Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 03

Causa Nº 5806-14

Recurrente: Defensor Privado, Abogado H.L.A..

Acusado: J.H.A..

Representante Fiscal: Abogada M.A.F., Fiscal Sexto del Ministerio Público del Primer Circuito.

Víctima (adolescente): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Delito: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE.

Motivo: Apelación de Sentencia Definitiva.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, a cargo de la Abogada C.Z.V.L. por sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2014 y publicada en fecha 03 de febrero de 2014, CONDENÓ al ciudadano J.H.A., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en 260 en concordancia con el artículo 259 segundo aparte, ambos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Contra la referida decisión, el Abogado H.L.A., en su condición de Defensor Privado del acusado J.H.A., interpuso recurso de apelación con base en el ordinal 2º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada.

En fecha 18 de marzo de 2014, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:00 horas de la mañana.

En fecha 21 de marzo de 2014, se dictó auto dejándose transcurrir los diez (10) días hábiles para la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 174 de la presente pieza).

En fecha 04 de abril de 2014, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se celebró con la asistencia del Defensor Privado Abogado H.L.A. y de la Fiscal Sexta del Ministerio Público Abogada M.A.F.. Se dejó constancia de la inasistencia del acusado J.H.A., de la víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y de su representante legal M.A.C., quienes estaban debidamente notificados, tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso para decidir, dicta la siguiente sentencia:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

La Abogada A.V.R., en su condición de Fiscal Principal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó en fecha 25 de junio de 2009, escrito de acusación (folios 37 al 42 de la Pieza Nº 01) contra el ciudadano J.H.A., por ser el autor del siguiente hecho:

Entre los meses de mayo y junio de 2008, horas imprecisas, en una vivienda ubicada en el Barrio tierra santa, calle principal, casa s/n, Municipio Guanarito Estado Portuguesa, fue abusada sexualmente en reiteradas veces la adolescente C.C.R.N., por parte del ciudadano A.J.H., antes identificado, este se aprovechaba de la adolescente cuando ella se encontraba sola en la casa y la amenazaba para que no dijera nada a ningún miembro de su familia, de ese abuso la adolescente R.N.C. queda embarazada

.

Solicitando por último la representación del Ministerio Público, el enjuiciamiento del acusado J.H.A., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en 260 en concordancia con el artículo 259 segundo aparte, ambos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 05 de octubre de 2009, se celebró la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, quien dictó el correspondiente auto de apertura a juicio oral, admitiendo totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos (folios 71 al 83 de la Pieza Nº 01).

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2014 y publicada en fecha 03 de febrero de 2014, el Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, CONDENÓ al ciudadano J.H.A., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones anteriormente expuestas este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Juicio Nº 3, constituido como Tribunal Unipersonal, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CULPABLE al ciudadano: A.J.H., natural de S.I., municipio Urdaneta, Estado Lara, nacido en fecha 21-10-1963, soltero, hijo de J.d.L.S.T. y de D.R.A., de oficio: agricultor y en construcción, residenciado en Barrio Tierra S.G., calle principal frente de la escuela M.S., titular de la cédula de identidad Nº V-9.623.931, por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado 260 en concordancia con el articulo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente cuya identidad se omite por razones de Ley. Se condena a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, así como el cumplimiento de las penas accesorias, se exime del pago de costas. El dispositivo de la presente sentencia que hoy se publica ha sido leído en audiencia oral y pública celebrada en este Circuito Judicial Penal el Ocho (08) de Enero de Dos Mil Catorce. Publíquese el texto íntegro de la sentencia y entréguese copia a las partes que lo requieran. Certifíquese copias por Secretaría a los fines de agregar a las actuaciones. Por cuanto que la publicación se hace dentro del lapso previsto en el artículo 347 del Código Adjetivo, téngase a las partes por notificadas…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado H.L.A., en su condición de Defensor Privado del acusado J.H.A., interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

ÚNICA DENUNCIA

En la decisión recurrida se evidencia, que la sentenciadora incurre en contradicción, por cuanto las razones que esgrime, en el texto de la recurrida se observa son razones subjetivas al no valorar razonablemente, el testimonio de la víctima, tal como se desprende de acta de juicio de fecha 29 de octubre del año 2013, donde la victima manifestó lo siguiente" eso fue de día, estaba limpiando, en un cuarto me agarro, "no me agredió, no hice nada" , era la primera vez que el hizo eso conmigo, "no recuerdo haber tenido relación con otra persona", la casa de mi mama quedaba cerca del Barrio Tierra Santa, el abuso de mi como dos veces, de esa relación tuve un bebe del ciudadano, Yo le dije a mi mama, pero al tiempo yo me fui de vacaciones con mi papa, EL NUNCA ME AMENAZO"

PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

- cuando manifiesta el abuso mío, ¿a quién te refieres? R Adán, y porque eso sucedía? R: No se, ¿te sentiste obligada al hacer eso? R: No, el me agarraba y me apretaba. ¿Cuando él te agarraba y te apretaba tú querías llegar a una relación sexual con él? R: No. El era tu padrastro. ¿Cuánto tiempo tenia viviendo con ustedes? R: no mucho tiempo. ¿Por qué no le dijiste a tu mama? R: Yo regrese al campo y mi tía me acostó en la cama, y me dijo usted está embarazada. ¿Que hizo tu mama cuando tu le dijiste? R: se puso a llorar.

La cual riela a los folios 93 y 94 de la pieza número 5 del presente expediente signado con el número 3B-405-10.

El testimonio de la victima que en sala reconoció que "No se sintió obligada a hacer eso" tal como se desprende en las preguntas formuladas por el ministerio público, respondió lo cual riela al folio 129 de la 5ta pieza. Esta defensa considera que si bien es cierto que se demostró el hecho delictivo del abuso sexual a adolescentes, también es cierto que la víctima no fue de manera clara y precisa al señalar la forma cómo ocurrieron los hechos, en sala señalo, que el "Acto no fue obligado, que nunca la había amenazado", desprendiéndose una cantidad de dudas e incongruencias por parte de la víctima.

Aunado a ello tal como se desprende de acta de juicio oral y público de fecha tres (3) de diciembre, la cual riela del folio103 pieza 5 al folio 105, donde el tribunal previo el acuerdo de las partes y oída la declaración del acusado, el tribunal ordena esclarecer sobre el alumbramiento de una niña de nombre María de los Á.A. años, a tal efecto de oficio se ordena la prueba de ADN al acusado, al adolescente, y a la niña en la ciudad de Caracas en el Instituto de Investigaciones Científicas, en consecuencia , para obtener la veracidad de los hechos denunciados, el tribunal ordenara una nueva prueba en virtud de lo establecido en artículo 342 del COPP, se deja constancia que tanto el fiscal como la defensa no hacen Oposición ni objeción alguna a que se realice dicha prueba de ADN, se ordena oficiar al instituto de investigación Científicas en Caracas, se ordena entregar copias del oficio al ministerio público, a los fines de que haga el seguimiento de ley, en virtud de ello se acuerda suspender el presente juicio y se fija nueva oportunidad para el día 8 de enero del 2014 a las 10: 30 am. en tal sentido la ciudadana jueza hace referencia en el folio 133 de la referida sentencia , en la cual señala que se hace necesario resaltar que durante el debate fue ordenada la práctica de una prueba de ADN a los fines de comprobar la paternidad del ciudadano A.J.H. , con la niña hija de la victima remitiéndose los oficios correspondientes, no obstante se recibió oficio, numero 980, suscrito por la fiscal 6ta del ministerio público , en el cual informa que las personas obligadas asistir, para tomar las respectivas pruebas no comparecieron.

Observa esta defensa que mi representado nunca fue notificado, para la práctica de la respectiva prueba y que el ministerio público, con el simple oficio, no es suficiente para corroborar la incomparecencia de los obligados a dicha prueba de ADN, por cuanto el mismo puede utilizar los mecanismo con que cuenta el estado y no lo hizo, la no aplicación de dicha prueba deja en un estado de indefensión a mi patrocinado por cuanto es Necesario Útil y Pertinente saber, para demostrar la verdad que mi patrocinado nunca tuvo relación sexual con la víctima y que tampoco es el padre biológico de la niña, solo la reconoció, por un acto de buena voluntad.

Observa esta defensa que: en el aspecto concerniente a la prueba nueva, al no evacuar dicha prueba, la sentencia aquí Recurrida no cumple, con la denominada tutela judicial efectiva, en tanto que la misma debe estar orientada a establecer que todos los medios probatorios operen de una u otra manera, para absolver o condenar al acusado.

Con base al artículo 346 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción de la recurrida de falta de motivación de la sentencia con base a los fundamentos siguientes:

Es de considerar la magnitud del vicio denunciado, debido a que el mismo se encuentra directamente relacionado con los requisitos de la sentencia previstos y sancionados en el artículo 346 de la norma adjetiva penal, en la mayoría de sus numerales, se establece que la sentencia contendrá: "El artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal nos señala los requisitos que debe contener la Sentencia, al respecto indica:

1.-) La mención del Tribunal y las Fechas…

2.-) Enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio;

…omissis…

Debe entenderse entonces que el articulo in comento nos pauta que el contenido de la Sentencia debe comprender las resoluciones de las cuestiones que hayan sido objeto del juicio y la correlación entre la acusación y la sentencia, es por ello que en citado artículo en su numeral 2 lo que hace es ordenar cuando utiliza el término: "la Enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio" quiere decir entonces que la Sentencia debe determinar y/o precisar el objeto procesal; que no es otra cosa que la representación conceptual del acontecimiento histórico del hecho en torno al cual gira el proceso. Determina el alcance de la imputación, por lo que debe contener la relación circunstanciada del hecho o de los hechos y el contenido de la acusación, en otras palabras; es lo que viene a determinar las cuestiones que debe resolver la sentencia En el sistema de la sana crítica, no basta que el Juez se convenza así mismo y lo manifieste en su sentencia, es necesario que mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado éste en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos de la determinación judicial…

Esta enunciación debe ser sucinta y comprender las circunstancias que sean materia de la acusación, Por lo que la exigencia legal para su satisfacción debe ser una descripción completa, concreta, clara y suficiente del acontecimiento que constituye la acusación, ya que si no es así no responde con la finalidad para la cual fue exigida, en aras de asegurar la correlación entre la acusación y sentencia, principio fundamental del nuevo sistema acusatorio caracterizado por el juicio oral del cual se deriva la inviolabilidad de la defensa; e igualmente sirve para suministrar la prueba que el tribunal cumplió con la exigencia de examinar la imputación en la deliberación de la sentencia y como consecuencia de ello la motivación del dispositivo. De la simple revisión de la Sentencia el juzgador obvio este requisito ya que por ninguna parte se aprecia el acápite de "hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio", por lo que la Sentencia está viciada de inmotivación…

Por tal razón la motivación a la vez que es un requisito formal en la sentencia, no se puede omitir, constituye el elemento eminentemente intelectual de contenido crítico, valorativo y lógico. La motivación, es el conjunto de razonamientos de hecho, de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los considerando de la sentencia. Motivar, es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifiquen la resolución. Los hechos aparecen bajo la forma del material probatorio y de su eficacia probatoria; el derecho en cambio, aparece bajo la forma de las reglas jurídicas que regulan la forma y el contenido de la motivación; de esta manera queda claro que el sentenciador no explica las razones que condujeron al Tribunal a condenar a mi patrocinado, ya que no aparece el acápite de "la responsabilidad penal", que viene como consecuencia del análisis y comparación de las pruebas incorporadas al juicio oral y público, limitándose solo a dar por reproducida el acta del debate para todos y cada una de los folios que se dice ser sentencia, por lo que con tal omisión se viola el numeral 4o del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; Exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; podemos observar que la misma incurre en falta de motivación e ilogicidad, ya que no hay un señalamiento y por ende de la acción que realizo o ejecuto el acusado para causar el daño a la victima tal y como lo establece el Artículo 44 de la Ley orgánica sobre los derechos de las mujeres a una v.l.d.v., basándose así solo en apreciaciones en subjetivas para atribuirle la comisión de los delitos por los cuales fue sometido al proceso. En la sentencia recurrida, la juzgadora da por demostrado y por ende condena a mi representado, sin entrar a analizar las circunstancias señaladas, en primer orden por el Experto E.O.C.C. forense quien previamente juramentado dijo ser y llamarse como ha quedado escrito, venezolano nacido en San C.E.T., en fecha 01 -01- 1942, divorciado, médico cirujano, contratado adjunto al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, titular de la cédula de identidad numero 2.542.990 quien dijo no tener parentesco con ninguna de las partes, de seguida, se le exhibe el Reconocimiento Médico Legal suscrito por el médico forense Dr F.B.V., de conformidad con lo previsto en lo establecido en el articulo 337 ultimo aparte del COPP y al respecto expuso: consiste en examen físico realizado a una escolar de 12 años de edad, examen resultados, normales excepto que hay un incremento uterino, que denota que hay un embarazo, prueba ecosonograma pélvico, revela la presencia de un feto normal, sus pulsaciones están en normalidad decreta embarazo de 18 semanas de gestación, revela genitales externos normales, himen desgarro antiguo entre las horas 3 y 7, primera regla a los 10 años, con periodos de duración de 3 a 4 días, no hay otro aspecto al que hacer mención en el examen físico, Es decir el médico forense, señala que está en condiciones normales, que existe un desgarro antiguo del himen, que hay un embarazo Mas no que hubo Violencia, tampoco señala que hubo penetración, REQUISITO EXIGIDO POR LA NORMA UT SUPRA SEÑALADO DE LA LEY ESPECIAL A LOS FINES DE LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO PENAL POR EL CUAL FUE CONDENADO EL ACUSADO A.J.H.. En segundo orden Esta sentencia recurrida violenta de manera clara y flagrante el derecho a la defensa previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que mi defendido se sometió al proceso legal establecido y el Estado, aunado a ello el tribunal ad quo ordena la práctica de una prueba nueva, (ADN) el cual nunca fue notificado, para demostrar que no es el padre biológico de la niña, en este sentido no se pudo demostrar de manera clara su culpabilidad, sino que de manera arbitraria condenan a una persona con los argumentos subjetivos, los cuales no evidenciaron ni demostraron bajo ninguna forma su participación en el delito imputado siendo procedente a criterio de esta defensa, una sentencia absolutoria por no haberse demostrado claramente todos los elementos que exige la ley y el tipo penal para emitir una sentencia condenatoria.

Solicito en consecuencia se declare con lugar el presente recurso, anulando la sentencia impugnada y ordenando la celebración de un nuevo juicio Oral y Público. Por último pido que el presente recurso sea admitido sustanciado y declarado con lugar...

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.L.A., en su condición de Defensor Privado del acusado J.H.A., en contra de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, dictada en fecha 08 de enero de 2014 y publicada en fecha 03 de febrero de 2014, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano J.H.A., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en 260 en concordancia con el artículo 259 segundo aparte, ambos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), alegando como única denuncia la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, bajo los siguientes motivos:

1. -) Que el Tribunal de Juicio en la sesión de fecha 03 de diciembre de 2013 “ordena esclarecer sobre el alumbramiento de una niña de nombre M.d.l.Á.A.C. nacida el 15 de febrero del año 2008 con edad de ocho años, a tal efecto de oficio se ordena la prueba de ADN al acusado, al adolescente y a la niña en la ciudad de Caracas en el Instituto de Investigaciones Científicas… en tal sentido la ciudadana juez hace referencia en el folio 133 de la referida sentencia, en la cual señala que se hace necesario resaltar que durante el debate fue ordenada la práctica de un prueba de ADN a los fines de comprobar la paternidad del ciudadano A.J.H., con la niña hija de la víctima remitiéndose los oficios correspondientes, no obstante se recibió oficio, numero 980, suscrito por la fiscal 6ta del ministerio público, en el cual informa que las personas obligadas asistir, para tomar las respectivas pruebas no comparecieron”.

2. -) Que el acusado “nunca fue notificado, para la práctica de la respectiva prueba y que el ministerio público, con el simple oficio, no es suficiente para corroborar la incomparecencia de los obligados a dicha prueba de ADN, por cuanto el mismo puede utilizar los mecanismos con que cuenta el estado y no lo hizo…”

3. -) Que al no evacuarse la prueba nueva “la sentencia aquí Recurrida no cumple, con la denominada tutela judicial efectiva, en tanto que la misma debe estar orientada a establecer que todos los medios probatorios operen de una u otra manera, para absolver o condenar al acusado”.

Por último solicita el recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, se anule la sentencia impugnada y se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Juicio distinto.

Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Alzada observa que el punto controversial radica en la prueba científica de ADN que fuere ordenada por la Jueza de Juicio en el desarrollo del debate probatorio, y la cual no fue debidamente practicada.

Al respecto, se observa de la sentencia impugnada, que el acusado J.H.A., luego de haber sido impuesto del precepto constitucional y de las advertencias de ley, prestó declaración en los siguientes términos:

“Yo conviví con la mamá de la niña, M.C., era padrastro de la niña. De lo que ocurrió ella vivía en la casa de la mamá, todos vivíamos en un ranchito y ahí llegó el papa y se la llevó y duró como 4 meses con ella y cuando vino, vino ya embarazada, pero no era que nosotros sabíamos ni la mamá ni yo, fueron las tías las que supieron primero, ella llegó en la casa de la tía y la repararon que estaba embarazada porque ellas notaron que no había llegado igual, y ahí le preguntaron a ella que quien era el padre de la barriga pues, supuestamente ella le informó a la tía quien era y de allí como a los dos o tres días en la tarde yo iba para la escuela como a las seis de la tarde, en eso yo la conseguí que estaba llorando ahí, y yo le dije “hija ¿qué le pasa, qué le duele?, ella me dice que las tías la repararon y estaba embarazada, entonces de ahí ella llorando me decía que el padre le iba a pegar, porque aunque él no vivía con ellos era muy estricto y la mamá también, yo a ellos les tengo mucho cariño y siempre los defendía, ella lloraba porque el papá le iba a pegar y yo le decía que no llorara que yo la ayudaba con un poquito para que ella echara para adelante, entonces ella me pregunta y me dice que me iba a matar a mi papá o mi mamá y yo le dije que dijera que era mío y cuando ella le dijo a la mamá ella se puso fue a llorar, ella le informó lo que había sucedido, de allí la mamá me echo de la casa, me dijo que me fuera de la casa, entonces yo le quise explicar a la mamá y ella no me quiso escuchar tampoco y de ahí me fui de la casa y me fui pa un ranchito que tengo cerca de la familia y allí fue que empezaron a llegarme citas para acá y me he presentado en la fiscalía y siempre he estado pendiente de las citas, de allí como a los dos años el padre le dio la espalda que no la apoyó más y ella me llamó y habló conmigo que no hallaba como tener los papeles de la niña la partida de nacimiento, entonces yo le dije que se la podía presentar y ella me preguntó que si se la podía presentar y le dije que si que yo se la presentaba, es todo”. (Subrayado y negrillas de la Corte).

De igual forma, consta en el texto recurrido la declaración rendida por la víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) en el debate probatorio, la cual es del tenor siguiente:

Bueno el abuso mío sexualmente, cuando yo tenía doce años, eso fue en la casa de mi mamá, yo estaba sola, eso fue de día estaba limpiando, en un cuarto me agarro, no me agredió, no hice nada, era la primera vez que él hacía eso conmigo, no recuerdo haber tenido relación con otra persona, la casa de mi mamá quedaba cerca del Barrio tierra santa, él abusó de mí como dos veces, de esa relación tuve un bebé del ciudadano, yo le dije a mi mamá, pero al tiempo yo me fui en vacaciones con mi papá, él nunca me amenazó, es todo

.

A preguntas efectuadas por la defensa técnica, la mencionada víctima respondió: “…4.- ¿Quién es el papá de la niña que tuviste? Respondió: “él”… 9.- ¿El señor Adán presentó a esa niña ante el registro? Respondió: “Sí”.

En razón de las declaraciones rendidas, tanto por el acusado J.H.A. como por la víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), la Jueza de Juicio en el acta levantada en fecha 03 de diciembre de 2013, con ocasión a una de las sesiones del juicio oral y reservado (folios 103 al 105 de la presente pieza), acordó expresamente lo siguiente:

Oído lo declarado por el acusado, el tribunal ordena esclarecer sobre el alumbramiento de una niña con nombre M.d.L.Á.A.C. nacida en fecha 15-02-2008 con edad de 8 años; a tal efecto de oficio se ordena la prueba de ADN al acusado, a la adolescente y a la niña en la ciudad de Caracas en el Instituto de Investigación Científica en Caracas, en consecuencia para obtener la veracidad de los hechos denunciados el Tribunal ordenará una nueva prueba en virtud de lo establecido en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que tanto el fiscal como la defensa no hacen oposición ni objeción alguna a que se realice dicha prueba de ADN. Se ordena oficiar al Instituto de Investigaciones Científicas en Carcas. Se ordena entregar copias del oficio al Ministerio Público a los fines de que haga el seguimiento de ley. En virtud de ello, se acuerda SUSPENDER el presente juicio y se fija nueva oportunidad para el día 08 de Enero de 2014 a las 10:30 de la mañana…

(Subrayado del Tribunal de Instancia)

Seguidamente, consta a los folios 106 y 105 de la presente pieza, oficio Nº 7943 de fecha 04 de diciembre de 2013, remitido por el Tribunal de Juicio al Comisario F.E., Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, estado Portuguesa, en el que informa que en sesión del juicio oral y reservado de fecha 03 de diciembre de 2013, se ordenó de conformidad con el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal la realización de prueba de ADN con la finalidad de determinar y establecer la paternidad entre el acusado A.J.H. respecto a la niña M.D.L.Á.A.C., hija de la víctima ciudadana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), quienes deberán comparecer el día 06 de diciembre de 2013 a las 08:00 de la mañana, al área de Laboratorios Biológicos de esa sede a los fines de la toma de muestra por el personal adscrito a ese departamento, correspondiendo el uso de material de soportes FFTA, debiendo ser enviadas dichas muestras al Inspector Lic. WILLY JESÚS GÓMEZ PLAZA, Jefe de Laboratorio de Identificación Genética del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Caracas, Distrito Capital.

Así mismo, al folio 108 de la presente pieza, consta oficio Nº 7944 de fecha 04 de diciembre de 2013, librado por el Tribunal de Juicio Nº 03, al Inspector Lic. WILLY JESÚS GÓMEZ PLAZA, Jefe de Laboratorio de Identificación Genética del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Caracas, Distrito Capital, haciéndole de su conocimiento la práctica de la prueba de ADN antes referida.

Con base a la nueva prueba acordada por la Jueza de Juicio, oportuno es referir, que respecto a la iniciativa probatoria que tiene el órgano jurisdiccional dentro del proceso penal, se encuentra la de solicitar de oficio la práctica de nuevas pruebas, y sólo podrá hacerlo excepcionalmente cuando los nuevos hechos surgidos en el juicio realmente lo justifiquen, ello en sujeción al principio de imparcialidad.

De este modo, establece el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 342. Nuevas Pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes

.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 459 de fecha 02 de agosto de 2007, señala lo siguiente: “Ahora bien, la condición a la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal exigencia se encuentra establecida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 342]”.

Con base en lo anterior, la Jueza de Juicio a los fines de verificar la paternidad del ciudadano J.H.A. respecto a la hija de la víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), acordó la práctica urgente de la prueba científica de ADN, considerando que esta circunstancia constituía un hecho nuevo surgido en el desarrollo del debate y del cual no se había hecho mención en la audiencia preliminar, por lo que la apreciación de la Jueza de Juicio, se encontraba adaptaba a las previsiones establecidas en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la nueva prueba acordada guardaba una relación directa con el hecho principal objeto del proceso; es decir, con el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE atribuido al acusado.

Respecto a la finalidad de la práctica de una nueva prueba, ha indicado la doctrina patria, que cuando es ordenada de oficio por el Juez de Juicio, es para esclarecer un hecho nuevo que haya surgido en el juicio, y que se requiere para establecer la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de derecho, como finalidad esencial del proceso penal.

Ahora bien, una vez acordada la práctica de la referida prueba científica de ADN y ordenado el seguimiento al fiscal del Ministerio Público como órgano director de la investigación, para que garantizara la efectiva práctica de dicha prueba, se observa que al folio 111 de la presente pieza, cursa oficio Nº 18F06-1C-980-2013 de fecha 10 de diciembre de 2013, mediante el cual la Abogada M.A.F.C., en su condición de Fiscal Sexto Provisorio del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, con Competencia en Víctima Niño, Niña y Adolescente (penal ordinario), informó lo siguiente:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que esta Representación Fiscal, ha hecho seguimiento de las órdenes de prueba de ADN, emanadas del Tribunal que usted dirige, en la causa Nº 3U-415-10, ha (sic) ser practicadas en fecha 6-12-13, a las 8:010 am (sic), en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las personas de H.J.A., (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y M.D.L.Á.A.C., a fin de establecer posible paternidad, y por comunicación que se ha mantenido con los Jefes de ese Cuerpo Policial, las personas antes mencionadas no comparecieron a la toma de muestras en la fecha y hora indicada, es por lo que este Despacho solicitó la colaboración con el Supervisor E.L.O., adscrito a la Estación F.d.M.d.G., en el sentido que estas personas sean ubicadas y trasladadas hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de Guanare, sin embargo, hicieron del conocimiento que efectivamente se trasladaron hasta la dirección aportada por esta Representación Fiscal, y han observado la vivienda completamente cerrada, no siendo posible cumplir con el petitorio fiscal…

Ante la información aportada por la representación fiscal, el Tribunal de Juicio, mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2013 cursante al folio 112, acordó librar mandato de conducción mediante oficio Nº 8110 al Comandante del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del estado Portuguesa, a los fines de que localizara y condujera a los ciudadanos M.A.C., (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y A.J.H. hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que les fueran practicada prueba de ADN a objeto de establecer posible paternidad.

Seguidamente, el Tribunal de Juicio en sesión de fecha 08 de enero de 2014, dejó constancia en la respectiva acta de juicio oral cursante de los folios 114 al 116 de la presente pieza, que se declaraba formalmente cerrado el debate probatorio y se procedía a las conclusiones de las partes, sin haber dejado constancia de la práctica o no de la nueva prueba acordada por el Tribunal en fecha 03 de diciembre de 2013.

Ahora bien, la Jueza de Juicio al momento de motivar en la sentencia impugnada, la falta de práctica de la prueba científica de ADN acordada en sala en fecha 03 de diciembre de 2013, señaló lo siguiente:

Se hace necesario resaltar que durante el debate, fue ordenada la práctica de una Prueba de ADN, a los fines de comprobar la paternidad del ciudadano A.J.H. con la niña hija de la víctima, remitiéndose los oficios correspondientes, no obstante, se recibió oficio Nº 980, suscrito por la Fiscal Sexta del ministerio Público, en el cual informa que las personas obligadas a asistir para tomarles la respectiva muestra o comparecieron

.

Con base al iter procesal ocurrido en la presente causa, es preciso hacer las siguientes consideraciones:

En primer orden, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal en cuanto a la procedencia de la nueva prueba, que conforme a lo establecido en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, surge una excepcionalidad al Tribunal de Juicio sólo cuando surja un hecho o circunstancia novísima en el transcurso de la audiencia; es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento (ver sentencia Nº 433 de fecha 25/10/2006).

En este sentido, el Juez de Juicio al adoptar el instituto de las nuevas pruebas, de conformidad con el mencionado artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, surge una consecuencia natural del principio contemplado en el artículo 13 eiusdem, es decir, la búsqueda de la verdad material y como finalidad deberá tenerse al adoptar su decisión en el proceso.

Es así, que si dicha verdad material debe ser acreditada por la vía jurídica, no hay otra vía jurídica que la probanza, y en tal sentido, es dilucidar un hecho confuso, que sea derivado del debate oral y público, razón por la que la ley le otorga al Juez de Juicio el uso instrumental del instituto de la nueva prueba como medio para alcanzar la finalidad del proceso.

En razón de ello, y vista la finalidad que tiene dentro del presente proceso, la práctica de la prueba científica de ADN para esclarecer los hechos surgidos en el transcurso del debate probatorio, la misma debió ser efectivamente practicada.

Ahora bien, respecto a la importancia que tiene la práctica de esta prueba para esclarecer los delitos de ABUSO SEXUAL contra niños, niñas o adolescentes, e incluso para los delitos de VIOLENCIA SEXUAL previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 291 de fecha 06 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Dr. P.J.A.R., asentó criterio del modo siguiente:

Debiendo particularizarse que en el delito de violencia sexual la prueba de ADN ha cambiado el panorama probatorio penal, al aproximarse a niveles si bien no de certeza absoluta, si de mucha seguridad jurídica en la identificación de los actores del hecho punible…

Siendo igualmente necesario destacar que en los casos de violencia sexual contra las mujeres, los agresores se amparan de circunstancias que hacen muy difícil disponer de medios probatorios diferentes a la declaración de la mujer-víctima, y al reconocimiento médico legal realizado a ésta. De ahí que, la prueba de ADN es de gran importancia a la hora de identificar a los agresores del delito de violencia sexual, por ello se requiere que los jueces y juezas efectúen una correcta apreciación de la prueba en el juicio, a los fines de evitar la impunidad en esta materia.

En tal sentido, resulta fundamental la presencia del perito o experto en el debate, demandándose que su intervención pueda aportar la claridad requerida en la práctica de la prueba, debiendo a tales efectos hacer comprender durante el juicio al juez o a la jueza el significado de los conceptos emitidos en sus conclusiones, e igualmente desarrollar todas aquellas explicaciones que hagan posible su entendimiento en términos que sean manejables por el juez o la jueza, siendo imprescindible la claridad y pedagogía en el lenguaje, con la finalidad que los representantes jurisdiccionales puedan evaluar la prueba científica de la forma más justa, incorporándola a otras pruebas de distinta naturaleza.

Tomando a su vez como base que el proceso penal acusatorio venezolano descansa sobre el sistema de la sana crítica, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en delitos de violencia sexual contra las mujeres, no debe esgrimirse para eludir una valoración razonada y fundamentada de la prueba de ADN en la sentencia judicial; ya que la apreciación judicial de la prueba debe hacerse según las reglas de la sana crítica, los conocimientos científicos (peritos o expertos) y las máximas de experiencia del juez o jueza so pena de incurrir en ilogicidad.

Así, la prueba genética en los delitos de violencia sexual es un indicio probatorio que el juez o la jueza habrá de valorar, razonando expresamente en la sentencia tanto los motivos que le llevan a considerar probado el indicio (implicando la valoración del propio informe), como el hecho que estima comprobado sobre la base del mismo, haciendo acá mención a las razones de su convicción y apreciación en conjunción con otras pruebas para destruir la presunción de inocencia del o los acusados.

Por consiguiente, la coincidencia en un elevado índice de probabilidad entre la huella genética obtenida de los vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos y la resultante de analizar muestras extraídas del o los acusados, permite deducir única y exclusivamente la presencia de dichos sujetos en el sitio del suceso, o la existencia de relaciones sexuales que indican un delito contra la libertad sexual de la mujer-víctima.

Debiéndose enfatizar que la prueba de ADN ha incrementado incuestionablemente las posibilidades de averiguar la verdad, pero su valor en el proceso penal depende de la interpretación correcta de sus resultados, por tanto el perito o experto tiene una altísima responsabilidad científica, encontrándose en el deber de comunicar al juez o jueza en los términos más rigurosos y claros posibles, el margen de incertidumbre de la opinión que emite, lo cual le permitirá al encargado de administrar justicia, excluir o incluir con alto grado de certeza al autor del delito de violencia sexual.

Por ello, la prueba de ADN en los delitos de violencia sexual contra la mujer es una realidad que debe valorarse positivamente, siempre que el juez o la jueza interprete adecuadamente los análisis genéticos introducidos para la identificación humana.

De modo pues, dada la importancia incuestionable de la prueba científica de ADN en el presente caso, a los fines de esclarecer la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE imputado al ciudadano J.H.A., y por cuanto la misma fue expresamente ordenada por la Jueza de Juicio en fecha 03 de diciembre de 2013 conforme a las previsiones del artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podía entonces la juzgadora, sin haber constatado la efectiva notificación del acusado y de la víctima para la toma de la respectiva muestra, prescindir de su práctica.

Además, se verifica de las actuaciones, que dicha prueba fue ordenada en la sesión del juicio oral de fecha 03 de diciembre de 2013, en presencia de las partes (Fiscal del Ministerio Público, Defensor Público, acusado, víctima y representante legal de la víctima), tal y como así se desprende de la respectiva acta de audiencia, la cual fue debidamente suscrita por ellos; mas no se indica en la misma, la fecha en que fue acordada su práctica ni consta en autos que se haya notificado al acusado y a la víctima de la fecha en la que debían comparecer para la toma de la respectiva muestra.

Por lo que mal podía el acusado, la víctima y su representante legal estar en conocimiento del día en que se iba a practicar la prueba y del sitio donde iba a ser tomada la muestra, cuando nunca fueron notificados de dicho acto, asistiéndole la razón al recurrente en este particular.

Aunado a ello, no cursa en el expediente, la resulta del mandato de conducción librado por el Tribunal de Juicio en fecha 13 de diciembre de 2013 mediante oficio Nº 8110 al Comandante del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del estado Portuguesa, a los fines de poder verificar si efectivamente fueron o no localizados los ciudadanos M.A.C., (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y A.J.H..

De igual manera, oportuno es acotar, que era obligación del representante del Ministerio Público vigilar y controlar que se le tomaran las respectivas muestras al acusado, a la víctima y a la hija de éstos, y garantizar que se efectuara la prueba de ADN acordada por el Tribunal de Juicio, en razón de no haberse opuesto a dicha práctica.

En el proceso penal acusatorio venezolano la carga de la prueba le corresponde a la parte acusadora, que en este caso es el Estado representado por el Fiscal del Ministerio Público, quien tiene la obligación de probar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, tal y como expresamente lo establece el artículo 111 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales…

Así mismo, expresamente establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que el fiscal del Ministerio Público es el titular de la acción penal, en los siguientes términos: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales”.

En razón de ello, dado la obligatoriedad del fiscal del Ministerio Público de ejercer la acción penal como funcionario de buena fe, la cual se extiende a las diligencias necesarias y pertinentes para recabar los medios de pruebas a ser evacuados en el juicio oral, no puede obviar o incumplir su rol expresamente atribuido por el Estado, dejando de lado la práctica o realización de una prueba de suma importancia para el esclarecimiento de los hechos, como lo es la prueba científica de ADN, tal y como así lo refirió la Sala de Casación Penal en la sentencia up supra transcrita, máxime cuando el delito atribuido al acusado es el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE.

Además, observa esta Corte, que en la sentencia recurrida, se obvió la motivación alegatoria, respecto a los señalamientos hechos por la defensa técnica del acusado, al momento de presentar sus conclusiones. Así se tiene, que en la sesión del juicio oral de fecha 08 de enero de 2014, el Defensor Público Abogado J.H., quien para ese momento ejercía la defesa técnica del acusado, manifestó lo siguiente:

Buenos días a todos, hoy asisto en principio de la unidad de la defensa, es lamentable que no hay ningún elemento de convicción serio para acreditar la edad de la niña o de la adolescente, en virtud que no consta en el expediente partida de nacimiento de la niña, así mismo en la declaración de la víctima, cuando la honorable juez hizo la pregunta había tenido relación o no en declaración la víctima no fue convincente así mismo no se acredita en el expediente las practicas de ADN, para certificar mi defendido es su padre, es por lo que solicito una sentencia absolutoria es todo

.

Ante lo alegado por la defensa técnica en sus conclusiones, aprecia esta Corte, que la Jueza de Juicio no hizo mención en la motivación de su sentencia, al hecho de que no constaba en el expediente la Partida de Nacimiento (en original o copia certificada) de la niña M.D.L.Á.A.C., sobre quien se iba a establecer la paternidad, ello como prueba fundamental para determinar la existencia e identificación de la referida menor, máxime cuando no se practicó la referida prueba de ADN.

Además, observa esta Corte, que no fue ofrecida en el escrito acusatorio como prueba documental, la Partida de Nacimiento (en original o copia certificada) de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) quien figura como víctima en la presente causa, prueba fundamental para establecer con exactitud la edad de la víctima al momento de la comisión del hecho, circunstancia ésta sobre la cual igualmente la Jueza a quo omitió pronunciamiento.

Con base en lo anterior, se verifica del presente expediente, que le asiste la razón al recurrente, en razón de las irregularidades detectadas que atentan contra los principios fundamentales establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso en protección al derecho a la defensa.

Ante esta circunstancia, se trae a colación, lo que el Tribunal Supremo de Justicia infiere dentro de las atribuciones de las C.d.A., ello en una justificación a la actuación de esta Alzada en la resolución del presente recurso de apelación, en la cual además de dar respuesta al punto impugnado tiene la obligación de depurar, o en todo caso sanear lo actuado, que no esté conforme a las normas procesales vigentes que garanticen un debido proceso, y que por ende, atente contra los principios y garantías constitucionalmente consagrados.

A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 421, de fecha 27/07/2007, dejó asentado que: “...la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.

En atención a todo lo anterior, y dada las irregularidades en la que incurrió la Jueza a quo, es por lo que esta Corte de Apelaciones, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado J.H.A., y en consecuencia, ANULA la sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2014 y publicada en fecha 03 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, ordenándose la celebración de un nuevo Juicio Oral y Reservado, ante un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, para que con razonamiento propio dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.L.A., en su condición de Defensor Privado del acusado J.H.A.; SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2014 y publicada en fecha 03 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; y TERCERO: Se REPONE la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio oral y reservado, ante un Juez de Juicio distinto al que dictó el fallo anulado, para que con razonamiento propio dicte la decisión que estime procedente, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia a los fines de que se dé cabal cumplimiento a lo aquí decidido.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R.Z.G.D.U.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-5806-14.

SRGS/.-