Decisión nº 159-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dos (2) de Junio de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-054143

ASUNTO : VP02-R-2014-000376

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE

J.L.L.B.

Ha subido a esta Sala, recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho V.M.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 199.126, actuando con el carácter de víctima y en representación propia en el presente asunto; contra la decisión No. 498-14, de fecha siete (7) de Abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual desestimó de oficio el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del imputado J.L.N.P., portador de la cédula de identidad No. 5.828.761, por la presunta comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 175 ejudem, en perjuicio del ciudadano V.M.V.R., por considerar que el mismo no cumple con los requisitos de procedibilidad formal requeridos en el artículo 308, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia desestimó el escrito de querella privada, al correr dicha acción la misma suerte en los delitos de acción pública, decretando el sobreseimiento provisional de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “i” y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha nueve (9) de Mayo del año dos mil catorce (2014), se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente J.L.L.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha catorce (14) de Mayo del año dos mil catorce (2014), se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, una vez verificados los presupuestos de admisibilidad del mismo, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias formuladas de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho V.M.V.R., actuando con el carácter de víctima y en representación propia en el presente asunto, interpuso recurso de apelación de auto, bajo las siguientes consideraciones:

Arguye la apelante, que la decisión impugnada le genera estado de indefensión y denegación de justicia, pues considera parcializado al Juzgador de instancia, quien desconoció la acusación fiscal y sobre todo la acusación particular propia presentada por la víctima en fecha 08.02.2011, la cual a su decir, cumple con los extremos de ley, siendo la misma ratificada en fecha 05.03.2014.

En ese orden de ideas, alega el impugnante, que la audiencia preliminar realizada el día 03.04.2014, es violatoria a las formalidades de ley donde el Juez de instancia, a su juicio parcializado, expuso a las partes que dieran sus argumentos, donde el fiscal de turno ratificó en forma total su acusación, para luego igualmente ratificar la víctima la acusación particular propia, cumpliendo de tal forma las exigencias instituidas en la legislación y las leyes vigentes.

Asimismo, manifiesta el impugnante, que luego de explanar sus argumentos en la audiencia preliminar así como los del fiscal del Ministerio Público, dicho acto se convirtió en un monólogo exclusivo entre la defensa del imputado y el Juez, señalando una serie de hechos que se suscitaron en la precitada audiencia y los cuales considera como contrarios al texto penal adjetivo.

Asimismo, afirma el apelante que, el Juez de instancia en forma irregular cambió el sentido propio de la audiencia preliminar y se dedicó a realizarle preguntas y cuestionamientos con respecto a su ejercicio como defensor en el asunto, explanando una serie de entredichos entre éste y el Juez de mérito.

De igual forma, indica quien apela, que existe un error material en el fallo de instancia, puesto que menciona en el fallo otorgarle la palabra al imputado S.L.W., siendo que dicho nombre no corresponde al verdadero imputado de autos, lo que a su juicio genera una confusión en detrimento de la eficaz de la administración de justicia.

PETITORIO: El profesional del derecho V.M.V.R., solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.

Se deja constancia que la defensa del imputado no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la víctima en el presente asunto.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, es impugnar la decisión No. 498-14, de fecha siete (7) de Abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual desestimó de oficio el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del imputado J.L.N.P., por la presunta comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 175 ejudem, en perjuicio del ciudadano V.M.V.R., por considerar que el mismo no cumple con los requisitos de procedibilidad formal requeridos en el artículo 308, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia desestimó el escrito de querella privada, al correr dicha acción la misma suerte en los delitos de acción pública, decretando el sobreseimiento provisional de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “i” y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, denuncia el recurrente que en el presente caso, el Juez de Control, al dictar el fallo impugnado le ocasionó un estado de indefensión y denegación de justicia, pues consideró que el mismo se encontraba parcializado en el presente asunto, al desconocer la acusación fiscal y sobre todo la acusación particular propia presentada por la víctima en fecha 08.02.2011, la cual a su juicio, cumplía con los extremos de ley, siendo la misma ratificada en fecha 05.03.2014.

Ahora bien, de la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala lo siguiente:

• En fecha 17.06.2004, el ciudadano V.M.V.R., interpone denuncia ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, en contra del ciudadano J.L.N.P.. (Folio 9 de la investigación fiscal).

• En fecha 28.11.2006, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, solicitó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318, numeral 4 (hoy 300, numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 1 al 6 de la investigación fiscal).

• En fecha 22.01.2007, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión No. 102-07, declara el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318, numeral 4 (hoy 300, numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 108 al 113 de la investigación fiscal).

• En fecha 28.09.2007, el ciudadano Vinctor M.V. ejerce Recurso de Apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 (hoy 439), numerales 1, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 132 al 135 de la investigación fiscal).

• En fecha 17.01.2008, la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión No. 001-08, declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano V.M.V.R., contra la decisión No. 102-07, dictada en fecha 22.01.2007, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual se decretó el sobreseimiento de la presente causa, anulando así la decisión recurrida y ordenando que otro tribunal conociera de la causa. (Folios 122 al 131 de la pieza principal).

• En fecha 17.04.2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento requerida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en la causa seguida en contra del imputado J.L.N.P., por la presunta comisión del delito de Homicidio en Grado de Tentativa, cometido en perjuicio del ciudadano V.M.D.R., ordenando así la remisión de la presente causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a objeto de que ratificara o rectificara el acto conclusivo requerido, siendo que la Fiscalía Superior Rectificó el acto conclusivo remitiendo la causa a la Fiscalía Novena del Ministerio Público. (Folio 155 al 159 de la causa principal).

• En fecha 14.08.2009, se llevó a efecto ante la sede de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, acto de imputación fiscal, en el cual se le imputó formalmente al ciudadano J.L.N.P., el delito de Homicidio en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos. (Folios 214 al 217 de la investigación fiscal).

• En fecha 06.07.2010, la Fiscalía Novena del Ministerio Público, imputó formalmente en sede fiscal, al ciudadano J.L.N.P., por los delitos de Uso Indebido de Arma de Fuego y Amenaza, indicándose en dicha imputación que los mismos estaban previstos y sancionados en los artículos 277 y 175, último aparte, ambos “del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrió el hecho”. (Folios 264 al 266 de la investigación fiscal).

• En fecha 01.12.2010, la Fiscalía Novena del Ministerio Público, presentó escrito acusatorio en contra del ciudadano J.L.N.P., por la presunta comisión de los delitos de Uso Indebido de Arma de Fuego y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 277 y 175, último aparte respectivamente, ambos del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ciudadano V.M.V.R., solicitando de esta forma el enjuiciamiento del imputado, sin hacer referencia alguna al delito de homicidio en Grado de Tentativa. (Folios 1 al 14 de la pieza principal).

• En fecha 08.02.2011, el ciudadano V.M.V.R., presentó escrito autónomo contentivo de Querella Acusatoria, en contra del ciudadano J.L.N.P., a través el cual le atribuye la presunta comisión del delito de Homicidio en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, vigente para la época. (Folios 55 al 62 de la pieza principal).

• En fecha 29.03.2011, se llevó a efecto ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acto de Audiencia Preliminar, acto en el cual dicho Juzgado acordó entre otras cosas: Admitir totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en contra del ciudadano imputado J.L.N.P., por la presunta comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 277 y 175 último aparte respectivamente, ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano V.M.V.R.. Asimismo, decretó el Sobreseimiento de la causa y de los delitos sobre la cual admitió el escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 3 (hoy 300, numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 48 (hoy 49), numeral 8 ejusdem y artículo 108, numeral 4 del Código Penal Venezolano. (Folios 196 al 202 de la pieza principal).

• En fecha 04.04.2011, el ciudadano V.M.V.R., obrando en su condición de víctima y asistido como fuera legalmente por la ciudadana Yrama Becerra, abogada en ejercicio y de este domicilio, interpuso escrito de apelación de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 29.03.2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. (Folios 217 al 233 de la pieza principal).

• En fecha 03.10.201, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante fallo No. 018-11, declaró de oficio, la Nulidad Absoluta de la decisión No. 398-11, de fecha 29.03.2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenando en consecuencia, que un órgano subjetivo distinto al que conoció de la causa y cuya decisión fue objeto de nulidad, conociese de la misma, prescindiendo de los vicios que dieron cabida a la nulidad acordada. (Folios 152 al 164 de la pieza principal).

• En fecha 03.07.2013, se llevó a efecto ante el Juzgado Noveno de Control, acto de Audiencia Preliminar, en la cual entre otras cosas se acordó admitir parcialmente la acusación, presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01.12.2010 y ratificada en dicho acto, en contra del acusado J.L.N.P., por la presunta comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; así como todos los medios de prueba presentados por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 313, en su numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; y por último inadmisible la acusación particular propia interpuesta por la víctima, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y Amenazas, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal.

• En fecha 12.07.2013, el ciudadano V.M.V.R., interpuso escrito de apelación de auto en contra de la decisión No. 464-13, de fecha 03-07-2013. (Folios 1 y 2 de la pieza principal).

• En fecha 28.08.2013, la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordó declarar la nulidad de la decisión recurrida, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control bajo el No. 464-13 y dictada por el mismo en fecha 03-07-2013, ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo. (Folios 141 al 150 de la pieza principal).

• En fecha 07.04.2014, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, desestimó de oficio el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del imputado J.L.N.P., por la presunta comisión de los delitos de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y Amenaza, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 175 ejudem, en perjuicio del ciudadano V.m.V.R., por considerar que el mismo no cumplía con los requisitos de procedibilidad formal requeridos en el artículo 308, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia desestimó el escrito de querella privada, al correr dicha acción la misma suerte en los delitos de acción pública, decretando el sobreseimiento provisional de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “i” y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 30 al 35 de la incidencia recursiva).

Ahora bien, realizado el recorrido procesal al presente asunto, señalan estos juzgadores que es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la audiencia preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, falta de resoluciones de solicitudes realizadas al Ministerio Público, oponer excepciones (entre otros).

Es en esta fase del proceso, la intermedia, donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, pues en la misma, el Juez lleva a cabo, el análisis de la existencia de motivos o la ausencia de estos, para admitir o inadmitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si cumple con los requisitos de ley, previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y establecer la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes.

Así las cosas, la fase intermedia (que se inicia mediante la interposición de la acusación), tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Respecto a lo anterior, resulta pertinente señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a la resolución de los obstáculos a la acción penal en la Audiencia Preliminar y la consecuencia de ello, estableció:

…Entonces, de la interpretación sistemática de los artículos 28.4 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal, se deriva con meridiana claridad que la declaratoria con lugar de cualquiera de las excepciones comprendidas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 de la mencionada ley adjetiva penal, acarrea como efecto jurídico el sobreseimiento definitivo de la causa, el cual pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, impidiendo así una nueva persecución contra el imputado o acusado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la desestimación de la persecución penal por defectos de forma en su promoción o ejercicio (sentencia nro. 169/2008, del 28 de febrero), en cuyo caso se producirá lo que en Derecho Procesal Penal se denomina sobreseimiento provisional (aun (sic) y cuando el Código Orgánico Procesal Penal no utilice expresamente tal término), ya que en este supuesto, si bien lógicamente se debe dictar un sobreseimiento luego de ser desechada la primera acusación -a fin de clausurar esa primera persecución penal-, ello no impide que se intente una segunda acusación, para subsanar los defectos formales de la primera.

…omissis..

No obstante lo anterior, lo que sí ha detectado esta Sala, es que el accionante pretende cuestionar, por vía de amparo, la valoración efectuada por el Juez de Control, respecto a los elementos de convicción utilizados por el Ministerio Público para sustentar su acto conclusivo (acusación). En efecto, señala la parte actora que tales elementos de convicción no eran lo suficientemente sólidos para arrojar un pronóstico de condena, aunado a que dicho órgano jurisdiccional no tomó en consideración una serie de elementos que exculpaban tanto al ciudadano C.A.C.C. como a los demás co-imputados.

Sobre este particular, debe reiterarse que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)…

. (Sentencia No. 1912, de fecha 15.12.11.).

En este mismo orden y dirección, el Juez de Control al momento de motivar el fallo impugnado, realizó las siguientes consideraciones:

“…Analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, considera este juzgador que al no haber ratificado la defensa de autos su escrito de descargo procediendo de seguidas a realizar planteamientos que buscan descartar, por una parte la adecuación típica producida por el Ministerio Público y; por la otra, la querella acusatoria privada incoada por la víctima de autos, siendo que tales planteamientos atañen al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad (forma y fondo) del escrito acusatorio es por lo que de seguidas, este juzgador pasa a analizar los mismos y en tal sentido tenemos que el artículo 308 del texto adjetivo penal, establece: “…La acusación deberá contener: 1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima”. Requisitos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto del imputado como de su defensa, estando igualmente producidos los datos de la victima en el presente caso.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada

. Requisito este que aparece ausente en el escrito acusatorio, ya que el mismo no indica o señala una narración cronológica de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se ejecutó el hecho delictual, requisito de forma este indispensable para establecer el iter críminis y las formas y medios consumativos del ilícito penal.

3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan

. En relación a este requisito de forma, es oportuno indicar que el mismo conduce, junto con la narración de los hechos, a establecer si existe o no una perfecta adecuación típica por parte del Ministerio Público, adecuación que permitirá al Juez de Control establecer si existe o no un pronóstico de condena que haga imprescindible ordenar el pase de la causa a la siguiente fase, por lo que la fundamentación requerida en esta parte de la norma, exige que la representación Fiscal desde esta fase, defina que su acusación está sustentada en fundamentos serios de inculpación tales, que pueden proveer al juez de mérito ulteriormente, pruebas serias que concluyan en una declaratoria de responsabilidad penal para el acusado.

De forma tal que el representante fiscal, se encuentra en el deber de indicar al Juez de Control que cada uno de los elementos que presenta, tiene la cualidad y calidad para convertirse ulteriormente en una prueba irrefutable de participación del sujeto activo del delito en el hecho a él atribuido, por lo que debe justificar con claridad qué podría demostrar cada uno de los elementos presentados. Ahora bien, al observar el contenido del escrito acusatorio y específicamente su capítulo “II”, relativo a los “FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”, de los mismos se determina que la representación fiscal, describe doce fundamentos de imputación, señalando de forma clara la fe que ellos le otorgan para considerar la presunta participación del imputado en el hecho que se le atribuye.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables

. Requisito parcialmente sustentado por la fiscalía en el escrito acusatorio, ya que la misma ha subsumido los hechos descritos en los tipos penales de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y AMENAZA, siendo que en relación a esta circunstancia, es oportuno indicar, que la representación fiscal En fecha 14-08-2009, llevó a efecto ante su sede, acto de imputación fiscal, acto en el cual se le imputó formalmente al ciudadano J.L.N.P., el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos, delito este que establecía una pena de presidio de doce a dieciocho (18) años, pena que en la actualidad y en el Código Penal actual permanece indemne.

Asimismo, en fecha 06-07-2010, La Fiscalía Novena del Ministerio Público, imputó formalmente en sede fiscal, al ciudadano J.L.N.P., por los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y AMENAZA, indicándose en dicha imputación que los mismos estaban previstos y sancionados en los artículos 277 y 175, último aparte, ambos “del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrió el hecho” cuando ciertamente en dicho artículo 277, se encontraba descrito el tipo penal de COMERCIO, IMPORTACIÓN, FABRICACIÓN O SUMINISTRO DE ARMAS DE FUEGO DE PROHIBIDO PORTE, mientras que en el Código Penal vigente para el momento de la imputación, se encontraba descrito el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, siendo que en relación a la segunda imputación, específicamente la de AMENAZAS, por estar descrita y contener la misma pena en la ley vigente, la representación fiscal claramente se orientó por esta norma.

Dentro de este mismo contexto, se evidencia que el Ministerio Público, en este Acto de Audiencia Preliminar, al momento de su exposición, por una parte, ratificó la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en su oportunidad legal, para al final de su exposición indicar:

…Por otro lado, en este acto, subsano la numeración de los artículos señalados respecto de los delitos por los cuales se acusa, pidiendo a la Jueza (sic), conforme al principio de iura Novit Curia (sic), sea aplicado el artículo 282 del Código Penal vigente para el año el 17-7-2004 para el momento en que sucedieron los hechos. Finalmente, solicito me sea expedida copias certificadas del presente acto y de la decisión tomada por éste despacho. Es todo

.

Manteniendo la calificación por el Código Penal actual, por el delito de AMENAZAS. Al respecto, es menester para este juzgador señalar que la ausencia de definición en cuanto al tipo penal de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, prevy el constante error en el cual reincide la representación fiscal, determina la ausencia del cumplimiento de este requisito de forma, toda vez que se trata de una causa penal cuya investigación fue iniciada en el año 2004 y donde el imputado siempre mantuvo su libertad, por lo que es claro que dicha investigación culminó con el acto conclusivo de acusación.

A objeto de ahondar esta explicación, observa este juzgador que el artículo 2 del Código Penal Venezolano, establece: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”. Por lo que en sentido contrario y tal como reza el mandato constitucional previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena”.

En tal sentido, queda claro que al realizar un análisis de los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público dirigido únicamente a la determinación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acusación, se constata que el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, contenido en el artículo 282 del reformado Código Penal Venezolano, que estuvo vigente desde el día viernes 20 de octubre de 2000, fecha en la que fuera publicado en Gaceta Oficial Nº 5494 Extraordinario hasta el día 13-04-2005, fecha en la cual fuera publicada la reforma Parcial del Código Penal Venezolano, establecía en su contenido lo siguiente:

Artículo 282. Las personas a que se refieren los artículos 280 y 281, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículo 278 y 279, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido

.

Asimismo, la normativa actual, la cual se encuentra en el artículo 281 del Código Penal vigente para el momento de la imputación, establece:

“Artículo 281. Las personas a que se refieren los artículos 279 y 280, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido.

Por lo que se evidencia una total identidad en la descripción de los elementos objetivos y subjetivos de ambos tipos penales, así como en las penas que cada uno de ellos establecen, por lo que la confusión en la cual incurre el Ministerio Público desde el momento de imputación, hasta la acusación de no ser reformada y especificada, podría producir una afectación al derecho a la defensa de las partes en general, debido a la falta de certeza jurídica que esto genera; más aun, cuando la querella privada, se fundamenta sobre la base del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, imputado por el Ministerio Público en la oportunidad descrita ut supra.

Ahora bien, determinado como ha sido por parte de este tribunal la ausencia de los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio, contenidos en los numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la representación fiscal haya solicitado se suspenda el acto y se fije un lapso prudencial para su subsanación, es procedente en derecho desestimar de oficio, como en efecto se hace, el escrito acusatorio presentado por el ciudadano representante fiscal, procediendo en consecuencia a dictar el sobreseimiento provisional de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 308, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28, numeral 4, literal “i” y 34, numeral 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”.

Conforme a lo señalado por el Juez de instancia, se observa que la declaratoria de desestimación del escrito acusatorio del Ministerio Público se fundó en el hecho que dicha actuación no cumplía con los requisitos de forma establecidos en los numerales 2 y 4 del artículo 308 del texto penal adjetivo, toda vez que el escrito acusatorio de fecha 01.12.2010, ratificado en la mencionada audiencia por la Vindicta Pública, no estableció de manera integral la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuyen al ciudadano J.L.N.P., así como tampoco estableció totalmente los preceptos jurídicos atribuidos a dicho encausado, más aun cuando se constata que el Ministerio Público, pasa por alto el tipo penal de Homicidio en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, el cual fuera imputado formalmente en sede fiscal en fecha 14.08.2009, y por el cual el querellante presentó su acusación particular propia en fecha 08.02.2010.

Ahora bien, respecto de lo denunciado por la parte recurrente, debe advertir esta Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la garantía de protección a la víctima contemplada en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, abre la facultad a la parte afectada, de que aún configurándose un delito de acción pública, pueda presentar acusación conjunta o separadamente con el fiscal del Ministerio Público para que se lleve a cabo el juzgamiento, es decir que es potestativo de la víctima formalizar la querella, pues de todas manera el juicio seguirá con la sola participación del fiscal, quien representa sus derechos en intereses, así como los del colectivo en este tipo delitos.

En este sentido se observa, que esta posibilidad de actuación por parte de la víctima, se encuentra sujeta a las exigencias de la querella para los delitos de acción pública, evidenciando que tanto el fiscal del Ministerio Público como la parte afectada deben cumplir, tanto los requisitos previstos en el artículo 308 como en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por lo que en el presente caso tal como lo estableciera el Juzgador de instancia, el titular de la pretensión punitiva por parte del Estado no dio cumplimiento a los requisitos establecidos en los numerales 2 y 4 del precitado artículo 308, razón por la cual al estar la querella fundada en los mismos hechos estipulados por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, la actuación de la víctima corría con la misma suerte del escrito incoado por la representación fiscal.

En consecuencia, observan estos jurisdicentes que el fallo dictado por el juzgado de instancia se encuentra plenamente motivado, explanando las razones por las cuales se desestimaba de oficio el escrito acusatorio planteado por el Ministerio Público, al establecer que no dio cumplimiento a los requisitos contemplados en los numerales 2 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a la relación precisa y circunstanciada de los hechos y a la totalidad de los preceptos jurídicos atribuidos al ciudadano J.L.N.P., considerando que el escrito incoado por la víctima corría con la misma suerte del escrito acusatorio, al estar basada en los mismos hechos estipulados por la Vindictas Pública en su escrito de acusación fiscal; requisito éste del artículo 308 del texto penal adjetivo, que no son meras formalidades, ello en razón del principio constitucional acusatorio donde la acción penal se encuentra en manos del Ministerio Público, conforme lo establece el numeral 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual es deber y obligación del titular de la acción penal explanar en sus respectivos escritos dichas circunstancias so pena de ser declarada inadmisible o desestimadas por el juzgado de instancia, razón por la cual la decisión del Tribunal se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

Por ello, en mérito de las consideraciones que han sido expuestas, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho V.M.V.R., actuando con el carácter de víctima y en representación propia en el presente asunto; contra la decisión No. 498-14, de fecha siete (7) de Abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual desestimó de oficio el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del imputado J.L.N.P., portador de la cédula de identidad No. 5.828.761, por la presunta comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 175 ejudem, en perjuicio del ciudadano V.M.V.R., por considerar que el mismo no cumple con los requisitos de procedibilidad formal requeridos en el artículo 308, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia desestimó el escrito de querella privada, al correr dicha acción la misma suerte en los delitos de acción pública, decretando el sobreseimiento provisional de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “i” y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación propuesto por el profesional del derecho V.M.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 199.126, actuando con el carácter de víctima y en representación propia en el presente asunto.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el fallo No. 498-14, de fecha siete (7) de Abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual desestimó de oficio el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del imputado J.L.N.P., portador de la cédula de identidad No. 5.828.761, por la presunta comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 175 ejudem, en perjuicio del ciudadano V.M.V.R., por considerar que el mismo no cumple con los requisitos de procedibilidad formal requeridos en el artículo 308, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia desestimó el escrito de querella privada, al correr dicha acción la misma suerte en los delitos de acción pública, decretando el sobreseimiento provisional de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “i” y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de Junio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

J.L.L.B.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 159-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VP02-R-2014-000376

JLLB/mads.-