Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 07 de Marzo de 2012

201º y 152º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO

EXP. Nº 3356-12.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado J.G.F., en su condición de Defensa Privada del ciudadano J.D.A.W., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Febrero de 2012, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, e igualmente por cuanto a su criterio el Juez de Control en la referida decisión violenta los extremos del artículo 173 de la Ley adjetiva Penal, por falta parcial de motivación, asimismo no se pronunció sobre los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la medida restrictiva de libertad, y por ultimo alega que la recurrida dejo de pronunciarse sobre algunos alegatos de la Defensa.

Para decidir, esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DE RECURSO

Cursa a los folios 95 al 149 del presente cuaderno especial escrito de Apelación interpuesto por el Abogado J.G.F., en su condición de Defensa Privada del ciudadano J.D.A.W., argumentando lo siguiente:

“...El suscrito, J.G.F., abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.646; procediendo en este acto en mi condición de DEFENSOR PRIVADO del Ciudadano: J.D.A.W., Titular de la Cédula de Identidad Nº 13.463.966, plenamente identificado en autos, el cual cursa en el Expediente No. 16.261-12, nomenclatura de éste Tribunal; carácter mío que se evidencia suficientemente en la presente causa; y a quien se le imputa la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; ante Usted, con el rigor de orden, el debido respeto y acatamiento, y estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° y 5° Eiusdem; en contra de la decisión interlocutoria contenida en el ACTA DE AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, de fecha Jueves dos (02) de Febrero de 2012, por el Tribunal Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3; 251 numeral 2º y 3º parágrafo primero y 252 numeral 2, todos de la Ley Adjetiva Penal, en contra de mi defendido; así mismo la referida Instancia en su decisión, violenta los extremos del artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal, por FALTA PARCIAL DE MOTIVACIÓN, por cuanto NO SE PRONUNCIÓ sobre los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la medida restrictiva de libertad y asimismo, deja de pronunciarse sobre algunos de los alegatos de la defensa; en consecuencia, paso a fundamentar en los siguientes términos:

INTERPOSICIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone, en su numeral 4º y 5º, lo siguiente:

Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininpugnables por este Código.

En el presente caso, denunciamos que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a nuestro representado, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Del estudio de las presentes actuaciones, ha constatado la defensa que a la ciudadana Juez que preside, le fue presentado mi patrocinado por la representación Fiscal, quien explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esa “aprehensión”. Ahora bien, quien con tal carácter suscribe, ha sido conteste con diversas Jurisprudencias, en la cual, se ha sostenido, que los hechos están objetivados en las Actas, que la fenomenología de los hechos, no puede ser mutada por subjetivismos del Ministerio Fiscal o del Juzgador. Los hechos son el proceso mismo, y ello tiene relevancia constitucional, en el Debido Proceso.

La actividad del Titular de la acción penal, apuntaba presuntamente a la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, como requisito o como fase inicial del procedimiento abreviado para los delitos flagrantes. Así lo entendió en una primera fase, el Fiscal del Ministerio Público, cuando en la audiencia oral del dos (02) de Febrero de 2012, reprodujo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, establecidas en el Acta Policial, es decir, que mi defendido fue aprehendido, en presunta “flagrancia” relacionándolo con la causa, donde se encuentra involucrado otro ciudadano, y a quien por cierto, no se le incauto ningún elemento de interés criminalístico; hechos estos que aparentemente lo vinculan presuntamente como el autor material de la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, de tal suerte, que aparentemente según el dicho Fiscal, fue en la inmediatez de los hechos.

La ciudadana Juez, con el debido respeto, nada dijo sobre la CALIFICACIÓN DE LA FLAGRANCIA, aunque señaló que dicha audiencia se estaba celebrando de conformidad con la Ley, no obstante la petición fiscal, tenía sin duda alguna, como objetivo que la Juez de Control calificara o no la flagrancia y la prueba de ello, nos las ofrece lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley Adjetiva Penal, al no ceñirse este honorable Tribunal a lo allí establecido. La ciudadana Juez sólo se limitó a decir lo siguiente:

(…) “SEGUNDO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con ese pronunciamiento, este Tribunal, implícitamente estaba expresando que el caso que le había sido presentado no se estructuraba los supuestos del artículo 248 eiusdem.

En el presente caso, la defensa arguye, que este Tribunal podría sostener que el Juez de Control válidamente puede sustentar que el Ministerio Público le presentó unos aprehendidos, le expuso como se produjo su detención y le solicito seguir el procedimiento “por vía ordinaria” pero, en ningún caso, el Ministerio Público respeto del aprehendido y del hecho punible, le solicito la calificación de la flagrancia. Esta afirmación no compartida por la defensa, si es que fuera hecha, es un fácil expediente para distorsionar la realidad fáctica que le ha sido presentada y desconoce los principios subsumidos en el artículo 44 ordinal 1° y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esto por las razones siguientes:

El presunto hecho punible y las circunstancias del mismo, incluso la aprehensión del presunto autor o partícipe están plasmadas en el acta de detención y el Fiscal del Ministerio Público, aunque sea Titular de la Acción Penal, no puede mutar a su voluntad esos hechos, para desnaturalizar la ocurrencia del mismo, en las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con el debido respeto el Juez o Jueza de Control, no es un receptor mecánico de la petición fiscal, a él le corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado (artículo 373), a los fines de determinar si califica la flagrancia o no, aunque no le haya sido solicitada expresamente o conste en actas la expresa petición fiscal, de que se siga el procedimiento ordinario, no obstante la ocurrencia de los hechos con base al artículo 248 ejusdem.

Esta última situación ha sido utilizada recurrentemente por el Ministerio Público, de manera sesgada, ya que se pretende en muchos casos y el presente no escapa a ello, presentar unos hechos de manera distinta a como fenomenológicamente sucedieron y que se plasma en el acta policial. Pero, peor aún, algunos Jueces de Control y esto lo observamos en la práctica pretenden convalidar en el plano judicial esa distorsión que de los hechos acaecidos hace el Ministerio Fiscal.

Con todo respeto, el Juez de Control debe saber que el procedimiento que utiliza el Fiscal del Ministerio Público y que él convalida, viola no sólo la fenomenología de los hechos, sino que es un mecanismo que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, pautadas en las normas constitucionales y ello, por la sencilla razón, de que si el Ministerio Fiscal solicita que el procedimiento sea el ordinario, y el Juez de Control respecto al aprehendido y del hecho que le fueron presentados, así lo acuerda, es por demás evidente que mi patrocinado nunca debió ser aprehendido, YA QUE LA DETENCIÓN SOLO SE PERMITE POR ORDEN JUDICIAL Y EN CASO DE FLAGRANCIA.

Era deber de la ciudadana Juez, examinar los hechos, a los efectos de calificar o no la flagrancia y le era exigible, un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera, que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control, implícitamente está negando, que en el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y si ello es así, de todos modos esta obligado a motivar.

En este aspecto consideramos que ni el Fiscal del Ministerio Público ni la Juez de Control, pueden cambiar la fenomenología de los hechos, y el único caso en que se le permite al fiscal de la vindicta pública presentar a un aprehendido al Juez de Control, es en un PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES. Tanto es así, que este supuesto tiene cobertura constitucional, ya que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Fundamental prevé lo siguiente:

Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención

:

Cobertura constitucional que en ningún caso, tiene la presentación de un imputado, en este caso mi patrocinado, en estado de detención en el supuesto previsto en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, ya que esa detención, fuera del caso de flagrancia, es violatoria de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra carta fundamental. El soslayamiento de la realidad fáctica en el presente caso, conduce a la defensa a plantearse las siguientes interrogantes: ¿Qué es la aprehensión por flagrancia y en que radica la calificación de flagrancia?

La aprehensión por flagrancia puede definirse como la medida cautelar de rango constitucional, puntualizada legalmente, de carácter personal, limitativa del principio de inviolabilidad de la libertad personal (artículo 44 CRBV) desarrollada en la Ley adjetiva Penal en su artículo 250 que en términos de deber ejecuta la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular…

La Calificación de Flagrancia es un pronunciamiento jurisdiccional que en si mismo comporta la concreción de las circunstancias contenidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que el aprehendido es el autor o participe del hecho punible, y que ese juicio de valor esta sostenido por fundados elementos de convicción.

Es oportuno recordar que si el Juez de Control, expresa o implícitamente, no califica la flagrancia, no es posible decretar medida privativa preventiva de libertad o sustitutiva, ya que ese pronunciamiento negativo implica abstractamente, como diremos luego, ausencia de los parámetros supra citados del artículo 250, o mejor dicho hay ausencia de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La dictación de la medida privativa de libertad o sustitutiva, supone ambos casos como antecedentes lógico que se estructuren abstractamente los requisitos de los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en un procedimiento abreviado para delitos flagrantes solo se concretiza con la calificación de flagrancia.

La medida privativa preventiva de la libertad dictada a mi defendido violenta el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250, eiusdem, lo que constituye una garantía del ciudadano, en el sentido, de que solamente puede ser detenido, por orden de la autoridad judicial con el cumplimiento de las formalidades legales.

Si bien es cierto, que la calificación o no de la flagrancia no es un pronunciamiento recurrible o atacable conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no es inmutable, inatacable y jurídicamente un acto consumado, máxime cuando el acto en si mismo de calificar o no flagrancia y el decreto de la medida privativa preventiva de la libertad, subvierte los hechos con violación directa del debido proceso, implica ausencia de motivación y violenta de raíz la esencia misma del ser humano, su l.i., fuera de los supuestos excepcionales que estatuye el artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de 1.999.

En este contexto, ha precisado la doctrina judicial que la calificación de flagrancia es un concepto distinto y separado de la medida privativa preventiva de la libertad, en el sentido, de que aquella no comporta necesariamente la segunda, ya que si no hay riego que el aprehendido in fraganti se fugue y/o obstaculice la búsqueda de la verdad, no es posible mantenerlo privado de su libertad. Con mucho acierto, M.V. ha sostenido que “…la privación de la libertad tiene un fin procesal, cual es, asegurar la comparecencia del imputado en el juicio … LA SOLA FLAGRANCIA EN LA COMISIÓN DEL HECHO ES INSUFICIENTE PARA MANTENERLO PRIVADO DE SU LIBERTAD.”

Conceptualizar como un mismo acto, flagrancia y aprehensión o captura del o de los partícipes en el hecho, es un error, ya que puede acaecer un hecho flagrante en el que no se suceda la aprehensión por la autoridad o por el particular. La flagrancia como acertadamente lo expresó M.V. no es “ … mas que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede por extensión, materializarse sin previa orden judicial”. Ello es cierto, NO SE PUEDE CONFUNDIR LA CAUSA CON EL EFECTO, LA FLAGRANCIA ES LA EVIDENCIA PROCESAL DEL HECHO PUNIBLE MISMO, LA CAPTURA ES UNA CONSECUENCIA DE LA FLAGRANCIA.-

De ello se infiere, que la actualidad en la ejecución de un hecho que es causa de la aprehensión, constituye un requisito objetivo temporal que permite la aprehensión del sujeto y la excepción a la inviolabilidad de la libertad personal sin que nadie, previa orden judicial que la autorice, pues, el sujeto es sorprendido cometiendo el hecho o a poco de haberlo cometido o también cuando “…el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos y otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor” (artículo 248, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal).

Otro requisito es la identificación de la persona, ya que las circunstancias en que se comete el hecho, que es causa de la aprehensión, permiten establecer que fue el aprehendido la persona que cometió el hecho, identificación que es muy importante por las particularidades del procedimiento a que es sometido el aprehendido para el caso de establecer el Juez de Control la calificación de flagrancia.

Ciertamente, aquí no sabemos, ya que no hay explicación alguna, porque la Ciudadana Juez de Control, OMITIÓ REFERIRSE A LA ESTRUCTURACIÓN O NO DE LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a la calificación o no de la flagrancia, máxime que la representante fiscal y el propio Tribunal de Control hicieron suyas las circunstancias de la aprehensión. Entonces, es un contrasentido del Juez de Control acepte unos hechos y omita expreso pronunciamiento legal respecto a los mismos. ES MAS, ESOS HECHOS FUERON SUBVERTIDOS Y DESNATURALIZADOS CON EL PRONUNCIAMIENTO DE QUE LA AVERIGUACIÓN PROSIGUIESE POR LA VÍA ORDINARIA.

Dispone el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que “ la acción penal corresponde al estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”, PERO ELLO, NO SIGNIFICA QUE ES EL MINISTERIO PÚBLICO ES EL QUE DETERMINA EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR. Compete al Juez, previo examen de las actas, ordenar el procedimiento que debe seguirse, recuérdese que el Ministerio Público ni antes ni después de la reforma del articulo 250, determina inexorablemente la aplicación de la medida privativa y preventiva de la libertad, solo es requerida su opinión., pero aún mas, en caso de solicitar la dictación de esa medida cautelar sustitutiva, puede el Juez de Control otorgarla o dictar privativa preventiva de libertad considerando que a su criterio hay peligro de fuga y/o de obstaculización de la verdad, cosa que no ocurrió en el presente caso, como mas adelante será expuesto.

Nótese también que en el presente caso, el Tribunal de Control consideró que la investigación debía seguirse por la vía ordinaria, sin mayor explicación, razón o argumentación. Solamente porque así lo consideró la Juez de Control.

Esta actuación procesal de la Juez de Control, como en efecto lo estoy denunciando, en esta etapa de Investigación VIOLENTA EL DEBIDO PROCESO, como garantía constitucional de que el proceso ordinario u otro tipo de procedimiento, se module y desarrolle conforme fue pautado en la legislación para particulares situaciones jurídicas que tienen su relevancia en la estructuración misma del proceso. EN EL PRESENTE CASO, EN UN SUPUESTO NEGADO, ERA EVIDENTE QUE SE CUMPLIERON LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CUMPLIMIENTO QUE TENÍA COMO CONSECUENCIA LÓGICA HACER EL PRONUNCIAMIENTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, CON LA SECUENCIA PROCESAL QUE ESTIPULA EL ARTICULO 373 EJUSDEM. SIN EMBARGO, LA JUEZ DE CONTROL, CALLÓ SOBRE ESE PARTICULAR, SUBVIRTIÓ EL PROCESO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES Y ORDENÓ QUE SE CONTINUARA LA INVESTIGACIÓN POR LA VÍA ORDINARIA.

En este sentido, es oportuno traer a colación de la Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, refiriéndose al debido proceso, en sentencia del 02 de junio de 1998, sostuvo lo siguiente:

“…De acuerdo con la doctrina de la – Sala, “si un tribunal al aplicar normas procedimentales en una causa especifica priva a un tercero a su derecho de comparecer ante el juez competente para, con las debidas garantías, esgrimiera alegatos, aportar y controlar medios probatorios y ejercer los correspondientes recursos ordinarios y extraordinarios, viola el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, así como el derecho de ser juzgado por su juez natural, previsto en el articulo 69 de la Constitución, caso en el cual es necesario acordar por vía del procedimiento breve y sumario de amparo la tutela de los señalados derechos y garantías constitucionales, en cuanto que la finalidad del instituto precisamente consiste en reestablecer inmediatamente la situación jurídica infringida por cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, que hayan lesionado o amenacen lesionar cualquiera de los derechos y garantías consagradas por la Carta Magna”…”

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000, refiriéndose al debido proceso, señaló cuanto sigue:

…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva

…”

En ese orden de ideas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, con extrema lucidez expresó lo siguiente:

“3) La garantía del derecho al debido proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Tomando en cuenta lo indicado supra, esta defensa, no puede dejar de observar, que los límites y principios dispuestos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concuerdan precisamente, con los límites impuestos por la Constitución, dado que el sistema de protección internacional, se fundamente en la dignidad intrínseca de la persona humana.

REGULACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.

En este contexto, el artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda “expresamente” un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Así mismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado esta sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han insistido, en que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos y garantías constitucionales como el derecho a la tutela efectiva, consagrado por nuestro Constituyente en el artículo 26 y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana consagrado en el artículo 3º eiusdem, referido anteriormente, como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano.

Precisamente la Constitución de 1999 informa con este principio finalista al proceso judicial venezolano estableciendo en el artículo 257 lo siguiente:

Artículo 257, El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Así mismo, el primer aparte del artículo 26 dispone:

Artículo 26, El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

Ahora bien, además de estas disposiciones generales respeto al debido proceso, ésta defensa considera, que debe precisarse a si mismo, cuáles son las garantías del proceso penal, sin que ello, signifique por supuesto, que las previsiones generales expuestas no sean aplicables a este tipo de procesos. Sin embargo, dada la trascendencia de los intereses involucrados, entre los que se encuentran en juegos bienes jurídicos de relevancia, como la libertad personal, resulta necesario para la defensa precisar concretamente, las garantías del proceso penal desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución.

Pero aún mas, y ya particularizando el tema, la Juez de Control en el presente caso, no motivó, ni explicó, mejor dicho omitió explicar, motivar o razonar, el porque se daban o no en el presente caso los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco motivó su desnuda afirmación de que la investigación continuará por la vía ordinaria. En el plano legal se violentó lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem.

Hoy en día de la motivación tiene un perfil constitucional. Sobre la motivación en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de marzo de 2000, expediente Nº 00-0130, sostuvo lo siguiente:

Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6º del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público…

(Negrillas mías)

Como complemento a ello, podemos decir, que el legislador antes de la reforma, no le fijaba un plazo o término al Juez de Control para que se pronunciara una vez recibida la solicitud, sin embargo, se entendía que el lapso era breve, teniéndose en consideración la naturaleza del pronunciamiento requerido, que estuvieran acreditados los extremos de los ordinales supra citados, el ejercicio de la jurisdicción y la finalidad del proceso. Esta fase y en supuesto antes referido se supone que el imputado deba estar en libertad., como efecto debió ocurrir. De tal suerte, que es inconstitucional cualquier previsión del Código Orgánico Procesal Penal que, con excepción del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, contemple en la fase preparatoria la presentación del imputado en estado de detención, es decir, por la autoridad de policía, su puesta disposición del Ministerio Público y la presentación del imputado al Juez de Control para que este decida sobre su libertad o detención.

Con posterioridad a la reforma, el sistema sufrió algunas variaciones ya que cuando el hecho punible “…merezca pena privativa de libertad menor de cuatro años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales…”, o “…el hecho punible merezca pena privativa de libertad mayor de cuatro años en su límite máximo…”, el Juez de Control “convocará a las partes y a las victimas, si las hubiere, a una audiencia oral para decidir”, que debe realizarse dentro de las 48 horas siguiente a la solicitud fiscal.

Este es el plazo máximo que, en esos supuestos, tiene el Juez de Control para emitir su pronunciamiento, que puede ser de: medida privativa preventiva de libertad , cautelar sustitutiva o l.p., sin perjuicio de un pronunciamiento de nulidad.

Debe tenerse siempre presente que el artículo 6 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales, en plena concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de 1999, estableció que “ los funcionarios Policía de Investigaciones solo podrán aprehender a una persona por orden judicial o sorprendida en delito flagrante que amerite pena privativa de libertad. Ambos casos deberán cumplir rigurosamente con las formas y plazo previstos en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Sobre el punto tratado anteriormente, se ha debatido en suficiencia, pero pareciera que algunos pretenden cabalgar sobre el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de 1999, bajo el pretexto de una lucha frontal contra la delincuencia, sin detenerse a pensar en la Carta Magna no es un traje que podamos ajustar caprichosamente a nuestra conveniencia, o que podemos modelar a la conveniencia del gobierno de turno. Es un deber insoslayable de los jueces asegurar la integridad de la Constitución, y efectuar el control incidental de la misma (artículo 334 encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.)

EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES. ESTE ES EL ÚNICO SUPUESTO EN EL CUAL LAS AUTORIDADES DE POLICÍA DE INVESTIGACIONES PENALES ESTÁN AUTORIZADAS CONSTITUCIONALMENTE PARA DETENER O APREHENDER AL AHORA DENOMINADO IMPUTADO (artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de 1999). Si el Juez de Control en el caso de calificar la flagrancia, considera que concurren las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debe limitarse a declararla pura y simplemente, y acto seguido decidir sobre la libertad del aprehendido. Estos dos pronunciamientos pueden hacerse en un mismo acto, pero ello, no es obligatorio, ya que el Juez de Control puede pronunciarse por separado sobre la libertad del aprehendido, pero siempre dentro del lapso de las setenta y dos (48) horas siguientes al momento que sea puesto a su disposición.

Debemos tener muy en cuenta el articulo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que la persona aprehendida in fraganti “…será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48hrs) a partir del momento de la detención…”, norma que prevé un lapso incompatible con el previsto en el encabezamiento del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y que obliga a los tribunales a aplicar con preferencia la disposición constitucional (artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal), lo que comporta un mandato para el Ministerio Público, en el sentido que debe haber inmediatez (36 horas) entre la detención del aprehendido y su presentación ante la autoridad judicial. Nada dice la previsión constitucional sobre el lapso que tiene el Juez de Control para decidir, por lo que se aplica la previsión del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal: debe pronunciarse sobre si concurren o no las circunstancias del artículo 248 ejusdem y sobre la libertad del aprehendido, en un lapso que “…no podrá exceder las setenta y dos horas siguientes al momento que sea puesto a su disposición”.

Este bosquejo preliminar es necesario para ratificar el criterio sostenido por la Jurisprudencia (decisión de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de fecha 09 de diciembre de 1999, expediente Nº 00167) sobre LA ILEGALIDAD EN QUE INCURRE EL JUEZ DE CONTROL CUANDO EN UN PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES NIEGA EXPRESA O IMPLÍCITAMENTE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, Y NO OBSTANTE ELLO DECRETA LA MEDIDA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD O ACUERDA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA AL O A LOS APREHENDIDOS NO FLAGRANTES. Igualmente, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en el caso de A.M.J.H. (decisión de fecha 29 de octubre de 1999, expediente Nº 00149) dejó sentado, el criterio siguiente:

Si el pronunciamiento es que no están dados los supuestos del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, ello comportará la inmediata libertad de o de los aprehendidos, sin que, en ese supuesto, le sea permitido al Juez de Control mantener detenido, o mejor decretar la privación preventiva de libertad del aprehendido bajo la excusa de que se trata de un delito grave, o como lo sostuvo erradamente en una oportunidad un Juez de Control de este circuito judicial, que no obstante desestimar la calificación de flagrancia decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra los aprehendidos…

(Los artículos señalados son antes de la reforma actual.)

Sentado lo anterior, es necesario puntualizar que la Juez Trigésima Quinta (35º) de Control, en los pronunciamientos dictados en fecha 02-02-2012, incurrió en reiteradas violaciones del texto constitucional y de la normativa del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Resulta a todas luces lógico, que la dictación de las medidas privativa preventiva de libertad y sustitutiva propone la previa constatación o existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal se encuentra prescrita, y de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en su comisión; exigencias que en materia de delito flagrantes se estructuran, con el cumplimientos de los requisitos de actualidad e individualización o identificación.

   Un Juez no puede decretar las medidas supra citadas, particularmente la privativa preventiva de libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así, su actuar se desborda del cauce constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos.

   Dispone el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

   Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores

   .

   Los anteriores comentarios, en relación a la flagrancia, tienen su asidero, ya que mí representado fue aprehendido, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) División Contra la Delincuencia Organizada, en base a los siguientes hechos: (Folios 1 al 3 acta policial)

   (…) “siendo las doce horas y quince minutos de la tarde de la corriente, se recibió llamada telefónica de parte del ciudadano G.P., QUIEN MANIFESTÓ SER Especialista en prevención e investigación del Banco del Tesoro, informando que el día de hoy en horas de la mañana recibió una llamada del Sub Gerente de la Agencia V.P., llamado O.S., quien informa que en esa agencia se presentó un sujeto llamado R.R. a cobrar el pago especial de la Vice Presidencia de la República asignado al COLECTIVO RODILLA EN TIERRA YCUMBRE por la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) con una cédula de identidad de procedencia dudosa y con una camisa que lo identificaba como empleado de la empresa Snacks S.R.L., por lo que dicho ciudadano se encuentra en la gerencia de seguridad y requería que los funcionarios de esta División se trasladaran hacia su oficina ubicada en la Avenida Guaicaipuro, Edificio Banco del Tesoro piso 01, El R.C., de inmediato los Jefes Naturales de este Despacho ordenaron que se trasladara comisión a fin de verificar dicha información, por lo que me traslade en compañía de los Inspectores P.R. y M.B. a Bordo de la Unidad…donde una vez endichas instalaciones nos entrevistamos con el Ciudadano G.R.P.T. de la Cédula de Identidad…de fecha de nacimiento…laborando como especialista de de Investigación en el Banco del Tesoro, quien nos permitió el libre acceso a las instalaciones de dicho banco, donde se encontraba el ciudadano a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones e imponerlo del motivo de nuestra presencia el mismo manifestó llamarse R.R. SEGUNDO…mostrando a la comisión una cedula de identidad de fecha de expedición…mostrándose muy nervioso y esquivo con la comisión, motivo por el cual amparados en el artículo 205…se procedió a realizarle una Inspección Corporal a fin de ubicar cualquier elemento de interés criminalístico, logrando ubicar en el bolsillo derecho de su pantalón una cartera de bolsillo color negra sin marca aparente dentro de la mismo una cedula de identidad con su misma foto donde se lee…, un carnet con su foto que lo acredita al ciudadano BOB CHACIN V-14.615.013…como empleado de la comercializadora SNARCKS S.R.L., en el bolsillo derecho del pantalón un celular marca…por lo que dicho ciudadano manifestó que esa era su verdadera identidad y que una persona llamada J.A. quien conoce desde hace varios años cuando trabajaron juntos en…y en la actualidad trabaja como abogado en la Vice Presidencia le ofreció usurpar las identidades de los beneficiarios de los ex empleados de la Alcaldía Mayor y de esta manera cobrar quince mil bolívares (bs 15.000,oo) para cada uno para posteriormente entregarle la mitad a J.A., motivo por el cual accedió y hasta la presente fecha le tenía que entregar la cantidad de treinta mil bolívares los cuales tenía guardado en su casa y J.A. lo estaba esperando en la Avenida Sucre de Catia frente a la estación de metro Agua Salud, en su vehículo un Toyota…motivo por el cual en procura de resguardar los activos e identificar los autores tanto materiales como intelectuales del hecho amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1 y 2 procedimos a acompañar a dicho ciudadano a su residencia ubicada en el Barrio Observatorio de 23 de Enero segunda entrada…donde el mismo entro a su residencia y permitió el libre acceso a la comisión guiándonos hasta su cuarto donde debajo de la cama se encontraba una bolsa de material sintético…en su parte interior una caja de cartón…contentiva en su interior de trescientos (300) billetes de la denominación 20 mil para un total de seis mil bolívares (6.000,oo) y doscientos setenta (270) billetes de la denominación de cien mil bolívares para un total de veintisiete mil bolívares (27.000,oo) los cuales le entrego a la comisión y se fijaron fotográficamente, acto seguido hicimos un recorrido por la avenida sucre de Catia específicamente en las adyacencias del Metro de Agua Salud, donde avistamos a un vehículo maraca Toyota…el cual reunía las características aportadas, motivo por el cual amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal penal, procedimos a darle la voz de alto y solicitar al conductor que se bajara del vehículo a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigación e imponerlo del motivo de nuestra presencia el mismo quedo identificado como J.D. ARAUO WIDOPIO…”

   Como se puede evidenciar, del contenido parcial del acta policial, la misma deja establecido dos escenarios distintos, a saber: PRIMERO: la aprehensión del Ciudadano BOB CHACIN, en la sede del Banco del Tesoro, donde no hubo flagrancia en la comisión del delito, y asimismo, lo trasladan a su casa a fin de practicarle allanamiento, por demás sin testigos y SEGUNDO: la aprehensión del ciudadano J.A., donde no hubo flagrancia, y no medió testigos de tal aprehensión.

   De manera que, si el dicho de los funcionarios constituía alguna flagrancia en la comisión del delito, así lo debió observar el Ministerio Público y hacérselo saber al Juez, pero una cosa debe quedar clara, que si en criterio de la Fiscalía había flagrancia, ¿porque no solicito al Tribunal que calificara la misma?, indudablemente que no lo haría, ya que faltaban diligencia que practicar, pero con todo y ello, la Fiscalía solicito la Medida Privativa de Libertad. Violentado el Derecho al Debido Proceso y la L.I. de mi patrocinado en los términos supra analizados, la defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Oral celebrada en 02-02-2012, ante el Tribunal Trigésimo Quinto (35º) de Control de esta Circunscripción Judicial, con todos los pronunciamientos allí dictados, en particular la medida Privativa de Libertad de mi defendido J.D.A. así como del acto de fundamentación de esa medida y de todos los actos procesales consecutivos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente de previo pronunciamiento solicito sea declarado.

   EN CUANTO A LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR INMOTIVACIÓN PARCIAL DEL FALLO.

   Ciudadanos Magistrados, en fecha dos (02) de Febrero de 2012, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Detenidos, por ante el Tribunal Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde la representación del Ministerio Público, invocó entre otras cosas, lo siguiente:

   (…) “Siendo la oportunidad para celebrar la audiencia para oír a los ciudadanos…esta representación Fiscal lo presenta ante este Juzgado siendo que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I., Penales, Científicas y Criminalísticas en fecha 01 de febrero de 2012 dejándose constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual fue aprehendido el ciudadano presentado en este acto, es por lo que solicito que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 último aparte , precalificando los presente hechos en relación al Ciudadano J.D.A.W. como el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORIA previsto y sancionado en el artículo 52 Ley Contra la Corrupción y en relación al Ciudadano BOB M.C.P. el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 52 Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, es por lo que solicito se le otorgue la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”

   Luego de la exposición, por parte de la Representación del Ministerio Público, que en criterio de la defensa, fue totalmente fuera de lugar, se esgrimió los siguientes alegatos, a favor y en defensa del hoy imputado, de la siguiente manera:

   (…) “ Oída la exposición del Ministerio Público y vista y oída la declaración de mi defendido, es del criterio que necesario es plantearle como punto previo se inste a la representación ministerial se apertura una investigación de los funcionarios de guardia adscritos a la división de delincuencia organizada en fuerza de los manifestado por mi defendido, y como el mismo lo manifestó fue conducido a los fines de practicarle un reconocimiento médico y vale decir que por un examen muy somero y señalan que había pasado por esa institución, a los fines de determinar que fue brutalmente golpeado con bate forrado en goma y se inste al Ministerio Público y sea elevado esa petición a la División de Derechos Fundamentales, lo narrado por el Ministerio Público y se desprenden varios escenarios, el primero: El ciudadano BOB es aprehendido en circunstancias particulares estuvo el banco entrega la cedula y el cajero se le parece sospechoso y le comunica al gerente y ellos armónicamente deciden llamar a un cuerpo policial y deciden verificar si la cedula es falsa o no y no tenemos experticia que conste, Y este ciudadano es conducido hasta la residencia y se amparan en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante interesante cuando ya el ciudadano estaba detenido, no estaba en plena ejecución un delito, vale decir, que estamos en presencia de un delito imposible y mas aún que los funcionarios se cara (SIC) a la residencia ay (SIC) recogen un dinero en la residencia sin testigo alguno, estos infringen el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la nulidad de la aprehensión por cuanto no se estaba cometiendo delito y no estaba siendo perseguida (SIC) si ya estaba debido (SIC) como se esta cometiendo un delito, 190 y siguientes, Consideramos de importancia plural que el constituyentista en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser (SIC) fecha con indicación del día, mes y año y la firma de los funcionario que han actuado en dicho procedimiento, se evidencia que los funcionarios aprehensores le dieron cumplimiento a dicho procedimiento,(SIC) y vista la infracción de dicha norma solicito, se sirva decretar la nulidad del acta policial, indudablemente que a los fines que el Tribunal tome en consideración lo establecido en el artículo 250 el Ordinal 1 no se señala, tomando en consideración podemos resumir que en el presente caso no existe un hecho punible para ser sometido a un hecho penal, sin embargo, el numera 2 fundados elementos de convicción cuando descendemos a la fines de lo que emerge (SIC) de las actas procesales 1 (SIC) existe un dinero fotocopiado, producto de una incautación que hicieron en una residencia de un ciudadano que estaba detenido y no levantaron cadena de custodia, podemos evidenciar que no existe, mas aún observamos con precaución que existe que el acta de incautación de sus documentos y nada permite establecer que se estaba cometiendo ilícito, por expresa (SIC) cumplimiento de lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal el procedimiento a incautarse se inculpe (SIC) en esa acta no en cuanto al dinero sino de objetos personales y no sea afirmado y con esos elementos tan írritos y apartándose de las (SIC) elementos a las normas del derechos (SIC) procesal y puede evidenciar que la cadena de cuanto (SIC) no esta suscrito. En fuerza de esos precedentes se adhieren en cuanto a que el procedimiento se entile por la vía ordinaria y en el supuesto de demostrar la inocencia de estos muchachos y sin embargo vista la precalificación jurídica, cuando observamos el alcance del delito en referencia se observa que existen varias conductas que deben ser encuadrados (SIC) y respetamos al Ministerio Público y como se ha indicado ningún elemento de convicción y de tal suerte la defensa se permite discrepar que las circunstancias no esta configurado (SIC) se permite solicitarle se aparte de la calificación jurídica y en su lugar se acuerde la libertad inmediata por no darse los supuestos del artículo 250 del COPP y el Ministerio Público haciendo en la norma del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la particularidades del caso existe peligro de fuga (SIC) por cuanto el delito tiene una penalidad que excede de diez (10) años y discrepa de esa circunstancia a mi representado no le fue incautado ningún elemento de convicción y menos dinero del estado, concluyo expresándole y adhiriéndome a la exposición de mi mandante de que el goza de conducta pre delictual y no registra antecedentes…”

   Ciudadanos Magistrados de ésta Sala de Apelaciones, el acto central de las denuncias, que fueron esgrimidas en la audiencia oral para oír a los imputados, radicaban fundamentalmente en el hecho que:

1. -) Se decretara la Nulidad de la Aprehensión, por cuanto mi representado (JOEL D.A.) no fue detenido en flagrancia.

2. -) Igualmente, que procedía la nulidad por cuanto al momento de ser detenido el Ciudadano BOB CHACIN, por parte de los empleados del Banco no fue impuesto del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ya se encontraba detenido por los funcionarios de seguridad bancaria, cuando llegar los funcionarios del CICPC.

3. -) Que nos encontrábamos en relación a mi representado ante un delito imposible, por cuanto los hechos narrados, no encuadran en la figura de PECULADO DOLOSO PROPIO.

4. -) Que evidentemente existía la infracción del artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, por parte de los funcionarios aprehensores, referido al allanamiento, por cuanto no medio orden judicial, no hubo flagrancia, no existieron los testigos, no estaba en proceso la comisión de un delito, que tuviera que ser impedido, y mucho menos se perseguía a un imputado para su aprehensión, en el caso de mi representado.

5. -) Que el acta policial debió ser declarado nula, por cuanto los funcionarios que practicaron la aprehensión no suscribieron con sus firma dicha acta, en franca infracción del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. -) Que no existió, ni existe el Acta de Cadena de Custodia de las evidencias (presunto dinero incautado) en la residencia del ciudadano (BOB CHACIN), y ello conlleva a la infracción del artículo 202-A de la Ley Adjetiva Penal.

7. -) Que el Registro de Cadena de Custodia correspondiente a los documentos personales de mi representado, carece de la firma de los funcionarios que entregan y reciben la evidencia.

8. -) Que no existía ningún elemento de convicción, para encuadrar la conducta de mi representado en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO.

   Así las cosas, luego de escuchadas las exposiciones de las partes, se observa que el Tribunal del mérito, al momento de emitir decisión, en la Audiencia de Presentación, deja establecido, los siguientes pronunciamientos:

   (…) “PUNTO PREVIO: En cuanto a lo alegado por la defensa, niega la solicitud de nulidad en razón de la Jurisprudencia de fecha 11 de Agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia e Igualmente la Sentencia 526 del año 2004 de Sala Constitucional del m.T. de la República, que señala que para la declaratoria de nulidad debe existir el denominado Principio de trascendencia plasmado en la máxima 8NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO), este requisito señala que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, por que cuando se adopta por solo interés formal del cumplimiento de la Ley estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia, en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasiono un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad. En el caso que nos ocupa la declaración es improcedente por cuanto la defensa no demuestra suficiente y satisfactoriamente la existencia de tal perjuicio que se le ocasionó a su defendido ni se le ocasionó graves irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solicita una nulidad expresar el perjuicio sufrido y la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera este Juzgador que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente por las razones supra mencionadas ya que la controversia de dicha prueba propia del juicio Oral y Público. En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa técnica relativa ala declaración del imputado BOB CHACÍN que no se adecúa a lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de nuestra carta magna, esta juzgadora la declara improcedente, por cuanto el imputado no fue coaccionado en ningún momento a ofrecer la misma sino de manera voluntaria, asimismo de ella se desprende una visita domiciliaria, la cual tuvo como resultado la incautación de 27.000 bs fuertes y dicho allanamiento en ningún momento se considera ilegal, puesto que hubo una acción y un resultado y tal como lo tipifica el artículo 210 de la n.a.p., el cual establece dos supuestos en los cuales no se requiere orden de allanamiento y este caso en concreto se subsume en el primer supuesto, el cual indica que se exceptúan de la misma cuando se realice para impedir la perpetración de un delito, de las actas se aunado a que todas las presuntas violaciones efectuadas por los funcionarios policiales al momento de efectuar procedimientos en este acto de audiencia para oír al imputado se convalidan con lo preceptuado en la sentencia supra mencionada la cual es del tenor siguiente, las violaciones por parte de los funcionarios aprehensores para el momento de la detención cesan cuando los imputados son presentados a la orden del Tribunal que corresponda. PRIMERO: Se insta a la representación fiscal que tenga a bien apertura una investigación de los funcionarios actuantes en virtud de lo solicitado por la defensa privada de los imputados de autos, a los fines de garantizar el debido proceso y las garantías de los imputados. SEGUNDO: en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía ordinaria en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público de recabe(SIC) los elementos que considere necesarios para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que su representado BOB CHACIN se le acoja la precalificación tipificada en el artículo 72 de la Ley especial, este Juzgado considera que aún faltan muchas diligencias que practicar por parte de la vindicta pública que conduzcan al cabal cumplimiento de la fase de investigación y lleven al esclarecimiento de los hechos, ya que estamos en presencia de una etapa incipiente del proceso para que la representación fiscal presente sus elementos que sirvan para culpar o inculpar a los imputados de autos. CUARTO: Se acoge la precalificación Fiscal en cuanto al imputado J.A. por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley especial por ser funcionario público, ello quedo demostrado con la credencial consignada en autos, por ende hay adecuación típica del supra mencionado artículo…QUINTO: se decreta la privación de libertad de los imputados de autos puesto que considera esta juzgadora que estamos en presencia de un hecho punible que comporta tal pena y que no esta manifiestamente prescrita, aunado a ello, estamos en presencia de un delito que atenta contra el Patrimonio del Estado, que es imprescriptible, donde el sujeto activo del delito vulnera la confianza y la honorabilidad que comporta la envestidura propia que caracteriza a todo funcionario público, así como fundados elementos de convicción que hacen considerar a esta Jurisdicente que se esta ante la presunta comisión de parte de los imputados del tal hecho punible, así como el peligro de fuga por la pena a imponer, siendo que hay que salvaguardar las resultas del proceso y el peligro de obstaculización de las personas involucradas y consideradas posibles víctimas en el proceso es por lo que se decreta la Medida Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalía, a lo cual se opuso la defensa y solicito le sea concedida una medida menos gravosa, este Juzgado por cuanto están llenos las circunstancias establecidas en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad siendo el mismo para los imputados en relación al ciudadano J.D.A.W. como el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORÍA…y en relación al ciudadano BOB M.C.P., el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR…y USO DE DOCUMENTO DEIDENTIDAD FALSO…cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe del tipo penal precalificado, elementos de convicción estos suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales corren insertos a los folio; aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un bien jurídico tutelado como lo es la vida y la propiedad, igualmente en el presente caso, se da la circunstancia del artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, según lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo indico el Ministerio Público en la presente audiencia, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250…,por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas el proceso (SIC)…”

   El subrayado es mío,

   Finaliza el Tribunal, fijando como sitio de reclusión, La Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta) y acordando las copias del expediente.

   PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN.

   Con fundamento y apoyo en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el artículo 250 Ordinal 2º en relación con el artículo 173 eiusdem; por considerar que la Juez del fallo recurrido, no motivo de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que le permita a la defensa, conocer, las explicaciones en que se baso, para decretar la Medida Privativa de Libertad, sobre mi defendido, lo que se traduce en que, la Ciudadana Juez del mérito incumplió, los presupuestos para dictar la Medida Privativa, que imposibilitan determinar, la participación concreta de mi defendido, es decir, ¿Con cuales elementos de convicción se baso, para determinar la perpetración en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO?, porque de bulto se observa que mi defendido, no fue aprehendido en la comisión de ese ilícito, es decir, no fue detenido, en posesión o distrayendo bienes del patrimonio público, y menos aún consta, que en razón de su cargo recaude, administre o custodie dichos bienes; de tal suerte, que con el fallo, se pueda comprobar los fundamentos, que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Público, para estimar que existían motivos para que el Tribunal decretara la Privativa de Libertad, contra mi representado; lo cual quiere decir, que el Juez del fallo recurrido, no elaboro el mencionado estudio, de mis argumentos y sin mediar un grado de certeza, termina declarando la privación de libertad de mi mandante, sin analizar, sin dejar establecido, cuales fueron los elementos de convicción, que le sirvieron de base, para decretar la medida restrictiva de libertad.

   Por su parte, dispone el contenido del artículo 49 de nuestra carta fundamental dispone:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   OMISSIS

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

   Y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

   Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…”

   Ciudadanos Magistrados, el efecto de la precitada audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha ut supra señalada, era determinar la Medida Privativa o no, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; pero, así mismo, debió explanar la Juez del mérito, cuales eran los elementos de convicción, para sustentar la medida privativa de libertad; es decir, la Juzgadora para señalar que se encontraban satisfechos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, ha debido indicar, cuales eran los señalamientos o con que pruebas se sustentaba, para decretar la medida privativa de libertad.

   En el presente caso, no se observa de la decisión que hoy se recurre, que la Juez de Instancia haya satisfecho los requisitos a que se contrae la norma del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, no fue acertada la decisión de la Juez recurrida, y por lo tanto, considera la defensa, que la decisión que hoy se recurre, cae bajo la censura, de ser anulada, en virtud, de la falta parcial de motivación de la misma; por cuanto es evidente que la Juez del mérito, incumplió los supuestos para dictar la medida restrictiva de libertad y esto se sostiene, en base a los siguientes argumentos:

   Ciudadanos Magistrados, la representación Fiscal, al momento de solicitar la Medida Privativa de Libertad, por ante el Tribunal Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en contra de mi defendido, se basa fundamentalmente, en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual fue aprehendido mi representado y que ello constituía, presuntamente elementos de convicción, y que los mismos argumentos de la Fiscalía, pareciera que sirvieron de base, al Juzgador pero que no los menciona en el dispositivo de la sentencia, solo se conforma el Juez de Instancia, en señalar: (…) “existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe del tipo penal precalificado, elementos de convicción estos suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales corren insertos a los folio (SIC); aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un bien jurídico tutelado como lo es la vida y la propiedad,…” es decir, ¿cuáles son los fundados elementos de convicción, para decretar la medida privativa de libertad?, y en relación a la magnitud del daño causado el órgano recurrido, se refiere: al bien jurídico de la vida y la propiedad.

   En realidad no entiende la defensa, que quiso decir el Tribunal recurrido en su decisión, que en el presente caso, se atentaba contra la vida?, es evidente, que la presente decisión se baso, en otro tipo de fallo, que calcó o copio de otra sentencia. Porque de bulto no se observa, que los supuestos que hacen procedente, la medida privativa de libertad del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal hayan sido satisfechos.

   Sin embargo, es preciso acotar, que al momento de efectuar el análisis al contenido del acta policial, que fuera utilizada por la representación fiscal, para imputarle a mi defendido, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, y que fuera acogida por la Juez recurrida, se evidencia:

   EN RELACIÓN AL IMPUTADO BOB CHACÍN.

   PRIMER ESCENARIO ILEGAL: Luego que el ciudadano BOB CHACIN ingresa al banco, presenta la cédula de identidad, y los funcionarios del banco les parece sospechoso dicho documento, llaman a los empleados de seguridad bancaria, se entrevistan con el gerente, y finalizan llamando a los Funcionarios del CICPC. Es decir, en principio ya se encuentra detenido por los empleados bancarios, con ello, se infringe con ello, la disposición del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente los funcionarios policiales, se llevan detenido a dicho ciudadano, hasta su casa de habitación, y practican un allanamiento, amparados en el artículo 210 Ordinal 1º y 2º de la Ley Adjetiva.

   En este punto, considero la Juez de Fallo recurrido, que esa infracción procesal, quedaba convalidada en audiencia ante su presencia. Pero deja de analizar dicha Juzgadora el hecho, que al momento de practicar los funcionarios aprehensores, el referido allanamiento, no mediaba orden judicial, no hubo flagrancia, no existieron los testigos, no estaba en proceso la comisión de un delito, que tuviera que ser impedido, y mucho menos se perseguía a un imputado para su aprehensión en el caso de mi representado; más aún el presunto delito, si así fuera sido, se consumaría en el banco con el retiro del dinero, cosa que no ocurrió; y este hecho se demuestra perfectamente de las actas procesales cursante al (folio 09) del presente expediente; cuando efectivamente, el Listado emitido por el Banco del Tesoro, da cuenta que dicho ciudadano no pudo cobrar el dinero; mal podría entonces asumirse, que se estaba impidiendo la comisión de un delito como tal.

   De ello se puede evidenciar, que la Juez del mérito, sólo se conformo, con señalar: (…) “dicho allanamiento en ningún momento se considera ilegal, puesto que hubo una acción y un resultado y tal como lo tipifica el artículo 210 de la n.a.p., el cual establece dos supuestos en los cuales no se requiere orden de allanamiento y este caso en concreto se subsume en el primer supuesto…” es decir Ciudadanos Magistrados, el ordinal 1º del artículo 210 comentado, señala:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

   OMISSIS

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión;

   Del contenido de dicha norma, se evidencia que el Legislador dispuso en dicho ordinal (1º) para impedir la perpetración de un delito, en el presente caso, ¿Cuál era el delito que se trataba de impedir? Si precisamente, en el domicilio de este ciudadano, no estaba ocurriendo un delito; fue en el banco en todo caso, que inicia la ejecución del mismo, pero que no logra materializarse, en virtud, que dicho ciudadano fue aprehendido. Más aún, por el hecho que los funcionarios aprehensores, luego de efectuar ese allanamiento (ilegal) sustraen de la casa de dicho imputado, cierta cantidad de dinero, que no les consta su procedencia a los funcionarios policiales. En otras palabras, no se dan los extremos del ordinal 1º del artículo 210 antes citado, ya que eran circunstancias distintas, situación esta que fue señalada en la audiencia para oír a los imputados; y que la Juez ha dejado de observar. De manera que, no constituía en forma alguna, elemento de convicción y tan es así, que la Ciudadana Juez recurrida, nada dijo en relación a ello. Dicho sea de paso, la referida acta policial, carece de las firmas de los funcionarios aprehensores, en franca infracción del artículo 169 de la Ley adjetiva, que señala: Actas. Toda Acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.” y que la Ciudadana Juez tampoco dijo nada en relación a ello.

   Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

   El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad. Ahora bien, indica el artículo 210 in comento, que una de las excepciones, es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión. Al respecto, el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

   A los fines de establecer si ciertamente los funcionarios aprehensores actuaron apegado al ordinal 1º del artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal se observa: éstos funcionarios aprehensores manifiestan que se trataba de impedir la comisión de un delito, ¿CUÁL DELITO?, ya se encontraba preso, detenido, coaccionado, y con apremio; y aún así, sin estar presente los testigos de dicho allanamiento, se introducen en la casa de dicho ciudadano; por lo que en este primer escenario, los funcionarios policiales actuantes, engendraron una violación constitucional al debido proceso, razón suficiente en criterio del suscrito, para que esta d.C.d.A. proceda a declarar la nulidad del Acta de Investigación Policial, ya que dicha acta policial, se basó en un procedimiento ilegal, que a su vez configura un hecho ilícito, y por tanto sin ningún valor probatorio, como para estimarlo pueda ser usado como elemento de convicción; mas aún por el hecho, que no consta, que dichos funcionarios aprehensores hayan levantado acta al respecto, con ocasión al allanamiento, dejando constancia, lo que pretendían ubicar, las personas a buscar, y los objetos o cosas a encontrar.

   En el m.J. del m.T. de la República han existido hasta nuestros días, diversas decisiones, que se han manifestado al respecto, en relación al allanamiento y una de ellas, la constituye la Sentencia de fecha 08-04-2003 en el Exp. N° CC-2003-002; emanada de la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, quien apunto:

   (…) “La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).

   Del contexto de lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican el allanamiento decretado contra la persona individualizada en la investigación (imputado). En el presente caso se advierte una contraditio in terminis por parte de los promoventes del conflicto, al pretender que, con la sola orden de allanamiento, sin otro respaldo fáctico y con violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se puede ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a la persona objeto de tal medida a quien, por el simple acto de registro, se le dio erróneamente el carácter de imputado, lo cual resulta a todas luces ilegal.

   Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3). Pero esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida. Esto quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento (fair play). Con propiedad anota el referido tribunal castrense “... el Fiscal Militar tiene la obligación de efectuar las indagaciones y, una vez concluida la investigación preliminar debe, en sus respectivos casos, ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa”.

   Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…”

   Énfasis agregado. El subrayado es mío

   Pues bien, como conclusión a este primer escenario, tenemos que el allanamiento realizado, por los funcionarios aprehensores fue ilegal, y la Ciudadana Juez del mérito convalido tal ilícito, en la audiencia de presentación; por cuanto era su deber anular, dicho procedimiento policial, por lo irrito que resultó; mas aún por el hecho, que no se estaba impidiendo la comisión de un delito, por cuanto como ya fue referido, el mismo ocurre precisamente dentro del banco.

   EN RELACIÓN AL IMPUTADO J.A..

   SEGUNDO ESCENARIO ILEGAL: Luego de la detención del Ciudadano BOB CHACÍN, y del ilegal allanamiento, practicado por los funcionarios aprehensores, llegan al lugar, donde se encuentra mi representado J.A., donde es detenido, sin mediar orden judicial, sin estar cometiendo delito, sin existir testigos de esa aprehensión; es decir, un cúmulo de irregularidades que daban soporte para decretar la Nulidad de las actuaciones, y subsiguientemente la L.P. de mi representado, en virtud, que en ese momento existía, el DELITO IMPOSIBLE, dado que mi representado no se encontraba en el banco, no se encontraba en la casa del ciudadano BOB CHACÍN, no se encontraba en su trabajo, es decir, fue detenido dentro de su carro, al cual por cierto, también se encuentra bajo custodia de las autoridades policiales, sin existir el Registro de Cadena de Custodia del mismo.

   En ese orden, observamos que el Acta Policial, que fuera levantada por los funcionarios aprehensores, y que sirviera de la base a la representación fiscal, para presentar a mi representado, carece de la firmas de los mismos, es decir, dicha acta infringe lo dispuesto en el artículo 133, 169 y 303 todos del Código Orgánico Procesal Penal los cuales disponen:

   Artículo 133. Acta. La declaración del Imputado se hará constar en un Acta que firmarán todos los que hayan intervenido, previa su lectura. Si el imputado se abstuviere de declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta; si rehusare suscribirla, se expresará el motivo.

   Artículo 169. Actas. Toda Acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

   El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

   Artículo 303. Formalidades. Las diligencias practicadas constarán en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.

   El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

   El acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

   Del contenido de los artículos precedentemente trascritos, podemos inferir, que efectivamente han sido soslayados, violados, infringidos, por parte de la Vindicta Pública, y convalidados por la Juez de la recurrida, es decir, se incumplió el mandato del Legislador, cuando refiere que: “toda acta debe ser firmada por todas las personas intervinientes, y por todos los funcionarios actuantes, eso incluía que el Ciudadano BOB CHACÍN, firmara el acta, donde presuntamente, había manifestado de manera voluntaria que mantenía comunicación con mi defendido; es por ello, que ésta defensa, una vez observado el vicio expuesto, al tener las copias de las actuaciones procesales, y a la luz del contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, considera pues, oportuno solicitar la NULIDAD ABSOLUTA, de las Actas y los Actos por ser írritos, paridos o nacidos en la fase preparatoria, por cuanto la ciudadana Fiscal, INOBSERVO el hecho que dicha declaración no la había rendido el Ciudadano BOB CHACÍN; es decir, en dicha acta policial, levantada por los funcionarios aprehensores consta un presunto dicho de este ciudadano, pero que NO FUE UNA DECLARACIÓN del citado ciudadano, fue un Acta de Investigación, donde los propios funcionarios aprehensores, dejan establecido esas circunstancias, más aun, por el hecho que lo tienen detenido; por lo tanto, al considerar que existe una imperfección de los actos y de las actas, y ello trae implícito la infracción del derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes; es por lo que solicito sea ANULADA dicha acta y los actos subsiguientes, incluyendo la audiencia para oír al imputado.

   Aunado a ello, observamos en el presente caso, la infracción del Principio de Legalidad, por cuanto, una cosa es el cumplimiento de las formalidades para la obtención de la evidencia y por el otro lado, el Principio de Libertad de la Prueba y que la misma, no haya sido obtenida mediante engaño, tortura física, o psicológica, ni por medios hipnóticos, ni tampoco por efectos de fármacos; es decir, en el presente caso, observamos con preocupación, que existe la Teoría del Fruto del Árbol envenenado, pues fue obtenida una presunta evidencia (Veintisiete mil bolívares) de la casa del ciudadano BOB CHACIN, y lejos de levantar el acta de Registro de Cadena de Custodia), de manera ilegal, por cuanto el ciudadano, al que se refieren los funcionarios del CICPC, se encontraba detenido, luego de salir del banco, y lejos de firmar o tomarle declaración, lo que reseñan en el acta de investigación, la misma no esta suscrita, por dichos funcionarios y menos aún, por el referido ciudadano.

   Pues bien, estas circunstancias no fueron valoradas, por el Tribunal hoy recurrido, ya que no existe una explicación esencial, de cómo se configura, cada una de las exigencias procesales, que estableció el legislador en las citadas normas procesales, y que se agrava la situación por la inexistencia de documentos concluyentes y autónomos de hecho y de derecho, que son necesarios para configurar el tipo penal o los tipos penales, más aún, convalidó el dicho de la Fiscalía y no lo determina en el fallo, al momento de establecer lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ante ello, Ciudadanos Magistrados, resulta de una meridiana claridad, que se pretende inculpar a mi representado, por unos hechos que no cometió y que no consta que se haya cometido.

   En ese orden, debe existir la conducta directa y establecerse demostrativamente, la actividad desplegada por el imputado, para que se adecue perfectamente en el tipo penal admitido y calificado por el Tribunal, que la falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamientos de los tipos penales relacionado directamente con la participación del imputado y la configuración determinada en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y del razonamiento jurídico válido por parte del juzgador al momento de dicta una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación al debido proceso, ya que no podrá ampararse el Juez que dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal o en la simple petición Fiscal, se hace necesario obtener un razonamiento jurídico mínimo, sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una medida judicial.

   Siendo que, Ciudadanos Magistrados, el Tribunal hoy recurrido no señaló cuales son los elementos que conllevaron a esa Juzgadora, a considerar que se encuentran llenos los extremos, que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos estableció, cual fue la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, para posteriormente encuadrarlo en los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

   En conclusión en este primer punto, tenemos que la Juez del mérito, debió razonar, es decir, implicaba que la Juez, efectuara un concienzudo análisis, de las circunstancias, tanto objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas a mi defendido) que habilitaron la adopción de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para que luego entonces, se tuviera como satisfechos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, y no conformarse la Ciudadana Juez de Instancia, con mencionar que: (…) “por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 eiusdem., de manera que, al no existir esa luminiscencia en cuanto, a cuales fueron los elementos de convicción, que le sirvieron de apoyo, para mantener la Medida Privativa de Libertad sobre mi defendido, hace que su decisión forzosamente deba ser declarada nula y en consecuencia se le decrete a mi defendido su L.P. y sin restricciones.

   En otras palabras, de la lectura detenida de la decisión, emitida por el Juzgado de Control que hoy se recurre, al termino de la Audiencia para Oír a los Imputados, se desprende que en la misma, no se materializó, el juicio de ponderación necesario, para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, ya que en su texto se evidencia, que el órgano jurisdiccional hoy recurrido, no examinó todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también, no analizó las condiciones particulares del imputado, y que hayan sido contrastado todos los presuntos elementos de convicción, de forma detallada, y así establecerlos con el contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es por ello, que la referida denuncia tiene asidero, por cuanto la Juez hoy recurrida, no lo plasmo en la decisión; es decir, existe en el presente caso, el incumplimiento por parte de la sentencia recurrida, de los presupuestos para dictar la Medida Privativa de Libertad, por no señalar, cuales fueron los elementos de convicción, para fundar su decisión.

   EN RELACIÓN A LA CALIFICACION JURIDICA DADA A LOS HECHOS POR PARTE DEL TRIBUNAL HOY RECURRIDO EN APELACIÓN

   Con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° y 5° del código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido la violación del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción por Indebida Aplicación, por considerar, que la sentenciadora de Instancia, incurrió en un evidente error de derecho al sostener que mi defendido J.D.A.W., es autor del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, no estando probado y establecido en autos ni traídos los medios de prueba al proceso de tal ilícito penal; de modo pues, que no fue correcta su calificación, y al no establecer de manera clara y determinante los puntos esenciales, en cuanto a la configuración del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, por vía de consecuencia se traduce a que su fallo sea inmotivado, vale decir, falta de motivación, en cuanto a los requisitos esenciales, que debe contener la sentencia, de tal suerte, que la Juzgadora del Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con su decisión no fue especifica, en la exposición concisa de los fundamentos de derecho, en que se apoyó para dictar el fallo.

   Ciudadanos Magistrados, integrantes de esta honorable Corte de Apelaciones, la sentencia que hoy se recurre, al momento de dictar el dispositivo del Fallo, mediante la cual, le decreta la medida privativa de libertad a mi patrocinado, por el presunto delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, deja apuntado lo siguiente:

CUARTO

Se acoge la precalificación Fiscal en cuanto al imputado J.A. por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley especial por ser funcionario público, ello quedo demostrado con la credencial consignada en autos, por ende hay adecuación típica del supra mencionado artículo…”

De dicha decisión se extrae, bastándole para ello, un acta de investigación policial, donde un ciudadano que había sido aprehendido, había manifestado que mantenía comunicación con un funcionario de la Vice Presidencia y con un dinero que fue incautado, en la casa del otro imputado, y que no consta, el acta de cadena de custodia de dicho dinero; en el primer punto, no se evidenció del presente expediente, que dicho ciudadano haya estado asistido de abogado, segundo, dicha acta no fue firmada o suscrita por él mismo; tercero no se siguieron las pautas, en cuanto a la prueba anticipada, es decir, no existe certeza, que ciertamente este ciudadano, haya manifestado o declarado de manera voluntaria; repito, no fue una declaración de voluntad de ese ciudadano, fue un procedimiento de aprehensión y que fueron los mismos funcionarios, que transcribieron dicha acta, los que colocan esa circunstancia y mas aún fueron quienes no la firmaron.

De esos presuntos hechos, no se evidencia, la estructuración del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y mucho menos, la conducta asumida por mi defendido en ese ilícito penal; mi defendido no fue aprehendido en flagrancia, mi defendido no fue detenido, en posesión de ningún dinero del erario público; por ello considera el suscrito, que los hechos narrados por la Fiscalía y convalidados por la Juez de Instancia hoy recurrida; no encajan en la calificación jurídica de PECULADO DOLOSO PROPIO; ya que es menester, que concurran varios elementos, para que se configure el tipo delictual.

En efecto, la Ley Contra la Corrupción, que contiene los delitos de peculado doloso y peculado culposo, en sus artículos 52 y 53, respectivamente, tiene por objeto, conforme lo describe el artículo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar los delitos contra la cosa pública.

Pero conveniente es recordar, que peculado proviene de la palabra latina peculare, que significa sustraer lo ajeno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado como el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración. En esencia, comportan como lo indica G.C.d.T., en su diccionario jurídico actualizado, corregido y aumentado por G.C. de las Cuevas, “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.

El Tribunal Constitucional de la República de Colombia, sostiene que: el concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los bienes jurídicos y al objeto material de esta clase de delitos, ha advertido, lo siguiente:

…El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…

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(Sentencia N° 479 del 26 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

De tal manera pues, que resulta afectado siempre, cuando estamos en presencia del delito de peculado, el patrimonio público, no el patrimonio de particulares o de bienes privados, pues así, no lo determinan expresa y concretamente las disposiciones aludidas, al tratarse de la apropiación o distracción de bienes públicos, en custodia, administración o vigilancia de funcionarios públicos, lo cual se compadece, con el criterio sustentado por el abogado A.A.S., en sus comentarios sobre la Ley Contra la Corrupción, en los cuales señaló: “Este hecho punible se consagra en la nueva ley en sus modalidades o formas del peculado doloso propio e impropio (artículo 52) peculado culposo (artículo 53) y peculado de uso (artículo 54)”, agregando que:

…El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones. A su vez, en el peculado doloso impropio, a diferencia del anterior, se castiga como tal, esto es, como peculado, el hecho del funcionario que se apropia o distrae bienes públicos o en poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica que se lo permite…Por su parte, el peculado culposo se describe ahora de manera más precisa con la referencia que hace la nueva ley al hecho del funcionario que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, da ocasión, por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes…

En el presente caso, cuando analizamos los hechos explanados por la representación fiscal, y que fuera acogido por el Órgano recurrido, observamos que para la configuración del delito se requiere, según la norma señalada, que el agente del delito, revista necesariamente la condición de funcionario público, exigiendo además, que en razón de ese cargo, tenga la custodia, administración y recaudación de bienes públicos; a los autos no se desprende, que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, es decir, la existencia de un funcionario público y ello en razón que la Ciudadana Juez del mérito, al momento de subsumir los hechos en el derecho estableció: “…CUARTO: Se acoge la precalificación Fiscal en cuanto al imputado J.A. por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley especial por ser funcionario público, ello quedo demostrado con la credencial consignada en autos, por ende hay adecuación típica del supra mencionado artículo…” es decir, por el hecho de habérsele incautado a mi representado su credencial de funcionario público, su carnet de abogado, y documentos personales, ¿lo acreditaba como autor del delito de peculado? Precisamente, la doctrina ha insistido que no basta la condición de funcionario público, sino que además, debe demostrarse que él mismo, se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado.

Ciudadanos Magistrados, la calificación Jurídica dada por la representación fiscal y acogida por la recurrida, no se ajusta a la realidad fáctica y jurídica, precisamente por el hecho que a mi representado, no le fue incautado, ninguna evidencia que haga presumir que el mismo, ha dispuesto de los bienes del estado, o querido disponer de ellos, que no le fue confiada, por razón de sus funciones, dichos recursos, ni se encontraban a disposición de mi representados dichos bienes; mal podría entonces utilizar como elemento para precalificar el delito la ciudadana Juez de Instancia, el simple hecho, que cursaba en el expediente, la incautación de su credencial de trabajo, sin ningún otro elemento; y además si la Juez hubiese tomado en consideración algún otro elemento, debió explanarlo en la decisión, pero resulta que no lo hizo.

En todo caso, sería la Contraloría General de la República, la que debió iniciar el procedimiento investigativo, y al concluir determinar que el estado (Vice Presidencia) había sido alterado en su patrimonio; y que en el presente caso, ello no ocurrió, hasta el momento de ocurrir la detención de mi representado; repito, solo fue detenido, por el simple señalamiento de otra persona (que ya hemos explicado supra), la Juez se conformo, con decir: que el delito se estructuraba por cuanto le había sido incautado la credencial a mi representado.

Requiere el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, un Sujeto Activo: sólo puede ser el funcionario público, que administre los fondos o rentas estatales o efectos malversados. Sujeto Pasivo: que sea la administración pública. La acción material: consiste en dar a esos fondos o rentas que se hallan a su cargo, una aplicación diferente a la presupuestada o destinada. El objeto material de la Acción: está constituida por los fondos o rentas, es decir, por sumas de dinero fiscal, legalmente disponibles por el funcionario, para cumplir finalidades administrativas, generalmente previstas en leyes o normas de carácter presupuestario.

De acuerdo a lo anterior, puede considerarse que para la existencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, es preciso, que los dineros o efectos públicos, se les dé un destino diferente, o una aplicación arbitraria por el funcionario público encargado de su manejo y a cuya custodia, se encuentran funcionalmente confiados, para un empleo específicamente determinado.

En el presente caso, de autos no emerge que mi representado, le haya dado a los fondos del estado un fin distinto, en principio porque no los tenía en custodia, no estaba encargado de su manejo, o por lo menos la Fiscalía para el momento de presentarlo ante el Tribunal de Control, en la Audiencia Para Oír al detenido, no lo demostró, es decir, mi representado no fue detenido, ni existe constancia, que haya sido él, quien haya tenido a su disposición dichos bienes; de tal suerte, que los actos de apropiación a que se refiere el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, se configuran por el hecho de disponer del bien del Patrimonio Público como dueño, esto es, comportarse con el bien como si fuera cosa propia y en el presente caso, dicha circunstancia no ocurrió.

Así lo han venido sosteniendo los tratadistas, que uno de los requisitos exigidos para la configuración del delito de peculado, es que el agente del delito revista necesariamente, la condición de funcionario público, que en su forma propia exige, que éste, en razón de su cargo, tenga la custodia, administración de bienes públicos.

Luego entonces, ¿como imputar el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO? sin demostrar en la fase de investigación, la preexistencia de la custodia o administración de los bienes; la defensa se pregunta: ¿Qué LE FUE INCAUTADO A MI DEFENDIDO? El solo carnet que lo acredita como funcionario; téngase en cuenta Ciudadanos Magistrados, lo siguiente: “A MI DEFENDIDO NO LE FUE INCAUTADA NINGUNA EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICO”, como encuadrar la conducta de mi defendido en el delito de PECULADO DOLOSO; ¿es que acaso, mi defendido, se encontraba en disposición de los bienes del estado, es que acaso la fiscalía demostró en la audiencia de presentación, que mi representado, administraba dichos bienes, es que a mi mandante le incautaron algún dinero o en el banco tratando de cobrar dinero? las respuestas a estas interrogantes son sencillas, veremos: ABSOLUTAMENTE NADA, sólo mi defendido, fue señalado por una persona, de que habría una repartición de dinero, no existiendo prueba, solo el dicho de los funcionarios aprehensores.

Aunado a ello, si a mi defendido le hubiesen conseguido en su poder algún dinero, era necesario que se dejara c.d.R.d.C. de Custodia, cosa que no existió; por lo tanto mi defendido, fue privado injustamente de su libertad, no pudieron ser demostrados, por lo tanto, la Juez de Instancia, incurrió en violación de las formas sustanciales del proceso, lesión a los derechos y garantías constitucionales de mi representado, es decir, le decreto MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD sin la más mínima actividad probatoria, real y objetiva, el Ministerio Público no probó ante ello, los supuestos fácticos que dieran paso a la procedencia y aplicabilidad del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; por lo tanto, consideramos que la apreciación y valoración dada por la recurrida, en cuanto a la calificación del delito en la sentencia, fue indebida.

En el presente caso, si bien es cierto, que la Juzgadora de Primera Instancia, llegó a la convicción subjetiva, que expresa en el dispositivo de su fallo, que por las características del procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores, no menos cierto es, que tampoco se demostró en la audiencia Oral y Publica, la existencia de tal delito, o bien, elementos probatorios de certidumbre confiable, de que el dinero, incautado al ciudadano BOB CHACIN, eran para mi defendido y que en el mismo, se encontrara en relación directa con sus funciones.

En ese orden, podemos observar del contenido de la sentencia mediante la cual se le priva de la libertad a mi defendido hoy recurrida, que la misma no da cuenta que exista ánimo de lucro, ni que exista un relación mercantil, que mi mandante maneje, custodie, administre dinero del estado; a mi defendido, primeramente, no le fue incautado absolutamente nada, que lo vincule con el PECULADO; en segundo lugar, no le fue incautado dinero, ni prendas, ni joyas, ni cuentas bancarias, ni ningún otro elemento, que lo relacione con ese ilícito penal.

Como se puede evidenciar, de la decisión parcialmente transcrita Supra, la misma no da cuenta, que el Tribunal hoy recurrido, haya dejado plasmado en dicha acta o en todo caso en la decisión, cuales fueron las causas o los elementos de convicción, que le llevaron a determinar, que se encontraban satisfechos los extremos del artículo 250 Ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Adjetiva Penal; de tal suerte, que al no existir esa luminiscencia, en la referida decisión, forzosamente hace que la misma, caiga bajo la censura de ser atacada por esta vía recursiva de apelación, ya que era un deber del Juez del fallo recurrido, señalar, cuales eran los supuestos elementos de convicción, para decretar la Privación de Libertad; es decir, debió el Jurisdicente, establecer cuales eran los Fundados Elementos de Convicción, a que hace referencia el Legislador en el artículo 250 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, dispone el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Procedencia. Artículo 250. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la norma transcrita, específicamente en cuanto a lo dispuesto en el ordinal 2º que refiere los Fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; en el presente caso, se evidencia de la decisión que hoy se recurre, que el Juez, OMITIÓ señalar cual o cuales eran los elementos de convicción, para decretar la Medida Privativa de Libertad, en contra de mi defendido; sólo se limitó el Juez de Instancia a enunciar los artículos de la Ley Adjetiva Penal, para dictar la medida restrictiva, sin señalar en que se basa o con cuales elementos del expediente, le sir vieron para dictar la Medida privativa.

En virtud de lo anteriormente expuesto, es evidente, que el Juez del mérito, incurrió en infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no motivó suficientemente, la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad de mi mandante; es decir, no estableció motivadamente, en que consiste o con cuales elementos de convicción, se sustentó para dictar dicha medida restrictiva de libertad; y con ello, considera la defensa, que se le causa indefensión al imputado, por cuanto no estaría en condiciones de saber, cuales serían los elementos de convicción, para sustentar su privación de libertad, y con ello, establecer la certeza a los fines de decantar su fallo, y recurrir en alzada con esos fundamentos.

Ahora bien, en diversas sentencias del m.T. de la República se ha establecido que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales, los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes.

Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores. Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la correcta solución del caso (en caso contrario, estaría violando el derecho de igualdad de las partes, al solo tomar en cuenta los argumentos de una de ellas); y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y acertada aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones….

MOTIVACIÓN

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución).

Sent. de fecha 23-05-2003, Magistrado Ponente: Dr. R.P.P..

MOTIVACIÓN

Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.

Sent. de fecha 27-06-2002, Magistrado Ponente: Dr. A.A.F..

Más recientemente, dejó establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

En el presente caso, se denuncia que el tribunal hoy recurrido en apelación, solo se limito, a decretar la privación de libertad de mi defendido, sin dejar establecido, en que se basa, o con que elementos de convicción, le sirvió de sustento, para decretar la medida privativa de libertad.

Sin embargo, debe entender la defensa, que en el ánimo del Juez hoy recurrido, él mismo estaba en cuenta, que debía motivar la decisión, pero, a la presente fecha de interponer el presente recurso, el Juez de Instancia, no había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…”

Así las cosas, Ciudadanos Magistrados, es evidente que en el presente caso, el Juez de Instancia, no señalo cuales eran los elementos de convicción, para fundar su decisión, tal y como así lo dispone el contenido del artículo 250 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal; de tal manera, que su decisión cae bajo la censura de nulidad, la cual solicito de esta Alzada sea declarada, por estar evidentemente viciada de nulidad.

Hoy en día de la motivación tiene un perfil constitucional. Sobre la motivación en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de marzo de 2000, expediente Nº 00-0130, sostuvo lo siguiente:

Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6º del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público…

(Negrillas mías)

Por lo tanto, considera la defensa, que si la decisión del Juez de Instancia, no contiene los elementos o los fundamentos en que se basa para decretar la Privativa de Libertad, hace nula la misma, por cuanto ha señalado la doctrina judicial que no basta que el Juzgador señale o se limite, a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera la mera lectura de dichas normas, en la decisión debe especificarse en que se basan o con que elementos le sirven al juzgador para decretar la privación de libertad, la medida cautelar o en todo caso la l.p..

PUNTO DE INFORMACIÓN PARA LA CORTE DE APELACIONES

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4° de la Constitución del a República Bolivariana de Venezuela. Consta al presente expediente Acta Audiencia para Oír al Imputado, dictado por la Juez 35° de Primera Instancia en Funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial de fecha 02-02-12, dictado dentro del lapso para decidir, acordando la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

En efecto la precitada norma, del artículo 447 Ordinal 5º de la Ley Adjetiva Penal, esta dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario señalar a esta Corte de Apelaciones, que la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, como lo es el caso de autos.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo, en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable., como más adelante será demostrado. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente paso a demostrar el gravamen irreparable por parte de la Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión, que OMITE SEÑALAR CUALES SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA FUNDAMENTAR LA PRIVACION DE LIBERTAD, y con ello, vulnera las Garantías a LA SEGURIDAD JURIDICA y a LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituya un límite a las facultades del Juzgador penal a quien le esta prohibido realizar actos o pronunciar decisiones, desconociendo lo que esté previamente establecido en la Ley adjetiva Penal.

No se trata de un capricho de la defensa, sino que por el contrario, era un deber de la Juez de Control hoy recurrida ante esa alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa, y declararlos con lugar, incurre de manera clara en ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos de mi representado. En criterio de la defensa, tanto la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, como los pronunciamientos contenidos en el acta de dicha audiencia, subvirtió groseramente el DEBIDO PROCESO.

PETITUM

En función a lo expuesto anteriormente, es que solicito de usted Ciudadano(s) Magistrados de la Corte de Apelaciones, con miras a no entorpecer la administración de justicia, conforme a lo establecido en los artículos 44 y 26 de nuestra Carta Magna, a que se ANULEN TODAS LAS ACTUACIONES, incluyendo la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, en franca violación a los derechos de mi representado, y como consecuencia de ello, se decrete la L.P. del mismo. Igualmente, en caso de no aceptar nuestra tesis a que se le acuerde a mi patrocinado J.D.A.W., CAUCIÓN JURATORIA, o alguna medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 de la n.a.p..…”

Cursa a los folios 155 al 168 del presente cuaderno especial escrito de contestación, suscrito por la Abogada MILVIRA ASNEY CARABALLO ARAQUE, actuando en su condición de Fiscal Sexagésima Octava (68º) del Ministerio Publico de Área Metropolitana de Caracas, argumentando lo siguiente:

“…CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha dos (02) de febrero de 2012, se llevó a cabo en la sede del Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia Para Oír al Imputado, con motivo del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos BOB M.C. y J.D.A.W.. Durante el desarrollo del referido Acto, el Ministerio Público impuso a los precitados de los hechos que se le atribuyen, precalificando los delitos en los cuales pudiesen estar incursos como Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal y Uso de Documento de Identidad Falso, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; asimismo, solicitó continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario y la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero 252 numeral 1.

Una vez escuchadas a cada una de las partes, el Juzgado Trigésimo Quinto dictó los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: En cuanto a lo alegado por la defensa, niega la solicitud de nulidad, en razón de la Jurisprudencia de fecha 11 de Agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente la Sentencia 526 del año 2004 de Sala Constitucional del M.T. de la República, que señala que para la declaratoria de nulidad debe existir el denominado Principio de trascendencia plasmado en la máxima (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO), este requisito señala que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, por que cuando se adopta por solo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia, en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad: (sic) En el caso que nos ocupa la declaración es improcedente por cuanto la defensa no demuestra suficiente y satisfactoriamente la existencia del tal perjuicio que se le ocasionó a su defendido ni se le ocasionó graves (sic) irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solita una nulidad expresar el perjuicio sufrido y la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera esta Juzgadora que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente por las razones supra mencionadas, ya que la controversia de dicha prueba propia del juicio Oral y Público. En cuanto a la nulidad solicitada por las defensa técnica relativa a la declaración del imputado BOB CHACIN que no se adecua a lo estatuido en el artículo 49 numeral 5 de nuestra carta magna, esta Juzgadora la declara improcedente, por cuanto el imputado no fue coaccionado en ningún momento a ofrecer la misma, sino de manera voluntaria, asimismo de ella se desprende una visita domiciliaria, la cual tuvo como resultado la incautación de 27.000 bs fuertes y dicho allanamiento en ningún momento se considera ilegal, puesto que hubo una acción y un resultado y tal como lo tipifica el artículo 210 de la n.a.p. (sic) el cual establece dos supuestos en los cuales no se requiere orden de allanamiento, y éste caso en concreto se subsume en el primer supuesto, el cual indica que se exceptúan de la misma cuando se realice para impedir la perpetración de un delito, de las actas se (sic) aunado a que todas las presuntas violaciones efectuadas por los funcionarios policiales al momento de efectuar los procedimientos en este acto de audiencia para oír al imputado se convalidan con lo preceptuado en la sentencia supra mencionada la cual es del tenor siguiente, las violaciones por parte de los funcionarios aprehensores para el momento de la detención cesan cuando los imputados son presentados a la orden del Tribunal que corresponde (…) SEGUNDO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarios para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que su representado se le acoja la precalificación tipificada en el artículo 72 de la ley especial (sic), este Juzgado considera que aún faltan muchas diligencias que practicar por parte de la vindicta pública que conduzcan al cabal cumplimiento de la fase de investigación y lleven al esclarecimiento de los hechos, ya que estamos en presencia de una etapa incipiente del proceso para que la representación fiscal presente sus elementos que sirvan para culpar o inculpar a los imputados de autos. CUARTO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto al imputado J.A. por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley especial (sic) por ser funcionario público, ello quedó demostrado con la credencial consignada en autos, por ende hay adecuación típica del supra mencionado artículo. En cuanto a BOB CHACIN se acepta la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley especial (sic) en concordancia con lo previsto en el artículo 83 de la norma sustantiva penal por su grado de participación como cooperador inmediato, así como uso de documento falso previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de identificación. QUINTO: Se decreta la privación de libertad de los imputados de autos puesto que considera esta juzgadora que estamos en presencia de un hecho punible que comporta tal pena y que no está manifiestamente prescrita, aunado a ello estamos en presencia de un delito que atenta contra el Patrimonio del Estado, que es imprescriptible, donde el sujeto activo del delito vulnera la confianza y la honorabilidad que comporta la envestidura propia que caracteriza a todo funcionario público, así como los fundados elementos de convicción que hacen considerar a esta jurisdicente que se está ante la presunta comisión de parte de los imputados del tal hecho punible, así como el peligro de fuga por la pena a imponer, siendo que hay que salvaguardar las resultas del proceso y el peligro de obstaculización de las personas involucradas y consideradas posibles víctimas en el proceso es por lo que se decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscalía…SEXTO: La presente decisión será fundamentada por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal…

Constituye el texto transcrito el desarrollo conclusivo de la motivación del Juzgador par fundamentar la decisión tomada en cuanto a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.A.W..

…CAPÍTULO IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 08 de febrero del año 2012 el Abg. J.G.F. en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.D.A.W., presentó ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito de apelación de la decisión señalada en el Capítulo anterior. Como punto previo a los fundamentos de impugnación de la recurrida, esbozó lo que considera causal de Nulidad Absoluta no sólo de la aprehensión de los imputados sino de la Audiencia realizada en fecha 02 de febrero del año 2012, indicando al respecto los siguientes puntos de análisis:

La ciudadana Juez… nada dijo sobre la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, aunque señaló que dicha audiencia se estaba celebrando de conformidad con la Ley, no obstante la petición fiscal, tenía sin duda alguna, como objeto que la Juez de Control califica o no la flagrancia y la prueba de ello, no las ofrece lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley Adjetiva Penal, al no ceñirse este honorable Tribunal a lo allí establecido… (Omissis)

En el presente caso, la defensa arguye, que este Tribunal podría sostener que el Juez de Control válidamente puede sustentar que el Ministerio Público le presentó unos aprehendidos, le expuso como se produjo su detención y le solicitó seguir el procedimiento por vía ordinaria pero, en ningún caso, el Ministerio Públcio respeto (sic) la calificación de la flagrancia. Esta afirmación no compartida por la defensa, si es que fuera hecha, es un fácil expediente para distorsionar la realidad fáctica que le ha sido presentada y desconoce los principios subsumidos en el artículo 44 ordinal 1° y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …

Sobre este particular, el Ministerio Público considera que en atención a los hechos plasmados en el Acta Policial se realizó la exposición de los mismos ante el Tribunal, a efecto de ponerlo en conocimiento de la situación fáctica que conllevó a que el órgano aprehensor considerara que estaba en presencia de un hecho punible de acción pública y procedieran a la detención de los mismos. En ningún momento el Ministerio Público pretendió desnaturalizar los hechos y menos aún modificarlos a su conveniencia, dado que la labor de un Representante Fiscal ante el conocimiento de la apresión (sic) de unos ciudadanos consiste en verificar las circunstancias de modo, lugar y tiempo presentes en el Acta Policía; realizar la precalificación jurídica del delito en el cual pudiesen estar incursos los aprehendidos y una vez evaluada la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, solicitar la imposición de una Medida Cautelar, que dependiendo del caso particular puede concretarse en la Privación Judicial Preventiva de Libertad o alguna de las medidas cautelares previstas en el catálogo del artículo 256 ejusdem. Esta labor que realiza el Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso, no es efectuada de manera autómata dado que cada caso se analiza de forma exhaustiva y de concurrir los elementos propios de la flagrancia se solicitada (sic) al Tribunal de Control sea decretada la misma.

En el caso de marras, contrario a lo señalado por el recurrente el Ministerio Público no “violó la fenomenología de los hechos” ni transgredió la garantía al debido proceso que constitucionalmente ampara a todos los ciudadanos venezolanos, dado que en base a los elementos que rielan en actas consideró que lo procedente era solicitar que fuese impuesta una medida privativa de libertad continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario, hecho que no menoscabó los derechos que asisten al ciudadano J.D.A.W., en virtud que como titular del ejercicio de la acción penal NO está obligado a solicitar que sea decretada la flagrancia posterior a la aprehensión de un ciudadano, dado que de la evaluación de los elementos recabados en ese primigenio estadio del proceso y en aras de cumplir con el fin último del mismo que no es otro que la búsqueda de la verdad, puede solicitar al Tribunal de Control continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario que fue ciertamente acordada.

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que aunque se verifiquen los supuestos propios de la flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal ni exista una orden judicial previa en contra de un ciudadano, el Tribunal del Control que conozca de la detención del mismo por parte del Ministerio podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra; este acto en sí mismo permite dar legalidad al procedimiento realizado por el órgano policial y le permite al ciudadana (sic) que está siendo imputado de la presunta comisión de un delito, conocer los hechos y fundamentos que obran en su contra y ejercer todos los derechos que le faculta la N.A.P., siendo ésta la garantía al Debido Proceso establecido en la Carta Magna…

Es de significar al respecto, que el Ministerio Público durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación expuso al Tribunal los hechos planteados por los funcionarios en el acta policial, por cuanto son esos hechos y no otros los que dieron lugar a la detención de los ciudadanos, asimismo señaló en primer lugar que la investigación debía continuarse por la vía del procedimiento ordinario, todo vez que se necesitaba ordenar la practica de diligencias de investigación propios para establecer de manera fehaciente la responsabilidad de los imputados y su presunta participación en la comisión del delito. En segundo lugar, se fundamentó la solicitud de imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad al considerar que estaban dados los extremos previstos por el Legislador Penal en el artículo 250 y siguientes de la N.A.P.; siendo ello así y al no existir solicitud alguna por parte del Ministerio Público de la existencia de un delito flagrante que amerite su decreto por parte del Juez de Control así como la aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, el Juzgador NO debía emitir ningún pronunciamiento al respecto, habida cuenta que si no existe una solicitud expresa por parte del Representante Fiscal en torno a la existencia en la aprehensión de las circunstancias que conforman la flagrancia, el Juez no debe emitir un juicio de valor al respecto y mucho menos acordarla de oficio.

Por otra parte, la decisión del Tribunal Ad Quo fue congruente con lo debatido en la Audiencia de Presentación, al emitir el pronunciamiento que a su juicio era el adecuado a las circunstancias que se estaban sometiendo a su estudio y consideración en atención a las prerrogativas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y a las disposiciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales señala que la inconstitucionalidad de una medida de privación judicial preventiva de libertad viene dada cuando se evidencia que el Tribunal no se ciñó a los supuestos establecidos en la N.A.P.. Tal omisión no se evidencia en la recurrida, dado que el Tribunal explanó de manera suficiente los motivos que lo llevaron al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.D.A.W., al analizar cada uno de los supuestos previsto en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal y concatenarlo con el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, así como con el artículo 252 numeral 2, los cuales no se limitaron a una mera enunciación de las leyes invocadas sino la concatenación del hecho completo presentado por esta Representación Fiscal y los elementos que hasta ese momento se contaban; no obstante a ello, se observa que en acatamiento al punto SEXTO de la decisión, fue por auto separado de fecha 07 de febrero de 2012 cuando la Juez de manera exhaustiva expuso los fundamentos que la llevaron a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad…

Contestación al Primer Motivo de Impugnación:

Alega el recurrente, como primer motivo de impugnación de la decisión emanada por el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que no existió una motivación clara de los argumentos de hecho y de derecho que permitan conocer los fundamentos de su decisión…

…Observa quien suscribe que la decisión recurrida no adolece de falta de motivación de los extremos que conllevaron a declarar la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al explanar de manera detallada y concatenada cada uno de los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en función a las circunstancias en torno a la comisión del hecho punible y la precalificación dada a los mismos por el Ministerio Público, todas (sic) vez que se evidenció la existencia de una acción prevista como delito por la Legislación Venezolana por parte del ciudadano J.D.A.W., que amerita la imposición de una pena, y fundados elementos que hacen presumir su participación en el hecho, circunstancias concomitantes para declarar con lugar la privación preventiva de libertad.

De las actas que rielan en el expediente aportadas por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia que el ciudadano Bob M.C. se presentó ante la sede del Banco del Tesoro con una cédula de identidad presuntamente falsa a los fines de hacer efectivo el cobro de un beneficio otorgado por la Vicepresidencia de la República a ex funcionarios de la Alcaldía Mayor por un total de quince mil bolívares fuertes (Bs. F 15.000,00), una vez que el mencionado ciudadano se ve en evidencia ante la presunta comisión de un delito, le señala a los efectivos de la comisión policial que una persona identificada como J.A. les facilitaba los nombres de los beneficiarios para hacer el cobro indebido y que tenía en su residencia una cantidad de dinero que acordaron debían ser entregada. Ante la manifestación voluntaria dada por el imputado, según lo plasmado por los efectivos policiales que practicaron el procedimiento, es que se trasladan a la residencia del ciudadano para evitar la concreción de un delito por parte de un funcionario al servicio del Estado. Se evidencia asimismo en las actas que en el lugar indicado por el ciudadano Bob M.C. se encontraba dentro de su vehículo el hoy imputado J.A. y que al efectuarse la verificación física del automóvil observaron dentro de la guantera un listado con membrete del Banco del Tesoro donde constaba la entrega del pago a un conjunto de beneficiarios, asimismo en letra manuscrita un listado de ocho (08) presuntos beneficiarios. Por otra parte, recabaron el carnet que acredita su cualidad de funcionario público con el cargo de Analista, adscrito a la Dirección General Oficina de Atención Ciudadana de la Vicepresidencia de la República.

Por otra parte, durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación el ciudadano J.A. una vez impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar, decidió rendir su declaración señalando que efectivamente laboraba en la Vicepresidencia de la República y tenía a su cargo todo el manejo y ejecución del pago especial Colectivo Rodilla en Tierra y Cumbre.

Asimismo, tal como se observa en la decisión recurrida, la Juez Trigésima Quinta en Funciones de Control emitió pronunciamiento a todas y cada de las denuncias planteadas por la defensa privada de los imputados durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, sin que existiera omisión de su parte….

…. se observa subsiguientemente un Auto fundado que refuerza el razonamiento del Juzgador para llegar a su decisión los cuales ya habían sido expresados de manera concisa, clara y exhaustiva por el Juzgador al incorporar tanto los elementos de hecho como de derecho que fundaron su resolución. La inmotivación de un Auto dictado por un Juzgador atenta contra el derecho que posee todo ciudadano de conocer claramente los motivos por los cuales ese Juzgador dictó una resolución judicial determinada; tal inexactitud u omisión de conocimiento no se observa en el caso de marras, toda vez que la decisión respondió los alegatos expuestos por la defensa y presentó el razonamiento de su juicio, contrario a lo expuesto por el recurrente sí hubo un análisis de las circunstancias propias del caso y las condiciones particularesa de cada imputado.

Lo expuesto pretende significar que el Juzgador no omitió la regla p.C. relativa a la Afirmación de Libertad, dado que para discernir sobre la aplicación de la Medida de Privación de Libertad, consideró apropiadamente la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, al tratarse de un delito que afecta gravemente el funcionamiento de la correcta Administración Pública, referido al estricto cumplimiento por parte de los servidores públicos de los principios de honestidad, transferencia, eficiencia e imparcialidad que deben regir su conducta, así como el peligro de obstaculización que pudiese ocasionar el ciudadano J.D.A.W., toda vez que dado el cargo que desempeña dentro de la Vicepresidencia de la República pudiese causar inherencia sobre los testigos del caso, causando perjuicios a la labor investigativa que realiza el Ministerio Público durante esta Fase Preparatoria al proceso, dado que el entorno en el cual desarrolla su actividad laboral permite el acercamiento a quienes podrían ser llamados para aportar elementos de convicción durante la investigación.

En este orden, a los fines de garantizar las resultas del proceso y la consecución de la Justicia, el Tribunal At Quo acordó la imposición de la Medida Privativa de Libertad, sin que se evidencien en la fundamentación del Recurso Interpuesto por la Defensa, una motivación contundente que permita observar la naturaleza del asunto sometido a controversia, toda vez que existió en Audiencia un pronunciamiento expreso de parte del Tribunal sobre las Nulidades alegadas por la Defensa, siendo suficientemente sustentadas las consideraciones asumidas por el Juzgador para decretar la medida de coerción pernal en contra del imputado, por lo que se requiere de esa Honorable Corte DECLARE SIN LUGAR la petición de la defensa, por cuanto el Auto se encuentra debidamente motivado.

Contestación del segundo motivo de impugnación:

Indica el Recurrente que con fundamento en el artículo 447 ordinal 4 y 4 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal denuncia infringido el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción por Indebida Aplicacion al señalar a un mismo tenor lo siguiente:

" ..la sentenciadora de Instancia, incurrió en un evidente error de derecho al sostener que mi defendido J.D.A.W., es autor del Delito de Peculado Doloso Propio, no estando probado ni establecido en autos ni traídos los medios de prueba al proceso de tal ilícito pena¿' de modo pues, que no fue correcta su calificación, y al no establecer de manera clara y determinada los puntos esenciales, en cuanto a la configuración del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, por vía de consecuencia se traduce a que su fallo sea inmotivado, vale decir, falta de motivación en cuanto a los requisitos esenciales que debe contener la sentencia, de tal suerte, que la Juzgadora del Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con su decisión no fu específica, en la exposición concisa de los fundamentos de derecho, en que se apoyó para dictar el fallo ... “

Al respecto, esta Representante Fiscal considera que el Tribunal Ad Quo en su pronunciamiento acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en lo que respecta al ciudadano J.D.A.W., efectivamente basándose en el Acta de Investigación levantada por los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, por cuanto son esos los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los mismos y la realización de la Audiencia de Presentación. Siendo ello así, el Ministerio Público realizó un análisis de los elementos obtenidos por el Órgano Aprehensor y adecuó la conducta presuntamente desplegada en la tipología de la Ley Especial, siendo importante resaltar que no se puede hablar en esta instancia primigenia del proceso de medios de prueba, tal como lo alude el recurrente, dado que esta fase inicial sólo permite evaluar los elementos de convicción que circunscriben el caso específico a los fines de establecer si los mismos permiten relacionar la conducta de un ciudadano con la comisión de una acción considerada como delito por el Legislador Penal Venezolano y de tal análisis, en acatamiento a los supuestos de concurrente cumplimiento previstos en el artículo 250 de la N.A.P., solicitar la imposición de una medida cautelar que tiene por única finalidad amparar desde el inicio la eficacia del proceso penal a desarrollarse y evitar que los imputados puedan sustraerse de las posibles consecuencias de su conducta o interferir en la labor investigativa del Ministerio Público al destruir, modificar o alterar elementos de convicción o interferir en la ubicación y participación de testigos en el proceso….

…Siendo este el primero (sic) conocimiento que tuvo el Ministerio Público sobre la presunta comisión del delito por parte del ciudadano J.D.A., el cual no puede verse de manera aislada dada la participación que en calidad de cooperador inmediato desplegó el ciudadano Bob Chacín, se precalificó el hecho en la tipología correcta en atención a las circunstancias propias del caso y los elementos que hasta ese momento habían sido recabados.

Por consiguiente, la sentencia recurrida no carece de vicio alguno ni error en la calificación jurídica dada a los hechos y acogida por el Juez de Instancia, toda vez que los elementos que constan en actas son suficientes para establecer la presunta comisión del delito el cual ameritaba la imposición de una medida privativa de libertad, en virtud que: Primero, se está ante un hecho punible accionable de oficio por el Ministerio Público e imprescriptible por mandato Constitucional; Segundo, existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado J.D.A.W. es autor del hecho objeto del pronunciamiento recurrido, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que son presentadas, que satisface dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público, cumpliendo de esta manera con lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal; Tercero, pudiese existir un "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos,…

….siendo importante resaltar que es un delito que afecta inclusive la esfera pecuniaria del imputado por lo que la satisfacción en el cumplimiento del pago de una multa aunado a la pena corporal de diez años en su límite máximo podría significar para el imputado una razón de peso para evadir su responsabilidad de someterse a un proceso penal en su contra.

Ante lo expuesto se observa que acertadamente el Juez de Instancia tomó en consideración todas las circunstancias propias del hecho y los fundamentos de derecho presentados por el Ministerio Público para acoger la precalificación aportada e imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dejando plasmado en su decisión de manera clara, lacónica y exhaustiva su razonamiento que no sólo fue expuesto en sala al final del desarrollo de la audiencia sino conforme las prerrogativas de la N.A.P., se presentó por Auto debidamente fundado el motivo de su decisión. En este sentido, se estima de esa Honorable Corte DECLARE SIN LUGAR, el alegato del recurrente….

DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa a los folios 61 al 77 del presente cuaderno especial, Audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 02 de Febrero del 2012, por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde emitió entre otras cosas el pronunciamiento siguiente:

" ... PUNTO PREVIO: En cuanto a lo alegado por la defensa, niega la solicitud de nulidad, en razón de la Jurisprudencia de fecha 11 de Agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente la Sentencia 526 del año 2004 de Sala Constitucional del M.T. de la República, que señala que para la declaratoria de nulidad debe existir el denominado Principio de trascendencia plasmado en la máxima (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO), este requisito señala que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, por que cuando se adopta por solo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia, en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad: En el caso que nos ocupa la declaración es improcedente por cuanto la defensa no demuestra suficiente y satisfactoriamente la existencia del tal perjuicio que se le ocasionó a su defendido ni se le ocasionó graves irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solita una nulidad expresar el perjuicio sufrido y la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera este juzgador que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente por las razones supra mencionadas, ya que la controversia de dicha prueba propia del juicio Oral y Público. En cuanto a la nulidad solicitada por las defensa técnica relativa a la declaración del imputado BOB CHACIN que no se adecúa a lo estatuido en el artículo 49 numeral 5 de nuestra carta magna, esta juzgadora la declara improcedente, por cuanto el imputado no fue coaccionado en ningún momento a ofrecer la misma, sino de manera voluntaria, asimismo de ella se desprende una visita domiciliaria, la cual tuvo como resultado la incautación de 27.000 bs fuertes y dicho allanamiento en ningún momento se considera ilegal, puesto que hubo una acción y un resultado y tal como lo tipifica el artículo 210 de la n.a.p., el cual establece dos supuestos en los cuales no se requiere orden de allanamiento, y éste caso en concreto se subsume en el primer supuesto, el cual indica que se exceptúan de la misma cuando se realice para impedir la perpetración de un delito, de las actas se aunado a que todas las presuntas violaciones efectuadas por los funcionarios policiales al momento de efectuar los procedimientos en este acto de audiencia para oír al imputado se convalidan con lo preceptuado en la sentencia supra mencionada la cual es del tenor siguiente, las violaciones por parte de los funcionarios aprehensores para el momento de la detención cesan cuando los imputados son presentados a la orden del Tribunal que corresponda. PRIMERO: Se insta a la representación fiscal que tenga a bien aperture una investigación de los funcionarios actuantes en virtud de lo solicitado por la defensa privada de los imputados de autos, a los fines de garantizar el debido proceso y las garantías de los imputados. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que su representado BOB CHACIN se le acoja la precalificación tipificada en el artículo 72 de la ley especial, este Juzgado considera que aún faltan muchas diligencias que practicar por parte de la vindicta pública que conduzcan al cabal cumplimiento de la fase de investigación y lleven al esclarecimiento de los hechos, ya que estamos en presencia de una etapa incipiente del proceso para que la representación fiscal presente sus elementos que sirvan para culpar o inculpar a los imputados de autos. CUARTO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto al imputado J.A. por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley especial por ser funcionario público, ello quedó demostrado con la credencial consignada en autos, por ende hay adecuación típica del supra mencionado artículo. En cuanto a BOB CHACIN se acepta la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley especial en concordancia con lo previsto en el artículo 83 de la norma sustantiva penal por su grado de participación como cooperador inmediato, así como uso de documento falso previsto en el art 45 de la ley orgánica de identificación. QUINTO: Se decreta la privación de libertad de los imputados de autos puesto que considera esta juzgadora que estamos en presencia de un hecho punible que comporta tal pena y que no está manifiestamente prescrita, aunado a ello estamos en presencia de un delito que atenta contra el Patrimonio del Estado, que es imprescriptible, donde el sujeto activo del delito vulnera la confianza y la honorabilidad que comporta la envestidura propia que caracteriza a todo funcionario público, así como los fundados elementos de convicción que hacen considerar a esta jurisdicente que se está ante la presunta comisión de parte de los imputados del tal hecho punible, así como el peligro de fuga por la pena a imponer, siendo que hay que salvaguardar las resultas del proceso y el peligro de obstaculización de las personas involucradas y consideradas posibles víctimas en el proceso es por lo que se decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscalía, a lo cual se opuso la defensa y solicitó le sea concedida una medida menos gravosa, este Juzgado, por cuanto en la presente causa están llenos las circunstancias establecidas en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo el mismo para los imputados en relación al ciudadano J.D.A.W. como el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 52 Ley Contra la Corrupción, y en relación al ciudadano BOB M.C.P. el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 52 Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO previsto y sancionado en el artículo 45 de Ley de Identificación, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe del tipo penal precalificado, elementos de convicción éstos suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales corren inserto a los folio; aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un bien jurídico tutelado como lo es la vida y la propiedad, igualmente en el presente caso se da la circunstancia del artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, según lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo indicó el Ministerio Público en la presente audiencia, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas el proceso, en consecuencia se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los imputados J.D.A.W. y BOB M.C.P.. Se advierte al imputado que de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 250, la representación fiscal cuenta con un lapso de treinta (30) días siguientes a la presente decisión mas la prórroga establecida en el cuarto aparte de dicha norma jurídica para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo. Se designa como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), donde quedará recluido a la orden de este Juzgado…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado J.G.F., en su condición de Defensa Privada del ciudadano J.D.A.W., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Febrero de 2012, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, e igualmente por cuanto a su criterio el Juez de Control en la referida decisión violenta los extremos del artículo 173 de la Ley adjetiva Penal, por falta parcial de motivación.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que hasta la presente se encuentra acreditado en autos la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual acarrea una pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita, y existen suficientes elementos de convición para considerar que el ciudadano J.D.A.W., ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hecho el Representante del Ministerio Público, convicción de dimana de:

Acta de investigación sin número de fecha 01-02-12 suscrita por el funcionario Sub- Inspector L.I.P. adscrito a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, quien deja constancia que siendo las 12:1:5 horas de la tarde, recibió llamada telefónica de parte del ciudadano G.P., quien manifestó ser especialista en prevención e investigación del Banco del Tesoro, el cual recibió una llamada del gerente del Banco V.P. llamado OTTMA SANZ, quien informa que a esa agencia se presentó un sujeto llamado R.R. a cobrar el pago especial de la Vicepresidencia de la República asignado al colectivo Rodilla en Tierra y Cumbre, por la cantidad de quince mil bolívares (bs. 15.000,00) con una cédula de identidad de procedencia dudosa y una camisa que lo identificaba como empleado de la empresa Snacks S.R.L, luego se trasladó la comisión del cuerpo policial supra mencionado a la sede del banco y se procedió a indicarle al sujeto que mostrara su identificación la cual señalaba el nombre de R.R.S., portador de la cédula de identidad N° 13.210.040, dicho ciudadano mostró una actitud nerviosa y esquiva con la comisión, motivo por el cual amparado en lo previsto en el artículo 205 de la n.a.p. se le realizó una inspección corporal a fin de ubicar elementos de interés criminalístico, logrando ubicar en el bolsillo derecho de su pantalón en su billetera una cédula de identidad con su misma foto donde se refleja su nombre como BOB M.C.P., así como un carnet con su foto que lo acredita como empleado de comercializadora Snack s S.R.L, dicho ciudadano manifestó que esa era su verdadera identidad y que una persona llamada J.A. que conoce desde hace varios años y que actualmente trabaja como abogado en la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, le ofreció usurpar identidades de los beneficiarios de los ex empleados de la Alcaldía Mayor y de esta manera cobrar quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) para cada uno, para luego entregarle la mitad a J.A., motivo por el cual manifestó que para esa fecha tenía treinta mil bolívares (Bs.30.000/00) que tenía guardado en su casa y J.A. lo estaba esperando en la Avenida Sucre de Catia frente a la estación de Metro Agua Salud, en su vehículo Toyota, modelo Corolla, color verde, posteriormente la comisión policial se traslado al lugar antes mencionado , y avistan al sujeto descrito, procediendo a darle la voz de alto, el cual fue identificado como J.D.A.W., a quien se le incautó, en la guantera de su vehículo una hoja del Banco del Tesoro con un listado de beneficiarios con montos de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00), así como chapa dorada donde dice República Bolivariana de Venezuela

Acta de entrevista de fecha 01-02-2012 la cual se instruye por la funcionaria Inspectora M.B., en la cual se le toma entrevista al ciudadano G.R.P., el cual manifestó que encontrándose en sus labores de trabajo recibió una llamada telefónica de parte de Sub Gerente del Banco de Tesoro y de nombre OTTMAN SANZ quien le informó que un sujeto de nombre R.R.S., portador de la cédula de identidad N° 13.210.040, pretendía cobrar la suma de quince mil bolívares (Bs. 15.000.00) por beneficio asignado al colectivo Rodilla en Tierra Cumbre de parte de la Vicepresidencia de la República, pero se presumió que la cédula presentaba características fraudulentas,…

Acta de entrevista de fecha 01-02-2012 la cual se instruye por la funcionaria Detective Y.P.S., adscrita a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en la cual se le toma entrevista al ciudadano OTTMAN SANZ, Sub Gerente del Banco de Tesoro quien manifestó que el día 23 de enero del año en curso, se recibió de parte de la Vicepresidencia de la República, un listado con nombres y datos completos de personas autorizadas a cobrar el pago especial asignado al colectivo Rodilla en Tierra y Cumbre, por un monto de quince mil bolívares (Bs. 15.000, 00), siendo que el día 01-02-2012 se presentó un señor de nombre R.R.S., portador de la cédula de identidad N° 13.210.040, con la finalidad de hacer efectivo el pago especial otorgado por el mencionado ente gubernamental, al verificar la cédula ésta se encuentra registrada en el sistema y listado antes descrito, pero la cédula referida presenta irregularidades, presumiendo que era falsa, por lo que se realizó llamada al departamento de seguridad, hablando con G.P., quien es el jefe de seguridad, posteriormente se trasladaron a la oficina del Banco del Tesoro en El Rosal, donde había una comisión del CICPC quienes al realizar la inspección corporal al sujeto, le encontraron una cédula de identidad a nombre de BOB M.C.P., cédula de identidad N° V¬14.615.013.

Listado procedente de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, consignado ante el Banco del Tesoro, contentivo del nombre de los beneficiarios del pago especial asignado al colectivo Rodilla en Tierra y Cumbre, por un monto de quince mil bolívares (Bs. 15.000, 00), el cual riela en los folios trece (13) al dieciocho (18) del asunto penal.

Oficio N° 9700-043 de fecha 02-02-2012 procedente de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, división de documentología en la cual se solicita que se realice la experticia de originalidad y falsedad de 570 billetes de moneda de circulación nacional, desglosados en 300 correspondientes a la denominación de 20 bolívares y 270 pertenecientes a la denominación de 100 bolívares, todos ellos en copias fotostáticas, los cuales rielan a los folios 31 al 46 del asunto penal.

Oficio N° 9700-043-0000729 de fecha 02-02-2012 procedente de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, dirigido al jefe de la división de documentología, en la cual se solicita que se realice la experticia de ley, reconocimiento técnico, autenticidad y falsedad a los documentos consistentes en 2 cédulas de identidad a nombre del ciudadano R.R.S., portador de la cédula de identidad N° 13.210.040, carnet de identificación a nombre del ciudadano J.D.A.W., portador de la cédula de identidad N° 13.463.966 con las inscripciones que se leen Analista, dirección general, oficina de atención a la Ciudadanía, Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, una placa donde se l.R.B.d.V., Vicepresidencia de la República, con el escudo alusivo a la República Bolivariana de Venezuela; un inpreabogado, emitido por el Instituto de Previsión Social del Abogado a nombre de J.D.A.W. portador de la cédula de identidad N° 13.463.966, matricula 163.446, así como un carnet de circulación del vehículo, marca Toyota, modelo Corolla 1.6, año 1999, color - verde, placas AB391EA, serial de carrocería 8XA53AEBIX2003793.

Ante la manifestación voluntaria dada por el imputado, según lo plasmado por los efectivos policiales que practicaron el procedimiento, es que se trasladan a la residencia del ciudadano para evitar la concreción de un delito por parte de un funcionario al servicio del Estado. Se evidencia asimismo de las actas se evidencia que en el lugar indicado por el ciudadano Bob M.C. se encontraba dentro de su vehículo el hoy imputado J.A. y que al efectuarse la verificación física del automóvil observaron dentro de la guantera un listado con membrete del Banco del Tesoro donde constaba la entrega del pago a un conjunto de beneficiarios, asimismo en letra manuscrita un listado de ocho (08) presuntos beneficiarios. Por otra parte, recabaron el carnet que acredita su cualidad de funcionario público con el cargo de Analista, adscrito a la Dirección General Oficina de Atención Ciudadana de la Vicepresidencia de la República.

En consecuencia se le leyeron los derechos al ciudadano detenido, tal como se evidencia al folio 04 del cual se desprende firma de éste, dándose por notificado de sus derechos constitucionales y de las actuaciones que integraba la investigación para el momento, todo lo cual da origen a la respectiva presentación ante la Oficina de Flagrancia de los Tribunales Penales, para realizar Audiencia de Presentación, dando cumplimiento con la orden Fiscal, una vez presentado ante el Órgano Jurisdiccional, tal como se desprende de las actuaciones, se origina la Medida de Privación de Libertad, y es de hacer notar que en la mencionada audiencia oral, y debidamente asistido de su abogado de confianza se le impuso de todos sus derechos constitucionales, se le informo del motivo por el cual estaba siendo presentado ante el Juez de Control, así como el delito que le precalificaba el Fiscal en la referida Audiencia.

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la Audiencia Oral celebrada por ante el Juzgado de Control, emergen suficientes elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

En este sentido, es necesario traer a colación la Sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, expediente N° 2294, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señaló:

…la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden…

.

En cuanto a la providencia del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este se mantiene incólume, en virtud que la carga de la prueba le corresponde al órgano acusador, y la medida privativa judicial preventiva de libertad, es un instrumento eficaz a los fines de garantizar las resultas del proceso

En este sentido, puede advertir esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el Derecho a la Defensa, por cuanto, impuesto el imputado de las actas del proceso y el motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la Autoridad Judicial, fue celebrada la Audiencia a que se contrae el artículo 373 de la n.a.p., en virtud de lo cual, el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado.

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el presente recurso de apelación ejercido por el Abogado J.G.F., en su condición de Defensa Privada del ciudadano J.D.A.W., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Febrero de 2012, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.G.F., en su condición de Defensa Privada del ciudadano J.D.A.W., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Febrero de 2012, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

R.M.F.E.J.G.M.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

Exp. No. 3356-12.-

AHR/EJGM/RMF/RH/fl