Decisión nº 458-14 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 9 de Diciembre de 2014

Caracas, 9 de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO: Nº 4741-14

PONENTE: MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO

Corresponde a la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer del recurso de apelación interpuesto el 15 de noviembre de 2014, por los abogados, C.I.A.G. inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº81.875, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.L.M.Z., C.E.M.T., E.R.G.C. y J.L.M., titulares de las cédulas de identidad Nº V-22.896.338, V-17.443.935, V-22.896.336 y V-10.701.083 respectivamente, quien recurre en contra de la decisión dictada el 08 de septiembre de 2014, al término de la audiencia preliminar mediante la cual presuntamente admitió unas pruebas ilegales, referidas a: “…vaciado ilegal del contenido de datos incorporados a teléfonos móviles, que durante la fase preparatoria del proceso penal, fueron recabados sin la debida autorización de un juez de control (…) la incorporación del testimonio de los ciudadanos: Y.B. y R.B. adscritos a la División de Análisis y Telefonía del Ministerio Público, así como las experticias realizadas por ellos, toda vez que no consta autorización otorgada por tribunal alguno (…) exclusión del testimonio del funcionario KELVIS VALENCIA adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público, así como la experticia por el elaborada… ”.

El 10 de noviembre de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 08 de septiembre de 2014, el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión al término de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.L.M.Z., C.E.M.T., E.R.G.C. y J.L.M., mediante la cual presuntamente admitió unas pruebas ilegales, referidas a: “…vaciado ilegal del contenido de datos incorporados a teléfonos móviles, que durante la fase preparatoria del proceso penal, fueron recabados sin la debida autorización de un juez de control (…) la incorporación del testimonio de los ciudadanos: Y.B. y R.B. adscritos a la División de Análisis y Telefonía del Ministerio Público, así como las experticias realizadas por ellos, toda vez que no consta autorización otorgada por tribunal alguno (…) exclusión del testimonio del funcionario KELVIS VALENCIA adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público, así como la experticia por el elaborada… ”.

Precisado lo anterior, evidencia este Órgano Colegiado que, el profesional del derecho C.I.A.G., en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.L.M.Z., C.E.M.T., E.R.G.C. y J.L.M., recurre del fallo dictado por el a quo, en el desarrollo de la audiencia preliminar, celebrada el 08 de septiembre de 2014, fundamentando su escrito recursivo en las siguientes denuncias:

Que, “…el Ministerio Público pretende incorpora en su escrito acusatorio prueba, que son producto de la violación directa e inmediata a la ley, y el juez de control en la audiencia preliminar no valora la grave lesión que produce tal incorporación al proceso, contraviene con ello el principio contenido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal solicitamos que sean descartados y por tanto declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas que materializan la prueba que representa el vaciado ilegal del contenido de datos incorporados a teléfonos móviles, que durante la fase preparatoria del proceso penal, fueron recabados sin la debida autorización de un juez de control y sin ninguna justificación legal que permita la adecuada incorporación al proceso, todo ello rendido de forma contraria a lo establecido en la Constitución de la República y la ley …”.

Que, “…Resulta entonces ilegal la incorporación del testimonio de los ciudadanos: Y.B. y R.B. adscritos a la División de Análisis y Telefonía del Ministerio Público, así como las experticias realizada por ellos, toda vez que no consta autorización otorgada por tribunal alguno de la República que haya autorizado la apertura de la información contenida en los dispositivos móviles celulares…”.

Que, “…los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones que establece el Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que, “…solicitamos la exclusión del testimonio del funcionario KELVIS VALENCIA, adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público, así como la experticia por el elaborada que acredita que un funcionario de la Guardia Nacional sufrió una lesión menor Esta se opone a su incorporación por cuanto el ministerio público nunca manifestó en su escrito cual es la necesidad, pertinencia o utilidad de esta prueba, toda vez que no existe la vinculación objetiva con el caso en concreto ya que a ninguno de mis defendidos se le imputo el delito de lesiones o algún tipo penal que amerite la necesidad de tal prueba …”.

Revisados los puntos impugnados, observa la Sala que la denuncia se refiere a la presunta violación a la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de nuestra Constitución, por cuanto según la defensa, el Juez de Instancia admitió unas pruebas presuntamente ilegales, e impertinentes al proceso.

Previo al análisis de los puntos impugnados, es importante destacar que, el principio general establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, es el de no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizar como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código antes mencionado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, por implicar inobservancias o violación de derechos y garantías fundamentales.

Determinado lo anterior, advierte esta Alzada que, el Juzgado Vigésimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, estableció en el acta levantada en ocasión a la audiencia preliminar celebrada el 08 de septiembre de 2014, a los fines de declarar sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, lo siguiente:

…(Omissis)…PUNTO PREVIO: Visto lo manifestado por la Defensa en este acto en el sentido que se declare la nulidad de las experticias realizadas a los celulares incautados a los hoy acusados, así como que se desestime por impertinente el medio de prueba referido al reconocimiento médico legal por cuanto considera que el mismo es inoficioso; este Juzgador una vez a.e.p. hecho por la defensa en este caso, declara SIN LUGAR dicha solicitud de nulidad debido a que de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia específicamente del acta policial de aprehensión que en el momento en que los hoy imputados resultaron detenidos a los mismos les fue incautado los teléfonos celulares a que hace mención el solicitante, cursante en autos igualmente la respectiva fijación fotográfica y registro de cadena de custodia en la cual de las cuales se reflejan los elementos de interés criminalìsticos incautados, entre ellos los teléfonos celulares, de manera pues quien aquí decide considera que en ningún momento fue violada la privacidad de los hoy acusados; es decir si como consecuencia de un procedimiento policial se incautan teléfonos celulares, la investigación debe abarcar todo lo que tenga que ver con los mismos, al igual que ocurriría con objetos de otra naturaleza; las informaciones que se trasmiten haciéndose uso de dispositivos móviles, para quienes están involucrados en la comisión de delitos, no quedan protegidas con la garantía que tiene el que los utiliza con apego a su uso normal. Si en la ejecución del hecho punible, se determina, como consecuencia de los actos propios de la investigación, que ese mecanismo sirvió para perpetrarlo, la invocación del derecho a la privacidad de las comunicaciones no está protegido ante la obligación del Estado de evitar la impunidad, por lo que mal puede aspirarse a que aquel presunto derecho fundamental se imponga a la protección de quienes han sido víctimas de crímenes Y ASI SE DECIDE…(Omissis)…

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En este sentido, una vez analizados todos y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado observa que al folio 37 del expediente original, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., del 03 de abril de 2014, levantado por funcionarios adscritos al Destacamento Nro 52 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

…Un teléfono celular móvil de color negro con bordes de color vinotinto, marca Samsung, serial Nro RV1CA401EQM, Modelo GT-C3313T, con un chip de la línea Movilnet serial 8958060001233296611, con una memoria micro sd de 2 gb y su respectiva batería serial BD1CA07ES/4BE7.

Un Ipod de color plata, marca Apple, de 8 GB, serial 1B9054VM201, modelo A1288.

Un celular marca Huawei, de color negro con bordes blancos, serial R6X9MD92B28111312, con su batería respectiva serial MHCCB15603048758, con una memoria de 8GB Micro sd y Un celular móvil de color negro con bordes color vinotinto, modelo GT-B2100, serial R28B183898D, con un chip de la Línea Movistar serial 8958804120007903067, con su batería serial Nro BD1ZC17FS/4-B-BX…

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En este sentido es de señalar que, el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de C.d.E.F., en su Capitulo II, Área de Informática Forense establece lo siguiente:

… 1.1 Colectar todo el material de índole probatorio en medios electrónicos, electro – magnéticos, ópticos y magneto – ópticos y en cualquier otro tipo de dispositivo de almacenamiento y/o comunicación, enfocados al principio de la inmediatez de la prueba. Igualmente adquirir toda la data o información relacionada con cada uno de los archivos que se analicen, es decir, estar al tanto de todas las consultas, modificaciones, sustracciones o adiciones que puedan relacionarse con, por ejemplo, un registro contable, desde el momento de su creación hasta la fecha en que es objeto de peritaje.

(…)

1.5 Garantizar la autenticidad, confiabilidad, suficiencia y no repudio de las evidencias digitales colectadas….

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De igual manera en la Fase II, del referido Manual, Capitulo III, establece lo siguiente:

…En esta fase se deberá procesar las evidencias colectadas en el sitio del suceso y posteriormente, trasladadas al laboratorio, así como también aquellas derivadas o colectadas directamente en el laboratorio por procedimientos de obtención de muestras…

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(…)

ASIGNACIÓN

1. La persona autorizada deberá asignar la evidencia directamente al experto, para efectuar la experticia correspondiente.

(…)

Reconocimiento Técnico de equipos, dispositivos, data e información (relacionadas con el área de Tecnologías de Información):

Este tipo de peritaje tiene por finalidad dejar constancia de las características, estado de conservación y funcionamiento de las evidencias que serán objeto de análisis.

(…)

Impresión de Información, Datos, Registros, Imágenes, entre otros: esta experticia tiene por finalidad dejar constancia impresa de la condición y estado de este tipo de evidencias….”.

Determinado lo anterior es de señalar que, dichas evidencias físicas fueron analizadas por los expertos TSU. R.B. Experto en Peritaje Informático IV, e ING. Y.B., Experto en Peritaje Informático IV, adscritos a la División de Análisis de Sistemas de Tecnología de Información del Ministerio Público, quienes realizaron dichas experticias cumpliendo a cabalidad con lo dispuesto en el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de C.d.E.F..

Ahora bien, es de advertir que en el presente caso no estamos en presencia de una interceptación de correspondencia o comunicaciones, a los fines de investigar un hecho delictivo, lo cual se encuentra regulado en la Sección Cuarta del Capitulo II, de los Requisitos de la Actividad Probatoria, de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo que indiscutiblemente necesitaría de la autorización de Juez o Jueza de Control, a los fines de realizar dicha incautación o interceptación de comunicaciones privadas; por el contrario, dicha experticia fue realizada, por los expertos en peritaje informático T.S.U. R.B. e ING. Y.B., adscritos a la División de Análisis de Sistemas de Tecnología de Información del Ministerio Público, en virtud que, las evidencias en cuestión fueron recabadas en un hecho flagrante, por Funcionarios adscritos al Destacamento Nro 52 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes dejaron constancia en el respectivo registro de cadena de c.d.e.f., de las características de cada uno de los dispositivos incautados, por lo que, los mismos debían indiscutiblemente ser objeto de experticia, a los fines de poder brindar un análisis y estudio sobre los hechos catalogados como ilícitos, para así poder establecer las evidencias que sustenten, identifiquen e individualicen las afirmaciones sobre el hecho punible, y el medio de comisión empleado para el mismo.

Es evidente para esta Alzada, que las evidencias incautadas en el procedimiento de flagrancia referidas a: “…Un teléfono celular móvil de color negro con bordes de color vinotinto, marca Samsung, serial Nro RV1CA401EQM (…) Un Ipod de color plata, marca Apple, de 8 GB, serial 1B9054VM201, modelo A1288. (…) Un celular marca Huawei, de color negro con bordes blancos, serial R6X9MD92B28111312 (…) y Un celular móvil de color negro con bordes color vinotinto, modelo GT-B2100, serial R28B183898D…”, forman parte de la investigación adelantada por el Ministerio Público, por lo que, los mismos al ser analizados conforme las reglas del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por lo establecido en el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de C.d.E.F., en nada violenta el contenido del artículo 26 Constitucional ni el 181 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo refiere la defensa, por el contrario, los mismos fueron hechos atendiendo al contenido de las normas que regulan la materia, por lo que, es acertado el Juez de Instancia al declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, por lo que en razón de lo anterior lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se declara.

Con relación a lo manifestado por el recurrente, en el sentido que la prueba referida al: “…testimonio del funcionario KELVIS VALENCIA, adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público, así como la experticia por el elaborada que acredita que un funcionario de la Guardia Nacional sufrió una lesión menor…”; por cuanto considera la defensa que la misma es impertinente, a inútil por cuanto no existe vinculación objetiva con el presente caso, toda vez que, ninguno de los acusados se les imputó el delito de lesiones, o algún tipo penal que amerite la necesidad de dicha prueba, es de señalarle al recurrente que de la revisión exhaustiva de la presente causa, se evidencia que el Ministerio Público en su escrito de acusación en el capitulo IV, intitulado Calificación Jurídica, acusó al ciudadano MOLINA J.L., por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, el cual vale decir para su configuración necesita como medio de comisión el uso de la violencia, o amenaza, por lo que no comprende entonces esta Alzada en que se basó la defensa para asegurar que no guarda relación dicho medio probatorio con los hechos imputados, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se declara.

En virtud de lo precedentemente examinado, considera este Órgano Colegiado, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto el 15 de noviembre de 2014, por los abogados, C.I.A.G. inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº81.875, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.L.M.Z., C.E.M.T., E.R.G.C. y J.L.M., titulares de las cédulas de identidad Nº V-22.896.338, V-17.443.935, V-22.896.336 y V-10.701.083 respectivamente, quien recurre en contra de la decisión dictada el 08 de septiembre de 2014, al término de la audiencia preliminar mediante la cual presuntamente admitió unas pruebas ilegales, referidas a: “…vaciado ilegal del contenido de datos incorporados a teléfonos móviles, que durante la fase preparatoria del proceso penal, fueron recabados sin la debida autorización de un juez de control (…) la incorporación del testimonio de los ciudadanos: Y.B. y R.B. adscritos a la División de Análisis y Telefonía del Ministerio Público, así como las experticias realizadas por ellos, toda vez que no consta autorización otorgada por tribunal alguno (…) exclusión del testimonio del funcionario KELVIS VALENCIA adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público, así como la experticia por el elaborada… ”. Se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo impugnado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto el 15 de noviembre de 2014, por los abogados, C.I.A.G. inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº81.875, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.L.M.Z., C.E.M.T., E.R.G.C. y J.L.M., titulares de las cédulas de identidad Nº V-22.896.338, V-17.443.935, V-22.896.336 y V-10.701.083 respectivamente, quien recurre en contra de la decisión dictada el 08 de septiembre de 2014, al término de la audiencia preliminar mediante la cual presuntamente admitió unas pruebas ilegales, referidas a: “…vaciado ilegal del contenido de datos incorporados a teléfonos móviles, que durante la fase preparatoria del proceso penal, fueron recabados sin la debida autorización de un juez de control (…) la incorporación del testimonio de los ciudadanos: Y.B. y R.B. adscritos a la División de Análisis y Telefonía del Ministerio Público, así como las experticias realizadas por ellos, toda vez que no consta autorización otorgada por tribunal alguno (…) exclusión del testimonio del funcionario KELVIS VALENCIA adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público, así como la experticia por el elaborada… ”.

SEGUNDO

Se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo impugnado. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así como el expediente original al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2014, a los 204° años de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

L.R.C.A.

LA JUEZ, LA JUEZ,

M.A.C.R.V.Z.P.

PONENTE

LA SECRETARIA,

K.C.G..-

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publico la presente decisión quedando signada bajo el Nº________________ siendo las _________________.

LA SECRETARIA,

K.C.G.

LRCA/MACR/VZP/KCG.

ASUNTO Nº 4741-14