Decisión nº 218-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Julio de 2016

Fecha de Resolución22 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteNola Gomez
ProcedimientoApelación

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 22 de julio de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-003471

ASUNTO : VP03-R-2016-000784

DECISION N° 218-16

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado ADALIPCIO J.B.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 203.816, en su carácter de defensor de los imputados R.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° 17.584.640 y R.R.P., titular de la cedula de identidad N° 18.086.765, en contra de la decisión N° 801-16, de fecha 18 de junio de 2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la EMPRESA PDVSA.

Se ingresó la causa en fecha 14 de julio 2016 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez Profesional Dr. M.A.G., y en virtud de la reincorporación a sus labores habituales la Dra N.G.R., suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de julio de 2016, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señaló el abogado ADALIPCIO J.B.T., en su carácter de defensor de los imputados R.A.G.A. y R.R.P., que apela de la decisión N° 801-16, de fecha 18 de junio de 2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos:

En el punto denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” “OBJETO DE LA APELACION”, manifestó en el aparte: PRIMERO que: “La juzgadora a quo, decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 234 del COPP vigente, no observando ni tomando en consideración lo denunciado por mis representados para el momento de los hechos, los cuales declararon ante ese despacho haber sido abordados por parte de los funcionarios policiales de forma violenta cerca de sus residencias, ubicada en el Sector la Vaca, la v.M.S.B., siendo privados ilegítimamente de libertad, donde fueron sometidos por las armas de fuego que portaban y, amenazados de muerte por los actuantes delante de testigos presénciales, además de haberlos coaccionados para llevarlos al lugar donde según los dichos de los funcionarios se encontró el presunto material estratégico.

Esta mala practica por parte de los funcionarios actuantes, vulnero los derechos y garantías Constitucionales de mis representados lo cual contraviene lo dispuesto en el articulo 44 ordinal 1, articulo 49 ordinal 2, y 50 de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela y la juzgadora al obviar lo denunciado afecto el principio de la presunción de la inocencia, y el principio de afirmación de libertad establecidos estos en los artículos 8 y 9 del Copp vigente, por lo que a juicio de esta defensa hubo un flagrante quebrantamiento de las Normas procesales y de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

En el aparte denominado “SEGUNDO”: “La juzgadora baso su decisión en el resultado de preliminares de investigación tomando en cuenta los siguientes elementos de convicción: 1.-ACTA POLICIAL DE FECHA 17-06-206, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES. 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA LEVANTADA POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES DE FECHA 17-06-2016, 3.- ACTAS DE ENTREVISTAS POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS NUMERO A-0004-16, DE FECHA 17-06-2016…” Citó los elementos de convicción en que la juez baso su decisión

En el punto denominado “TERCERO” refirió: “Esta defensa considera que la juzgadora a quo no motivo su decisión según Resolución numero 4C-801-2016, de fecha 18 de Junio del 2016, conforme a lo establecido en el articulo 232 del Código orgánico procesal penal vigente en lo concerniente a que no hizo una correcta valoración de los elementos lácticos y jurídicos, por cuanto la Juez esta obligada a que el auto por el cual acuerda la medida de coerción personal debe estar debidamente motivado; lo cual quiere decir que la operadora de justicia debió indicar las razones por las cuales considero necesaria la medida que acordó, por lo que no motivo, es decir no indico las razones de hecho y de derecho que conllevaron a dictar su decisión. Sino que por el contrario los argumentos que esgrimió están basados en una somera descripción, explicación y desarrollo del p.p.v. desde su fase preparatoria y del rol del Ministerio Publico como titular de la acción penal. En el mismo sentido la misma arguye que concurre peligro de fuga por cuanto la pena a imponer excede de DIEZ (10) ANOS, pero al mismo tiempo no observo ni considero las irregularidades presentes en los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Publico, ni mucho menos lo denunciado por mis representados en sus declaraciones en el acto de presentación, lo cual contravino principios de orden Constitucional contenidos en los artículos 26, 49, 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente respectivamente y en Tratados Convenios y Acuerdos internacionales suscritos por la Republica, así como tampoco hizo un minucioso análisis de cada una de las actas policiales que conforman el presente asunto, sin percatarse de las irregularidades allí presentadas por los funcionarios actuantes denotadas en la relación de hechos del presente Recurso de apelación. Cuestión esta que por el contrario pudo incidir en la juzgadora para formarse un criterio propio y ajustado a derecho según la sana critica, lógica jurídica y máximas de experiencias para basar y dictaminar su decisión. Del mismo modo en alusión al peligro de fuga no observo que mis representados tienen un lugar de residencia fija que consta en actas, tienen buena conducta pre-delictual, son venezolanos es decir ambos tienen arraigo en el pais…”.

Argumento que; “En cuanto al peligro de obstaculización, esta defensa se pregunta de que manera la juzgadora baso sus argumentos que le permitieran hacerse la idea de que mis representados pudieren en algún momento destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción u obstaculizar la investigación tal como lo establece el articulo 238 ordinales 1 y 2 de la norma adjetiva penal. Si los imputados son personas comunes de bajos recursos económicos y los mismos no son integrantes de bandas o de la delincuencia organizada. Otro aspecto del cual se refirió la juzgadora fue de que aunque no se describió con exactitud en el acta policial la persona que manifestó lo sucedido es decir (El transeúnte que le hizo senas a la comisión Policial). La misma convalido la omisión del órgano policial de no tomarle entrevista, debido a que según su criterio se resguardaría el mismo en aras de garantizar su seguridad.

Ahora bien esta defensa se pregunta porque no se le tomo entrevista al supuesto denunciante (Transeúnte) si para su seguridad y resguardo el procedimiento esta compilado en la Ley De Protección De Victimas, Testigos Y Demas Sujetos Procesales, en su articulo 23.- ordinales 1 y 2, donde se debe preservar en el proceso penal, la identidad de la victima o los sujetos procesales, su domicilio, profesión y lugar de trabajo. Es bien sabido que el procedimiento a seguir por parte de los funcionarios actuantes fue el de haberle tornado la denuncia y que no conste en las diligencias que se practiquen su nombre, apellido, domicilio, lugar de trabajo y profesión ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, para cuyo control podrá adoptarse alguna clase de numeración, clave o mecanismo automatizado. Esto constituye las medidas de protección intraproceso de dicha ley. Es por ello que esta defensa no coincide con el argumento de la Juzgadora de avalar esa omisión en el procedimiento policial sino que, se limito para acordar lo solicitado por la representación del Ministerio Publico. Asimismo avalo la entrevista tomada del ciudadano J.M.P., en su carácter de supervisor mayor de la empresa petróleos de Venezuela quien manifestó reconocer el material como propiedad de la Estatal, donde no se percato en actas que el mismo no presento ninguna acreditación como trabajador de la Estatal petrolera, no preciso bajo que protocolo realizo el reconocimiento de pesaje y medida del presunto material recuperado, con sus respectivas fijaciones fotográficas, no especifico la identificación y reconocimiento si fue a traves de un troquelado o seriales de identificación que, permitieran aseverar que dicho material perteneciera a la Estatal petrolera, ni tampoco se evidencia en actas a través de quien fue informado de lo sucedido para apersonarse a la sede policial, si fue por llamada telefónica, o por comunicación interpersonal y mucho menos manifestó porque superior y departamento de la Empresa fue designado para realizar dicho reconocimiento.

Por todo lo antes expuesto esta defensa considera que hay vicios en el procedimiento Policial, hay discrepancias en las actas por lo denunciado por mis representados, no hay una correcta valoración de los elementos fácticos y jurídicos que permitan basar una decisión ajustada a derecho, vulnerando lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27, 49 ordinal 2, y 44 ordinal 1. De la N.S.. Aunado a que la motivación que presento la Juzgadora en su decisión estuvo orientada en detallar someramente el recorrido del proceso penal desde la fase preparatoria e ilustrar el papel del Ministerio Publico. Es por lo que esta defensa considera que esa explicación que hace la juez de como va a desarrollarse el proceso penal a futuro no es motivación que se concatene con elementos lácticos del caso, es simplemente un mero formato contentivo de párrafos extraídos de la norma penal adjetiva que no están adecuados a la realidad de los hechos.

Adujo que, “Es por ello que esta defensa en su sano juicio y criterio, considera que con todas estas irregularidades denunciadas por vicios en el procedimiento con el propósito de infundar una actuación policial para luego adecuarla a un tipo penal, con la firme pretensión de individualizar un delito a mis defendidos para propósitos distintos a la Justicia y que causan un perjuicio a sujetos de derechos en un Estado Democrático y Social de derecho y de justicia, tal como lo establece el articulo 2 de los principios fundamentales de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, por lo que es inaudito que actuaciones como esta se convaliden. En este sentido mis representados tienen el derecho a la presunción de la inocencia, a la afirmación de libertad, al debido proceso, al estado de libertad y por cuanto se esta en la fase incipiente de la investigación sea esta la que determine si hay o no responsabilidad a mis representados pero en estado de libertad. Es importante señalar que la precalificación del delito por - parte del Ministerio Publico fue de Trafico ilícito y comercialización de material estratégico, compilado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual, estipula una pena de 8 a 12 anos de presión y técnicamente como la pena excede de 10 anos en su limite máximo, es por lo que el tribunal Cuarto de Control Dicto la medida sin tomar en consideración las irregularidades presentadas en el procedimiento policial y lo denunciado por mis defendidos….”

PETITORIO: “Por todas las razones aquí expuestas de hecho y de derecho, es que acudo ante esta honorable Corte de Apelaciones para que conozcan de la presente apelación de autos basando la misma en el articulo 439 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y que en definitiva con el debido comedimiento y sindéresis declare: 1.- Sea admitido el presente Recurso de Apelación contra decisión y numero de Resolución 4C-801-2016, fecha 18 de Junio de 2016, del Asunto Principal VP11-P-2016-003471. Del Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Cabimas 2.- Se decrete con lugar el presente Recurso de Apelación, consignado en tiempo hábil, ya que el recurrente se dio por notificado en fecha 18 de Junio de 2016, según decisión y numero de Resolución 4C-801-2016, del Asunto Principal VP11-P-2016-003471, mediante acto de presentación de Imputados 3.- Se anule y deje sin efecto la precitada decisión según numero Resolución 4C-801-2016 dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, en el Asunto signado con el numero VP11-P-2016-003471, decisión de fecha 18 de Junio de 2016, donde el tribunal a quo Decreto medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados R.A.G.A., titular de la cedula de identidad numero V-17.584.640, Y R.R.P. titular de la cedula de identidad numero V-18.086.765 y se modifique por una medida cautelar sustitutiva a la de privación Judicial preventiva de Libertad. 4.- Se Decrete Una Medida Cautelar Sustitutiva a La de Privación Judicial Preventiva De Libertad establecida en el articulo 242, del Código orgánico Procesal Penal Vigente, a los imputados de auto R.A.G.A., y R.R.P..

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados A.L.D.G., M.D.V.C. y E.C.M., Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Decimos Novenos del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “CAPITULO III MOTIVACION DEL RECURSO, indicaron: “que el Tribunal de Control, en la oportunidad de celebrase la Audiencia de Presentación, correspondiente a la causa seguida contra los ciudadanos R.A.G. y R.R.P. por la comisión de delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECUSOS MATERIALES ESTRATEGICOS; acordó imponer la medida Privativa de Libertad a los ciudadanos Imputados, acordando igualmente la flagrancia para cl procedimiento.

Una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo, quien acordó la Medida de PRIVAC ION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, encuadrando perfectamente la conducta del mismo descrita en el Delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECUSOS MATERlALES ESTRATEGICOS y como en el caso de marras nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en A articulo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada.

Es precisamente la preocupación del Estado Venezolano, ante la magnitud y la tendencia creciente comisión de estos delitos, que estableció como n.C., en el articulo 29 de la Constituci6n de la Republica Bolivariana de Venezuela, que el Estado Venezolano esta obligado a investigar y sancionar legalmente estos delitos y de alli que queden excluidos de los beneficios procesales establecidos, posibles de aplicar para otros delitos.

En ese orden de ideas, consideran quienes suscriben que se deben aplicar los correctivos necesarios para evitar que situaciones como estas se repitan además de ello consideramos que es imprescindible fortalecer la aplicación de la justicia, esto tiene una finalidad especifica, que se traduce en investigaciones y por ende resultados eficaces, que procuren la imposición de las medidas de coerción personal apropiadas para asegurar las resultas de un eventual juicio, como lo es la medida de privación judicial preventiva de libertad. Debido a ello, se hace necesaria una acción concertada, eficaz y efectiva para evitar la impunidad de estos graves delitos, acción que obviamente debe girar sobre principios idénticos y objetivos comunes.

Es oportuno destacar, que se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, destacando la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso o el imputado se sustraerse del mismo v se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos y en consecuencia los procesados y condenados por estos delitos deben necesariamente, por seguridad jurídica, ser sometidos en todas las fas es del proceso a medidas privativas de libertad.

De modo que, la gravedad del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECUSOS MATERJALES ESTRATEGICOS y la entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, de modo que colocarlos en libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance a los sujetos imputados por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como victima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustantiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tan gravedad; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.

Ante la solicitud del Ministerio Publico y los argumentos de la defensa, el Tribunal a quo llevo a efecto el análisis de los hechos que dieron inicio a esta investigación, de los elementos de convicción que comprometen, presuntamente, la responsabilidad de los Imputados; encuadra perfectamente en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECUSOS MATERIALES ESTRATEGICOS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. realizando el correspondiente razonamiento en el auto recurrido, relacionando los hechos imputados, con todos y cada uno de los elementos de convicción aludidos, y estableciendo el Juzgador en dicho auto motivado Considerando que se mantienen los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra los imputados ya identificados la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionada en. los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, relacionando los hechos imputados, con todos y cada uno de los elementos de convicción aludidos.,,,”

PET1TORIO: “En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente ese honorable Órgano Jurisdiccional de Alzada, de conformidad con lo establecido en el Articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ADALPICIO J.B.T.A. A, inscritos en el IPSA bajo los números 203.816; con domicilio procesal en .el. Municipio. Cabimas del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano R.A.G. y R.R.P..

SEGUNDO

Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el Acusado de autos anteriormente mencionado, ya que se mantiene vigente el peligro de fuga de los imputados, Obstaculización de la verdad, toda vez que se traia de un delito grave, cuya pena excede de doce (10) anos en su limite máximo.

TERCERO

Reproduzco en consecuencia, en todas y cada una de sus partes el presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de causa a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia…”

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y la decisión apelada, esta Alzada observa:

Que la recurrente interpone recurso de apelación contra la decisión N° 801-16, de fecha 18 de junio de 2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido ciudadano R.A.G.A., identificado en actas, considerando en el primer punto la juzgadora de la Instancia, decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no observó ni tomó en consideración lo denunciado por sus representados para el momento de los hechos, violentándose así los artículos 44 ordinal 1°, 49 ordinal 2, y 50 de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela y los principios de la presunción de la inocencia, y el principio de afirmación de libertad establecidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal; en el segundo punto refutó que la juzgadora baso su decisión en el resultado de preliminares de investigación tomando en cuenta los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, y en el tercer punto cuestionó que la juzgadora no motivo su decisión conforme a lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco realizó una adecuada calificación jurídica a los hechos presentados por la Representación Fiscal.

En cuanto al primer y segundo punto denunciando por el apelante los mismos serán examinados y resueltos de manera conjunta ya que los mismo guardan relación entre si, y en el cual señala que la juzgadora de la Instancia, decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no observó ni tomó en consideración lo denunciado por sus representados para el momento de los hechos, violentándose así los artículos 44 ordinal 1°, 49 ordinal 2, y 50 de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela y los principios de la presunción de la inocencia, y el principio de afirmación de libertad establecidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal.

Observa la Sala, que a los folios veintisiete (27) al treinta y cuatro (34) de la presente causa, corre inserta decisión N° 801 de fecha 18 de junio de 2016, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Jueza Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas realizó los siguientes pronunciamientos:

…FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR

Una vez escuchadas las exposiciones hechas por los representantes del Ministerio Publico, y la Defensa de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, en tal sentido a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados R.R.P. Y R.A.G., fue realizada por funcionarios adscritos al MANCOMUNIDAD POLICIAL EJE COSTA ORIENTAL DEL LAGO en fecha 17-06-2016; todo esto produce en virtud de estar ante la presencia de un delito flagrante, conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada n.c..

Ahora bien, este Tribunal cuarto de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS , previsto y sancionado en el 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo , convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 17-06-2016 SUSCRITA POR FUNCIOANARIOS ACTUANTES, 2- ACTA DE INSPECCION TECNICA LEVANTADA POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES DE FECHA 1¡7-06-2016 3.acta de entrevistas por los funcionarios actuantes-4.- REGISTRO DE CADENA Y C.D.E.F.N. a-004-16- DE FECHA 17-06-16.. Consta en actas las notificaciones de derechos de el imputado; Elementos de convicción suficientes para estimar al encausado, hoy imputados R.R.P. Y R.A.G.. como autor o participe en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precalificación del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS , previsto y sancionado en el 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR el pedimento de la Defensa privada a imponer una medida menos gravosa que la privativa de libertad, por los fundamentos antes expuestos.

Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que los delitos imputados establecen una pena que excede los diez años en su limite superior, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano R.R.P. Y R.A.G. plenamente identificado en actas, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS , previsto y sancionado en el 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, se designa como sitio de reclusión la sede del Comando De La Guardia Nacional Bolivariana De Venezuela De Lagunillas, hasta tanto pueda ser ingresado en el centro de arresto y detención preventiva de la costa oriental del lago previo al cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado el examen medico forense al ciudadano R.R.P. Y R.A.G. en virtud lo manifestado en sala del estado de salud del mismo, a los fines de que se le haga valoración medica, ello con la finalidad de garantizar a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 u R13, por lo que se decreta sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial, por cuanto aunque no se describe con exactitud en el acta policial la persona que manifiesta lo sucedido, entiende esta juzgadora se resguarda la misma en aras de garantizar su seguridad, pero si existe en acta como anteriormente se describe, un acta de entrevista del ciudadano J.M.P., actuando en su carácter de Supervisor Mayor de la Empresa del Estado Petróleos de Venezuela, quien manifiesta reconocer el material como propiedad de la empresa antes descrita, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que los hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE…

Con relación a la denuncia formulada por la defensa, en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales, este Tribunal Colegiado trae a colación los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente;

Articulo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

  1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” (negrillas de la Sala)

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

  2. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

  3. Toda persona se presume inocente, mientras nos se pruebe lo contrario…”

    Este Tribunal Colegiado observa que el presente caso se trata de un caso llamado en doctrina como DELITO FLAGRANTE también conocido como el DELITO FLAGRANTE A POSTERIORI, que es: según el autor FLORIAN, citado por J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a los tipos de flagrancia, lo siguiente:

    …1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

    2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

    3.- Presunción de delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haberlo cometido y de cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos (armas, cosa substraída, etc.) …

    (p. 318) (negrillas de la Sala).

    En este sentido el autor C.M.B., en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:

    …Delito flagrante se considera aquel que se este cometiendo en ese instante y alguien lo verifico en forma inmediata a traves de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia .del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se esta cometiendo un delito.…

    (p.378) (negrillas de la Sala).

    Ahora bien, es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, pero también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

    Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

    …La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

    Por lo que las condiciones que deben darse son:

    1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

    2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

    3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p.v. esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

    En este mismo orden de ideas, se cita la ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, del Abogado O.M.R., extraída del texto “X Jornadas de Derecho Procesal Penal”, titulada “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

    (Omissis)la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:

    1.-Asegurar la presencia procesal del imputado.

    2 .Permitir el descubrimiento de la verdad.

    3.-Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.

    Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.

    De esta conclusión deriva que sólo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

    El Código Orgánico Procesal Penal en esta materia, contempla el principio de la libertad individual, acatando así el respeto y garantía de ese derecho que consagra expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con primacía, en su artículo 44…(Omissis)

    .

    En este orden y dirección, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

    … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

    , (resaltado nuestro).

    El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236, 237 y 238 lo siguiente:

    Procedencia

    Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

    Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

    Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

    Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

    En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

    En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

    Peligro de Fuga

    Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

    .2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

    3. La magnitud del daño causado.

    4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

    Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

    Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

    Peligro de Obstaculización

    Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

    2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

    Se observa, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la EMPRESA PDVSA; así mismo existen en actas fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los mismos, como lo son: 1.- Acta Policial de fecha 17-06-2016 suscrita por los funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Costa Oriental del Lago, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Punta Gorda estado Zulia, quienes entre otras cosas manifiestan: “"En esta misma fecha a las (06:10) horas de la tarde. encontrándome en labores, de servicio de vigilancia, patrulla e e inteligencia Policial, en compañía de Ios funcionarios: Oficia! Agregado F.W. y Oficial Agregado L.C., a bordo de la unidad .oficial Machito numero 3P00003, en el momento que nos dirigíamos por el sector las Yaguasas, via publica, Municipio S.B.E.Z., visualizamos a un ciudadano quien nos hacia sena con sus manos desesperadamente, por lo que nos detuvimos y logramos entrevistarnos con este, quien no quiso aportar sus datos filiatorios por temor a represalias en contra de su persona y .su familia, informándonos que en ese mismo sector, específicamente en Ios manglares a orillas del lago, se encuentran dos personas del sexo masculino, uno de tes morena y el otro de piel blanca, embarcando varios tubos en un bote tipo balsa, la cual desconoce su procedencia, una vez escuchada a esta persona, nos acercarnos al lugar indicado, con las precauciones del caso que nos amerita, desembarcamos la unidad Radio Patrullera ya que el vehiculo no podía circular por el camino por la suficiente maleza que había en lugar, por lo que procedimos inteligentemente a realizar un patrullaje a pies, caminando por la zona mencionada con las medidas de seguridad, luego de un largo recorrido logramos visualizar a dos personas con las mismas características físicas indicada por el sujeto, donde uno de ellos se encontraba embarcando con sus propias manos cantidades de tubos de material Estratégico aparentemente perteneciente de la empresa PDVSA (MATERIAL NIKEL REVESTIDO CON MATERIAL DE ALUMINIO), en una balsa de color naranja, por io que de inmediato procedimos a darle la voz de alto y gritarle a viva voz que pertenecíamos a este Organismo Policial, estas personas a! percatarse de la presencia policial, tomaron una actitud nerviosa y la persona de tes rnorena, emprendido veloz huida, dándole alcance a varios metros, mientras que el otro ciudadano se logro aprehender en e! sitio ya que poseía en una de sus manos una herramienta de trabajo (Segueta), no se resistió al arresto, seguidamente El Oficial L.C., le manifestó a estos, que exhibieran lo que llevaban encima ya que se le practicaría una inspección corporal de cuerpo, amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quien al culminar la revisión se le incauto en una de sus manos específicamente en la derecha, al ciudadano de tes blanca y ojos rayado de color azul, la herramienta antes mencionada y al sujeto de tes morena, no se le incauto ninguna evidencia de interés Criminalistico adherido su cuerpo ni entre sus vestimenta, le manifestamos que serian trasladado a nuestro comando policial por estar incurso en unos de Ios delitos contemplado en el Código Penal, le lei y explique sus derechos Constitucionales establecidos en los artículos 44 ordinal 1° y y 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en Concordancia con el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Se realizo im recorrido por la zona, con el fin de colectar alguna otra evidencia relacionada con el caso, encontrando específicamente a orillas del lago varios tubos del mismo Material Estratégico. Seguidamente se trasladaron a Ios ciudadanos detenido y la evidencia colectada, hasta la sede de nuestro Comando Principal, ubicado en el Sector Punta Gorda, Jurisdicción del Municipio Cabimas, Estado Zulia, donde Ios aprehendidos quedaron plenamente identificado como: (01).- R.R.P. titular de la cedula de identidad numero V.-18.086,765, Fecha de nacimiento 16 de agosto del 1984, de 31 anos de Edad, soltero, Profesión u Oficio, obrero, Natural del Municipio Cabimas, residenciado en la Parroquia S.B., sector la Vaca, calle sin numero, casa sin numero, Municipio S.B.E.Z., 2.- R.A.G., titular de la cedula de identidad 17.584.640 fecha de nacimiento 13 de junio de 1982, de 34 anos de Edad, soltero, de profesión u oficio (Indefinida), natural del Estado Z.M.M. residenciado en Municipio S.B., Sector La vaca calle sin numero casa # sin numero. Y la evidencia colectada posee las siguientes característica: 01.- UNA BALSA ELABORADA COMO ESPECIE DE GOMA ESPUMA RES1STENTE, DURA, RECUBIERTO DE PLAST1CO DE COLOR NARANJA, EN EL MEDIO DE ESTA BALSA SE QBSERVA UNA CRUZ DE MATERIAL HIERRO (CABILLA), LA CUAL FUNCIONA PARA LA RESlSTENCIA DE LA BALSA Y RESISTIR EL PESO DE CUALQU1ER MATERIAL. (02).- CUARENTA Y SEIS (46) TUBOS DE MATERIAL ESTRATEGICO (APARENTEMENTE NIKEL RECUBIERTO CON ALUM1NIQ, CADA TUBO POSEE UNA MEDIDA APROXIMADA DE TRES (03) METROS Y DIEZ (10) CENTIMETROS, CON UN PESO APROXIMADO DE SEIS (06) KILOS CADA UNA, QUE DA UN RESULTADO GLOBAL DE DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS (276) KILOS. 03.- UNA HERRAMIENTA (SEGUETA) DE FABRICACION CASERA ELABORADA DE MATERIAL DE HIERRO (CABILLA), DE COLOR GRIS, CON UN HOJA DE SEGUETA. Se hace saber mediante la presente Acta Policial el' Oficial Agregado F.W., realizo la inspección técnica correspondiente, en el lugar de Ios hechos a fin de dejar c.d.I. espacios fisicos existente, del lugar de la detención de Ios ciudadanos. De igual manera se realizo llamada telefónica a la Fiscal Decima Novena del Ministerio Publico de esta jurisdicción y a la Fiscal de Flagrancia Dra. I.F. a quien se le manifestó acerca procedimiento efectuado por funcionario?, adscritos a este cuerpo policial, alegando el mismo que realizáramos las actuaciones Correspondientes y las remitiéramos a su despacho. Posteriormente informo que encontrándome en este Comando Policial se apersono el ciudadano YAGUANKY JESUS M05QUERA PRIETO, portador de la cedula de identidad numero V-13.209.081, quien es Supervisor Mayor del complejo Sur-Tia Juana, de la de la empresa PDVSA, manifestando que recibió información que funcionarios de este cuerpo policial recuperaron material estratégico perteneciente a la Industria petrolera antes mencionada, la cual le confirmamos la información y le mostramos lo incautado, indicando que el material observado se utiliza en enfriadores tipo FINFAN en proceso de comprensión de gas para el levantamiento de petróleo, por levantamiento Artificial y la balsa retenida es utilizada en la gabarra Petrolera de la industria Venezolana en mención. Es todo””. 2.- Acta de Inspección Técnica Levantada por los funcionarios actuantes de fecha 17-06-2016 3. Acta de Entrevistas por los funcionarios actuantes; 4.- Registro de Cadena y C.d.E.F. NUMERO a-004-16- de fecha 17-06-16; elementos estos que hacen presumir la participación del ciudadano A.D.L., identificado en actas, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano E.E.U.; por otra parte, se presenta el peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por los imputado de autos, cuando uno de los ciudadanos se encontraba embarcando con sus propias manos cantidades de tubos de material Estratégico, aparentemente perteneciente de la empresa PDVSA (MATERIAL NIKEL REVESTIDO CON MATERIAL DE ALUMINIO), en una balsa de color naranja, por lo que de inmediato procedieron los funcionaros a darles la voz de alto y gritarle a viva voz que pertenecían al Organismo Policial, dichos ciudadanos al percatarse de la presencia policial, tomaron una actitud nerviosa y emprendieron veloz huida, dándole alcance a varios metros, mientras que el otro ciudadano se logró aprehender en e! sitio teniendo en sus manos una herramienta de trabajo (Segueta), quedando identificados como R.R.P. y R.A.G., evidenciando esta Alzada que a los ciudadanos antes mencionados se les respetaron sus derechos, estatuidos en los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que los mismos fueron aprehendidos de manera flagrante, no observando esta Alzada vicios en el procedimiento realizado por los funcionarios, tal como se evidencia del acta policial ut-supra, realizando todo como lo establece el mencionado artículo constitucional; aunado a ello observan estos jurisdicientes que la A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, tal como se transcribió parcialmente la misma, en la presente decisión, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente si realizó el A-quo pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como violado, y en consecuencia no asiste la razón a la recurrente, por lo que consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declaran sin lugar el primer y segundo punto de recurso de apelación planteado por la defensa. Así se Decide.

    Por otra parte, en cuanto al tercer punto referido a la falta de motivación y la adecuación tipica a los hechos en relación a la calificación jurídica, esta Alzada en primer lugar desarrolla o que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia el recurrente; observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua, no da lugar a nulidad.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

    (Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

    Quienes aquí deciden, observan igualmente de la decisión recurrida que el fundamento de la misma reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales el juzgador dejó suficientemente establecidos en su decisión, en virtud de lo cual, no asiste la razón al apelante sobre este particular.

    Con respecto al punto del escrito recursivo; el cual va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la EMPRESA PDVSA, ya que no se adecua a la conducta desplegada por sus defendidos; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

    La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

    …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    (Resaltado y subrayado nuestro).

    En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

    Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

    . (Las negrillas son de la Sala).

    Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

    …En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

    (Las negrillas son de la Sala).

    Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos R.A.G.A. y R.R.P., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

    En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

    ...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

    (negrillas de esta alzada)

    Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia.

    En relación a la denuncia referida a que en el acta policial no se describió con exactitud la persona que manifestó el delito que se estaba cometiendo es decir, el transeúnte que le hizo señas a la comisión Policial, y siendo que la jueza de instancia convalido la omisión del órgano policial de no tomarle entrevista, debido a que según su criterio se resguardaría el mismo en aras de garantizar su seguridad, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

    Las diferentes clasificaciones en que la doctrina ha dividido los tipos penales, parte de consideraciones de tipo procedimental, pues en estos casos la voluntad debidamente manifestada por la víctima o sus representantes, mediante la denuncia, el requerimiento a la autoridad, o la presentación de una acusación privada, puede llegar a constituirse o no, en un requisito de procedibilidad para Iniciar el juzgamiento del sujeto activo, estatuidos estos modos en los artículos 26, 267 y 274 del Código Orgánica Procesal Penal. En esto caso hablamos de delitos de acción pública y de delitos de acción privada, destacando la voluntad del sujeto pasivo como requisito de procedibilidad, para el juzgamiento.

    En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha señalado lo siguiente en relación a los modos de iniciación del proceso penal:

    ...Todo proceso penal, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia. Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido. El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera: “Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante el fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales”. El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública.(resaltado de la Alzada)

    De modo que, en atención a las consideraciones anteriores, se concluyen estos jurisdicientes que la acusación, la querella y la denuncia, son alternativas para dar inicio al p.p.v., aunque con diferencias y características particulares entre sí, en cuanto a los requisitos necesarios para su interposición, que varía dependiendo del delito objeto del proceso en cuya determinación se determina entonces la competencia de un Tribunal de Control o un Tribunal de Juicio, por lo que se desestima este punto de impugnación de apelante. Así se declara

    En cuanto a la denuncia de la defensa relacionada a que la juzgadora no motivo su decisión conforme a lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada, hace el siguiente razonamiento lo siguiente:

    …Motivación. Artículo 232. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.

    El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal…

    Se observa del artículo ut-supra que este principio explica que su decreto y efectiva ejecutabilidad surgen exclusivamente de una resolución que haya sido decretada por el órgano que cuente con la facultad asignada por la ley para ello como son los órganos jurisdiccionales y que cumpla con las siguientes disposiciones en la ley, y si bien, esta decisión contara con efectos propios de una sentencia, la misma entonces, no podría evadir su elemento de existencia y procedencia como es la motivación de la misma, ya que ella representa en sí la observancia del debido proceso y del derecho a la defensa, tal y como se evidencia en el texto del artículo mencionado, es por todas estas razones por la que se concluye en relación a este principio señalado que la falta de motivación de una decisión que acuerde una medida apunta a una violación flagrante y de carácter grave al derecho a la defensa, ya que de no saber el porqué y la razones de mérito que justifiquen la existencia, disuelve de manera automática su ejecución y con ella su validez, por lo que se observa en el presente caso que no ha ocurrido falta de motivación en el dictado de la medida de coerción, en consecuencia, estiman estos jurisdicentes que lo ajustado a derecho es desestimar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.

    En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el A-quo analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia del imputado de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado ADALIPCIO J.B.T., en su carácter de defensor de los imputados R.A.G.A., y R.R.P., plenamente identificados en actas, y, en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 801-16, de fecha 18 de junio de 2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la EMPRESA PDVSA; en consecuencia, no se evidencia que se hayan violentados normas Constitucionales y procesales en la presente causa, como lo plantea la defensa, en tal virtud, resulta improcedente la nulidad absoluta solicitada por la defensora con relación al auto impugnado. Así se Decide.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ADALIPCIO J.B.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 203.816, en su carácter de defensor de los imputados R.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° 17.584.640 y R.R.P., titular de la cedula de identidad N° 18.086.765; y,

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 801-16, de fecha 18 de junio de 2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la EMPRESA PDVSA

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCIO MATHEUS,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 218-16 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCIO MATHEUS,

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