Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 23 de Abril de 2015

En lo que se refiere al Capítulo II de la sentencia impugnada, relativo los Hechos y Circunstancias Objeto del Juicio, el cual consta al folio 722 del asunto principal, el A quo se limitó a transcribir en un noventa por ciento (90%) lo escrito en la acusación fiscal en cuanto a su Capítulo III, relacionado con "... La relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado... (Folio 80 del asunto principal).

Conforme al debido proceso legal, uno de los requisitos de la sentencia, en la idea de estar en capacidad de presentar un razonamiento judicial acorde con lo debatido en el juicio, es el de enunciar los hechos y circunstancias que hayan constituido su objeto. Vale decir, así como el juzgador de la fase intermedia ha de delimitar el thema decidendum, en orden a las pretensiones y medios de prueba que las sustentan (cargo y descargo), concluido el debate de juicio y cerrado el mismo con la exposición de las debidas conclusiones, el juez de juicio está obligado legalmente a expresar los hechos debatidos y sus circunstancias.

De suyo entonces, tal requisito legal y sustancial de la sentencia no se puede tener por cumplido, en orden a la motivación del mismo, con la transcripción o copia de lo contenido en la acusación fiscal en cuanto a "... La relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado...", como si la única hipótesis a verificar y discutir en el juicio fue y es la de la acusación y, específicamente, la relación circunstanciada del hecho atribuido al imputado por la representación fiscal.

Pues bien, así consta en el folio 722 del asunto principal, siendo que el A quo se ha limitado a copiar parte del contenido de la acusación fiscal, haciendo constar en el encabezamiento de la sentencia impugnada la hipótesis fiscal sin referirse a lo indicado en el contexto del planteamiento defensivo.

Y he acá el primer supuesto de inmotivación y de lesión del debido proceso, en cuanto ha debido indicarse que los hechos y las circunstancias debatidas desde el principio del juicio oral, es que, en primer lugar, el Ministerio Público se planteó probar a partir de unas lesiones valoradas por una experto forense en la persona de quien se dice víctima y de otros medios de prueba, que mi defendido habría incurrido con abuso de confianza en el delito de violencia sexual previsto en la primera parte del artículo 43.de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el tercer parte de dicho artículo y, en segundo lugar, que esta defensa demostraría que los hechos imputados por la representación fiscal no se adecuaban a la realidad de lo ocurrido, pues las citadas lesiones de quien se dice víctima nunca fueron realizadas por la acción de mi defendido, sino debido a una caída de dicha persona, siendo que además de ello se indicó que de demostrarse algún comportamiento de violencia sexual por parte del ciudadano A.A.P.G., con lo cual no podría demostrarse la culpabilidad sobre ello, razón por la que se dijo que la acusación era injusta y que si había realizado algún comportamiento punible, el mismo no podría encuadrar en un supuesto de violencia o abuso sexual con penetración (Folios 642 al 644 del asunto principal).

También se hizo mención, por parte de la defensa, a pesar del contenido del Auto de Apertura a Juicio, que la calificación jurídica atribuida a mi defendido por el Ministerio Público en la acusación, además de indeterminada, no era acertada, pues quien fungía como víctima no era una mujer sino una niña, ante lo cual la Juzgadora indicó que tal discusión no era oportuna y que ella no tenía nada que decir sobre la acusación dado que la misma había sido admitida por el Juez de Control (Ver folio 644 del asunto principal).

No obstante, como se ha referido, lo plasmado por el A quo es algo completamente distinto al ideal normativo del citado ordinal 2° del artículo 346 del COPP, así como en cuanto al último aparte del artículo 327 y la finalidad de la motivación de este aspecto de cara a la exigencia del artículo 317 ejusdem, en tanto que ante Ja imposibilidad del registro del juicio, la motivación de la sentencia se hace aún más necesaria en atención a todos los hechos y circunstancias objeto del juicio oral.

Por tales razones, es por lo que esta defensa considera configurado un supuesto de ausencia de motivación, ya que la exigencia del citado ordinal 2° no puede suplirse con la copia del texto de la acusación fiscal, entre otras particularidades, como si en la apertura del juicio, el desarrollo del debate probatorio y las conclusiones, los hechos y sus circunstancias se circunscribieron únicamente a la hipótesis fiscal.

La misma inmotivación también se materializó en el Capítulo III de la sentencia impugnada (Hechos que el Tribunal estima acreditados), incurriendo el A quo en el consiguiente incumplimiento del requisito formal sustancial que ha de contener toda sentencia en cuanto al ordinal 3° del referido artículo 346 del COPP, relacionado con la "... determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados...".

En este sentido, el A quo expresó: "... El Tribunal estima suficientemente acreditado en autos que:...", para luego proceder a copiar o a transcribir en un ochenta por ciento (80%) lo escrito en el Capítulo II de la sentencia impugnada y, por ende, nuevamente, parte de lo escrito en la acusación fiscal en su Capítulo III (La relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado). Lo que puede acreditarse haciendo una comparación entre los folios 80, 722 y 723 del asunto principal.

Ciudadanos Jueces, es a todas luces incorrecto, en lo atinente a la legalidad procesal y al deber de motivar una decisión, que pretenda hacerse valer como razonamiento judicial o fundamento de una decisión una copia de parte de la acusación y un cortar y pegar de lo que se afirma como decisión judicial. Ello desvirtúa las garantías constitucionales y legales que dimanan del deber de motivación, pues la imposibilidad de tener dicho cortar y pegar como motivación determina su ausencia.

Una inmotivación, la cual se agrava en cuanto a los hechos que el Tribunal dice haber estimado como acreditados, en tanto que en el restante veinte por ciento (20%) del motivación también se materializó en el Capítulo III de la sentencia (Folios 722 y 723 del asunto principal), el A quo incurre en un supuesto de falsa motivación en contravención del requisito de veracidad de la motivación.

Corno señala DE LA RÚA, para que la motivación sea concordante con lo debatido ha de ser verdadera, razón en virtud de lo cual expresa:

(…omissis…)

Dicha motivación falsa, se evidencia de lo referido en la sentencia teniendo en cuenta el testimonio del ciudadano E.A.D.M. y la declaración de la experta forense CLENY HERNÁNDEZ.

Cuando el A quo señala que estimó probado el que mi defendido aprovechó la situación de confianza de estar donde se hallaba la niña que se dice víctima de abuso sexual con penetración, estando cerca el ciudadano E.A.D.M., para luego subir a dicha niña a la mesa y proceder a penetrarla de forma manual, incurre en una motivación falsa tanto en relación a lo dicho por el referido testigo, como por lo afirmado en audiencia por la experta CLENY HERNÁNDEZ.

Si esta Corte advierte una de las repuestas que el testigo DÍAZ MORA dio a una de las preguntas formuladas por el Ministerio Público, podrá dar cuenta que señaló que la niña estaba "... paradita en la mesa..." (Folio 663 del asunto principal), lo que concuerda con lo declarado por mi defendido en las tres oportunidades que lo hizo enjuicio y que consta en los folios 645 y 646, donde aparece su primera declaración en juicio.

Por tanto, el contenido de lo afirmado por él y por testigo no es como lo hace ver el A quo en el entendido de que mi defendido montó a la niña en la mesa para accedería carnalmente mediante penetración de sus dedos en el área genital. Esto último, lo cual tampoco se encuentra motivado en atención a lo que se discutía para el momento del debate y lo decidido por el Tribunal, siendo que además la experta no habló de penetración en el sentido del tipo penal imputado por la Fiscalía y el tipo penal considerado por la Juzgadora una vez terminada la recepción de la prueba, ya que dicha profesional de la medicina que la penetración de los dedos no ocurrió, indicando a preguntas del Ministerio Público: "...La penetración de los dedos creo que no pasó pero sí hubo roce y fricción en los labios menores ..." (Folio 691 del asunto principal).

De este modo, es patente que el A quo le ha dado un contenido y un significado distinto a tales medios de prueba o fuentes de conocimiento, silenciando además el dicho de mi defendido y, por consiguiente, estimando acreditado algo que sólo hace parte de la subjetividad sesgada de quien ha dictado la sentencia impugnada.

Visto así, lo que el A quo ha expresado como el hecho acreditado, amén de inmotivado debido al cortar y pegar arriba indicado, también no se corresponde con el deber de una motivación v.v.d. que no sea falsa.

En consecuencia, por razón de lo señalado en este particular, es por lo que ha de declarase el presente motivo de apelación.

Disponiéndose a "razonar" el Capítulo IV de la sentencia (Fundamentos de hecho y de derecho), el A quo, inexplicablemente, vuelve copiar o cortar y pegar lo que ya aparecía en el Capítulo II y el Capítulo III de la sentencia, enlazando la totalidad de lo escrito en el mencionado Capítulo II!, con la siguiente frase de conexión:"... Con los elementos probatorios que analizaremos a continuación es posible determinar..." (Ver párrafo que comienzo en la parte in fine del folio 723 y continua en el folio 724).

En este particular, Ciudadanos Jueces, llama la atención no sólo el copiar y pegar, sino el propósito que el A quo realizaré en el Capítulo de los FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, al que señalar que se propondrá determinar la ocurrencia del hecho imputado.

Tal afirmación judicial, no se corresponde con el cumplimiento del requisito de la sentencia previsto en el ordinal 4° del artículo 346 del COPP, en atención al cual se exige la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, esto es, la motivación de la premisa fáctica para luego proceder a explicar las razones justificantes de la subsunción jurídica o la motivación del Derecho.

A los fines de la motivación de los hechos y el Derecho, se requiere la previa acreditación probatoria de los hechos que se dan por probados, de manera que en la fundamentación de los hechos se procede a explicar el por qué de los hechos que se estiman probados, para finalmente pasar a valorar los hechos conforme a la norma jurídica y su aplicación, bien cuando se trate de una sentencia absolutoria como en el supuesto de una sentencia condenatoria.

Sin embargo, a pesar de tal inmotivación, el Tribunal pasa de seguidas a transcribir lo referido por los medios de prueba en la audiencia, la declaración de mi defendido y lo dicho por la niña al cierre de las conclusiones (Folios 724 a! 738).

Posteriormente, el A quo pasa a realizar un "análisis" de los medios de prueba y de la declaración de mi defendido, concretamente de los folios 739 al 745, señalando "... Resuelta la incidencia, pasa de seguida el Tribunal a analizare las pruebas anteriormente citadas, administradas y concatenadas y conjuntamente…” (Folio 739).

Veamos: ...

Indicó el A quo lo siguiente:

1- Que de la declaración de la ciudadana I.F., testigo referencial y mamá de la niña que funge como victima en el proceso (…) tomada en cuenta en primer lugar o pesar de haber declarado después de mí defendido, se probó la presencia del acusado en el sitio del suceso, lo que nunca fue discutido en el debate, pues mi defendido al declarar primero que dicha ciudadana manifestó que efectivamente se encontraba en la casa de la testigo, siendo que la declaración de la Sra. FERNÁNDEZ, quien fue conminada a salir de la sala mientras mi defendido declaraba al inicio del juicio (Ver última línea del folio 642 del asunto principal), sólo se diferencia en cuanto a que ella dice que fue informada por una doctora que no compareció al juicio que su hija fue abusada; mientras que el ciudadano A.P. señaló que la niña se había caído de la mesa donde estaba montada y se había pegado con un bloque que estaba al lado, señalando que la Sra. FERNÁNDEZ le indicó que la niña estaba sangrando. Así las cosas, a la cuasi similitud de las declaraciones de estas dos personas cabe preguntarse, si se pusieron de acuerdo para declarar.

2. - Que de la declaración de los testigos E.A.D.M., S.F. y A.D.F., fueron contestes en que mi defendido se, encontraba en el patio de la casa con la niña, cerca de la mesa y que había una ruma de bloques que impedía ver dónde se hallaban él y la niña, y que a mi defendido solo se Ie veía Ia mitad del cuerpo cuando se hallaba agachado, para luego llevar a la niña a donde se encontraba su ...mamá mientras lloraba, quien pasados unos minutos advirtió que la niña sangraba (Folio 740 del asunto principal).

   En este orden de ideas, como podrán dar cuenta Ciudadanos Jueces, de la declaración de mi defendido, quien fue el primero en declarar al momento de abrir el juicio oral, se acredita todo lo que señala el A quo a partir de los referidos testigos. Antes bien, la única persona que vio a mi defendido en dicho lugar y pudo referir lo que señala el Tribunal fue el Sr. DÍAZ MORA quien estaba a ocho metros de donde estaban mi defendido y la niña, indicando que la niña estaba paradita en la mesa. Por el contrario, ni la Sra. S.F. ni el joven D.A. -hijo de la Sra. Mixta y pareja de mi defendido- pudieron observar nada de lo que el Tribunal dice, pues la primera se había ido a comprar el almuerzo y el segundo estaba en el cuarto donde había dormido mi defendido (Ver folios 644, 645, 646, 662, 663, 667, 668 y 669 del asunto principal).

3. - Que del reconocimiento psiquiátrico practicado a la niña por el Dr. Experto J.A.P.A., se demostró la existencia del hecho denunciado por la progenitora de de la niña (Folio 740 del asunto principal). A tal efecto el Tribunal copió textualmente lo que expresó el experto en el reconocimiento médico y que consta al folio 14 del expediente. Aunado a ello, el Tribunal señaló o repitió algunas de las valoraciones referidas por el experto en la audiencia, dando una valoración como prueba de certeza de quien recibió a la niña a dos días de ocurrido el suceso que dice haber configurado un abuso sexual, silenciando el A quo lo dicho por el experto en cuanto a que si bien le parecía genuino el dicho de la niña, podía haber un escaso margen de error en su valoración y que en ese momento se aprestó a opinar que la defensa procuraba llevarlo hacia la duda razonable; así como también se silenció que el experto respondió -a preguntas de la defensa- que de hecho de que la niña había dicho haberse caído y que después dijo que el señor ASAEL dijo que ella se había caldo, se debía a que los niños a veces decían otras cosas antes de decir la verdad, que había que considerar que se trataba de sujetos en desarrollo y a veces no hay cronicidad en sus relatos (Folio 665 del expediente).

   También se silenció el dicho del experto en cuanto a que la niña era objeto de maltrato en el seno de su familia (folios 664 y 665); lo que fue referido por mi defendido en cuanto a que niña era regañada por la madre I.F. por la costumbre de montarse en la mesa desde donde afirmó mi defendido que se cayó, regaños que fueron referidos por el testigo D.A.F. al igual que la costumbre de la niña de montarse en la mesa para ver para el patio de la casa de abajo, que la mamá le decía que se podía caer, lo que también fue señalado por EDIXON, quien indicó que la niña estaba viendo para dicha casa contigua (Ver folios 663 y 669).

   También se silenció la prueba en orden al experto, quien inexplicablemente opinó no sólo sobre la duda razonable sobre su margen de error en la experticia, sino que de igual manera lo hizo en relación al maltrato del cual era objeto la niña, al opinar que ello no era vinculante con lo que se investigaba (Folio 665 del expediente), dato de importancia debido al interés que mostró e experto sobre la imputación de mi defendido al declarar enjuicio. ¿Por qué no era vinculante?

   Tampoco se valoró que el único en señalar que mi defendido le había quitado la ropa a la niña fue el experto, quien afirma haber oído eso de la niña, lo que no dijo ella ni cuando se le dio el derecho de palabra al final del juicio, ni parece ser cierto en atención a lo dicho por la Sra. SIXTA quien señaló que la niña vestía una pantalón largo (Folio 668 del expediente) y lo dicho cronológicamente por el Sr. EDIXON en cuanto a que vio paradita a la niña en la mesa viendo hacia la casa de abajo; a que escuchó la niña llorar y vio a ASAEL agachado hacia adelante con la niña en el piso y que la levantó en un espacio de segundos y ASAEL pasó por frente de él llevando la niña a su mamá, como se advierte, en una relación de inmediatez referida por la única persona que estaba cerca de la niña y mi defendido al momento del suceso que ha dado lugar a este proceso (Ver folios 663 y 664). Corroborando el dicho de mi defendido, el cual ha sido silenciado por el A quo en lo que no interesa al Tribunal para contraprobar la tesis fiscal.

   Por lo demás, lo que está sometido a prueba no es la correspondencia entra la denuncia de la ciudadana I.F. con relación a lo que se imputa a mi defendido.

4. - Que de la valoración psiquiátrica del ciudadano A.A.P.G., practicada por el Dr. Experto J.A.P.A., se demostró que el acusado no tenia perturbación mental (Folio 741), muy a pesar de haber referido que tenía rasgos sociopáticos, consistentes en que no sentía culpa, remordimiento y empatía por el daño causado a los demás (Folio 666 del asunto principal).

   De lo acreditado por el Tribunal en cuanto a esta experticia, aunque se dijo que ello no era importante a los efectos del objeto del juicio, sin embargo se refirió que mi defendido cometió el delito sin estar afectado en sus condiciones de normalidad personal (imputabilidad), lo que comporta una motivación contradictoria en cuanto a los hechos, pues si la valoración no era importante por cuanto no se discutía sobre su imputabilidad, como es que luego se la utiliza para decidir que cometió el hecho punible en ausencia de enfermedad mental o perturbación alguna.

   En este particular, se silenció que las referencias a los rasgos sociopáticos indicados por el experto se realizaron para poner de relieve que mi defendido declaraba tranquilo debido a tales rasgos, razón por la cual esta defensa solicitó en fecha 13 de febrero de 2015 (Folio 713 del expediente), por entender que conforme al Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, que la defensa llevó a la audiencia intentando leer lo relativo a tales rasgos, pues no resultó claro lo dicho por el experto.8 Solicitud que fue negada por la Juzgadora, argumentado que no había necesidad de ello y que tampoco se trataba de nueva prueba, para luego referir en la sentencia que tal solicitud defensiva implicaba litigar de mala fe (Ver folio 739); muy a pesar de que unos de los rasgos sociopáticos son la agresividad y los antecedentes en las conductas de agresión y violencia sexual, lo que contrasta con el historial de una persona que no tiene antecedentes penales ni prontuario policial (Vuelto del folio 16 de expediente).

5. - Que de la inspección ocular realizada por los funcionarios del CICPC que se identifican en el folio 741, se probó la existencia del lugar _del suceso. Siendo importante valorar, lo que no fue concatenado por e A quo en cuanto al dicho de mi defendido y el Sr. EDIXON, en cuanto a la existencia de la mesa y el bloque que estaba al lado, donde refiere mi defendido que la niña se pegó al caer de la mesa de más de medio metro de alto, donde dicho testigo señaló que estaba paradita. Así como tampoco se valoró el que los funcionarios del CICPC señalaron que no encontraron sangre ni ninguna sustancia de naturaleza hemática en la mesa, el bloque y el piso, todo lo cual contrasta con la afirmación de que mi defendido le quitó la ropa a la niña y procedió a frotarla con violencia en la zona vulvar, estando acostada en la mesa.

   Tampoco se valoró que el Sr. EDIXON quizá no escuchó la caída por estar a ocho metros de distancia y por ser el piso de la casa de tierra, como señalaron los funcionarios del CICPC.

   6- Que del reconocimiento médico legal practicado en la niña por la experta Dra. CLENY HERNÁNDEZ, se probó que las lesiones halladas en los labios menores configuraron la existencia de la penetración manual (dedos) en el área genital de la víctima y que por la lesiones era poco probable que se hubiera caído, a menos que hubiera sido con las piernas abiertas (folio 742 del expediente). Sin embargo, se silenció: 1. Que la experto en la audiencia, al igual que en la experticia escrita (Folio 13 del expediente), indicó que el himen era anular y estaba íntegro; 2. Que no se trataba de un himen complaciente y que no había habido penetración de los dedos, sino un roce que pudo haber sido repetitivo; 3. Que no hubo rompimiento del himen por cuanto la eventual actividad sexual superficial; 4. Que el sangrado se debió a la irrigación sanguínea de esa zona y por la cantidad de vasos que se rompen (Ver folios 690, 691 y 742).

   Esto último que debió ser concatenado con e dicho de los funcionarios del C1CPC, quienes indicaron que al realizar la inspección técnica en el lugar, no hallaron sangre en la mesa, el bloque y el piso, sumado al dicho del experto PINERO ALVARADO en cuanto a que la niña le refirió que mi defendido la acostó en la mesa, le quitó la ropa y le metió el dedo.

   De igual manera se silenció la demostración que realizó el experto. CLENY HERNÁNDEZ en cuanto al hecho de que para explicar el eventual roce o frotamiento, tomó un papel y lo frotó, de allí su afirmación sobre la superficialidad y en lo atinente a que no hubo introducción de dedos (Folios 690 y 691).

   Razón por la cual, el A quo falsea el contenido, sentido y significado de la prueba para hacerla encuadrar en el primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA, que tipifica el abuso sexual o acceso carnal con penetración, a diferencia del comportamiento tipificado en el encabezamiento de abuso sexual sin penetración, dando lugar a una interpretación extensiva del tipo penal.

7. - Que todo lo anterior probó la certeza del dicho de la Sra. I.F., en cuanto a que A.P.G. se aprovechó de la confianza y que los bloques tapaban al Sr. EDIXON y:

   (omissis…)

   Para finalmente, en la ciega manipulación de la prueba, proceder el A quo a una argumentación contradictoria, pues no se entiende cómo en relación a los expertos del CICPC da por probado que no hallaron sangre en la mesa y luego señala que mi defendido le introdujo los dedos en el área genital hasta producir un sangrado abundante sobre la mesa (Ver folios 743 y 741).

   También se configuró un razonamiento contradictorio en lo atinente a lo dicho por e experto PINERO ALVARADO en cuanto a mi defendido, señalando que los rasgos sociopáticos no eran relevantes pues no se discutía su imputabilidad, caso en el cual la defensa solicitó una nueva valoración después del cambio de calificación dado por el A quo, lo que fue negado bajo dicho argumento, a pesar de que luego se utilizó la experticia para señalar que mi defendido actuó con discernimiento para "penetrar" a la víctima

   Finalizando el A quo con una petición de principio consistente en el señalamiento subjetivo: "... Por ello el tribunal considera con absoluto certeza que el acusado fue responsable del hecho debatido..." (Folio 744).

   Petición de principio tendiente a silenciar la insuficiencia y contradicciones de la prueba para enervar la presunción de inocencia de mi defendido, que en modo alguno fue desvirtuada por el Ministerio Público, el cual, requirió de la sesgada, ciega y apresurada actuación del A quo; que en la motivación de los hechos, además de lo antedicho, ha incurrido en diversas repeticiones, entendidas como "motivación" por remisión a los fines de tratar de hacer ver que ha fundamentado la decisión que se impugna en cuanto a los hechos.

   Inmotivación de los hechos, la cual ha sido precedida de la trascripción de lo dicho por los órganos de prueba y mi defendido en la audiencia, lo cual consta en las actas del debate, siendo que en muchos de tales órganos procede a darles fe pública (¿?) como si se tratara la sana crítica un sistema tarifado y el caso de la declaración de mi defendido (Folios 736 al 738), valorando su dicho de manera sesgada, silenciando lo afirmado por él en cuanto contradice la postura fiscal y la asumida por el Tribunal para condenar.

   Sumado al silencio en cuanto a la no comparecencia de la doctora G.S., a quien supuestamente la niña le había dicho que había sido abusada y que dicha Doctora a su vez se lo manifestó a la Sra. I.F., sobre lo cual no se realizó ninguna valoración.

   Lo que en el mismo orden también se concretó en cuanto a los dichos encontrados de la Sra. I.F. y A.G.P., en tanto que no motivó el A quo, porqué le daba credibilidad a lo señalado por la primera y no le resultaba creíble la versión del segundo.

   (…omissis…)

   Silencio que también se guardó con respecto al hecho de que la Fiscalía no promovió como testigo a la niña, víctima directa conforme a su imputación, pretendiendo salvar tal omisión llevando a la niña el día de las conclusiones y señalándole en frente del Tribunal lo que había de decir, circunstancia ésta que no fue referida por el A quo.

   Por el contrario, el A quo a los fines de reforzar su pretensión subjetiva de haber obtenido certeza sobre la culpabilidad de mi defendido, en la idea además de evitar la argumentación defensiva sobre el in dubio pro reo, además de lo antedicho en cuanto a su comportamiento sesgado en la valoración de los hechos, ha procedido a pretender demostrar la culpabilidad de mi defendido con expresión subjetivas, propias de un Derecho pena! de autor, con frases como el "... hecho abominable..." o "... acto detestable..." (Folios 745 y 747), revelando con ello la incapacidad subjetiva que le acompañó durante el juicio, por lo que es evidente que mi defendido a fin de cuentas no contó con un juez imparcial.

   Al punto que al cambiar la calificación, además de asumir un comportamiento de parte, ocultó la verdadera razón del por qué cambiaba la calificación, que no era ni fue, como lo indicó, por cuanto el delito se había cometido en un niña y no en una mujer (Folios 709 y 714 del asunto principal).

Tal inmotivación de los hechos, es la que ha dado el Tribunal al señalar que el comportamiento desplegado por mi defendido es típico de abuso sexual con penetración, lo que entendió motivado el A quo con la sola cita textual de la norma y de la agravante, de lo que tampoco se esgrimió argumento alguno, en cuanto al dolo de obrar con abuso de confianza y al establecimiento de la relación personal entre ASAEL y la niña F.L., necesario a los fines de la argumentación y justificación del Derecho aplicado.

A partir de la incorrecta y sesgada valoración de los medios de prueba, se afirma que el condenado realizó un comportamiento, que el mismo es típico y que es antijurídico ante la inexistencia de una causa de justificación (¿?), además de haber actuado con dolo, concluyendo que "... Así se declara...", como si el establecimiento de un delito y la prueba de la culpabilidad comporta un acto declarativo.

(…omissis….)

El A quo, Ciudadanos Jueces, como podrán advertir, antes de motivar el Derecho lo que hizo fue repetir frases y contenidos previos, en un incesante y ligero copiar y pegar, que lejos está de ser suficiente para fundamentar una decisión judicial y otorgar validez a una sentencia de condena al límite máximo de la pena conminada (20 años de prisión).

Tal inmotivación del Derecho que también alcanza al cálculo de la pena y la aplicación de los artículos 37 y 78 del Código Penal, habrá de ser tenida en cuenta por esta Corte de Apelaciones, para anular la sentencia impugnada y convocar a la realización de un nuevo con prescindencia de las violaciones aquí cometidas y ante un nuevo juzgador, distinto del A quo.

Por todo lo anterior, es por lo que ha de declararse con lugar este motivo de apelación con los efectos previstos en la normativa procesal, en salvaguarda del principio de legalidad penal que se ha violentado flagrantemente en la sentencia impugnada.

SEGUNDO MOTIVO

Quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión.

En cuanto al quebrantamiento de las formas sustanciales que causan indefensión, se configuró un supuesto de estos cuando el Tribunal decidió cambiar la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, a pesar de que al comienzo del juicio había decidido mantener la calificación fiscal.

En este sentido, la defensa había señalado al comienzo del juicio que el tipo penal correcto era el de la LOPNNA, pero que ello había sido discutido ya en la audiencia preliminar, por considerar la defensa que el sujeto pasivo era una niña y no una mujer, razón por la cual no debía considerarse el delito previsto en la Ley de Violencia, caso en el cual la Juzgadora señaló que no se pronunciaría sobre ello pues ya1 estaba delimitado en el auto de apertura a juicio.

Sin embargo, cuando terminó la recepción de las pruebas, inexplicablemente, advirtió un cambio de calificación, señalando que ello obedecía a lo probado en el debate, indicando que el mismo apuntaba a que debía aplicarse el tipo penal de la LOPNNA de abuso con penetración, a lo que esta defensa, reanudado el juicio después de la suspensión solicitada, señalaba que no entendía el cambio y que en todo caso debía dársele la palabra al Ministerio Público, al lo que el A quo señaló que el cambio de calificación lo estaba realizando el Tribunal, lo que esta defensa seguía sin entender.

Procediendo esta defensa, nuevamente, a pedirle al Tribunal que instara al Ministerio Público a determinar la calificación, entre otras razones porque los tipos penales, aun cuando versaban sobre lo mismo y tenían la misma pena debían ser determinados pues la redacción de tales tipos no era igual. A ello, se volvió a negar la Juzgadora, caso en el cual pasé a argumentar, interrumpiéndome dos veces e indicándome que no era una clase lo que se estaba ventilando, lo que pueden dar fe el alguacil de sala y la secretaria, quienes pueden ser llamados por esta Corte a los fines de que sean preguntados portal circunstancia. .

Y es que lo no advertido por la defensa, a pesar de dar cuenta de la parcialidad de la Juzgadora, es que su cambio se debió a su sesgada valoración, con lo que las conclusiones defensivas ya no tenían ningún sentido, pues ésta ya tenía pensado procurar ajustar su concepción personal sobre la penetración en el tipo de la LOPNINA, cuya redacción no es la más afortunada como ha referido la Sala de Casación Penal.

Todo lo anterior, condujo a la indeterminación de la calificación jurídica y con ello, el A quo perdió la imparcialidad al suplir lo que se negó a realizar el Ministerio Público, afectándose además el derecho de defensa.

Aunado a lo anterior, la defensa solicitó se practicaran nuevas valoraciones a las experticias realizadas a la niña y a mi defendido, por considerarlas equívocas, confusas e insuficientes, las cuales, si bien se habían solicitado antes del cambio de calificación, resultaban pertinentes ante el nuevo tipo penal surgido con el cambio de calificación por parte del A quo, lo que al ser negado, conculcó el derecho de defensa.

En razón de lo señalado, es por lo que esta Corte ha de declarar este motivo de apelación con la correspondiente declaratoria de nulidad de la sentencia apelada, dado que el vicio alegado sólo puede subsanarse con la realización de un nuevo juicio ante otro Tribunal.

TERCER MOTIVO

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica

Ciudadanos Jueces, en el supuesto negado de que esta Corte considere declarar sin lugar los anteriores motivos de apelación, es decir, que no obstante lo argumentado en cuanto a que la sentencia impugnada adolece de vicios insanables que han de conllevar a la declaratoria de su nulidad, este órgano colegiado los declare sin lugar, esta defensa pasa de seguidas a fundamentar el tercer motivo de apelación conforme al ordinal 4° del artículo 112 de la LOSDMVLV, en tanto que de estimarse probados los hechos referidos en la decisión que se recurre, los mismos no se corresponden con la calificación jurídica dada por el A quo, tanto en lo que respecta al tipo penal, como en lo relacionado con la agravante genérica, el cálculo de la pena, la pena accesoria y el programa impuesto a mí defendido.

La hipótesis fáctica que el A quo estimó acreditada y probada, tal y como se ha referido en la decisión objeto del presente recurso, se sustenta fundamentalmente en los dichos de los expertos J.A.P.A., CLENY E.H.M., la niña F.L. y el ciudadano E.A.D.M. (Folios 738, 740, 742 y 744 del asunto principal), a tenor de lo cual el A quo entiende que mi defendido realizó el comportamiento punible de penetrar manualmente -con los dedos- en el área genital de la víctima (Folio 742 del asunto principal).

A partir de tal valoración, la Juzgadora estimó incluso advertir un cambio de calificación, procediendo a condenar a mi defendido conforme al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), desechando la calificación fiscal de Violencia Sexual contenido en el encabezamiento del artículo 43 de la LOSDMVLV.

Sin embargo, muy a pesar de lo que han forzado el Ministerio Público y el A quo, el examen médico forense practicado por la experto Dra. CLENY E. H.M., ratificado en su contenido y firma, explicado en la audiencia de juicio e incorporado inexplicablemente por su lectura -aun cuando no se trata de una prueba documental, refiere un supuesto distinto al previsto en el primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA, así como del encabezamiento del artículo 43 de la LOSDMVLV.

Dicho examen forense, como se ha puesto de relieve, refiere en su desarrollo y sus conclusiones que, para el momento de la valoración médica de la niña K.L.F., presentó un himen anular, sin desgarros recientes ni antiguos, con lo cual se concluyó que el himen se hallaba íntegro (Ver folio 13 del asunto principal), indicado de manera expresa a preguntas formuladas por la Fiscal del Ministerio Público el debate:

"... la penetración de los dedos creo que no pasó pero sí hubo roce y fricción en los labios menores (...) no se produce rompimiento del himen por ser superficial..." (Ver folio 691 del asunto principal).

Así las cosas, Ciudadanos Jueces, el tipo penal por el cual ha condenado a mi defendido es el de abuso sexual con penetración, previsto en el primer aparte del artículo 259 LOPNNA. Tipo penal éste, cuya redacción es la siguiente:

"... Artículo 259.- Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos, o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años

(…omissis….)

En este orden de ideas, la lectura y descomposición analítica del tipo penal antes transcrito, en lo que atañe a los supuestos de hecho establecidos en el encabezamiento y el primer aparte de la norma, se advierte que los comportamientos punibles de "abuso sexual a niños y niñas" comprenden la realización de actos sexuales sin penetración (encabezamiento de la norma) y actos sexuales que impliquen penetración (primer aparte de la norma).

Vale decir, la norma tipifica, por una parte, actos de significación sexual sin acceso carnal con pena conminada de dos a seis años de prisión y, por otra, actos sexuales constitutivos de acceso carnal, cuya pena conminada de es quince a veinte años de prisión.

(…omissis…)

De allí que el legislador distinga en el encabezamiento y el primer aparte del citado artículo 259 el alcance de los actos sexuales, constitutivos del abuso sexual en niños y niñas, esto es, acto sexual y acto sexual con penetración en términos de acceso carnal o coito mediante introducción de un cuerpo en la cavidad genital -vaginal-, anal, e incluso, oral -fellatio in ore-

Contenido y alcance que ha sido puesto de relieve en el contexto de las penas conminadas en el citado artículo 259 y la doctrina por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26 de mayo de 2005, en la que se expresó:

(…omissis…)

Criterio jurisprudencial que vuelve a ratificarse en Sentencia N° 665 del 17 de noviembre de 2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en un supuesto en el cual el agente del delito sometió a la víctima con un cuchillo, quien gritaba y pedía auxilio, lo que no impidió que fuera abusada sexualmente, al decir:

(…omissis…)

Del mismo modo, en otra de las sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal

Supremo de Justicia, que pueden consultarse en la consulta por Múltiples Criterios, a

saber la sentencia N° 445 del 31 de octubre de 2006. :

De suyo, en el contexto de esta sentencia, de suma importancia Ciudadanos Jueces, la Sala de Casación Penal se pronunció sobre el alcance típico del articulo 259 de la LOPNNA, en el marco de una denuncia en casación sobre la "incorrecta" aplicación del primer aparte de dicho artículo 259, por cuanto el recurrente indicó que al tratarse el himen de la "víctima" de uno de los denominados "complaciente", no podría hablarse de violación y, por tanto, penetración, con lo cual, en criterio del recurrente el comportamiento probado de su defendido no se ajustaba al primer aparte del referido artículo 259 de la LOPNNA, ante lo cual la Sala señaló:

(…omissis…)

De lo dicho por la Sala de Casación Penal, no sólo se determina el alcance del encabezamiento y el primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA, sino que también se establece el criterio correcto en cuanto a que la ausencia de desfloración o rompimiento de la membrana denominada himen no implica la ausencia del acceso carnal o coito, consistente en la penetración en el cuerpo de ¡a víctima mediante la introducción de otro cuerpo cuando se trata de himen complaciente, e cual, como refiere la Sala en atención a la experticia forense que indica que tal penetración puede ocurrir de la manera sutil.

Por tanto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia entiende el tipo penal de abuso sexual con penetración, a diferencia de lo previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la LOPNNA, como el acceso carnal que se produce con la penetración, constitutivo del delito de violación previsto también en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevé:

(…omissis…)

Así lo puso de manifiesto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 411 del 18 de julio de 2007, en la que se indicó:

(…omissis…)

Lo que de igual manera se volvió a ratificar en la sentencia N° 205 del 22 de junio del 2010, dictada por la Sala de Casación Penal en lo que puede afirmarse como el criterio pacífico y reiterado en cuanto al artículo 259 de la LOPNNA, en lo atinente a los dos supuestos típicos de abuso sexual:

(…omissis…)

Ciudadanos Jueces, tal criterio jurisprudencial, como podrán advertir, en lo que respecta al abuso sexual con penetración se sustenta, a partir de la interpretación del tipo penal contenido en el primer aparte, en cuanto a que el sentido normativo lo determina la existencia del acceso carnal en orden a la penetración genital (vaginal) y anal, criticando la Sala que la fellatio in ore (sexo oral) no se corresponde con la gravedad de los antedichos accesos carnales, razón por la cual se puntualiza que la expresión penetración ha de entenderse en términos coito, al expresarse que incluso la equiparación de! sexo oral a verdaderos accesos carnales comporta una antífrasis, en tanto que:"... Se debe hablar y se hablo de penetración es en términos de coito.

Siendo oportuno en este particular poner de relieve el significado lingüístico-gramatical de la antífrasis, entendida conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia como una "... Figura que consiste en designar personas o cosas con voces que signifiquen lo contrario de ¡o que se debiera decir...".17 Por lo que a decir de la Sala, a las cosas hay que llamárselas por su nombre, de modo que el abuso sexual con penetración, valga la insistencia, sólo ha de entenderse en términos de coito y, por consiguiente, de acceso carnal, pues como también sostiene la Sala de Casación Penal de la mano del citado Diccionario, en la idea de uniformar el criterio interpretativo del primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA, la acción de penetrar viene definida por la introducción de un cuerpo en otro cuerpo:

"... Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: "...Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (...) Posar o través de un cuerpo,,." (Subrayado en cursivas fuera del texto).16

Ello es lo que explica que e m.T., teniendo en cuenta la ley especial como el Código Penal, haga mención a que la introducción del dedo o de cualquier objeto que simulen aparatos sexuales por vía genital-vaginal o anal, en tanto configuran dicha acción de penetrar, configuran el acceso carnal o coito mediante la penetración, aunque la misma sea sutil o tenue en los supuestos de hímenes complacientes que permiten la introducción de un cuerpo en la cavidad vaginal sin desgarros de dicha membrana; a lo que se agrega que el abuso sexual con penetración también puede tener lugar sin desfloración o rompimiento del himen por tratarse la víctima de una femenina ya desflorada, como sería el supuesto de quien ha mantenido relaciones sexuales consentidas antes de ser objeto del delito sexual de violación. En esta última hipótesis, a decir de L.C.P. en el seno de la doctrina penal colombiana, en tanto y en cuanto la violación o el acceso carnal comprende "... la copulo por vía normal con la penetración aunque no haya desfloración por haber sido la mujer desflorada…".19

Y es que el criterio de la Sala de Casación Penal, en cuanto trata de delimitar el alcance de los supuestos de hechos contenidos en el encabezamiento y el primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA, parte, sin duda alguna, de la interpretación literal gramatical en tanto punto de partida hermenéutico dirigido a la salvaguarda del principio de legalidad penal de los delitos y las penas, a los fines de que el comportamiento punible descrito en la Ley no sea extendido a otros supuestos más allá del verbo rector que define la acción punible.

De esta manera, cuando el primer aparte del articulo 259 de la LOPNNA define el comportamiento punible corno el acto (acción o actividad) sexual que implique penetración mediante la introducción, está sancionando con la pena de 15 a 20 años de prisión el actuar consistente en acceder carnalmente a una niña o niño a través de la penetración. Por lo que el verbo rector, que delimita lo punible, con exclusión del acto sexual sin penetración (encabezamiento de la normo), es de "... penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales...".

Así, bien mediante acto carnal, manual o mediante introducción de objetos o instrumentos que posibiliten el acceso carnal, es por lo cual la Sala destaca que sólo puede hablarse e interpretarse el primer aparte de la citada norma en cuanto se configure un coito, vale decir, la penetración o el acceso de un cuerpo en otro cuerpo, no así los tocamientos en la zona externa del genital femenino u otros actos impúdicos.

Todo lo cual, como se pondrá de manifiesto en lo que sigue, se ha desarrollado profusamente en la doctrina penal, tanto la patria como la extranjera.

En este sentido nos enseña el Maestro M.T., quien al definir el delito de violación señala:

"... No define el legislador la violación carnal, pero castiga al que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a una persona, del uno u otro sexo, a un acto carnal o coito fcoitus, de conjuntamente, e iré, ir) (...) La acción consiste por tanto, en la verificación de un acto carnal mediante violencias y amenazas. No se requiere que el violador introduzca todo e pene, basta la semi-introducción. Coito vestibular; ni que desflore a la víctima, porque no es necesario que ésta sea mujer i virgen (...) Si el acto no se consuma, la tentativa es calificada, constituye otro delito, actos lascivos (...) la violación exige la conjunción carnal, o corno dice un autor, el acoplamiento...".20

Doctrina que también respaldan PEBRES CORDERO y GRISANTI AVELEDO:

"... Acto carnal como lo llama nuestro código, o "conjunción carnal" según 'el Italiano antiguo, o "acceso carnal" conforme al argentino, significa, en opinión de, Manzini, todo acto por el cual el órgano genital de una de las personas -sujeto activo o pasivo-, es introducido en el cuerpo de la otra por vía normal o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente del mismo. (...) En el caso de mujer a mujer, corno no puede haber entre ellas acto carnal, no puede haber el delito de violación...".21

"... No es indispensable la introducción total del pene en la vagina para que este delito se consuma; es suficiente la introducción parcial (coito vestibular); ni tampoco que haya desflora miento..."22

A lo que GRISANTI AVELEDO, a los fines de diferenciar el delito de violación con el de actos lascivos (equivalente del abuso sexual sin penetración de la LOPNNA),

agrega;…"... Actos lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito ínter femora, o sea, entre los muslos..." (Subrayado en cursivas fuera del texto)B

Lo mismo sostienen diversos autores extranjeros en cuanto a la categoría o cielito-

tipo de violación o acceso carnal a través de la penetración, como sostiene FONTÁN

BALESTRA:

"... El acceso carnal. e1 delito de violación se configura en todos los casos con el acceso carnal. Por acceso carnal se entiende la penetración del órgano _genital masculino en el orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, dé modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de él..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).24

A lo anterior, añade el tratadista argentino; "... La característica esencial del concepto está dada por la idea de penetración, de suerte que cualquiera otra relación sexual que no importe penetrar carece de tipicidad para configurar el delito que nos ocupa...

De otra parte, al diferenciar el delito de violación con respecto al de abusos deshonestos, lo que en la normativa venezolana derivada del Código Penal se denominan actos lascivos y en el caso de la LOPNNA se define legalmente como abuso sexual sin penetración, FONTÁN BALESTRA refiere; "... La acción .consiste en ejecutar con otra persono actos impúdicos que no importen el coito u otro acto de penetración de los que configuran la violación.

En este igual sentido se pronuncia PUIG PEÑA en el seno de la doctrina española, al expresar que la violación o el acceso carnal violento se explica a partir del yacimiento de una persona con otra en contra de su voluntad, vale decir, el acto de acceder carnalmente con ánimo de yacer, mientras que los abusos deshonestos implican la realización de actos libidinosos sin ánimo de yacer, completa o incompletamente.27

Lo que complementa BARRERA DOMÍNGUEZ, al expresar que el delito de violación que comporta un abuso en contra de la libertad sexual de un tercero, se traduce en el acceso carnal , según lo cual:

"... La mayoría de los comentaristas entienden por acceso carnal la intromisión viril por cualquiera de los esfínteres de la victima, ya sea parcial o momentánea...".28

Por su parte, con mayor detalle dogmático y político-criminal se pronuncia BUSTOS RAMÍREZ, quien refiere:

"... El comportamiento comprende actividad tanto heterosexual como

homosexual, es necesario acceso carnal, es decir, penetración del pene, sea por vía vaginal, bucal o anal. Ello implica que no se comprende la actividad

homosexual entre mujeres, pues no es posible acceso carnal. Desde un punto de vista valorativo no parece plausible la equiparación de acceso por vía bucal con el por vía vaginal y anal (se advierte una tendencia absurda a comprender en la violación el acceso carnal por cualquier cavidad); en todo caso habría que entender que no hay violación si se obliga a una mujer o un hombre a utilizar su lengua en la vagina o el ano de otra persona, pues el acceso carnal implica penetración con el pene...".29

A ello, habría que agregar lo indicado por P.O. en el seno de la doctrina penal colombiana, en razón a que a la pregunta ¿Qué se entiende por acceso carnal?, responde que su configuración típica exige la introducción del asta viril en el cuerpo de la otra persona, bien por el órgano genérico de la mujer o a través del esfínter anal, dando lugar al concúbito, la cópula, la unión carnal o el ayuntamiento carnal, poniendo de relieve que "... el acercamiento o aproximación no alcanza el acceso característico de este -violación-..." (Subrayado en cursivos y añadido entre guiones fuera del texto).50

Como resalta este autor, refiriéndose incluso al uso del asta viril o el pene, no constituye acceso carnal o violación "... ¿os frotamientos de un c/frorís..."31, en tanto que el acceso carnal precisa de la cópula, a lo que se pregunta "... Y /Cuándo ha de entenderse que se ha consumado la cópula..

"... Por supuesto que cuando ha habido introducción deL pene, al menos parcial, en una de las indicadas cavidades del cuerpo de otra persona; pues desde entonces, y sólo desde entonces, puede decirse que se la ha producido la unión . carnal. Si no hay más que colocación del miembro entre las partes que constituyen la abertura de la cavidad respectiva, como lo son la vulva, los labios y las posaderas, no hay acceso carnal por falta de conjunción. Pero efectuada ésta en virtud de haber penetrado el asta viril, así sea unos milímetros en la vagina (...) en la boca o el ano, la cópula debe entenderse completa...".32

Criterio doctrinal que respalda SOLER, en armonía con lo señalado en las citadas sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo, cuando afirma:

"... Acceso carnal, es una genérica expresión que significa penetración sexual. Se produce, pues, cuando e órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Esta inteligencia se deduce, además, de la referencia que hace el C.P.. 127, a otros abusos deshonestos sin que haya acceso carnal. El referirse la ley al "acceso carnal", clara y castizamente descarta que puedan considerarse como violación los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unión sexual, conjunción o penetración normal o abnorme..." (Subrayado en cursivas fuera del texfo).33

Del mismo decir CREUS, al tratar el concepto de acceso carnal y la consumación del delito de violación:

"... Por acceso carnal se entiende, en general, la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. (...) El hecho se consuma con el acceso, esto es con la penetración del miembro viril en -dentro- el orificio vaginal o anal...".14

O el Maestro NÚÑEZ, quien da una definición genérica de violación entendida como el "... el acceso carnal de un varón con otra persona, abusando de la inmadurez o estado mentó/ de ésta o de su indefensión o mediante violencia...", añadiendo que en la forma más común y natural, salvando los accesos contra-natura, el hecho de tener acceso carnal constituye el núcleo del delito de violación, en tanto que "... Tener acceso carnal” significa introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual .masculino en el cuerpo de la víctima.

A lo que advierte el autor argentino, en armonía con la antífrasis denunciada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al hecho de equiparar el sexo oral a verdaderos accesos carnales, la necesidad de tener en cuenta el caso de la discutida fellatio in ore'.

"... La interpretación restrictiva que reduce ia violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca, tiene, por otra parte, su razón científica. Si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer, lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas, en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de este tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del autor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal..

Lo que refuerza CREUS:

"... como la violación tiene como sujetos pasivos posibles tanto a la mujer como al hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se la

realiza por vía vaginal como cuando se la realiza por vía anal. Las discrepancias se suscitan con relación a los llamados coitos abnormes, o sea, por vías totalmente anormales, como la boca, el oído, fosas nasales y otros orificios naturales o abiertos artificialmente en el cuerpo...".37

Quizá por todo lo anterior, es por lo que Sala de Casación ha invocado lo establecido por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, en cuanto a que el hecho de la tipificación de la introducción de los dedos u objetos por vía vaginal, anal u oral, como violación, se corresponde con la configuración típica del acceso carnal o abuso sexual con penetración, al desprenderse del sentido lingüístico de los términos pene, penetrar y penetración:

"... Pene: (Del lat. penis}, m. A.Ó. masculino del hombre y de algunos animales que sirve para miccionar y copular.

Penetrar: (Del lat. peneirafío, onis.). f. Acción y efecto de penetrar.

Penetración: (Del lat. penetrare)- tr. Dicho de un cuerpo: Introducirse en otro.

Penetrar un davo en io madero, (...) 2. Pasar a través de un cuerpo. Penetrar los rayos ultravioleta la piel En sentido figurado. II 3. Introducirse en un lugar. II 4. - Poseer (!l tener una persona relación carnal)..."

En palabras de MORAS MOM, en lo atinente al delito de violación entendido como acceso carnal por vía normal: "... El que accede sexualmente, penetra desde luego y en forma mas simple y corriente en el conducto vaginal femenino…" (Subrayado en cursivas fuera del texto).39

Como se pone de relieve, Ciudadanos Jueces, la citada doctrina jurisprudencial y dogmática, también nos plantea la necesidad de detenernos, aunque brevemente y con el apoyo de la Medicina Legal, sobre la estructura del aparato genital femenino en la idea de poner de relieve el sentido lingüístico de los antedichos términos y del contexto normativo de la expresión acceso carnal o abuso sexual con penetración.

En relación a lo dicho por la Medicina Legal o Forense, habría de tenerse en cuenta lo siguiente: GIUGNI, al ocuparse del delito de violación y diferenciarlo de los ataques al pudor, abusos deshonestos o actos lascivos, expresa:

"... En un sentido general, la violación como grave atentado a la libertad sexual y al pudor inherentes a la persona humana, consistiría en la realización del coito sobre una mujer (...) Hemos señalado que tanto el atentado al pudor, como e ultraje público al pudor y la violación, son delitos que genéricamente tienen en común el carácter de sexuales y por ende de ofensivos al pudor, sea público o privado. La violación, no obstante, presenta como antes indicamos una peculiar entidad delictiva, respecto de los demás actos impúdicos, por constituir su modalidad agraviante en la práctica del coito..."40

A ello, el autor patrio añade algunas consideraciones de sumo interés, en tanto que citando a THOINOT, refiere que la violación o el acceso carnal en una mujer requiere para su existencia de la "... intromisión del pene en la cavidad vaginal...",41 lo que determina el sentido de la expresión acto carnal genital; a lo que adiciona como uno de los supuestos característicos de los atentados al pudor de las- niñas "... los tocamientos en órganos genitales...".112

Posteriormente, después de la valoración médico-legal del delito de violación en comparación con el de atentados al pudor que no implican e coito, se ocupa de poner de relieve lo correspondiente a la constitución del himen y, en particular, del himen anular, cual es la forma referida por la experto en el examen realizado a la niña F.L., quien funge como víctima en el caso que nos ocupa

"... El himen (del griego, membrana), es una membrana que cierra más o menos completamente la entrada de la vagina. Esta membrana no falta en ninguna mujer virgen, salvo excepciones rarísimas. (...) Las múltiples variedades morfológicas del himen normal, pueden reducirse a dos tipos bien definidos: la forma anular y la forma semianular, según que la membrana se continúe por completo alrededor de circunferencia de la vagina...".43

Así las cosas, luego de conceptualizar médicamente el himen como membrana que circundan el alrededor de la entrada a la vagina, vale decir, a la cavidad vaginal, explica que la desfloración de un himen anular implica que pueden ocasionarse "... de cuatro a cinco desgarros..." (Subrayado en cursivas fuera del texto),"4 lo que nunca ocurrió en el caso que nos atañe -aún en el supuesto negado de asumir que mi defendido abusó sexualmente de quien se afirma víctima-, incluso por lo afirmado por la experto CLENY HERNÁNDEZ, al decir que no pudo haber penetración, bien por la existencia de un himen anular íntegro y sin desgarros antiguos o recientes, como por el dicho pericial en cuanto no se trataba de un himen complaciente.

En este orden de ideas, resulta pertinente lo indicado por SIMONIN, al explicar lo relativo a la violación de impúberes, en particular a la violación sin desfloración y en edades de 6 a once años;

"... -violación sin desfloración; si la integridad del hirnen es el signo clásico de la virginidad, tal prueba puede faltar cuando la estructura o la elasticidad o la forma de la membrana permite relaciones sexuales completas sin ocasionar desgarros. Es el caso de los hímenes dilatables, (...) -violacion imposible. Por debajo de los 6 años la violación es imposible; de 6 a 11 años, la desfloración ocasiona lesiones graves; ruptura de la horquilla, desgarro del tabique rectovaginal..."45

Lo que complementa el autor al tratar de la introducción de dedos u objetos en las vías genitales:

"... Pero la introducción violenta, criminal, en las vías genitales, de los dedos o de un objeto por otra persona (desfloración digital vindicativa practicada en las muchachas), produce no solamente la desfloración, sino también lesiones a veces importantes...".

Vale decir, produce, además de la desfloración con los subsiguientes desgarros, lesiones importantes como las que aparecen en la pared del conducto vaginal o anal, en el tabique rectovaginal, por tratarte las niñas de cortas edades -como también io manifestó la experto CLENY HERNÁNDEZ-, de personas cuyos órganos corporales (genitales] son frágiles por estar en incipiente formación e incluso definición.

A lo anterior, Ciudadanos Jueces, también vale la pena detenerse en la distinción que realiza la ciencia médica y, en particular, la Medicina Legal, en lo relativo a la estructura del aparato genital femenino, destacando a los efectos del presente caso que el mismo se integra, además del himen, por la vulva y la vagina, con lo cual U.C.A. expresa:

"... Vulva.- Está constituida por los grandes labios que son dos repliegues *'"' cutáneos-mucosos que se extienden en sentido anteroposterior desde el monte de Venus hacia atrás, donde forman, al unirse, un rodete que se denomina horquilla vulvar. Al separarse los grandes labios, se ven otros más pequeños en desarrollo y en longitud, y que se extienden desde la región del clítoris hasta terminar un poco hacia delante de la horquilla vulvar. (...) Vagina.- es el conducto o canal que conduce de la región vulvar al cuello de la matriz…” (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Así, en la idea de ilustrar a esta Corte de Apelaciones puede verse lo explicado por la

ciencia médica en general cuando distingue entre la vulva y la vagina corno partes

integrantes de los genitales femeninos: . .. '.

"... Estructura de la vulva; (...) 2.- Los labios mayores. Los labios mayores son dos pliegues adiposos de piel que se extiende del monte de Venus hacia abajo, formando los bordes exteriores de la vulva. Por fuera, están también cubiertos de vello. 3.- Los labios menores. Debajo de los labios mayores se encuentran los labios menores. Son dos pliegues finos de piel dotados de una rica red de vasos sanguíneos y terminaciones nerviosas, lo que les hace ser muy sensibles al tacto. Los labios menores se juntan en la parte superior formando un pliegue sencillo de piel que cubre el clítoris. Este pliegue es también llamado el prepucio o •- ' " prepucio del clítoris, o simplemente la capucha clitorídea. (...) 6.- La vagina. La vagina es un tubo muscular sobre los 8 centímetros longitud que se extiende desde la cerviz hasta una apertura externa que es parte de la vulva. La vagina tiene tres funciones principales: proporciona un pasadizo para el flujo menstrual que proviene del útero hacia el exterior; es un receptáculo para el pene de un hombre y su evacuado de esperma, de ahí se mueve hacia la cerviz; proporciona un pasadizo para el bebé durante el nacimiento del útero al exterior. (...) La apertura vaginal es más grande que la de la uretra, aunque puede estar parcialmente cerrada por una membrana delgada llamada, el himen...") 4ñ

Además de explicar la relación entre vulva y vagina, también se les diferencia:"... Hasta cierto punto es normal que a veces se confundan los términos vagina y vulva, porque ambas están unidas y forman parte de los genitales femeninos. Pero mientras que la vagina es un órgano interno, la vulva se mantiene en el exterior. (,..) fuera de esta relación de comunicación entre vagina y vulva, nada tienen que ver ambos genitales. La vagina es interior y la vulva exterior, ahí radica la principal diferenciación...".49

De este parecer, MUÑOZ SABATÉ en un contexto jurídico-penal, además de dar cuenta que el himen versa sobre un repliegue mucoso, el cual separa la vulva de la vagina, en cuanto a la fisiología del aparato genital femenino, distingue, de la mano de la ciencia médica, los genitales externos de los internos, señalando:

"... Los órganos femeninos primarios y secundarios que reaccionan específicamente a la estimulación sexual son los genitales externos o vulva, que comprenden clítoris, labios mayores y menores y glándulas de Bartholino; los genitales internos: vagina, cervix y útero...".50

Por lo demás, el autor español da cuenta del significado lingüístico y normativo de la

expresión coito exigido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

en cuanto al verbo penetrar"... La palabra coito, equivalente también a cópula, intercurso o acoplamiento sexual se refiere habitualmente al proceso de introducir e pene en la vagina, aunque a veces la expresión se extiende a otros tipos de acoplamiento, hablándose así, por ejemplo, de coito anal...".51

A lo que CARMONA SALGADO, diferencia en cuanto al desvalor del comportamiento

Ilícito de los delitos sexuales cuando los mismos comprenden la penetración y los que

no, señalando que toda actividad sexual constitutiva de tocamientos sin acoplamiento

genital configura una infracción sexual de menor entidad.52

Doctrina ésta, la cual se corresponde con la diferencia de pena conminada asignada por el legislador penal venezolano en cuanto al abuso sexual a niñas y niños sin penetración (2 a 6 años de prisión) y al abuso sexual con penetración (15 a 20 años de prisión).

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, como se ha dicho en el particular PRIMERO de este tercer motivo de apelación, en el supuesto negado de que se declaren sin lugar los primeros motivos de apelación y se entendiera que los hechos han quedado bien establecidos por el A quo -(o que no ha tenido tugar en (a sentencia objeto de este recurso-, dando por sentado que mi defendido es culpable, este Tribunal colegiado habría de proceder a dictar una decisión propia que corrigiera la calificación jurídica dada en la sentencia que se recurre. Lo cual habría de concretar en el ejercicio del control de la legalidad y conforme a lo previsto en el tercer aparte del articulo 449 del COPP, aplicable por supletoriedad al presente caso por razón del artículo 67 de la LOSDMVLV.

Y es que en el caso que nos ocupa, como se advierte de lo anterior, el A quo ha incurrido en una violación de Ley sustantiva por errónea aplicación del primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA y, por ende, de de inobservancia de la norma que a todo evento podía aplicar en el marco del principio de legalidad penal, cual es la del encabezamiento del citado artículo 259, siendo que los hechos incorrectamente establecidos, aún así, sólo podrían encuadrar en el abuso sexual sin penetración.

La violación de Ley sustantiva aquí denunciada, Ciudadanos Jueces, es consecuencia de una desacertada apreciación de los hechos objeto de la pretensión punitiva y del debate de juicio, con lo cual, como bien exponen DÍAZ CANTÓN y BAC1GALUPO, se ha cumplido la máxima según la cual la defectuosa o inexistente determinación y/o motivación de los hechos juzgados, siempre dan lugar a la violación de ley por errónea aplicación e inobservancia de la ley que habría de aplicarse al caso concreto, previo al establecimiento correcto de los hechos.53

Por tanto, aún el caso de estimarse que los hechos han sido correctamente establecidos y motivados, lo cual hemos negado y negamos rotundamente, a lo sumo sólo podría subsumirse en el encabezamiento del tantas veces citado artículo 259 de la LOPNNA, atendiendo a otras consideraciones a valorarse en el marco del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por tratarse mi defendido de una persona sin prontuario policial y antecedentes penales, sin historia de vida previa sobre la comisión de delitos, así como en razón del hecho de no haber opuesto resistencia a la detención que practicaran los funcionarios del CICPC y a su voluntad de cumplir con los actos del proceso (Ver folios 16, 689, 690y 700 del asunto principal). Atenuantes, las cuales, como se afirma en la doctrina penal han de contar al momento del establecimiento de la justicia y !a proporcionalidad de la pena a imponer, aunque no guarden relación con la culpabilidad,54 y que en el caso concreto estima esta defensa -no obstante la soberanía reglada de esta Corte para corregir ¡a pena en atención a la correcta calificación jurídica de los hechos-, habría de aplicarse entre e término medio y el límite inferior de la pena conminada en el encabezamiento del artículo 259, vale decir, entre 4 y 2 años de prisión.

Ello, en atención a que también se ha incurrido en una violación de ley por errónea

aplicación en lo que respecta a la agravante genérica del abuso de confianza prevista en el ordinal 9° del artículo 77 del Código Penal, al igual que en lo atinente a la

aplicación de la parte in fine del artículo 78 ejusdem. Veamos: -

En cuanto a la agravante genérica impuesta sin motivación alguna (Folios 746 y 749 del asunto principal) y con lesión del derecho de defensa, como ya se dijo, la misma ni se corresponde con los hechos debatidos enjuicio, la argumentación fiscal, el cambio de calificación del A quo y los hechos incorrectamente establecidos en la sentencia impugnada, ya que el abuso de confianza es una agravante genérica qué opera en atención no a los medios o la ejecución del delito, sino en lo que toca a la relación personal de confianza entre la víctima y el supuesto victimario del delito, tratándose de una agravante subjetiva y personal no comunicable.'

Así se desprende del sentido normativo del ordinal 9° del artículo 77 del Código Penal

y de la primera parte del artículo 85 ejusdem, asi como de la doctrina patria, entre lo

cual destaca lo dicho por ARTEGA SÁNCHEZ

"... se trata de una forma de alevosía, en la cual el sujeto actúa amparado y protegido por una relación de confianza, de cercanía, de la cual se aprovecha conscientemente para facilitar la comisión de un delito. Quintano afirma que se trata de una modalidad de astucia o fraude y de «alevosía moral» que se fundada en un vínculo de lealtad y convivencia. Más que a los medios, hace referencia a una relación personal, lo que significa que no se comunica a los partícipes...".35

De suyo, una interpretación teológica y sistemática de la primera parte del articulo 85 del Código Penal, es demostrativo de la naturaleza subjetiva y personal de la agravante genérica del abuso de confianza, al establecer:

"... Las circunstancias agravantes o atenuantes inherentes a la persona del delincuente o que consistieren en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran...".

Por lo demás, aunque dicha agravante resultara aplicable, aun así, ha de señalarse que el sesgado desenfreno del A quo en condenar a mi defendido dio lugar a que también se violara la ley penal sustantiva en lo atinente a la imposición -inmotivada- del límite máximo de la pena conminada en el tipo penal del primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA.

Como lo decidió el A quo en el Capítulo V de la sentencia impugnada, después de hacer mención al término medio de la pena conminada, procedió a la aplicación del la parte in fine del artículo 78 del Código Penal, la cual se subraya en cursivas y es del siguiente tenor:

"... Las circunstancias enumeradas en el artículo anterior se tendrán en cuenta para el cálculo de la pena que ordena el artículo 37 en su primera parte, pero pueden dar lugar a la aplicación del máximum y también a un aumento excepcional que _exceda ai extremo superior délos dos que al delito asigne la ley, cuando esto misma disponga especialmente que en la concurrencia de alguna o algunas de dichas circunstancias se imponga uno peno en su máximum o se ío aumente en uno cuarta porte..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Así las cosas, inexplicablemente, el A quo aplicó el segundo supuesto de la norma transcrita, la cual se refiere a supuestos de agravantes especificas, como son los casos de reincidencia especifica o multi-reincidencia (único aparte del artículo 100 del Código Penal y artículo 101 ejusdem'), las cuales pueden dar lugar al aumento de la pena hasta el límite máximo o por encima de este.

Habiéndose demostrado la culpabilidad de mi defendido en cuanto al delito de abuso sexual y la agravante genérica de abuso de confianza, en todo caso e A quo sólo podía haber aplicado el encabezamiento del mencionado artículo 78 del Código Penal, el cual, en el supuesto de las agravantes genéricas remite a la primera parte del artículo 37 ejusdem, el cual dispone:

"... Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la ^educirá hasta el límite inferior o se lo aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el coso concreto, debiendo compensárselas cuando las hayo de una y otra especie..." (Subrayado y cursivas fuera del texto).

Ciudadanos Jueces, lo argumentado y el texto de la norma son concluyentes a los fines de dar por consumada la violación de ley en la que ha incurrido el A quo, aunque se considerara aplicable la agravante genérica del abuso de confianza, lo que implicó la desproporcionada pena impuesta, además de la errónea aplicación del primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA. Violación de ley que habrá de ser declarada al decidir este motivo de apelación, con el debido ejercicio por este órgano colegiado del control de legalidad en orden a la correcta aplicación del Derecho.

También se ha incurrido en violación de ley por errónea aplicación, con evidente desproporción y flagrante lesión del principio de legalidad penal, en cuanto a lo que respecta a la aplicación de los artículos 69 y 70 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (LOSDMVLV), con la subsiguiente inobservancia del tercer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé:

"... Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre e Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme al procedimiento en ésta establecido..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Como se advierte, la norma es clara, cuando se está ante el delito de abuso sexual de niñas previsto en la LOPNNA y el agente del delito es un hombre mayor de edad, la jurisdicción la tendrán los Tribunales Especiales de Violencia, sólo en lo atinente a la aplicación del procedimiento establecido en la ley especial (LOSDMVLV), más no así en cuanto a las penas accesorias y los programas previstos en dicha ley especial, pues tales penas y programas consagrados en los artículos 69 y 70 de la LOSDMVLV, sólo resultan aplicables en relación a los tipos penales de esta ley y no así a los de la LOPNNA.

Así cuando el artículo 69 regula la aplicación de penas accesorias, sin duda alguna, se refiere al complemento de las penas principales previstas en los tipos pénales de la LOSDMVLV, no así a los tipos de la LOPNNA o del Código Penal.

De otra parte, la imposición por parte del A quo a mi defendido de los programas de

orientación, atención y prevención, establecidos en el artículo 70 de la mentada ley

especial (Folio 750 del asunto principal), además de comprender una violación de ley

por errónea aplicación, configuran un supuesto grave de violación del principio de

legalidad.

En este orden de ideas, en el particular primero de la parte dispositiva de la sentencia

impugnada el Tribunal expresó:

"... Asimismo, se le impone la obligación de participar en programas de orientación, atención y prevención dirigidos a modificar su conducta violenta y evitar la reincidencia, programas éstos que deberán ser impartidos por el equipo interdisciplinario adscrito a este Circuito Judicial Penal, los cuales serán todos los días miércoles de cada semana, a razón de cuatro (4) horas mínima, por el lapso de seis (6) años. En tal sentido, remítase oficio al referido equipo para que tenga conocimiento y de cumplimiento con tal obligación con tal obligación asignada al sentenciado de autos, conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V...." (Ver folio 750 del asunto principal}.

Sin embargo, el artículo 70 de la LOSDMVLV prevé:

"... Quienes resulten culpables de hechos de violencia en contra de las mujeres deberán participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención dirigidos a modificar sus conductas violentas y evitar la reincidencia. - ' La sentencia condenatoria establecerá la modalidad y duración, conforme los límites de la pena impuesta..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Tal violación de la legalidad penal, Ciudadanos Jueces, sobre lo cual esta defensa no argumentará más nada, no cabe duda alguna, es consecuencia de la "motivación" contradictoria denunciada ut supra, dado que si el A quo decidió cambiar la calificación pretendida por el Ministerio Público y proceder a aplicar el artículo 259 de la LOPNNA, por considerar que quien funge de victima directa en el caso de marras es una niña y no una mujer, entonces no se explica el por qué de la aplicación del citado articulo 70, cuando el encabezamiento de esta norma es taxativo cuando se refiere a los destinatarios de tales programas: "...Quienes resulten culpables de hechos de violencia en contra de las mujeres...".

En virtud de las razones que anteceden, solicito a esta Corte realice un análisis pormenorizado y sensato a los fines de suplir la ligereza y desproporción en la que ha incurrido el A quo, en tanto que de entender que los hechos se determinaron en forma correcta y con ello se desvirtuó la presunción de inocencia de mi defendido, se proceda al control de la legalidad y se declare este tercer motivo de apelación en

orden a todos sus particulares, de modo que se concrete una correcta, justa y

proporcional aplicación de la ley penal.

Finalmente, teniendo en cuenta toda la argumentación que precedente, no cabe duda que la decisión impugnada una vez pone de manifiesto la selectividad de un sistema penal que descarga toda su fuerza a través una pena que no tiene sustento en los hechos y el derecho, conforme a la prueba producida en juicio y lo decidido por el Aquo

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, no dio contestación al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Defensa.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de Febrero de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con competencia en delito de Violencia contra la Mujer, de la cual se copia, parcialmente:

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Mérida, hace los siguientes pronunciamientos:

Condena al acusado ciudadano: A.A.P.G., antes identificado, por su participación como su participación como autor material del delito de Abuso Sexual a Niños y Niñas, con la agravante de haber obrado con abuso de confianza, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 77.9 del Código Penal, en perjuicio de la niña K.L.F., a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, más las penas accesorias de Ley correspondientes, previstas en el artículo 69 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., como lo es: la inhabilitación política mientras dure la pena.

Asimismo, se le impone la obligación de participar en programas de orientación, atención y prevención dirigidos a modificar su conducta violenta y evitar la reincidencia, programas éstos que deberán ser impartidos por el equipo interdisciplinario adscrito a este Circuito Judicial Penal, los cuales serán todos los días miércoles de cada semana, a razón de cuatro (4) horas mínima, por el lapso de seis (6) años. En tal sentido, remítase oficio al referido equipo para que tenga conocimiento y de cumplimiento con tal obligación asignada al sentenciado de autos, conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Teniendo en cuenta que el presente fallo es condenatorio, conforme lo precisa el tercer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 267 eiusdem y tomando en cuenta lo establecido por el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la igualdad de todas las personas ante la Ley, así como, lo contenido en el articulo 26 eiusdem, que consagra la gratuidad de la Justicia, considera que en el presente caso, no es procedente la condenatoria en costas.

Por cuanto éste Tribunal de Juicio, observa que el sentenciado de autos, ciudadano: A.A.P.G. antes identificado, se encuentra actualmente privado de su libertad con arresto domiciliario y que el quantum de pena impuesta es superior a los cinco años, se ordena librar la boleta de encarcelación dirigida al Centro Penitenciario de la Región Andina, hasta que el Tribunal de Ejecución decida lo pertinente, conforme al artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta que el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta. Líbrese boleta de encarcelación.

Una vez firme la presente sentencia condenatoria se acuerda remitir oficio a la Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, a fin de que sea debidamente incluida en el Registro que a tal efecto se lleva ante dicha dependencia. Así mismo, se procederá respecto a la oficina de Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME) y el C.N.E..

Luego que se encuentre firme la presente decisión por efecto del transcurso del lapso legal, tal como lo prevé claramente el artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma producirá efectos de cosa juzgada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 eiusdem, en concordancia con el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se deja constancia de que en la audiencia de juicio oral y público se observaron y respetaron los principios de inmediación, igualdad y oralidad.

El texto completo de esta decisión se publicó dentro del lapso legal establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., quedando las partes debidamente notificadas de la decisión la cual se fundamenta en los artículos: 2, 19, 21, 24, 26, 49, 253, 254 y 257 Constitucional; 1, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 16, 22, 157, 162, 345, 346, 349 del Código Orgánico Procesal Penal; 7, 10, 12, 19, 69, 70, 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; 259, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 37, 77.9, 78 Código Penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Corte de Apelaciones, la causa principal LP02-S-2013-000514 en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado F.F., en su carácter de defensor técnico privado y como tal defensor del ciudadano A.A.P.G., en contra de la sentencia publicada su texto integro en fecha 18 de Febrero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con competencia en delito de Violencia contra la Mujer, mediante el cual sentenció al referido acusado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS CON LA AGRAVANTE DE HABER OBRADO CON ABUSO DE CONFIANZA, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 77.9 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña cuya identidad se omite por razones de ley.

Así las cosas, una vez a.t.e.r. de apelación y la decisión objeto de impugnación, se observa que la recurrente señala el presunto agravio que le produjo a su defendido la sentencia condenatoria publicada el día 04 de Diciembre del 2014, denunciando tres vicios a saber la inmotivación de la sentencia, la existencia de quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión y la errónea aplicación de una norma jurídica bajo los siguientes argumentos esenciales:

..- Que en la sentencia recurrida se denota la ausencia de la motivación y la existencia de una motivación contradictoria

.- Que el Tribunal a quo, sólo se limitó a transcribir la hipótesis fiscal.

.- Que en la sentencia, ha debido indicarse todos los hechos y circunstancias debatidas desde el inicio del juicio oral.

.- Que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no es la acertada, toda vez que quien funge como víctima en el presente asunto es una niña, no una mujer.

.- Que a aquo, no cumple con los extremos exigidos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con los requisitos que debe contener la sentencia.

.- Que el a quo, decidió cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, a pesar que al principio del debate había decidido mantenerla, pese a la solicitud realizada por la Defensa en la referida oportunidad procesal.

.- Que el a quo, violó por errónea aplicación el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

Así las cosas, con el propósito de dar respuesta a la denuncia primera denuncia relacionada con la falta de motivación es necesario indagar en lo que la doctrina y la jurisprudencia sostienen.

La falta de motivación significa ausencia de motivación, falta de una exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho, comprendiendo todas las cuestiones sometidas a su decisión, la cual puede verificarse como carencia formal de uno de los elementos estructurales del fallo, por ejemplo la no indicación de los hechos dados por probados o la ausencia de los fundamentos de hecho y de derecho.

La falta de motivación, no puede consistir, solamente, en el que el juzgador no consigna por escrito las razones de la ley material que aplica, sino también, en no razonar sobre los elementos probatorios introducidos en el proceso, de acuerdo con el sistema impuesto por la ley procesal, como lo es la libre convicción bajo el criterio de la sana crítica.

En efecto, la sentencia como acto procesal, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo el territorio patrio, como máxima expresión del poder del estado desarrollado como un acto procesal capaz de iniciar, modificar y extinguir el proceso penal, motivo por el cual se exige expresar detalladamente las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir con ese silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguientes, puedan tener acceso a un control de los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional, a través de los actos de impugnación que corresponda y por ende evitar causar una arbitrariedad judicial.

Así las cosas, vinculado con la denuncia planteada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado los siguientes criterios:

…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso

(Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

Asimismo, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 369, de fecha 10/10/2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

.

El artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cuales son los requisitos que debe contener la sentencia, a saber y especialmente se hará mención a los contemplados en el numeral 2º que se refiere a la “enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”, que constituye la base para establecer la congruencia; la de los numerales 3º y 4º que se refieren a la “determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados”, que determina la valoración de los medios probatorios con relación a los hechos, así como “la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho”, es decir, el razonamiento jurídico, por cuanto éstos son los que constituye en causa de anulabilidad de la sentencia.

Todo lo anteriormente señalado se vincula únicamente a un solo fin previsto en la disposición normativa contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que otros ordenamientos jurídicos dentro del derecho comparado lo atinan como un principio universal, atendiendo el mismo a la búsqueda de la verdad, utilizando mecanismos justo y adecuados al ordenamiento jurídico patrio que garanticen un debido proceso y la correcta aplicación de justicia.

Por ello el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, a fin de determinar sí una prueba resulta conteste con la otra o sí por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe ser siempre exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso.

La sana crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo la prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando en sí cualesquier posibilidad de capricho judicial.

En este sentido a los fines de resolver la apelación interpuesta por el Abogado de la Defensa, quien en la primera denuncia señala en primer lugar que la ciudadana Juez hace una transcripción del noventa por ciento (90%) de la acusación fiscal, señalando que uno de los requisitos de la sentencia, esta en la idea de tener capacidad de presentar un razonamiento judicial acorde con lo debatido en el juicio, señalando que ha debido la recurrida señalar los hechos y circunstancias debatidas desde el principio del juicio oral.

Así las cosas, se observa que el Tribunal de Juicio en su sentencia previo a narrar los hechos objetos del juicio que no son otros que los suscitado durante el debate oral y público, identifica en dos capítulos separados como “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL JUICIO”, en donde se observa que deja constancia de las razones por las cuales se inicio el presente proceso penal, y el segundo de ellos se corresponde a los HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA COMO ACREDITADOS, ello en razón de indicarlo en el desarrollo de este capítulo al disponer luego de la valoración a de las pruebas que pasaba a determinar los hechos acreditados por el Tribunal.

En efecto, la juzgadora citó textualmente las declaraciones rendidas por cada uno de los testigos promovidos y admitidos en audiencia preliminar, para luego acreditar las circunstancias que valoró y que le dio credibilidad del testimonio rendido en el debate oral y público, este sistema fue utilizado en la recepción de las siguientes pruebas:

…1. Informe de Reconocimiento Psiquiátrico Nro. 9700-154-P-0722, de fecha 25/07/2013, practicado a la víctima niña K.L.F., por el Dr. J.A.P.A., en su carácter de Médico Psiquiatra Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, donde señala: Ratifico contenido y firma; en horas de la tarde valore a la niña K.L. a solicitud de la fiscalía ya que fungía como posible víctima de delitos contemplados en la LOPNNA, durante la entrevista realizada como entrevista abierta y posterior de iniciar vínculo la niña me hace una narrativa un señor de nombre Asael, se metió conmigo. El me montó en una mesa y yo me caí, él me llevó alzada para adentro de la casa, después dijo que yo me había caído. El me quitó la ropa en la mesa, me metió el dedo aquí (señala el área genital). No me hizo nada mas; luego de la narrativa y la entrevista abierta yo acostumbró a hacer preguntas en el contexto del testimonio y del examen mental encuentro alteraciones en la afectividad, triste y ansiosa al abordar los hechos, con ideas de daños y la persona mencionada y concluyo que estaba frente a escolar con vínculos sociales reactivos, pudiendo ser signos de niños maltratados de violencia y con posible origen en ellos, recomendando seguimiento por psiquiatría infanto juvenil. A preguntas del Ministerio Público, señaló que la niña le refirió que el señor Asael se había metido con ella y la había quitado su ropa y le había tocado su área genital, que el relato fue puntual, claro sin agregar mayores cosas, la cual en las repreguntas relató lo mismo, que la niña no presentaba ideas delirantes, que las repreguntas es para saber si hay verdad en el dicho, que la mentira suele cargar muchos elementos que difícilmente un niño pueda sustentar y pueda decir mentiras elaboradas; en el caso concreto la niña no tuvo lenguaje constructo elaborado por la madre, el relato o testimonio fue sincero genuino, (existencia del hecho denunciado) que la niña al abordar los hechos presentó ansiedad y tristeza, que se corresponde al shock traumático sucedido y a preguntas de la defensa, señaló que no es lo mismo que un adulto haga un relato a un niño, que la niña dijo “él me quitó la ropa y me metió el dedo aquí”, señalando el área genital, que los niños se pasean por otros aspectos para llegar a la verdad, porque los niños tienen pudor; que sí los niños se caen, pero difícilmente un niño relata la caída señalando que él le quitó la ropa y le metió el dedo; la cronología del relato puede cambiar, igualmente que es alta probabilidad que el shock presentado por la víctima niña derivó del evento contado (consecuencias del abuso sexual en la víctima). Tal informe, merece fe pública al tribunal, en virtud que quien lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones por tener los conocimientos científicos para ello y cuyo acto está enmarcado dentro de una presunción de absoluto apego a las normas y procedimientos establecidos para la práctica, sumado que el informe escrito fue presentado en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal y no hubo controversia en cuanto a su contenido. Así se declara.

2. Informe de Reconocimiento Psiquiátrico Nro. 9700-154-P-0725, de fecha 25/07/2013, practicado al acusado A.A.P.G., por el Dr. J.A.P.A., en su carácter de Médico Psiquiatra Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, donde señala: Ratifico contenido y firma; en horas de la tare del 25-07-2013 valoré al ciudadano A.A.P.G. por fungir como investigado de un delito de la LOPNNA; en entrevista abierta el ciudadano refirió lo descrito entre comillas en la experticia; luego de la evaluación no encontré para el momento en el ciudadano A.A.P.G. ningún elemento que me indicara que tenia enfermedad mental y discernía entre lo bueno y lo malo, aclarando que del testimonio del investigado sólo pregunto sobre lo narrado; en el evaluado no había irradiación lo cual constituye la parte de la esfera mental dentro del afecto la cual me permite emanar las sensaciones y la sincronización en conectarse con las emociones ajenas, es aplanado en la emoción, no tuvo cambio en la mirada, tiene rasgos sociopáticos, hace que las culpas sean externas, parte de ello es la falta de empatía con los demás y la poca capacidad de comprender las consecuencias de los hechos, tiene discernimiento, pero le preocupa poco las consecuencias, señalando que los que han sufrido abuso sexual se congela la emociones al sufrir el abuso. A preguntas del Ministerio Público, señaló que el entrevistado no tenia enfermedad mental (el acusado no tiene perturbación mental) y a preguntas de la defensa, señaló que el psicópata además de no respetar las normas, no necesita a nadie para hacer la fechoría y el sociopáta necesita compañía; son astutos, no inteligentes, pueden estar en grupos. Tal informe, merece fe pública al tribunal, en virtud que quien lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones por tener los conocimientos científicos para ello y cuyo acto está enmarcado dentro de una presunción de absoluto apego a las normas y procedimientos establecidos para la práctica, sumado que el informe escrito fue presentado en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal y no hubo controversia en cuanto a su contenido. Así se declara.

3. Inspección Ocular Nro. 2411, de fecha 25/07/2013, practicada por la funcionaria J.C.A.L., Detective Jefe, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, señalando que en relación a la existencia del lugar del suceso vivienda ubicada en la urbanización J.A.G., parte media casa Nº 25, Mérida, estado Mérida, señalando que era una vivienda de un solo piso, se encontró una mesa y el ladrillo, pero no se encontró ningún tipo de sustancia hemática en el ladrillo ni en el suelo (existencia del lugar del suceso). Inspección que merece fe al Tribunal, en virtud que quien lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones y por tener los conocimientos científicos para ello. Así se declara.

4. Inspección Ocular Nro. 2411, de fecha 25/07/2013, practicada por el funcionario A.A.M.P., Detective, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, expuso: Se trató de una inspección realizada el 25-07-2013 en la urbanización J.A.G., parte media casa Nº 25, es un sitio mixto de un solo nivel, al ingresar nos encontramos con un patio con diversos materiales de construcción, al final de la casa había un espacio reducido, una mesa, a 8 cm había un bloque y materiales de construcción (existencia del lugar del suceso). A preguntas del Ministerio Público, señaló que la finalidad de la inspección es de dejar constancia de la existencia del sitio inspeccionado y las características de las cosas que se encuentren a su alrededor; la inspección se hizo en el sector J.A.G. parte media, casa Nº 25; el sitio tiene otras casas alrededor; la mesa tenia un mantel, estaba al final del patio, era de madera, de 100 c.m. de largo por 79 cm de ancho, con una altura de 69 cm, había un bloque elaborado en cemento al lado de la mesa, estaba completo, no tenia ninguna rotura, había también materiales de construcción alrededor de la mesa; no se encontró material de sustancia hemática ni en la mesa, ni en sus alrededores. Inspección que merece fe al Tribunal, en virtud que quien lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones y por tener los conocimientos científicos para ello. Así se declara.

5. Informe de Reconocimiento Médico Legal Nro. 9700-154-ML-2122, de fecha 25/07/2013, practicado a la víctima niña K.L.F., por la Dra. Cleny E.H.M., en su carácter de Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, la cual expuso: Ratifico contenido y firma del informe en todas y cada una de sus partes realizado el 25-07-2013 a la ciudadana K.L.; al examen físico en área vaginal se consigue himen íntegro pero en los labios menores derecho presentó edema y equimosis y en el del lado izquierdo presentó laceración, equimosis y edema; en el área anal y para anal sin lesiones, se tomó un sólo hisopado en áreas menores, concluyéndose que hay un himen íntegro y las lesiones pudieron haber sido ocasionada por pene en erección u objeto duro. A preguntas del Ministerio Público, señaló es una niña de seis años y es muy fácil de romperse el himen; se observó en los labios menores por ser la estructura anatómica que le sigue al himen equimosis que es la ruptura de los vasos, laceración o excoriación que hay una pérdida de continuidad del tejido; del lado izquierdo y edema en ambos labios, inclinándome más que fue con el dedo por la laceración encontrada en el labio izquierdo aún y cuando no hay himen roto, pero la lesión pudo ser causada de manera reiterada y repetitiva; si hubiese sido con el pene erecto hubiese causado más daño, se concluyó en la experticia que la laceración pudo haber sido con la uña, con un anillo si lo tenia, o si uso un lápiz con su borde; no se produce rompimiento del himen por ser superficial, pero el roce fue repetitivo, duro y violento; la sensibilidad de la vagina expuesta a este tipo de hecho por ser un área irrigada y enervada produce dolor por la ruptura de vasos y rompimiento de tejido; el reconocimiento fue hecho el 25-07-2013 a las 2:45 p.m. como treinta (30) horas aproximadamente después del hecho; cuando se habla de lesión reciente son aquellas lesiones que ocurren en menos de diez (10) días más de eso serían antiguas, a preguntas de la defensa, señaló Las caídas para que haya una lesión en área genital es poco probable en virtud que existen otras áreas del cuerpo que intervienen como las piernas brazos, la única forma es que la víctima caiga con las piernas abierta, si se encuentra ésta en una superficie fina como un tubo por ejemplo, y la lesión sería en los labios mayores, más profunda, tendría que tener también otros golpes en otras áreas del cuerpo si se hubiese caído sobre un bloque, y en los labios mayores no observé lesión, solo observé en los labios menores; un bloque de cemento y su filo no son romos y si la niña cayó sobre él para producir la lesión tendría que caer con la piernas abiertas sobre el ladrillo en el caso y serían entonces otro tipo de lesión, en el caso particular hay lesión en el labio menor izquierdo laceración, equimosis y edema y en el labio menor derecho equimosis y edema; la zona en donde se observó la lesión se puede comparar con la parte de adentro de los labios la cual es mucosa y cualquier traumatismo se va a notar por lo sensible de la zona; el pene de una persona puede producir edema y equimosis mas no laceración y a preguntas del tribunal, señaló que una caída desde una mesa encima de un bloque no produce las lesiones descritas observadas (existencia de la penetración manual (con los dedos) en el área genital de la víctima niña). Tal informe, merece fe pública al tribunal, en virtud que quien lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones por tener los conocimientos científicos para ello y cuyo acto está enmarcado dentro de una presunción de absoluto apego a las normas y procedimientos establecidos para la práctica, sumado que el informe escrito fue presentado en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal y no hubo controversia en cuanto a su contenido. Así se declara.

La declaración de los funcionarios actuantes en la aprehensión:

6. J.C.A.L., A.A.M.P., C.G.R.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, estas declaraciones se valoran en su conjunto por ser contestes en señalar: Que el 25/07/013, se apersonaron en la vivienda donde les abrió el señor Asael, que les permitió el acceso a la misma, se realizó la inspección técnica del lugar y fue aprehendido, se le hizo la identificación (existencia del lugar y presencia del acusado en el sitio del suceso). Por ser funcionarios al servicio del estado en prevención y represión criminal, sus dichos sobre el procedimiento efectuado, merecen fe al tribunal. Así se declara.

Se deja constancia que las partes prescindieron de las testifícales de los funcionarios L.P. y J.Z., que actuaron en el procedimiento de aprehensión en virtud que estaba dilucidado sobre tal actuación por las declaraciones de los restantes funcionarios actuantes.

La declaración de la progenitora de la niña víctima:

7. I.F., madre de la niña víctima K.L.F., al referir que el fecha 24-06-2013, se encontraba haciendo el desayuno, cuando la niña salió al patio y al rato entró el señor Asael con la niña en los brazos llorando (presencia del acusado en el sitio del suceso), colocándola en la cama diciéndole que se había caído de una mesita que estaba en el patio, que la niña lloraba mucho diciéndole que se había echo pupis y al llevarla al baño le vio la pantaletica llena de sangre y se puso a llorar, diciéndole al sobrino Alí quien le dijo que la llevara al médico por haberse caído, en el patio estaba Asael, Edinson y la niña afuera; yo la llevé al medico y ellos me dijeron que un señor le había introducido los dedos y que debía de denunciar porque habían abusado de la niña, ocasionándole en los labios menores derecho edema y equimosis y el del lado izquierdo laceración, equimosis y edema; tal y como lo refirió la experta en su deposición, que incluso determinó por el tipo de lesión que fue duro y varias veces o de manera repetida la fricción del dedo en la zona, produciéndose sangramiento abundante por el tipo de laceración al romper el tejido y los vasos en la zona de los labios menores, produciéndole mucho dolor quien a preguntas del Ministerio Público, señaló: “…que la niña estaba nerviosa, me dijo que se había hecho pupis y al llevarla al baño vi que sangraba por la parte vaginal y por eso me asusté; llegué al materno cerca del medio día y la examinó una doctora mayor; la doctora me dijo que debía de denunciar porque la niña le había dicho a la doctora que el señor le había introducido los dedos; la médico me dijo que la niña sangraba porque la habían violado, que le habían introducido los dedos en la vagina; la doctora me acompañó para poner la denuncia, muy chévere la doctora y fuimos a la PTJ; igualmente señaló que la niña no estaba golpeada; que la niña ahorita es que me dijo que no quería saber nada de eso, que no quiere tocar ese tema; después del hecho le pregunté a la niña y me dijo que el señor Asael le había tapado la boca y le había metido el dedo, ella me dijo el nombre de la persona que le había hecho eso…”. Este Tribunal considera que la declaración de esta ciudadana madre de la niña víctima es verosímil y le da credibilidad, por la sinceridad que expresó durante su declaración; sin tratar de relatar una historia sacada de un libreto aprendido, con el interés en la condena del acusado, siendo coherente su narración y a las repreguntas efectuadas por las partes respondió con firmeza, utilizando un lenguaje sencillo, no elaborado, ni ensayado; su dicho le merece fe al tribunal. Así se declara.

La declaración de testigos:

8. E.A.D.M., expuso: Ese día en la mañana me levanté como a las siete y me puse a picar unas cabillas, estando en eso salió el señor Asael hacia atrás donde había una ruma de bloques y estuvo un ratico allí, luego salió la niña para allá, en eso la niña llora, a lo que volteo estaba el señor Asael agachado, solo le vi de la cintura para atrás (presencia del acusado y la víctima en el sitio del suceso) porque lo de adelante lo tapaba la ruma de bloques, en eso viene Asael con la niña alzada, la pasa para adentro, yo estaba de espalda hacia la puerta y no vi si se la dio a la mamá o la puso en el piso, Isidora salió con la pantaletica de la niña, estaba sangrando y le dije que la llevara al médico, se fue al médico, al rato de salir ella salió Asael no se si para irse para Lagunillas; yo me quedé esa tarde allí y en la tarde me fui para la casa. A preguntas del Ministerio Público, señaló: “…en el patio se encontraba el señor Asael y yo picando las cabillas, la niña estaba atrás, había como ocho (8) metros de distancia; Asael estaba cerca de la niña; yo vi a Asael agachado (el testigo asume una posición inclinada hacia adelante); yo no vi a la niña en ese momento cuando Asael estaba agachado; yo solo escuché el llanto de la niña; yo no escuché a la niña caer de la mesa; luego de ver a Asael agachado levantó a la niña y la llevó hacia dentro de la casa pero no se donde la puso; al llevar a la niña hacia adentro de la casa la niña estaba llorando; al hablar con I.e. me dijo que la niña estaba sangrando y yo le dije que la llevara al médico; yo vi la pantaleta con sangre y a preguntas del Tribunal, indicó que: yo no oí ni vi caer a la niña de la mesa; yo primero escuché el llanto de la niña, luego veo a Asael agachado y es cuando sale con la niña hacia dentro de la casa; cerca de la mesa había una silla; yo no supe que le causaba el llanto a la niña, el señor Asael dijo que la niña se había caído y la mamá de la niña me dijo que estaba sangrando y me mostró la pantaletica llena de sangre. Este Tribunal considera que la declaración de éste ciudadano es verosímil y le da credibilidad, por la sinceridad que expresó durante su declaración, utilizando un lenguaje sencillo, no elaborado, su dicho le merece fe al tribunal. Así se declara.

9. S.F., expuso: Denunciamos el caso que sucedió en mi casa el 24-07-2013, esos son casos que ocurren hasta en presencia de uno mismo, se supone que fue algo que fue presenciado y no fue presenciado porque estábamos todos allí, el cuñado, el sobrino, mi hijo, mi hermana, la niña, la mamá y el señor Asael que fue el culpable de todos los hechos; el dice que estaba trabajando lo cual no es cierto porque el que trabajaba era el cuñado y el sobrino que estaban haciendo un murito para la vivienda. A preguntas del Ministerio Público, señaló que antes de irse vio a Katerine que estaba afuera de la pieza, cerca de una mesa en el patiecito; que el señor Asael y la niña estaban afuera, que estaba el cuñado pero sentado en la puerta de la pieza, que el señor Asael estaba sentado en la silla y la niña cerca de la mesa, que el señor Asael estaba viviendo como un mes en la casa (presencia del acusado en la casa de la víctima por haber confianza) porque su hijo lo había llevado, que su cuñado se llama E.D. y a preguntas de la defensa, indicó que el cuñado Edixón estaba sentado en la puerta de la pieza, en la entrada había una ruma de bloques y no se podía ver a Asael y a la niña que estaban afuera; lo que pasaba es que Asael estaba cerca de la niña y según la niña Asael abusó de la niña (presencia del acusado y la víctima en el lugar del suceso). Este Tribunal considera que la declaración de esta ciudadana es verosímil y le da credibilidad, por la sinceridad que expresó durante la misma; su dicho le merece fe al tribunal. Así se declara.

10. A.D.F., a quien no se le tomó el juramento de ley en virtud que señaló que había sido pareja del acusado, el cual expuso: Eso fue el 24-07-2013, en casa de mi mamá alrededor de las 8 y 8:30 a.m., yo dormía en ese momento, mi mamá dijo que iba al mercado, Asael preguntó que si la podía llevar, le dije que no porque mi mamá no se iba a montar en la moto, seguí durmiendo, al rato escuché que la niña lloraba, me levanté, pregunté a Asael que había pasado, me dijo que la niña se había caído de una mesa en la cual estaba subida y como estaba cerca de la niña por estar fumándose una cigarro la ayudó, tía Isidora revisó a la niña en el baño, salió llorando porque la niña botaba sangre por sus partes íntimas, le volví a preguntar a Asael y me repitió que la niña se había caído, Asael se quedó en la casa, mi tía se fue con la niña, Asael dijo que lo estaban culpando, Asael dijo que le dolía que desconfiaran de él, dijo que se iba, se fue a su casa, buscó la moto y se fue, luego le envié un mensaje diciendo que si no había hecho nada no debió irse, me dijo que se sentía mal, me molesté por no saber lo que pasaba, mi tía no llegaba, nos extrañó, luego Asael llamó y habló conmigo y mi mamá, mi mamá le dijo que si no había hecho nada no tenia porque haberse ido, en la noche llegó Asael, mi tía Isidora no llegó, luego nos escribió una p.d.L.P. diciendo que mi tía Isidora estaba allá, Asael se quedó esa noche en la casa, al otro día llegó la policía buscando Asael porque había abusado de la niña; yo ese día estaba durmiendo y no se si se cayó de allí; la niña si se paraba en la mesa para mirar a la casa de abajo; también se que mi tío estaba allí trabajando en un muro que se iba a hacer y mi tío estaba en la entrada de la puerta y habían unos bloques y tapaba al sitio donde estaba la mesa. A preguntas del Ministerio Público, señaló que la tía le dijo que la niña estaba botando sangre, enseñándole la pantaletica llena de sangre; tenia viviendo con Asael un año y conociéndolo año y medio y nunca le vi conducta extraña a Asael y a preguntas de la defensa señaló: Asael en esa época se estaba formándose como recreador y estaba en mi casa para estar mas cerca del Municipio Libertador (presencia del acusado en la casa de la víctima por haber confianza). Este Tribunal considera que la declaración de este ciudadano es verosímil y le da credibilidad, por la sinceridad que expresó durante la misma; su dicho le merece fe al tribunal. Así se declara.

Se deja constancia que se prescindió del testimonio de la ciudadana I.G.S., Nefrólogo Infantil, en virtud que la misma se encuentra en el último mes de gestación y de reposo por presentar TA elevada no pudiendo trasladarse hasta la sede.

La declaración del acusado:

11. A.A.P.G., el cual declaró: Quiero aclarar que yo no vivía alquilado en casa de la señora, yo conocía a ellos por el primo de la niña por trabajar en el mismo trabajo, yendo a la casa de la niña por unos días, por tocarme el plan vacacional que se hacia en el Libertador, y se me hacia mas fácil quedarme allá por ser más cerca; yo a la tía de la niña le estaba haciendo un curso de 8 horas diarias por 8 días y como la señora trabajaba yo se lo hacía; una semana antes la mamá de la niña la dejó a solas conmigo para ir a inscribirla en el colegio, y estando sola conmigo no pasó nada, ahora el 24 de julio del 2013, el día del hecho habían 7 personas en la vivienda, estaba la mamá de la niña, la abuela, 2 primos, 2 tías, 1 tío y yo, se fue la tía de la niña, la mamá de la niña se paró e hizo desayuno, me despertó a mi para que desayunara, sacó un cigarro que me había quedado, salgo a la parte de atrás cerca de donde estaba la niña (presencia del acusado cerca de la víctima en el sitio del suceso) y el tío de la niña estaba a una distancia de 2 columnas acomodando unas cabillas, en eso la niña se cae de la mesa, yo la levanto y paso por un lado de donde estaba el tío de ella, éste me preguntó que le había pasado, yo le dije que la niña se había caído, la meto y la pongo encima de la cama, la mamá me preguntó lo mismo y le dije que la niña se había caído, la niña lloró bastante, como 10 minutos, en ningún momento la mamá se acercó a ver que le había pasado a la niña, en eso la niña se levanta y se mete al baño, se le va atrás la mamá, al salir la señora al rato del baño llorando me dice la mamá de la niña que esta estaba botando sangre por sus partes bajas, le dije que si se había pegado con algo había sido con un bloque que estaba a la pata de la mesa cuando se había caído, la señora no me dijo nada de eso, salió a hablar con el tío que estaba afuera a preguntarle que había pasado, yo pensé en ese momento que estaban desconfiando de mi por pensar que yo la había tumbado de la mesa, en eso paro al muchacho compañero de trabajo y le dije que yo me iba para Lagunillas a mi casa, él me pregunta que porque y yo le dije que la niña se había caído de la mesa y que la mamá de la niña tenía desconfianza de mi por estarle preguntando en ese momento al tío que estaba afuera sobre lo que le había pasado a la niña, en eso mi compañero le dice a la mamá de la niña que la llevara al ambulatorio más cercano, la señora cambió a la niña y se la llevó, luego yo me fui a mi casa, le comenté a mi hermana sobre lo que había pasado, ella me dijo que me devolviera para esa casa y esperara que llegara la señora, me devolví el mismo día, llegué como a las 7 de la noche, estaban en la casa sólo el muchacho y la abuela de él, yo le pregunté que le había pasado a la niña y me dijo que desde que se habían ido no habían regresado, a las 8 de la noche llega la mamá y le pregunté que le había pasado y me dijo que no la habían ubicado y que luego de llamar a una prima en La Pedregosa se enteró que se habían quedado allá; al otro día hablé con la abuela de ella y como entre las 10.30 a.m. a 11 a.m. del día 25 llegó el CICPC. A preguntas del Ministerio Público, señaló que estaba sólo con la niña ahí (refiriéndose al patio); que iba para allá por el hijo que lo conocía como desde hace dos (2) años y medio y a preguntas de la defensa, indicó que era pareja de A.D.H., que era homosexual que vivía con él en otro sitio (presencia del acusado en la casa de la víctima por haber confianza). Este Tribunal considera que la declaración del acusado demuestra que estuvo cerca con la víctima (sólo) en el patio donde ésta residía el día de los hechos, porque los habitantes de la misma le habían permitido que viviera ahí en virtud que tenía amistad con el primo de la niña para estar más cerca del trabajo que tenía para entonces. Este Tribunal valora tal declaración en cuanto que el acusado estuvo en el lugar del suceso con la víctima, que se encontraba en la casa de habitación de la misma producto que era pareja del primo de la niña y que luego que salió del baño la madre le indicó que la niña botaba sangre por sus partes íntimas, y lo valora como tal. Así se declara.

La declaración de la víctima niña al final del debate:

12. K.L.F., expuso: Azael me montó en la mesa y me metió un dedo aquí (señalando el área genital)….

Del contenido de la sentencia antes trascrita se evidencia, que ante el Tribunal, con la evacuación de los correspondientes órganos de prueba, quedo demostrado, en primer lugar que el acusado A.A.P.G., efectivamente se encontraba en la residencia donde habita la niña K.L.F., (declaración del mismo acusado, de la madre de la niña víctima ciudadana I.F., del ciudadano E.A.D.), quedó acreditada la existencia de las lesiones en los labios inferiores de la niña víctima, conforme a la declaración rendida por la experta forense Cleny Hernandez, quedo acreditado que la niña fue víctima de una abuso conforme a lo señalado por el experto forense J.A.P.A., quedo demostrado con la inspección ocular signada con el número 2411, realizada por los Expertos J.A., A.A.M., el sito del suceso.

Le quedó al Tribunal absolutamente certificado con la concatenación de todos los órganos de prueba, que fue el ciudadano A.A.P.G., quien le produjo las lesiones a la niña víctima, se evidencia de la lectura del texto integro de la sentencia condenatoria, que la tesis defensoril, no pudo se demostrada, toda vez que , la experto forense señaló que las lesiones sufridas por la niña, no pudo ser ocasionadas por la caída de la niña de una mesa, máxime cuando no hubo ningún otro miembro lesionado, no observándose ningún tipo de lesión en los labios mayores de la niña víctima, aunado a la declaración de la víctima quien ante el Tribunal señaló que el ciudadano Asael fue la persona que le introdujo los dedos en la vagina.

Se observa claramente que de manera sucesiva, fue explanado el análisis y valoración de todos los demás medios probatorios, que fueron en su oportunidad legal debidamente admitidos, constándose en un adecuado orden que en cada una de las declaraciones aportadas la Juez de instancia efectuó un estudio detallado de aquellas circunstancias que según su criterio han sido acreditadas en concordancia unas con otras.

De todo ello se infiere que los medios probatorios evacuados resultaron relevantes para la Juzgadora a fin de determinar la existencia real del hecho y del delito atribuido al ciudadano A.P., así como la relación causal con el hecho objeto del debate, trayendo a colación la identidad de aquellos testigos en cuyas declaraciones resultaron contestes con otros.

De lo anterior se deduce que el tribunal a quo, procedió a discriminar el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente, observándose la aplicación de las reglas de la lógica, en consonancia con los principios rectores del debate como lo son la inmediación y contradicción, contrario a lo expuesto por la defensa en representación del acusado de autos, como presunto agraviado.

Todas estas valoraciones le permitieron a la juzgadora por unanimidad y a través del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, tomando en consideración el tipo penal atribuido y las pruebas concluyentes y acreditadoras del hecho, concluir que el ciudadano A.P., fue el autor material del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS CON LA AGRAVANTE DE HABER OBRADO CON ABUSO DE CONFIANZA, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 77.9 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña cuya identidad se omite por razones de ley.

Ahora bien, luego de efectuarse una revisión de los requisitos exigidos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los elementos que debe contener la sentencia, se verifica que la recurrida cumplió cabalmente y de manera sistemática con lo exigido, constatándose que la expresión de la determinación precisa de los hechos acreditados, así como los fundamentos de hecho y de derecho que se encuentran en total armonía con lo debatido en el desarrollo del Juicio Oral y Público.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se encuentra provista del vicio denunciado de falta de motivación, por el contrario su razonamiento se encuentra bien explícito y suficientemente fundamentado, por lo que se DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Como segunda denuncia, señala el recurrente el quebrantamiento de una forma sustancial de un acto que causó indefensión, así las cosas, una vez revisado los argumentos de la parte apelante, resulta oportuno indagar lo que significa la causal de “quebrantamiento de una forma sustancial del acto que causó indefensión”, al respecto la doctrina sostiene que cuando se alude al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión, debe entenderse como aquellas situaciones en las que se impide o se ve limitado o vulnerado el ejercicio pleno del derecho a la defensa, y por ello no se concreta el principio de contradicción al no encontrarse las partes en igualdad de condiciones.

El escritor M.B. (2007), en su texto “El Proceso Penal Venezolano”, comenta:

con relación al numeral 3 de la misma disposición, cabe destacar que debe tratarse del quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, esto es, que tal quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en que incurra el Juzgador en el juicio, impida o menoscabe a alguna de las partes el ejercicio de sus derechos que como tal le garantiza la Constitución y las leyes, pues, no todo el quebrantamiento u omisión de formas procesales es causante de indefensión por lo que aún existiendo tal vicio, si el acto no ha violado el derecho a la defensa no dará lugar a la nulidad de la sentencia impugnada

.

En este sentido, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como así lo ha señalado el Dr. J.R., en su autoría sobre el “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos”, en relación a esta causal de apelación que:

… sólo procede el recurso en el supuesto (…) de `quebrantamiento de formas sustanciales que causen indefensión`, cuando en efecto, el no cumplimiento de dicha forma sustancial viola el derecho a la defensa, evitando de esta manera que, por formalismos no esenciales se produzcan reposiciones inútiles en los procesos

. (P. 165).

En síntesis, al observar el planteamiento de la defensa privada, el cual se basa en el cambio de calificación jurídica realizado por el a quo al término de la recepción de las pruebas, indicando que la Defensa le hizo saber el Tribunal que no entendía las razones por las cuales procedía a realizar el cambio de calificación jurídica, toda vez que al inicio del Juicio lo había negado, señalando que la Juez que dictó la recurrida realizó una valoración segada de las pruebas y adicionalmente le cercenó el derecho a la Defensa al negar las practicas de nuevas experticia.

A los fines de resolver la presente denuncia, esta Corte de Apelaciones, estima prudente traer a colación el contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual copiado textualmente señala:

Art. 333 Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez o jueza presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

De la normativa penal anteriormente descrita, se evidencia que se deben cumplir tres supuestos a saber los siguientes:

.- En primer lugar debe advertir a las partes el cambio de calificación jurídica

.- En segundo lugar debe recibir de nuevo la declaración del acusado.

.-En tercer lugar suspender el juicio si así lo solicitaran las partes, para el ofrecimiento de nuevas pruebas

De la revisión minuciosa de las actuaciones que conforman el asunto principal, evidencia este Tribunal Colegiado, que el Tribunal de Juicio en audiencia de fecha 09 de febrero del 2015 cuya acta se encuentra inserta a los folios del 707 al 710, al terminó de la recepción de las prueba, advirtió el posible cambió de calificación jurídica, imponiendo al encausado del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual manifestó no desear declarar y en virtud de la solicitud realizada por la Defensa, acordó la suspensión de la audiencia para el día 13 de febrero del 2015. Del acta de audiencia de Juicio Oral de fecha 13 de febrero del 2015, se observa que el Tribunal impuso nuevamente al acusado del precepto constitucional, preguntándole si deseaba declarar, haciendo el encausado uso de tal derecho, posterior a ello, se le concede el derecho de palabras al Abogado de la Defensa a los fines que exponga lo que considere pertinente, solicitando la practica de una nueva experticia médico legal y una nueva experticia psiquiátrica en sustitución a las realizadas por los expertos Clenys Hernández y J.P.. Solicitando de manera adicional una nueva experticia psiquiátrica a su representado, a lo que el Tribunal le respondió que no eran nuevas pruebas.

Hecho el recuento anterior, no evidencia este Tribunal de Alzada el vicio alegado por la Defensa, ello en razón que se dio estricto cumplimiento al contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a las pruebas, se observa que las mismas no se constituyen como pruebas nuevas y ordenar la practica de las mismas, sería atentar contra el contenido del artículo 226 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala taxativamente las razones por las cuales se podrá ordenar las prácticas de las experticias. Razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.

Como tercera denuncia señala el recurrente, violación por errónea aplicación de la norma jurídica, señalando que los hechos no se corresponde con la calificación jurídica dada por A quo, así las cosas, estima este Tribunal Colegiado hacer los siguientes señalamientos:

El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, estipula lo siguiente:

Articulo 259. Abuso sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen okbjetos sexuales la prisión será de quince a veinte años

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentara en un cuarto a un tercio

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido

.

De la disposición legal anteriormente transcrita, se aprecia como delito de abuso sexual a niños, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños, señalando la referida norma penal que si el acto implica penetración la pena será de quince a veinte años.

Observando, que cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo del delito, que permite encuadrar el hecho, evidenciándose que la penetración de cualquier forma, e un elemento determinante para establecer el tipo penal, lo que debe ser tomado en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.

En el caso de autos se observa, que el Ministerio Público, presentó acusación fiscal por el delito de Violencia Sexual, previsto en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Derecho a las Mujeres a una v.l.d.V. con la circunstancias agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal, siendo debidamente cambiada la calificación jurídica por el Tribunal de Juicio con competencia Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con competencia en delito de Violencia contra la Mujer, al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS CON LA AGRAVANTE DE HABER OBRADO CON ABUSO DE CONFIANZA, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 77.9 del Código Penal.

Observando este Tribunal Colegiado, que efectivamente se determinaron elementos necesario, para encuadrar los hechos objeto de este proceso, en el delito de abuso sexual a niños, toda vez que quedo demostrada que la acción desplegada por el ciudadano A.A.P.G., se materializó con la introducción de los dedos en la vagina de la niña, evidenciado por la lesiones y heridas que presentó la víctima, lo cual quedó acreditado con el examen médico legal, donde se dejó constancia de las lesiones que presentaba la niña, aunado a la experticia psiquiátrica, más el testimonio de la niña víctima.

Es por ello, que a pesar de que no se produjo la desfloración, la médico forense al momento de la practica de la experticia, observó la existencia de las lesiones, con lo cual se configuró la comisión del ilícito penal, razón por la cual considera este Tribunal Superior, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.

Hechas las consideraciones, es por lo que quien aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación de sentencia Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.F.d.A., en contra de la sentencia, debidamente fundamentada en fecha 18 de Febrero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con competencia en delito de Violencia contra la Mujer, mediante el cual sentenció al referido acusado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS CON LA AGRAVANTE DE HABER OBRADO CON ABUSO DE CONFIANZA, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 77.9 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña cuya identidad se omite por razones de ley.

Se CONFIRMA la decisión apelada, por haber satisfecho los principios de coherencia, suficiencia, precisión y consistencia, que demanda la debida motivación y a lo cual obligan los artículos 26 y 49 del texto constitucional en correspondencia con lo estatuido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. E.J.C.S.

PRESIDENTE -PONENTE

ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _________________________________