimiento del niño, no se individualizo por la vindicta pública, y al no poderse establecer esta participación... ", y a ello, tenemos que este, fundamente es una emisión de pronunciamiento lo dio en términos de valoración probatoria en forma racional, pues, ellos constituye una emisión de opinión fundamentada en base a una valoración, que no es otra cosa que, a criterio de esta representación fiscal:

"... Un acto del juzgador que se estructuró en la evaluación de las pruebas obtenidas a través de los medios probatorios obrantes en autos para verificar algo que las partes esperan acreditar sus afirmaciones, y si le producen certeza, para que en base a la operación intelectual de juicio, resolvió la causa puesta bajo su conocimiento al momento de decidir y tratar al fondo del asunto, tal como lo hizo el juez de la recurrida ...".

En este aspecto, es necesario traer a colación que este es el momento en materia de valoración de pruebas y tratamiento al fondo del asunto, en que se verifica dicha finalidad del proceso penal, y que se ha alcanza o no, con la valoración de la prueba por parte del Juez, siendo única facultad atribuida al juez de juicio, y en consecuencia, resulta de gran importancia estudiar y analizar este tema, teniendo en consideración que dicha labor no debe limitarse a un análisis exegético de la ley, o a la revisión de las corrientes doctrinarias sobre el particular, sino a considerar en el aspecto subjetivo presente en análisis valorativo que efectúa el juzgador sobre los medios probatorios, y a lo que se produce en la realidad forense en nuestro medio, pues debe tenerse presente esta última para verificar si las normas jurídicas pertinentes son eficaces, y en este aspecto, es celoso el criterio jurisprudencial de nuestro mas alto tribunal de la república, en lo concerniente a darle esta FACULTAD ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE AL JUEZ EN FASE DE JUICIO, y a ello taremos a colación otro extracto de la recurrida donde se aprecia la valoración y juicio emitido al fondo del asunto, tal como se puede evidencia en el desarrollo de la Motivación Jurídica del tribunal que a saber consistió en:

"... Los elementos de convicción presentados a criterio de quien aquí decide demuestra que existen suficientes elementos de convicción, con presunción razonable, que indican que la citada ciudadana señalada como acusada, se encuentra comprometida con la comisión u ocurrencia de los ilícitos establecidos por este Juzgado, lo cual deviene al observar el contenido de las actas procesales, aunado a lo indicado por la representación fiscal en su escrito acusatorio, cuando indica el infante se mantenía siempre bajo los cuidados de su progenitora A.Y.P.L. y su concubino R.V.P.R., no habitaba con nadie más, lesiones estas que se evidencian a todas luces que la intención presente en ellos no era otra que la de producir la muerte del infante sometido a constantes vejámenes físicos, de igual manera se señala conforme al resultado de la investigaciones observa que, en efecto los ciudadanos R.V.P.R. y A.Y.P.L., ejecutaron nefasto ataque contra la integridad física del niño J.Y.H.P. (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA), de un (01) año y tres (03) meses de edad, sin motivo alguno, más allá del simple hecho de ser un niño, teniendo demostrados que ellos son quienes ejercían contra él despiadados agresiones físicas constantes, que produjeron su muerte, ratificando esta posición del Ministerio Público lo ut supra señalado en cuando a la calificación jurídica, ya que no pudo demostrar el Ministerio Público cual acción de las realizadas por los acusados, o de cual de ellos provino la acción directa que ocasionó la muerte del infante, como consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefalico...." ( Subrayado de la representación fiscal)

Asi la cosas, es menester ahora traer a colación los criterios dados por el Tribunal Supremo de Justicia en esta material, donde tenemos la Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 20042, donde ponemos como (Resaltado de la decisión), y al criterio aunado a lo anteriormente señalado, lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° RC07-79, de fecha 12 de Junio de 20073, que hacen referencia al claro criterio sostenido por la Sentencia N° 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León4, donde al respecto se señalan los siguientes criterios:

(…omissis…)

Ahora bien, continuando con el tratamiento de los criterios de corte adjetivo que nos ocupa en el presente medio de impugnación, y como respaldo al mismo, también nos permitimos traer a colación lo pronunciado por la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Doctor H.C.F., la cual expresa:

(…omissis…)

Ahora bien, continuando con la tesis y causal elocuente de que la decisión CASA UN GRAVAMEN IRREPARABLE, no menos cierto es que la recurrida viola flagrantemente el orden procesal penal, a lo cual, esta representación fiscal recurre al auto de fecha 17 de junio de 2015, ya que la razón nos asiste, y en efecto, es en base a los reiterados criterios señalados por la Sala de Casación Penal, la cual, como hemos resaltado, ha expresado reiteradamente que: (…omissis…)

Como colorario a lo antes expuestos, es menester traer a colación el criterio de nuestro M.T. de la República, y ya para concluir los criterios jurisprudenciales que nos asistente (sic) para recurrir a la decisión, debemos hacer consideración que en el presente caso, es valido (sic) considerar que implícito como quedó evidenciado en el auto de fecha 17 de junio de 2015, el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, a lo que en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio, a lo cual es necesario traer a colación el criterio dado en la Sentencia del 20 de junio de 2005, en el Expediente N° 04-25997, con ponencia del Magistrado Doctor F.C., quien hace mención a que "... En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 20048, que estableció:

(…omissis….)

Del análisis realizado a la presente decisión, se puede observar claramente que el Tribunal de Control, habiendo violentado el orden procesal y habiendo actuación sin competencia para valorar pruebas, el mismo en base a su ADMISIÓN PARCIAL de la acusación fiscal con la calificación jurídica provisional de los hechos donde se subsume la conducta de la acusada en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8 ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño que por razón de ley se omite, y el delito de TRATO CRUEL en grado de COAUTORA, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordada relación con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley (OCCISO), pues, dicha decisión por CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE PARA EL SANO Y NORMAL DESENVOLVIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, al haber dado una calificación jurídica distinta a la establecida en el acto conclusivo acusatorio, que de por si, HACE QUE SE DESNATURALICE LA ACCIÓN CONJUNTA Y PRINCIPAL DE LOS COPARTÍCIPES EN EL HECHOS, ASÍ COMO LA PRETENSIÓN FISCAL EN EL SANO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, en un asunto principal que involucra tanto al COIMPUTADO R.V.P.R., titular de la cédula de identidad N° V-21.214.719, y a la hoy ACUSADA A.Y.P.L., de quienes se emitió el acto conclusivo acusatorio aludido por la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8, del Código Penal, y por el delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ambas calificaciones consideradas en el grado de participación delictiva de COAUTORIA, con arreglo a lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, a lo cual, estamos como administradores de justicia en la obligación de la protección de los derechos de la victima, tal como lo establece el artículo 78 de nuestra Carta Magna, y en v.d.I.S. del Niño Y Del Adolescente, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que lleva a esta Representación Fiscal a recurrir de dicho fallo, y de igual manera solicitar a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que dicte una decisión propia sobre el asunto antes planteado, por tratarse de un gravamen causado, y de esta manera declarar CON LUGAR EL PRESENTE MEDIO DE IMPUGACIÓN, por lo cual PEDIMOS ASÍ SE DECLARE

Por su parte, la abogada M.T.G., Defensora Pública (e) Nº 6 en su carácter de defensora de la acusada A.Y.P.L., dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

La Defensa difiere absolutamente en todas y en cada una de sus partes; de la apelación de autos, ejercida por los Representantes del Ministerio Publico; "a ultranzas" por la Representación Fiscal a criterio de esta Defensa, toda vez que esta mas que justificada y ajustada a derecho la decisión recurrida de fecha 12/06/2015, emitida por el Tribunal de Control N° 03; toda vez que quien tiene difícil tarea de juzgar, no puede estar sujeto único y exclusivamente a los formalismos que infiere la Ley, sino que el Juez como humano ante todo, para aplicar el Derecho con Justicia debe enfocarse hacia la verdad verdadera "La realidad", de cada caso en particular, por sus peculiares características en el caso que nos ocupa, nos acogemos al a los principios y garantías procesales según lo establecido en el articulo N° 1 de la Ley Orgánica Procesal Penal, del juicio previo y debido proceso, este es ignorado y violado de muchas maneras- incluso por el legislador, dentro de las diferentes fases del proceso penal. En la etapa de investigación bajo la supervisión judicial efectiva (fiscalía) en la etapa intermedia o de juicio (llamadas por los alemanes proceso de conocimiento búsqueda de la verdad material, constatación del hecho (acto) punible, imputación, demostración o probanza de la certera culpabilidad del acusado y en el sentido mas estricto el establecimiento, de acuerdo con ¡as Leyes sustantivas de la responsabilidad penal y su consecuencias penales en la etapa de ejecución. En la etapa de instrucción o investigación, este principio parece atraer mayor importancia ya que es allí, donde se puede vulnerar mas fácil los derechos humanos mínimos (fundamentales) debido al poco control que se ha tenido (legislativamente ) y que se puede tener (judicialmente); primero, porque con ella comienza cualquier proceso penal; segundo, porque es aquí donde se recogen todas las pruebas fiscales que servirán para sustentar la acusación , y en su caso, para demostrar la culpabilidad, de lo cual conlleva posiblemente a limitar más no violar infinidad de derechos de los investigados, incluyendo los fundamentales y tercero, por ser ésta, precisamente la etapa troncal (motriz, mas no la principal) del proceso penal, le produce la posibilidad de su normal camino secuencial hacía la fase principal: juicio. No hay control de la acusación, ni juicio, mucho menos ejecución de pena, sin investigación previa. Artículo 4. De la Autonomía e Independencia de los Jueces." El sometimiento del juez al derecho en el Estado constitucional es doble: al derecho como tal y al sentido constitucional del ordenamiento que le obliga a la interpretación del primero en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de los ciudadanos". La principal garantía frente al poder del juez es su absoluto sometimiento a derecho, es decir, a la totalidad de normas válidas de un ordenamiento en un momento dado y conforme a las que tiene que resolver un conflicto. Los criterios y reglas de su actuación y su decisión le vienen dados, en primer lugar, a partir de uno de los principios básicos del Estado constitucional según el cual todos los poderes están sometidos a derechos y, en segundo lugar, dada la vinculación del juez al sentido del derecho, lo que le permite/obliga a prescindir del sentido político mayoritario, del sentido personal, entre otros. De igual manera el Artículo 13. "De la finalidad del proceso. La tendencia de la verdad material, porque la justicia se tiene que realizar de acuerdo con la búsqueda de la verdad no como sea, sino en conformidad con los parámetros del Estado democrático-social de derecho, es decir, respetando el derecho de todos, sin exceder los límites del estado de derecho, no se puede conseguir lo que sea, a costa de lo que sea, porque de nada sirve si está viciado. Se pierde más con la búsqueda de la verdad, con los medios empleados y sus efectos que con lo que se pueda conseguir. La justicia no será justicia con la búsqueda de la verdad a costa del sacrificio, violación o agravio de otros derechos, si para aplicar justicia se cometen abusos, qué justicia se aplica, esta justicia no tendría sentido".

Por lo que considero que en el presente caso la Acusación no reúne las condiciones que establece el Art. 308 del COPP ya que no existe fundamento SERIO para enjuiciar a mi defendido, teniendo en cuenta que de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, las pruebas constituyen el fundamento de esa presunción que el fiscal insto a juicio pretendiendo sea considerada declaración. El juicio particularmente se desarrollara en torno a ello, de igual manera las pruebas son el sustento de esa presunción y como sustento debe ser desarrollado detalladamente finalidad para lo cual debe ser presentado previamente y de manera extensa, eso componen el ofrecimiento de pruebas a su ves este ofrecimiento en su extensión debe contener el origen y la pertinencia de la prueba proponente. La Pertinencia es para conocer que se pretende demostrar con ella y si esta tiene relación con lo que se pretende demostrar o simplemente probar, siendo así el ministerio publico (sic) solo ofrece:

  1. Acta de defunción del niño que por razón de Ley se omite”

III

DE LA RECURRIDA

Finalizada la audiencia preliminar, la Jueza de Control Nº 3, extensión Acarigua, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó la siguiente resolución:

EN CUANTO A LA MOTIVACIÓN FÁCTICA

HECHOS ATRIBUIDOS A LA ACUSADA

Los hechos imputados por el Ministerio Público a la ciudadana A.Y.P.L., son los siguientes:

"...En fecha 17 de agosto de 2.013, en horas de la mañana, siendo aproximadamente las 10:00 a.m., el ciudadano identificado en actas como "JORGE", acudió hasta la Finca "Don Julio", ubicada en la carretera principal del caserío Maratan, sector San Gil, parroquia R.P. del municipio Páez del Estado Portuguesa, de la que señala ser dueño; ello con la finalidad de realizar el pago correspondiente al ciudadano R.V.P.R., pues mantenían una relación laboral para el momento en que ocurrieron estos hechos y era el encargado de la cosecha de maíz y de todas las labores de la finca, quien a su vez se encontraba allí en compañía de la ciudadana A.Y.P.L. y del niño J.Y.H.P. (IDENTIDAD OMITIDA — Art. 65 LOPNNA), de un (01) año y tres (03) meses de edad, siendo ellos tres (03) las únicas personas que habitaban y convivían día a día en ese lugar.

Una vez realizado el antes mencionado pago, este ciudadano opto por retirarse del lugar y regresar a su residencia. No obstante siendo aproximadamente las 12:00 m, recibió llamada telefónica proveniente del móvil 0412-479.65.67, línea esta que es utilizada por el ciudadano R.V.P.R. para comunicarse con el dueño de la Finca, pidiéndole ayuda, informándole que el niño, es decir, la victima en el presente caso J.Y.H. P., no respiraba ni reaccionaba, solicitándole que lo fuese a buscar para llevarlo al hospital; por lo que se dirigió nuevamente a la finca para trasladarlos en búsqueda de atención médica para el infante. Al llegar a la finca, el ciudadano "JORGE" encontró que A.Y.P.L., tenia al niño en los brazos, desmayado, sin reaccionar y ella junto al ciudadano R.V.P.R., abordaron el vehículo y emprendieron camino rumbo al Hospital Universitario "Dr. J.M.C.R.", ubicado en la Avenida R.C.d.M.A.d.E.P., a donde el dueño de la finca los trasladaba. En el trayecto del camino, "JORGE" impresionado por el estado de inconciencia del niño, le pregunto al ciudadano R.V.P.R. sobre lo que había ocurrido con el pequeño niño, del por qué se encontraba en ese estado y este simplemente contestó que no sabia, no obstante al mirar al pequeño infante observo que el niño tenia la carita como morada.

Ya siendo aproximadamente la 01:00 pm llegaron al Hospital Universitario "Dr. J.M.C.R.", donde "JORGE" se quedo afuera esperándolos e ingresaron los ciudadanos R.V.P.R. y A.Y.P.L. con el niño J.Y.H.P., de un (01) año y tres (03) meses de edad, quien fue atendido por la galena identificada en actas como "LUISA", quien recibió al niño sin signos vitales y con cianosis generalizada, presentando diversas lesiones en la piel: una en la región parietal posterior lineal sin salida de secreciones, otra en la región del hemotórax izquierdo un tercio inferior externo lineal circular y violácea y otra hematoma en la región toraco-lumbar posterior de 15 a 20 centímetros aproximadamente de bordes irregulares y difusos; señalando que además que el infante tenía las pupilas midriáticas arreactivas a la luz, cardiopulmonar sin presencia de ruidos hidroareos.

En la entrevista que realizo la profesional de la medicina en desarrollo de la relación medico - paciente, ésta interrogó a la progenitora del infante ciudadana A.Y.P.L., acerca de lo sucedido, a lo que le informó que el niño había comenzado a temblar y que por eso ella lo trajo al hospital; pero ante el cuestionamiento sobre si el niño había sufrido alguna caída, ésta indicó que el día anterior, viernes 16 de agosto de 2.013, se había caído, pero que no había presentado ningún tipo de complicación. De seguidas, la galena converso sobre los mismo tópicos con el sujeto que se identificó como padre del niño, el ciudadano R.V.P.R., sorprendiéndole el estado de tranquilidad en que se encontraba y quien ante las interrogantes en torno a los hematomas presentes en el niño, este le señaló que el niño se caía normalmente jugando en el campo y que el día sábado 17 de agosto de 2.013 al niño le costaba respirar y se puso morado y por eso decidieron traerlo al hospital.

Tal situación fue advertida por un funcionario de la Policía del estado Portuguesa, Oficial G.P., quien se encontraba de guardia en el mencionado nosocomio, quien al ser informado por la galeno de guardia sobre el ingreso al hospital del infante sin signos vitales y que evidenciaba presunto maltrato infantil, procedió a dar parte a la Fiscal del Ministerio Publico de Guardia, al CICPC y al observar detenidamente el cadáver del niño, se percato que presentaba mordeduras que parecían a simple vista humanas, por lo que se lo comunico de inmediato a la galeno, quien re¬examino el cadáver y al percatarse de la veracidad de lo señalado por el funcionario policial procedió a interrogar nuevamente sobre lo acontecido a R.V.P.R. y ANA 3 YOSMIRA P.L. quienes contestaron, el primero de los nombrados que no sabia y la progenitora respondió que se había caído en varias oportunidades en el campo donde ellos trabajaban, presentándose la Fiscal del Ministerio Publico de Guardia y comisión policial en el sitio e iniciando la investigación criminal.-

CALIFICACIÓN JURÍDICA FISCAL

La Fiscalía del Ministerio Público encuadró el hecho narrado en el COAUTORA, de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, cardinales 1 y 3, literal "a", en relación con el artículo 77, cardinal 8, ambos del Código Penal, estimando la AGRAVANTE GENÉRICA contemplado en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem, tipos penales éstos perpetrados en perjuicio del niño J.Y.H.P. (IDENTIDAD OMITIDA (OCCISO).-

(…)

MOTIVACIÓN JURÍDICA

Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del sistema del control obligatorio del ejercicio de la acción penal.

Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control: el control formal y el control material, conforme a los dispuesto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 308 y 313, el 1 primero de ellos, es decir, el cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio, que regula los requisitos de procedencia a que debe ser sometida la acusación, desprendiéndose de dichas normas que el escrito de acusación debe cumplir con los siguientes requisitos: Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; datos de identificación de la victima, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado y que exista un fundamento serio para pretender la apertura de un juicio oral en contra del imputado y el segundo de ellos a que de la acusación interpuesta debe existir aunque sea una mera probabilidad o verosimilitud objetiva basada en los elementos fácticos o en los indicios serios acerca de la demostración del hecho delictivo imputado y la participación de los acusados.

Así las cosas, observa este Juzgado que en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos formales, de la revisión del escrito de acusación, dicha acción acusatoria se adecúa a lo dispuesto en el artículo 308 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable para revisar formalmente el fundamento de la acusación, en virtud de que expresa en forma clara los datos de identificación del imputado, y de la defensa, que si hace una relación clara, precisa y con señalamientos de las circunstancias de hecho fáctico con claridad y en orden con lo previsto en dicha norma, señalando como coautora del mismo, a la ciudadana A.Y.P.L., señalando los fundamentos de hecho y de derecho que le son aplicables, con el correspondiente ofrecimiento de los medios probatorios que pretende incorporar al juicio.

Así mismo, al analizar este Juzgado las actuaciones procesales para determinar la existencia o no del hecho delictivo imputado, se observa como establecido el mismo, es decir, se determina lesiones de diferentes datas en el cadáver de la victima, y se establece el fallecimiento de esta, a consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefalico, tal como se lee del acta de defunción, más la acción determinante de uno u otro acusado, en la consecuencia factica (sic) del fallecimiento del niño, no se individualizo por la vindicta pública, y al no poderse establecer esta participación; considera esta juzgadora que los hechos se subsumen para la acusada en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8 ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño que por razón de ley se omite, cambio advertido a las partes, y se acoge a la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público por el delito de TRATO CRUEL en grado de COAUTORA previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley (OCCISO). Y así se decide.

Los elementos de convicción presentados a criterio de quien aquí decide demuestra que existen suficientes elementos de convicción, con presunción razonable, que indican que la citada ciudadana señalada como acusada, se encuentra comprometida con la comisión u ocurrencia de los ilícitos establecidos por este Juzgado, lo cual deviene al observar el contenido de las actas procesales, aunado a lo indicado por la representación fiscal en su escrito acusatorio, cuando indica el infante se mantenía siempre bajo los cuidados de su progenitora A.Y.P.L. y su concubino R.V.P.R., no habitaba con nadie más, lesiones estas que se evidencian a todas luces que la intención presente en ellos no era otra que la de producir la muerte del infante sometido a constantes vejámenes físicos, de igual manera se señala conforme al resultado de la investigaciones observa que, en efecto los ciudadanos R.V.P.R. y A.Y.P.L., ejecutaron nefasto ataque contra la integridad física del niño J.Y.H.P. (IDENTIDAD OMITIDA — Art. 65 LOPNNA), de un (01) año y tres (03) meses de edad, sin motivo alguno, más allá del simple hecho de ser un niño, teniendo demostrados que ellos son quienes ejercían contra él despiadados agresiones físicas constantes, que produjeron su muerte, ratificando esta posición del Ministerio Público lo ut supra señalado en cuando a la calificación jurídica, ya que no pudo demostrar el Ministerio Público cual acción de las realizadas por los acusados, o de cual de ellos provino la acción directa que ocasionó la muerte del infante, como consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefálico

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El punto central del presente recurso, es la disconformidad de la representación del Ministerio Público, con el cambio de calificación que hizo la recurrida, al no acoger la precalificación realizada por el ministerio fiscal, en relación con el delito de Homicidio Calificado, que éste había precalificado como Homicidio Calificado con Alevosía, por Motivos útiles e Innobles, en grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 406, cardinales 1 y 3, literal “a”, en relación con el artículo 77, cardinal 8, ambos del Código Penal, estimando la Agravante Genérica, contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Habiéndolo precalificado, la Jueza de Control, con base en el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, como: Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8, ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal. En ese sentido, alegan:

Que, “el órgano jurisdiccional, aprecia y trae a colación todos y cada uno de los elementos de convicción, y en la apreciación de los mismos, hace valoración en términos de prueba, cosa que le está prohibida a la Juez de Control…”

Que, “la postura de acogerse una calificación jurídica en forma parcial desnaturaliza y mutila la pretensión fiscal de juzgamiento de un hecho tan grave…”.

Alegan, igualmente, las recurrentes, que la recurrida es contradictoria, en tanto y en cuanto, no modificó la segunda imputación realizada a la acusada de autos, por un segundo hecho, precalificado por el Ministerio Público como Trato Cruel en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, observa la Corte:

Dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

(…)

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

(…)

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Negrillas de la Corte)

La Sala Constitucional, al analizar la norma legal, antes transcrita, ha dicho que ella dispone, “… sin que se planteen al respecto mayores dificultades en cuanto a su sentido, las facultades que tiene el Tribunal en Función de Control al término de la Audiencia Preliminar…”; -entre ellos, de conformidad con el numeral segundo, “atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal…”- “Por lo tanto, al atribuirle a los hechos imputados por el Ministerio Público, una precalificación jurídica distinta, el Juez de Control no hizo sino afirmar lo previsto en la norma” (Vid. Sentencia N° 583 de fecha 10 de agosto de 2015)

Al respecto, la doctrina internacional, ha señalado:

Se entiende que la resolución de acusación no es definitiva ya que el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de modo que durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla sí, luego del análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el fiscal en la acusación no corresponde a la conducta realmente llevada a cabo por el procesado. Es inadmisible entender que la posibilidad de modificar la calificación jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería absurdo sostener que su protección radica en la permanencia en el error o la omisión en que haya podido incurrir el fiscal al proferir la providencia. Adicionalmente, la provisionalidad de la calificación responde a la necesidad del derecho al debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia, la cual sólo se desvirtúa con la sentencia condenatoria

(Hernández Esquivel, Alberto. Imputación Fáctica y Jurídica. XXVII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 2005).

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha dicho:

En relación al cambio de calificación jurídica realizado (…), en la oportunidad de la audiencia preliminar, esta Sala considera necesario aclarar que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente. Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…omissis…)

Como se establece expresamente en la norma ut-supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional.

Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”. (Sentencia Nº 1824 del 24-08-04. Magistrado Antonio J. García García).

Ello es así porque la calificación jurídica definitiva relacionadas con los hechos objeto del proceso, tiene lugar en el juicio oral y público en que se determinará la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

En este sentido J.M.A., en su texto intitulado “Principios del P.P.U.E.B. en la Razón” (1.997, Editorial Tiran lo Blanch.), ha expresado: “El ius ut procedatur (derecho de acceso al proceso), implica la determinación precisa y circunstanciada del hecho, constitutivo de delito por cuya presunta comisión hace uso de esa facultad el Ministerio Público, en contra de determinada persona, por lo que igualmente debe exponer las razones por las cuales considera que el tipo legal sustantivo, en el cual sostiene debe ser subsumida esa conducta calificada jurídicamente de tal manera, es el apropiado o correcto, lo que es sometido al examen del Juez, en el momento de realizarse la audiencia preliminar según se dispone en el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole al titular de la acción penal las obligaciones que derivan de ello, es decir, de señalar detenidamente todas las circunstancias atinentes a la delimitación del tipo punible aplicable, pero conforme lo expresa el autor cuya obra se consulta y se cita, esa exigencia obedece a la vigencia del derecho de la defensa y que el acusado tiene de conocer los hechos por los que es acusado y sus implicaciones jurídicas, mas no puede suponer.

Ni que la calificación jurídica vincule al tribunal sentenciador, pues ello supondría la alteración completa de lo que es la función de juzgar y de hacerlo conforme al derecho positivo que el tribunal debe conocer, atendido el principio iura novit curia. (subrayado de la Sala)

Desde los glosadores, que acuñaron el brocardo iura novit curia, se viene admitiendo que la calificación jurídica que hagan las partes respecto de los hechos no puede vincular al juez, el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar jurídicamente los hechos, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.

En el caso bajo análisis, se observa claramente que, el Juez Trigésimo Cuarto de Control (…), se limitó a efectuar el cambio de calificación jurídica de los hechos atribuidos a los ciudadanos (…) teniendo en cuenta los hechos narrados por la representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio; además de admitir en su totalidad el cúmulo probatorio promovidas en dicho escrito. Por lo tanto considera esta Sala de Casación Penal, que en referencia al primer argumento planteado por la solicitante, el Juez de Control actuó bajo su competencia y discrecionalidad…” (Vid. Sentencia N° 479 de fecha 16 de diciembre de 2013)

En el caso de marras, la Jueza de la recurrida, a los fines de efectuar el cambio de calificación jurídica, señaló:

(…) al analizar este Juzgado las actuaciones procesales para determinar la existencia o no del hecho delictivo imputado, se observa como establecido el mismo, es decir, se determina lesiones de diferentes datas en el cadáver de la victima, y se establece el fallecimiento de esta, a consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefálico, tal como se lee del acta de defunción, más la acción determinante de uno u otro acusado, en la consecuencia factica (sic) del fallecimiento del niño, no se individualizo por la vindicta pública, y al no poderse establecer esta participación; considera esta juzgadora que los hechos se subsumen para la acusada en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8 ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño que por razón de ley se omite, cambio advertido a las partes…

De la transcripción anterior, se observa que la Jueza de Control Nº 3, extensión Acarigua, al determinar el cambio de calificación jurídica, tomó en consideración los hechos descritos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, los elementos de convicción presentados, para concluir, dentro de su esfera de discrecionalidad que “…la acción determinante de uno u otro acusado, en la consecuencia factica (sic) del fallecimiento del niño, no se individualizo por la vindicta pública, y al no poderse establecer esta participación; considera esta juzgadora que los hechos se subsumen para la acusada en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8 ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal…”l

Por último, cabe destacar, que el cambio de calificación jurídica, realizado por el Juez de Control, al término de la audiencia preliminar, no le produce gravamen irreparable al Ministerio Público, en virtud de la provisionalidad de la precalificación. En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha precisado:

“De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 (hoy 333) eiusdem). (Sentencia Nº 237 de fecha 30 de mayo de 2006)

En consecuencia, estando ajustado a derecho el cambio de calificación jurídica, realizado por la recurrida, lo procedente es declarar sin lugar el presente alegato. Y así se declara.

En relación al alegato, según el cual, “el órgano jurisdiccional, aprecia y trae a colación todos y cada uno de los elementos de convicción, y en la apreciación de los mismos, hace valoración en términos de prueba, cosa que le está prohibida a la Juez de Control…”, considera esta Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a las recurrentes, en virtud que el examen que haga el Juez de Control de los elementos de convicción, al finalizar la audiencia preliminar, es parte del llamado control material de la acusación, sólo a los fines de admitir o no la acusación fiscal.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha dicho:

…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia (…) y es al órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El juez no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal (…). El juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione (…) y ello solo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público (…) si dicho pedimento tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado (…).

Como puede alcanzar el Juez este convencimiento sino a.e.o.e. los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base a ello establecer la culpabilidad o la inocencia en el caso en concreto.

(…omissis….)

De manera que, si la acusación procura el establecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el hecho antijurídico haya existido y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase a juicio. Caso contrario, corresponderá el sobreseimiento de la causa si una vez vencidos todos los lapsos legalmente establecidos para la investigación y sus prórrogas, no existiesen fundamentos suficientes para presentar la acusación u ordenar el pase a juicio. Esto es, corresponderá el sobreseimiento, ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva …

(Negritas y subrayado de la Sala de Casación Penal). (Sentencia Nº 620 de fecha 7 de noviembre de 2007)

Igualmente, la Sala de Casación Penal, ha dicho:

…esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobretodo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos

. (Sentencia Nº 407 de fecha 2 de noviembre de 2012)

Por las razones que anteceden, se declara sin lugar el presente alegato.

En cuanto al alegato según la cual, la decisión recurrida es contradictoria en tanto y en cuanto, no modificó la segunda imputación realizada a la acusada de autos, por un segundo hecho, precalificado por el Ministerio Público como Trato Cruel en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Corte observa:

Que la recurrida, al admitir la acusación, por el hecho del fallecimiento del menor (identidad protegida según la ley), cambio la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público; no obstante, acogió la precalificación por los hechos precalificados como Trato Cruel. En tal sentido, expresó:

Así mismo, al analizar este Juzgado las actuaciones procesales para determinar la existencia o no del hecho delictivo imputado, se observa como establecido el mismo, es decir, se determina lesiones de diferentes datas en el cadáver de la victima, y se establece el fallecimiento de esta, a consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefalico, tal como se lee del acta de defunción, más la acción determinante de uno u otro acusado, en la consecuencia factica del fallecimiento del niño, no se individualizo por la vindicta pública, y al no poderse establecer esta participación; considera esta juzgadora que los hechos se subsumen para la acusada en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 cardinales 1 y 3 literal "A" en relación con el articulo 77 cardinal 8 ambos concatenado con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño que por razón de ley se omite, cambio advertido a las partes, y se acoge a la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público por el delito de TRATO CRUEL en grado de COAUTORA previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley (OCCISO). Y así se decide…”

Señalando incontinenti, que:

Los elementos de convicción presentados a criterio de quien aquí decide demuestra que existen suficientes elementos de convicción, con presunción razonable, que indican que la citada ciudadana señalada como acusada, se encuentra comprometida con la comisión u ocurrencia de los ilícitos establecidos por este Juzgado, lo cual deviene al observar el contenido de las actas procesales, aunado a lo indicado por la representación fiscal en su escrito acusatorio, cuando indica el infante se mantenía siempre bajo los cuidados de su progenitora A.Y.P.L. y su concubino R.V.P.R., no habitaba con nadie más, lesiones estas que se evidencian a todas luces que la intención presente en ellos no era otra que la de producir la muerte del infante sometido a constantes vejámenes físicos, de igual manera se señala conforme al resultado de la investigaciones observa que, en efecto los ciudadanos R.V.P.R. y A.Y.P.L., ejecutaron nefasto ataque contra la integridad física del niño J.Y.H.P. (IDENTIDAD OMITIDA — Art. 65 LOPNNA), de un (01) año y tres (03) meses de edad, sin motivo alguno, más allá del simple hecho de ser un niño, teniendo demostrados que ellos son quienes ejercían contra él despiadados agresiones físicas constantes, que produjeron su muerte, ratificando esta posición del Ministerio Público lo ut supra señalado en cuando a la calificación jurídica, ya que no pudo demostrar el Ministerio Público cual acción de las realizadas por los acusados, o de cual de ellos provino la acción directa que ocasionó la muerte del infante, como consecuencia de edema y hemorragia cerebral, traumatismo craneoencefalico

La Corte para decidir, observa:

El Ministerio Público, al determinar la imputación por el delito precalificado como Trato Cruel, señaló:

…con relación a la imputación del delito de TRATO CRUEL, esta Representación Fiscal conjunta considera que luego de la investigación efectuada, quedó demostrado que los ciudadanos R.V.P.R. y A.Y.P.L., en la crianza, cuidado y vigilancia que ejercían sobre el niño (…) desplegaron una conducta hostil, que se tradujo en constantes vejaciones físicas en perjuicio de éste, las cuales supusieron constantes agresiones que generaron lesiones de grave magnitud, pudiéndose establecer que tales lesiones le fueron infringidas en diferentes fechas, comprometiendo diversas regiones anatómicas, determinándose signos de lesiones en varias partes de su humanidad, incluyendo cabeza, cara, tórax, abdomen, brazos, piernas, lesiones de quemadura en cuero cabelludo, dedos de la mano izquierda, mordeduras humanas en parrilla (sic) costa (sic), lóbulos auriculares, contusiones longitudinales en espalda y edema cerebral; siendo que el niño se mantenía exclusivamente bajo la responsabilidad de estos imputados, quienes son su madre y la pareja de este.

Tenemos que luego de la concatenación de los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público, existe la certeza de los maltratos ejercidos por los ciudadanos R.V.P.R. y A.Y.P.L., los cuales se concretaban en la violencia física ejercida de manera sostenida hacia el infante…

De la anterior transcripción se colige que, el Ministerio Público en su escrito acusatorio determinó, en forma clara y directa, la participación de los imputados de autos, en la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente; por lo tanto, considera esta Corte de Apelaciones, que es incongruente que se alegue la contradicción de la recurrida, al no incluir este hecho bajo las circunstancias a que se contrae el artículo 424 del Código Penal, es decir, como complicidad correspectiva. Por lo tanto, al no causar un gravamen irreparable al Ministerio Público la decisión recurrida, en virtud que la calificación jurídica dada en la audiencia preliminar es meramente provisional, como se dijo antes; lo procedente es declarar sin lugar el presente alegato. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Se declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas E.J. y M.G., Fiscales Séptimas del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión interlocutoria publicada en fecha 17 de Junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 12/06/2015, mediante el cual se admitió la acusación presentada en contra de la ciudadana A.Y.P.L., por la comisión del delito de Homicidio Calificado Con Alevosía Por Motivos Fútiles e Innobles, en grado de complicidad correspectiva, apartándose de la calificación fiscal; e, igualmente, admitió la acusación por el delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORA, tal como lo precalificó la vindicta pública.

Regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los dieciséis días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Corte de Apelaciones (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

(Ponente)

El Secretario,

R.C.L.R.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste,

El Secretario.

Exp.-6545-15

JAR/.

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