Decisión nº 244 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Septiembre de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 244

7023-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, en fecha 23 de mayo de 2016, por el abogado GEORGERI S.P.G., en su carácter de defensor del imputado F.D.G.N., en contra del auto dictado en fecha 6 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones Ejecución Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante el cual le revocó el beneficio de Destacamento de Trabajo que le había sido acordada en fecha 4 de octubre de 2013.

Por auto de fecha 9 de septiembre de 2016, se admitió el recurso de apelación, interpuesto con base al numeral 5° del artículo 439 del Código adjetivo penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta el siguiente pronunciamiento:

I

DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente con base al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso, de la siguiente manera:

Es el caso ciudadanos Magistrados que en fecha 01 de Octubre de 2015 el tribunal segundo en funciones de ejecución del primer circuito judicial del Estado Portuguesa en la causa signada 2E-641-12 celebro Audiencia Oral convocada con motivo de la CAPTURA del penado F.D.G.N., contra quien se libró ORDEN DE APREHENSIÓN por haberse evadido presuntamente del Instituto Penitenciario de Capacitación Agrícola y Artesanal, institución en la cual cumplía la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO, entre otros pronunciamientos el tribunal decidió Con fundamento en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal

REVOCA la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO que en ese entonces había sido concedida por cumplimiento de ¼ parte de la pena impuesta y con fundamento con (sic) EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA FECHA Y PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA 5.930 DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2.009 que le fue impuesta por este Tribunal al penado F.D.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.710.028, mediante decisión de fecha 04 de Octubre de 2013

Posterior a ello en fecha 06 (sic)De Octubre De 2015 el Tribunal Segundo en funciones de ejecución de primera instancia penal del primer (sic) Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante decisión y Con (sic) fundamento en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal se Procede A Actualizar El Cómputo De La Pena (sic) correspondiente al penado F.D.G.N., estableciéndose que tiene cumplido de su pena principal de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN un tiempo de TRES AÑOS, OCHO MESES Y VEINTICINCO DÍAS, y que le falta por cumplir un tiempo de DOS AÑOS, ONCE MESES Y CINCO DÍAS, tiempo que se cumplirá el día 12 de Septiembre de 2018. y entre otros pronunciamiento De conformidad con el numeral 4o del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal el penado F.D.G.N. NO TIENE ACCESO A LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA NI OTROS BENEFICIOS PENITENCIARIOS, por haber sido revocada la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO que previamente le había sido revocada; con excepción del beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA, al que tiene acceso previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley especial y en el Código en mención vulnerando el derecho al debido proceso, principio de progresividad, tutela judicial efectiva con esta decisión.

Ahora bien considero que dicha disposición fue violatoria puesto que el penado de autos fue (sic) decisión de fecha 07 de Noviembre de 2012 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de esta Circunscripción Judicial condenó al hoy penado a cumplir la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano W.A.M.R. y para ese entonces EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA FECHA Y PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA 5.930 DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2.009 en mención NO ESTABLECIA LA POSIBILIDAD DE NO OPTAR A BENEFICIOS PROCESALES POR HABERSE REVOCADO ALGÚN OTRO BENEFICIO), ya que el NUEVO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CON VIGENCIA ANTICIPADA FUE PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EN FECHA 25 DE JUNIO DE 2012 Y ENTRO EN VIGENCIA EL 1 DE ENERO DE 2013 SEGÚN RESOLUCIÓN Nº 825

Pueden constatar ciudadanos magistrados que el punto central en que se funda la RECURSO DE APELACIÓN está referida la declaratoria por parte del el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de improcedente de la Solicitud de la no tener acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros ber, a favor del ciudadano F.D.G.N., por haber sido revocada la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

EN EL PRESENTE CASO LA LEY PENAL ADJETIVA MÁS FAVORABLE QUE SE INVOCO, ES EL DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA 5.930 DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2.009.

Dicha ley derogada establecía en el artículo 500 Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y l.c.. "El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta." Y no disponía de no optar a beneficios procesal ni formulas alternativas al cumplimiento de la pena por revocatoria de algún beneficio

Ahora bien, la nueva ley adjetiva penal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.078, de fecha 15 de Julio del 2012, hubo un aumento considerable al tiempo para optar una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, tal como se prevé en el artículo 488, el cual establece que: El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Circunstancias estas por las cuales considero que se estaba en presencia de una sucesión de leyes penales y que la ley más beneficiosa para el penado F.D.G.N., debía ser la establecida en el derogado artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria 5.930 de fecha 4 de septiembre de 2.009.

Ahora bien el ciudadano F.D.G.N., fue condenado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455 a cumplir una pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

En tal sentido por haber cumplido 1A parte de la pena impuesta le fue concedido el destacamento de trabajo por ser esta la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena más cercana es decir tome en consideración que el código aplicable para esa fecha fue EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA FECHA Y PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA 5.930 DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2.009 v NOEL NUEVO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CON VIGENCIA ANTICIPADA FUE PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EN FECHA 25 DE JUNIO DE 2012 Y ENTRO EN VIGENCIA EL 1 DE ENERO DE 2013 SEGÚN RESOLUCIÓN Nº 825.

Así las cosas, es evidente que no estamos en presencia de sucesión de leyes penales por cuanto el contenido del derogado artículo 500 y el actual artículo 488 en su 4 numeral del Código Orgánico Procesal penal, DEBEN LO ESTABLECIDO SIEMPRE TOMAR LA N.M.B. O MAS FAVORABLE AL REO, se (sic) puede Observar, que .en la motivación efectuada por la Juez del Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en momento alguno no hace referencia al artículo 488 ordinal 5 del código orgánico procesal penal, NI HABLA del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CON VIGENCIA ANTICIPADA FUE PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EN FECHA 25 DE JUNIO DE 2012 Y ENTRO EN VIGENCIA EL 1 DE ENERO DE 2013 lo cual ha debido hacerlo al momento de pronunciarse sobre la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo solicitada por el penado F.D.G.N..

Siendo ello así, en correcta aplicación de las ley mas favorable que sancionan cualquier delito, es un deber fundamental para los Jueces de Ejecución de observar el cumplimiento no sólo de los establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época sino el código cuya norma seria mas favorable en beneficio del reo, sin olvidar el tipo de delito por el cual ha sido condenado el penado.

De manera que, el Juez de Ejecución, ha debido en su oportunidad, acoger o desechar la solicitud sobre la base de los requisitos determinados en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes.

En el presente caso, se puede observar que la Juez del Juzgado segundo (2o) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, se apartó del contexto dentro del cual fue dictado el código orgánico procesal penal así como la constitución de la república bolivariana (sic) de Venezuela en referencia al principio de progresividad de los derechos

Sería un contrasentido teleológico, el establecer normas de carácter legal para combatir el crimen, y a su vez, potenciar la impunidad al no percatarse del espíritu, propósito y razón perseguido por el legislador al crear dichas normas. En tal orden de ideas, la' labor del Juez de Ejecución no puede apartarse del interés del colectivo de aliviar los males mayores que le queja, interpretando la norma en interés único del sometido a proceso o del penado, sino que debe ponderar en igualdad de condiciones el interés supremo del Estado de garantizar el bienestar general, fin último del derecho, manteniendo una interpretación que garantice tal bien a favor de la mayoría que se ve afectada notoriamente por tales hechos criminosos.

El deber del Juez siempre debe ser el de interpretar la ley según el sentido propio de la norma jurídica, por cuanto como acto soberano. La labor de interpretación de la norma legal debe ir siempre en sintonía con el ámbito de aplicación y con el apego a su función dentro del contexto integral del ordenamiento jurídico, para garantizar la aplicación de la misma, según el propósito al dual está destinado, por lo tanto deberá realizar una interpretación restrictiva, mediante la utilización del método sistemático, al abordar el análisis de la procedencia o no de los beneficios procesales de ley, al realizar la reforma de los cómputos y la aplicación de la norma mas favorable razón por la cual solicito la nulidad del fallo dictado por el Tribunal Segundo en funciones de ejecución de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, emitida el 06 De Octubre De 2015 signada con la nomenclatura 2E-641-12 y de cómputo realizado y la reposición de la causa al estado de permitirle al penado de autos poder optar a sus beneficios de ley en la presente causa, considera esta Alzada necesario traer a colación lo siguiente:

En cuanto a la retroactividad de la ley más favorable al reo, tal como lo dispone el artículo 2 del Código Penal, en el cual se establece que:

"Las Leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, auque al publicarse hubiere ya sentencia firme y estuviere cumpliendo condena".

La referida norma, se aplica por mandato expreso del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el principio de la No retroactividad de la ley, bajo el siguiente tenor:

"...Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor Pena. Las Leyes de Procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o la rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron Cuando haya dudas sobre la norma a aplicar, se aplicará aquella que beneficie al reo o la rea"

Sobre las diferentes tesis de validez temporal de la Ley Penal, unos aceptan la Irretroactividad como principio general, basando esta doctrina en que la ley está destinada a regular acciones y hechos futuros de personas, por cuanto la ley más moderna, supone, ha de considerarse que responde de una manera más completa a las necesidades del presente y refleja mejor el pensamiento social.

Sin embargo, en atención al enjundioso principio universal del derecho "in dubio pro reo", se reconoce la Retroactividad de la nueva ley si resulta más beneficiosa para el reo, interpretación penal que amplía todo en cuanto sea beneficioso para el acusado y restringe lo que le sea odioso.

En paralelo a los principios de Retroactividad e Irretroactividad, cabalga unido otro que es tan importante como aquellos: la Ultractividad o Extractividad de la Ley; según este Principio, se aplica una ley derogada si las reglas en ella contenida "favorecen al reo", en conjunto debe entenderse como ley más favorable, aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve un resultado más favorable para el reo. En este sentido Franz Von Liszt señaló: ".el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos leyes la nueva y la derogada al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado" En igual sentido la doctrina ha sostenido que la expresión: "tiempo de la comisión de delito", que es aquel en que ha ocurrido la consumación, momento en que se producen los elementos constitutivos del delito".

En concordancia con lo señalado en las citas anteriores, es importante señalar lo expuesto por la Sala Constitucional de fecha 23/10/01, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, bajo el No. 011977, sentencia No. 2036, en la cual se estableció:

".Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional Aún cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos va en curso, tiene relación el principio general de la extraactividad de la Ley Penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; Artículo 418)"

Como puede observarse, en las disposiciones antes transcritas, se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y de las disposiciones normativas y se amplia su alcance a fin que en caso de duda sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo.

Así mismo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 790 de fecha 04-05-2004, en este sentido que:

"...En cuanto al principio de irretroactividad de las leyes, previsto en el artículo 24 de Constitución, en el cual se prevé que ninguna ley tendrá efecto retroactivo, "...excepto cuando imponga menor pena...", esta última expresión "...debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo..."

Visto lo anterior es evidente, que el Juzgado A quo al momento de emitir pronunciamiento a.l.c. que prevén ambos instrumentos Jurídicos, determinando que según el tiempo trascurrido es improcedente la gracia solicitada, por lo que estima este Tribunal Colegiado que la referida decisión no puede entenderse corno una circunstancia establecida por el Legislador a los efectos de hacer procedente la disminución de la pena aplicable, por modificación en la Ley Adjetiva Penal, pues tal reforma adjetiva no significa que la Ley Penal le haya quitado el carácter punible, ni se ha disminuido la pena establecida por la comisión del delito por el cual fue sentenciado el ciudadano: F.D.G.N..

Es claro que el cambio legislativo ocurrido en la Ley adjetiva penal, va dirigido a un cambio sustantivo de la norma penal y no del procedimiento en sí, siendo erróneo atacar la aplicación o interpretación de la norma adjetiva, ya que su adecuación es únicamente aplicable sólo desde el momento de la entrada en vigencia, por esta razón, una vez dictada la sentencia firme bajo la tutela del derogado Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento aplicable será el vigente a partir de la fecha de publicación del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello signifique un agravio al condenado.

El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley. En relación con ello, señaló nuestra Sala Constitucional, en decisión No. 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: T.A.R., R.U. y otros), lo siguiente:

"...Se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia No. 1507 del 05 de Junio del 2003 ( Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

Como pueden observar Honorables magistrados, el recurso de apelación Interpuesto se soporta o fundamenta en el estricto respeto que debe dársele al Derecho a la Defensa, al Derecho al Debido Proceso, y sobre todo al derecho a que se cumpla una verdadera Tutela Judicial Efectiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y en los Artículos 49 Parte Inició y Numeral. Io, y 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo todos estos derechos y garantías de rango Constitucional y Procesal; y es en razón de ello por lo que se solicita la desaplicación del referido articulo 488 antes descrito, ya que se hace necesario por cuanto anticipada una nueva situación favorable procedimental según lo dispuesto en la Cláusula Se es del nuevo instrumento adjetivo penal. Simplemente porque el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal no favorece al reo, y en consecuencia se agresividad de La ley. Las Cláusulas Segunda y Quinta de las Disposiciones Finales del vigente Código Orgánico Procesal Penal valga la redundancia, porque ese es el verdadero espíritu, propósito y razón de la norma relacionada con la Ultractividad o Extractividad de la Ley.

Honorables magistrados, solo se exigimos Justicia tomando en cuenta el respeto y el cumplimiento que debe dársele a la Ley, para que mi representado pueda optar a los beneficios que le corresponden, para que se cumpla igualmente un proceso sin dilaciones indebidas, la sumisión a ordenes superiores corresponde a una flagrante violación al debido proceso, basada en hechos que ya fueron sentenciados en el presente caso; razón por la cual deben prevalecer los principios de progresividad, favorabilidad y el de celeridad procesal, para practicar los tramites del proceso en el mas breve tiempo posible".

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquel que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad..."

En sentencia N° 464 del 28-03-08, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó lo siguiente:

"...el principio de seguridad jurídica, supone que los cambios en el sentido de la actuación del Poder Público, no se produzcan en forma irracional, brusca, intempestiva, sin preparar debidamente a los particulares sobre futuras transformaciones, pues ello, atentaría contra las expectativas de continuidad del régimen legal y de los criterios preexistentes. En el orden de las ideas anteriores, G.M. (Derecho Constitucional Vol. I. Valencia,: Cuarta Edición, pág. 65) afirma, que la seguridad jurídica consiste en la "...regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho por parte de las Administraciones públicas y los jueces y tribunales".

En criterio del referido autor, dicho principio, propugna la exclusión del comportamiento imprevisible generador de inseguridad jurídica, pues "...sólo en un ordenamiento en la que la segundad jurídica sea un principio predominante pueden los ciudadanos defender adecuadamente sus intereses y derechos."

De la misma manera, Villar Palasí Derecho Administrativo. España: Universidad de Madrid 1968, 143) apunta, que la confianza legítima tiende "...en esencia a la necesaria protección por medio de los tribunales frente al acto arbitrario", es decir, plantea la noción de previsibilidad en el comportamiento y en la aplicación del derecho por los Poderes Públicos, lo cual supone proporcionar un margen de certeza en la actuación del Estado. Así, el principio in comento tiende a que los particulares, conozcan de antemano qué conducta puede suponer la modificación de su status jurídico. De allí, que el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (La Interpretación Judicial. Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica. Tribunal Supremo de Justicia. Serie Eventos N° 3. Caracas. 2004. pág. 324) certeramente sostenga, que "...hay sujetos cuya interpretación de alguna forma va a tener mayor trascendencia que otras. Es el caso del juez, dado que el derecho tiene una función predictiva, muy vinculada a la idea de seguridad jurídica, ya que se espera que las interpretaciones se conserven dentro de unas determinadas líneas; no con la idea de que no puedan cambiar, pero sí con la idea de que se pueden hacer ciertas predicciones razonables sobré las decisiones, las cuales constituyen verdaderos antídotos contra las interpretaciones extravagantes o las interpretaciones inesperadas; esas interpretaciones que nadie había visto y un buen día alguien con alguna genialidad, con esos destellos que pueden a veces llegarle a alguien, surja una interpretación que nadie esperaba." (Criterio ratificado, en sentencia N° 1232, del 26 de noviembre de 2010, entre otras)..."

Así mismo se hace necesario traer a colación lo que entendemos por:

DERECHO SUSTANTIVO:

El derecho sustantivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido sustantivo, como el Código Civil, o el Código Penal, entre otras. Para algunos tratadistas el derecho sustantivo establece derechos u obligaciones o establece sanciones como en el caso de las normas contenidas en el Código Penal. Algunos tratadistas denominan a los Códigos mencionados como Códigos sustantivos.

DERECHO ADJETIVO:

El derecho adjetivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido procesal, por ejemplo, en el Código de Procedimientos Penales, en el Código Procesal Civil, la Ley del Procedimiento Administrativo General entre otras. El derecho adjetivo establece y regula procedimientos. Algunos tratadistas denominan Códigos adjetivos a los Códigos mencionados.

Al igual que:

El Derecho Sustantivo es el que regula el deber ser, el que impone los comportamientos que deben seguir los individuos en la sociedad. Por ejemplo, la norma según la cual aquel que cause un daño a otro, debe repararlo, es una típica n.d.D.S. o Material, porque impone una obligación jurídica de reparación o indemnización a favor de la víctima, por parte de aquel que realizó contra ella el hecho ilícito.

El Derecho Adjetivo (también llamado procesal) está conformado por las normas que regulan el proceso, que es, a su vez, el mecanismo para realizar al Derecho Sustantivo.

No obstante, esta corte de apelaciones no puede obviar la aplicación del principio procesal que rige la eficacia de la ley procesal en el tiempo, ello, en consonancia con el principio de la seguridad jurídica, máxime cuando ante el cambio normativo se han creado expectativas a los justiciables, pero vale aclarar que la Ley procesal que entró en vigencia recientemente, si bien, es de inmediata aplicación por su contenido adjetivo, es de acotar que los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del procedimiento anterior, deben ser respetados generando sus consecuencias jurídicas, así como los efectos procesales, y como ya se señaló anteriormente no se le quito el carácter de punible al hecho objeto del proceso, ni se le disminuyo la pena establecida por el legislador al delito por el cual el condenado admitió los hechos.

En consecuencia se evidencia que el Juez Ad-quo realizó el nuevo computo, mal puede indicar el recurrente que se trata de un error inexcusable, aludiendo que un juez no puede revocar sus propias decisiones, en este punto habría que distinguir a que tipo de decisión se refiere el computo de una sentencia, el cual puede ser modificado en varias oportunidades durante la etapa de cumplimiento de pena, ya sea por la entrada en vigencia de una Ley mas favorable, o por interés del penado, cuando éste cumple requisitos para redimir la pena, por lo que mal podría atacar una decisión de este índole, ya que si el mismo contiene errores debe subsanarse, por lo que se puede considerar que me asiste la razón por los derechos violentados.

seria necesario que se ordene que el Juez ad-quo de la recurrida realice un nuevo cómputo en base al CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA FECHA Y PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA 5.930 DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2.009, a los fines de establecer la fecha en la cual podrá el penado de autos, gozar del beneficio de Destacamento de Trabajo, régimen abierto y l.c. así como las penas de gracia con lo es el confinamiento, y la posibilidad de optar a otros beneficios de ley.

II

SECUNDUS

LEX. LEGIS CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

(…)

III

TERTIUS

PETITUM

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito De conformidad con el Artículos 439 ordinal 5 del código orgánico procesal penal solicito:

SE ADMITA: el presente RECURSO DE APELACIÓN contra el auto con carácter definitivo dictado por el Tribunal Segundo en funciones de ejecución de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, emitida el 06 De Octubre De 2015 signada con la nomenclatura 2E-641-12,

SE ANULE: el auto con carácter definitivo dictado por el Tribunal Segundo en funciones de ejecución de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa^ emitida el 06 De Octubre De 2015 signada con la nomenclatura 2E-641-12,

SE DISTRIBUYA: El presente expediente por ante un tribunal de ejecución de primera instancia penal distinto al que pronuncio la decisión.

SE ORDENE: la realización de un nuevo computo que permita optar a otros beneficios o formulas alternativas al cumplimiento de la pena pudiendo de esta manera restablecerse los derechos vulnerados como lo es el derecho al debido p.A.. 49 de la CRVB, principio de progresividad Art. 19 de la CRVB, tutela judicial efectiva Art. 26 de la CRVB.

II

CONTESTACION AL RECURSO

La representación del Ministerio Público dio respuesta al recurso interpuesto, en la siguiente forma:

ELEMENTOS DE HECHO

En fecha 07/11/12, fue sentenciado el ciudadano F.D.G.N., por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a cumplir la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano W.A.M.R..

En fecha 04/12/2012, Tribunal de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, practicó el Auto de Ejecución de la Pena relativo al penado F.D.G.N.; dejando constancia en el mismo que dicho ciudadano fue aprendidos en fecha 24/05/2011 permaneciendo en esa condición de Privación de Libertad hasta la presente fecha.

En fecha 18/03/2013 el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, dictó nuevo auto Ejecutorio.

En fecha 04/10/2013 el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, otorgó al penado F.D.G.N., en el marco del operativo Plan Cayapa, celebrado en Centro Penitenciario de los llanos occidentales (CPLLO), Guanare, estado Portuguesa, la formula alternativa del cumplimiento de la pena de Destacamento de Trabajo.

Consta que el referido penado permaneció en ejecución de la formula alternativa del cumplimiento de la pena de Destacamento de Trabajo hasta el día 26-01-2015, en donde fue reportado como evadido.

En fecha 14-09-2015, fue capturado por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en virtud a orden de aprehensión librada en su contra.

En fecha 01/10/2015 el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, revoca la formula alternativa del cumplimiento de la pena de Destacamento de Trabajo.

En fecha 06/10/2015 el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, dictó nuevo auto Ejecutorio de la Pena y de conformidad con el numeral 4o del articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala que el penado no tiene acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios penitenciario.

Del Recurso de Apelación interpuesto por Abogado GEORGERI S.P.G., actuando en el carácter de Defensores Privados del ciudadano: F.D.G.N., titular de la cédula de identidad N° V-25.710.018, contra la decisión dictada en fecha 06/10/2015 por el Juzgado N° 2 de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, fue emplazado éste Despacho Fiscal en fecha 24/05/2016, siendo la misma recibida en fecha 13/07/2016.

ELEMENTOS DE DERECHO

En el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que corresponde al Tribunal de Ejecución practicar el computo de pena correspondiente en el cual se determinará las fechas a partir de la cual el penado o penada podrá solicitar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena y la fecha de finalización de la condena impuesta.

En relación al caso que nos ocupa, respecto a la solicitud realizada por el Abogado GEORGERI S.P.G., actuando en el carácter de Defensores Privados (sic) del ciudadano: F.D.) G.N., titular de la cédula de identidad N° V-25.710.018, contra la decisión dictada en fecha 06/10/2015 por el Juzgado N° 2 de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en donde se practica un nuevo computo según lo establecido en el articulo 474 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el numeral 4o del articulo 488 eiusdem, el penado no tiene acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios penitenciarios.

Por su parte, en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal se expone que el tribunal de ejecución es ha quien le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad interpuestas mediante sentencia firme, así como de tratar todo lo concerniente a la libertad de los penados, entre otros aspectos. En relación al aspecto jurisdiccional, el artículo 498 de la norma adjetiva consagra que corresponde a los Jueces en Funciones de Ejecución de la Sentencia, el pronunciamiento sobre el otorgamiento o rechazo de la solicitud de los tramites que se realicen por ante el Tribunal, incluso prevé que el órgano jurisdiccional pueda negar de oficio dicha solicitud.

Ahora bien, una vez ejecutada la sentencia condenatoria, el Tribunal de Ejecución, dicta el Auto de Cómputo de la pena en el cual se establece las fechas en que el penado podrá optar a cada una de las figuras alternativas al cumplimiento de la pena, tomando en consideración que, de la sanción impuesta, se deduce el tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad y sobre el tiempo que resta por cumplir se le calcula los lapsos para optar a cada una de estas figuras, incluyendo la gracia del confinamiento. Para optar a las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, tampoco se deben concurrir en ninguna de las condiciones establecidas en los numerales del articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo establece en el Computo de fecha 06-10-2015, realizado por el Tribunal 2o de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, donde resuelve como segundo punto "...De conformidad con el numeral 4° del articulo 488 del Código Orgánico procesal Penal el penado F.D.G.N., no tiene acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios penitenciarios, por haber sido revocada la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO que previamente le había sido revocada,... ", ahora bien, se entiende en cuanto a la solicitud del recurrente, que lo que se persigue es la emisión de un nuevo computo en virtud a que la norma adjetiva implementada para la ejecución del mismo, ya que no era la vigente para el momento de la ejecución del hecho, y que la que corresponde es el Código Orgánico Procesal Penal publicado en gaceta oficial extraordinaria 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2.009.

En este sentido se hace énfasis que en el Código Orgánico Procesal Penal Vigente en Gaceta Oficial N° 5.930, Extraordinario del 4 de septiembre de 2009, como el decretado según N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012, se encuentra suspendida la oportunidad de optar a unas de las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, si con anterioridad le fuera revocada al penado alguna de las medidas alternativas al cumplimiento de la pena, por el Juez de Ejecución, en este sentido se señala:

Código Orgánico Procesal Penal Vigente en Gaceta Oficial N° 5.930, Extraordinario del 4 de septiembre de 2009:

"Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta. La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaría designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarías serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

Código Orgánico Procesal Penal N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012

Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito, establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

Es evidente observar, que el penado F.D.G.N., titular de la cédula de identidad Nº V-25.710.018, no puede ser considerado para optar a una de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, ya que al mismo le fue revocado el beneficio de Destacamento de Trabajo por incumplir con los términos de ley según lo consagra el articulo 511 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en Gaceta Oficial N° 5.930, de fecha 4 de septiembre de 2009; así como también lo establece el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal de la reforma decretada según N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012; de lo cual se hace señalamiento que dicho articulo no fue modificado con la reforma antes señalada.

PETITORIO

Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestas, es por lo que estas Representaciones Fiscal solicitan muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare el presente Recurso de Apelación SIN LUGAR y se ratifique la decisión dictada en fecha 06/10/2015, por el Tribunal de Primera Instancia de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, mediante el cual negó la el acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios al penado F.D..

III

DE LA RECURRIDA

Por cuanto en la presente fecha fue ordenado el ingreso del penado F.D.G.N., al Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales a fin de que continúe y finalice el cumplimiento de la pena que le fue impuesta en su oportunidad, corresponde con fundamento en la última parte del artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal establecer la pena que tiene cumplida y la que le falta por cumplir y, con ese propósito se formulan las siguientes consideraciones:

I. LOS HECHOS

Consta en las actas que el penado en mención fue detenido preventivamente fecha 24 de Mayo de 2011 por haber sido sorprendido en flagrante comisión de lecho punible de acción pública.

Consta que mediante decisión de fecha 07 de Noviembre de 2012 el Tribunal vi mera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de esta Circunscripción Judicial condenó al hoy penado FREDBY D.G.N. a cumplir la pena de 3 AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 elación con el artículo 455, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano W.A.M.R..

Consta que el penado permaneció en privación de libertad hasta el día 26 de Enero del corriente año, en que se reporta su EVASIÓN.

Consta que, siendo librada orden de aprehensión en su contra, fue capturado efectivos de la Guardia Nacional en fecha 14 de Septiembre de 2015, permaneciendo detenido hasta la presente fecha.

A partir de estos datos se establece que el penado en mención ha permanecido privación de libertad por un tiempo de TRES AÑOS, OCHO MESES Y VEINTICINCO DÍAS, tiempo que debe ser descontado de su pena principal conforme a lo establecido en el artículo 476 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que se infiere que de dicha pena le falta por cumplir un tiempo de DOS AÑOS, ONCE MESES Y CINCO DÍAS, tiempo que se cumplirá el día 12 de Septiembre de 2018.

Finalmente, habiendo sido revocada en esta fecha la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO al penado F.D.G.N., de conformidad con el numeral 4o del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal NO TIENE ACCESO A FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA, pudiendo sólo redimir su pena por el trabajo y/o el estudio. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en I Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Con fundamento en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a actualizar el cómputo de la pena correspondiente al penado F.D.G.N., estableciéndose que tiene cumplido su pena principal de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN un tiempo de TRES AÑOS, OCHO MESES Y VEINTICINCO DÍAS, y que le falta por cumplir un tiempo de DOS AÑOS, ONCE MESES Y CINCO DÍAS, tiempo que se cumplirá el día 12 de Septiembre de 2018.

SEGUNDO: De conformidad con el numeral 4o del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal el penado F.D.G.N. no tiene acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios penitenciarios, por haber sido revocada la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO que previamente le había sido revocada; con excepción del beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA, al que tiene acceso previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley especial y en el Código en mención.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Del abusivo –por extenso- escrito recursivo, se constata, en propias palabras del recurrente, “que el punto central en que se funda la (sic) RECURSO DE APELACIÓN está referida la declaratoria por parte de el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de improcedente de (sic) la Solicitud (sic) de la no tener acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios penitenciarios, a favor del ciudadano F.D.G.N., por haber sido revocada la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal”

En tal sentido, el recurrente alega que:

EN EL PRESENTE CASO LA LEY PENAL ADJETIVA MÁS FAVORABLE QUE SE INVOCO, ES EL DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA 5.930 DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2.009

Dicha ley derogada establecía en el artículo 500 Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y l.c.. "El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta." Y no disponía de no optar a beneficios procesal ni formulas alternativas al cumplimiento de la pena por revocatoria de algún beneficio

Ahora bien, la nueva ley adjetiva penal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.078, de fecha 15 de Julio del 2012, hubo un aumento considerable al tiempo para optar una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, tal como se prevé en el artículo 488, el cual establece que: El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Circunstancias estas por las cuales considero que se estaba en presencia de una sucesión de leyes penales y que la ley más beneficiosa para el penado F.D.G.N., debía ser la establecida en el derogado artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria 5.930 de fecha 4 de septiembre de 2.009. (Subrayado de la Corte)

Ahora bien el ciudadano F.D.G.N., fue condenado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455 a cumplir una pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN

En tal sentido por haber cumplido ¼ parte de la pena impuesta le fue concedido el destacamento de trabajo por ser esta la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena más cercana es decir (sic) tome en consideración que el código aplicable para esa fecha fue EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA FECHA Y PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA 5.930 DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2.009 v NO EL NUEVO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CON VIGENCIA ANTICIPADA FUE PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EN FECHA 25 DE JUNIO DE 2012 Y ENTRO EN VIGENCIA EL 1 DE ENERO DE 2013 SEGÚN RESOLUCIÓN Nº 825.

Así las cosas, es evidente que no estamos en presencia de sucesión de leyes penales por cuanto el contenido del derogado artículo 500 y el actual artículo 488 en su 4 numeral del Código Orgánico Procesal penal, DEBEN LO ESTABLECIDO SIEMPRE TOMAR LA N.M.B. O MAS FAVORABLE AL REO (sic) (Negrilla de la Corte)

Se (sic) puede Observar, que .en la motivación efectuada por la Juez del Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en momento alguno no hace referencia al artículo 488 ordinal 5 del código orgánico procesal penal (sic), NI HABLA del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CON VIGENCIA ANTICIPADA FUE PUBLICADO EN GACETA OFICIAL EN FECHA 25 DE JUNIO DE 2012 Y ENTRO EN VIGENCIA EL 1 DE ENERO DE 2013 lo cual ha debido hacerlo al momento de pronunciarse sobre la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo solicitada por el penado F.D.G.N..

Siendo ello así, en correcta aplicación de las leyes más favorables que sancionan cualquier delito, es un deber fundamental para los Jueces de Ejecución de observar el cumplimiento no sólo de los establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época sino el código cuya norma seria mas favorable en beneficio del reo, sin olvidar el tipo de delito por el cual ha sido condenado el penado

La Corte para decidir observa:

De la lectura de la transcripción anterior, se evidencia que, en primer lugar, se alega que, en el presente caso, estamos ‘en presencia de una sucesión de leyes penales y que la ley más beneficiosa para el penado F.D.G.N., debía ser la establecida en el derogado artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal… de 2009’; sin embargo, en segundo lugar, se alega que. ‘es evidente que no estamos en presencia de sucesión de leyes penales’, por lo tanto, nos encontramos ante dos alegatos contradictorios sobre el mismo punto.

Además, que el recurrente afirma:

…en fecha 06 De Octubre De 2015 el Tribunal Segundo en funciones de ejecución de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, (sic), mediante decisión y Con (sic) fundamento en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal se Procede A Actualizar El Cómputo De La Pena (sic) correspondiente al penado F.D.G.N., estableciéndose que tiene cumplido de su pena principal de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN un tiempo de TRES AÑOS, OCHO MESES Y VEINTICINCO DÍAS, y que le falta por cumplir un tiempo de DOS AÑOS, ONCE MESES Y CINCO DÍAS, tiempo que se cumplirá el día 12 de Septiembre de 2018. y entre otros pronunciamiento De conformidad con el numeral 4o del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal el penado F.D.G.N. NO TIENE ACCESO A LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA NI OTROS BENEFICIOS PENITENCIARIOS, por haber sido revocada la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO que previamente le había sido revocada; con excepción del beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA, al que tiene acceso previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley especial y en el Código en mención vulnerando el derecho al debido proceso, principio de progresividad, tutela judicial efectiva con esta decisión

(Subrayado de la Corte)

Esta Corte de Apelaciones considera que, en el presente caso, nos encontramos ante una comprensión errada del recurrente sobre las normas contenidas en los artículos 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal de 2009 y el artículo 488 del vigente Código adjetivo penal.

A los fines de corroborar la anterior premisa confrontemos ambas normas:

El artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal de 2009, disponía:

Artículo 500. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y l.c.. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta. La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaría designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarías serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

   Estas circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo. (Negrillas de la Corte)

   Por su parte, el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, publicado en la Gaceta Oficial N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012, dispone:

   Artículo 488 Régimen abierto. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

   El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

   La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

2. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria. (Negrillas de la Corte)

   Ahora bien, del análisis comparativo de las normas contenidas en los artículos 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal de 2009 y el artículo 488 del vigente Código adjetivo penal, se desprende que ésta última es más rigurosa y estricta que la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho, es decir, más benigna, con respecto a la procedencia de las distintas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, que la ley vigente, ya que esta última establece, que el penado podrá optar a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena TRABAJO FUERA DEL ESTABLECIMIENTO -destacamento de trabajo- cuando haya cumplido por lo menos, la 1/2 de la pena, al DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO - .régimen abierto-, luego de haber cumplido las 2/3 partes de la pena, y la L.C., al cumplir las 3/4 partes; en tanto que, el artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que ocurrió el hecho, al referirse al TRABAJO FUERA DEL ESTABLECIMIENTO, cuando haya cumplido por lo menos, la 1/4 de la pena, al DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO - .régimen abierto-, luego de haber cumplido 1/3 de la pena, y la L.C., al cumplir 2/3 partes.

   En conclusión, de la simple lectura de las dos normas antes señaladas, se evidencia que el Código Orgánico Procesal Penal vigente (artículo 500) en cuanto a la fase de ejecución de la sentencia y, en especial, en relación a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena se refiere, es más favorable para el penado; por lo que, en principio, tal dispositivo legal era el aplicable al penado de autos F.D.G.N., si el punto en discusión estuviera centrado en relación a la procedencia de las distintas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, por el tiempo transcurrido privado de libertad; ello, por aplicación del principio de ultractividad de la ley, contenido en la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la cual establece: “…Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada…”.

   Sin embargo, debe acotarse que, el tiempo transcurrido privado de libertad, no es la única circunstancia a valorar, por el juzgador de ejecución, para decretar la procedencia de las distintas fórmulas alternativas, sino que, además, para cada una de ellas, deben concurrir un número de circunstancias, así:

   El artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal de 2009, disponía:

   “… Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaría designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarías serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

   Estas circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo. (Negrillas de la Corte)

   Por su parte, el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, publicado en la Gaceta Oficial N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012, dispone:

   …Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

   1. Que no haya cometido algún delito, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

   2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

   3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

   4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

   5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

   6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria. (Negrillas de la Corte)

   Las normas transcritas, contempla la institución del ‘Régimen Abierto’, que a su vez, se divide en las figuras de ‘Destacamento de Trabajo’, Régimen Abierto’ –stricto sensu- y ‘Libertad Condicional’

   Estas figuras, constituyen las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. En el caso, del Destacamento de Trabajo, constituye la forma inicial a través de la cual se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza de este tratamiento, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho Penal, el cual se encuentra arropado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado Social que funge como límite al ius puniendi. (Vid. sentencia número 266 del 17 de febrero de 2006, Caso: J.R.M.R., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   En este sentido, la Alza.C., ha señalado que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, materializando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo, la doctrina de la Sala Constitucional ha indicado que tanto la figura de Régimen Abierto, como aquellas que le anteceden y suceden, a pesar de ser mecanismos que materializan el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tienden a un fin preventivo especial, por mandato expreso del legislador, ve limitada su aplicación en los supuestos concurrentes para la operatividad de cada una de ellas.

   En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, tanto el numeral 1° del artículo 500 del Código derogado, como el artículo 488 del Código vigente, establece que será necesario que el penado no haya cometido otro delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena; igualmente, los artículos antes mencionados, en su numeral 4°, establecen como requisito indispensable, para otorgar cualesquiera de las medidas alternativas de cumplimiento de pena: ‘4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad’, por lo que, en caso adverso, no podrá serle acordado ninguno de los beneficios a que se refiere la norma.

   En consecuencia, ante tal circunstancia, el penado no podrá someterse al régimen del tratamiento no institucional, cuyo mecanismo esencial como antes ha sido enfatizado, es la probación.

   Al respecto,, se apunta que el Constituyente estableció como premisa la aplicación de “las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad”, con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria; es por ello que el legislador instauró en el Código Orgánico Procesal Penal disposiciones dirigidas a fomentar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, que permitan que el condenado pueda cumplir la pena fuera de los establecimientos penitenciarios, teniendo como fin primordial, la resocialización del penado, tomando en consideración para ello una serie de circunstancias. Sin embargo, es importante resaltar que tal situación no se opone para que el legislador pueda establecer –como en efecto lo hizo- una serie de limitantes o requisitos para aquellos quienes pretenden acogerse a dichos procedimientos.

   Igualmente, de las normas in commento, se infiere que el “Régimen abierto” es una fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, que contribuye con el desarrollo de la norma contenida en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y si bien es cierto que el otorgamiento de tal beneficio no constituye una obligación para el o la jurisdicente, sino que por el contrario es facultativa o potestativa de éste, al disponer el artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, como el actual en el artículo 488 que “[e]l tribunal de ejecución podrá autorizar” al penado o penada, también es cierto que esa facultad o potestad debe estar circunscrita a un razonamiento lógico, al amparo del ordenamiento jurídico. Es decir, que la decisión que se dicte al respecto, debe ser el producto del razonamiento de las circunstancias del caso concreto y del cumplimiento de los requisitos y exigencias establecidas para ello.

   Por lo tanto, habiéndose constatado, a través del análisis comparativo de las normas contenidas en los artículos 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal de 2009 y el artículo 488 del vigente Código adjetivo penal, se constata que, la circunstancia señalada en el numeral 4 de ambas normas, es de idéntico tenor, señalando como requisito indispensable, para otorgar cualesquiera de las medidas alternativas de cumplimiento de pena: ‘4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad’; se concluye, que no le asiste la razón al recurrente cuando alega que, el artículo 500 del derogado Código adjetivo penal, ‘no disponía de no optar a beneficios procesal ni fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena por revocatoria de algún beneficio

   . Y así se declara.

   Así, infiere ésta Alzada que para el otorgamiento de cualesquiera de los Beneficios de Régimen Abierto -Destacamento de trabajo, Régimen abierto y L.c.- deberá, el Juez de Ejecución, examinar los requisitos exigidos para determinar la procedencia o no del mismo, verificando la concurrencia de tales exigencias, para determinar efectivamente procedente la concesión del beneficio que corresponda.

   Con respecto, al principio de proporcionalidad, en cuanto a los beneficios procesales en el régimen penitenciario, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

   (…) Dicha proporcionalidad es la que dio origen a la limitación excepcional de la posibilidad de acceso a los beneficios postprocesales a los cuales se refiere el artículo 501 (hoy 488), en los casos de aquéllas personas que, entre otras cosas, sean reincidentes (cardinal 1) (…) Hay que tener en cuenta que, con excepción del derecho a la vida, los derechos no son absolutos, lo que quiere decir que pueden surgir limitaciones que respondan a razones legítimas, como lo sería, en este caso, el interés social que puede sentir justo temor de que una persona reincida –nuevamente- en la conducta delictiva. Esta limitación está en perfecta adecuación con el artículo 131 de la Constitución (…)

   .

   De tal modo que, habiéndose señalado como requisito de procedencia para el otorgamiento de dicha fórmula alternativa de cumplimiento de pena, que el reo no se encuentre inmerso en un nuevo procedimiento jurisdiccional, ni que se le haya revocado ‘…alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad’, considera esta Corte de Apelaciones que, al aplicar la Jueza a quo el numeral 4 del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al señalar en su decisión de fecha 5 de octubre de 2015 que, “habiendo sido revocada en esta fecha la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO al penado F.D.G.N., de conformidad con el numeral 4o del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal NO TIENE ACCESO A FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA, pudiendo sólo redimir su pena por el trabajo y/o el estudio. Así se decide”, no vulneró el derecho al debido proceso, ni el principio de progresividad, ni la tutela judicial efectiva del penado F.D.G.N.; en consecuencia, estando ajustada a derecho la decisión recurrida, lo procedente es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en fecha 23 de mayo de 2016, por el abogado GEORGERI S.P.G., en su carácter de defensor del imputado F.D.G.N., en contra del auto dictado en fecha 5 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones Ejecución Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare,

   Regístrese, diarícese, notifíquese al penado, déjese copia y remítase el expediente

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

   El Juez de Apelación (Presidente),

   J.A.R.

   (PONENTE)

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   R.Á.G.G.S.R.G.S.

   El Secretario,

   R.C.L.R.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

   Secretario.

   Exp.-7023-16

   JAR/.-