Decisión nº HG212016000013 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 12 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 12 de Enero de 2016.

205° y 156°

RESOLUCIÓN N° HG212016000013

ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2015-000613

ASUNTO ANTIGUO: HP21-R-2015-000181

AUNTO: HG21-R-2015-000014

JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA.

DECISIÓN: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO W.A.L.M. FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ACUSADO: J.G.D.P..

VÍCTIMA: NIÑA (DATOS EN RESERVA).

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS H.A.S., J.V.S. y F.A.T.S..

RECURRENTES: ABOGADOS J.V.S. Y F.A.T.S.; en su condición de Defensores Privados.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Noviembre de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados J.V.S. y F.A.T.S., en su condición de Defensores Privados, en contra de auto fundado de fecha 07 de agosto el 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en el cual declaró sin lugar las solicitudes de Nulidades Absolutas planteadas por la defensa del imputado J.G.D.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, dándosele entrada en fecha 13 de Noviembre de 2015, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó ponente al Juez Gabriel España Guillén, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 19 de Noviembre de 2015, se dictó auto donde se acordó declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados J.V.S. y F.A.T.S., en su condición de defensores privados, en contra del auto fundado de fecha 07 de agosto el 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en el cual declaró sin lugar las solicitudes de Nulidades Absolutas planteadas por la defensa.

En fecha 09 de Diciembre de 2015, se dictó auto donde se acordó solicitar el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2015-000613, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, a los fines del pronunciamiento del recurso de apelación interpuesto por los defensores privados.

En fecha 16 de Diciembre de 2015, se dictó auto donde se acordó agregar a las actuaciones, Oficio S/Nº procedente del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial penal, informando a este Tribunal que el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2015-000613, fue remitido en fecha 12-11-2015, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, para su distribución.

En fecha 16 de Diciembre de 2015, se dictó auto donde se acordó solicitar el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2015-000613, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, a los fines del pronunciamiento del recurso de apelación interpuesto por los defensores privados.

En fecha 06 de Enero de 2016, se dictó auto donde se acordó no agregar a las actuaciones el asunto principal N° HP21-P-2015-000613, recibido en este Despacho procedente del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, por cuanto había de ser devuelta una vez revisada la misma.

En fecha 11 de Enero de 2016, se dictó auto donde se acordó devolver el asunto principal N° HP21-P-2015-000613, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En publicación de auto motivado en fecha 07 de Agosto de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión en los siguientes términos:

…TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PROCEDE A DICTAR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO acuerda: PRIMERO: EN CUANTO AL CAPITULO I ,SE NIEGA lo solicitud de los, Abogados J.V.S., F.A.T.S. E H.A.S.A. en su carácter de defensor privado del ciudadano J.G.D.P. o quien se le sigue el presente asunto por el presunto delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica paro lo Protección de Niños Niñas y Adolescente, de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones y se ordene como consecuencia inmediato el Archivo Judicial o favor de su defendido todo vez que pecluyeron los lapsos previstos en lo Ley, en acotamiento de lo sentencio 216 del 2 de junio de 2011 de lo Solo de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia que interpretó el sentido y alcance de los artículos 79 y 103 de lo Ley Orgánico sobre el Derecho de las Mujeres o Uno V.L.d.V., dejando establecido que el retardo o moro en lo presentación del acto conclusivo en este coso lo acusación fiscal no trae como consecuencia lo aplicación del archivo judicial, pues mal puede archivarse de manera excepcional uno investigación concluido; dejando sentado asimismo lo Solo de Casación Penal que entre las figuras de lo omisión y el retardo existen marcados diferencias que conllevan o consecuencias jurídicas distintas, y' en los supuestos que el imputado debidamente individualizado mediante los actos iníciales del proceso,. SEGUNDO: SE NIEGA lo solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ENTREVISTA DE LA NIÑA C.D.G.H, en sede del C.d.P. de Nina, Niños y adolescentes del municipio Falcón (Ahora Tinaquillo) del Estado Cojedes, que corre 01 folio cuarenta (40) del expediente, en virtud de que el Ministerio Publico no lo ofreció como medio de pruebo y por cuanto son atribuciones del C.d.P. establecido en el articulo 160 literal g de lo Ley Orgánico paro lo Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto o lo asistencia legal todo niño niña y adolescente es sujeto pleno de derecho establecido en el articulo 85 Derecho de Petición, de lo ley Orgánico paro lo protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en cuanto o lo firmo por parte de lo consejero es uno omisión, lo cual se pudo haber saneado en su oportunidad o solicitud de las partes conforme o lo establecido en el artículo 176 Código Orgánico procesal Penal.- TERCERO: EN CUANTO AL CAPITULO II, SE NIEGA LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de lo Inspección técnico Criminalística N°,005 de fecha 21 de Enero de 2012, en virtud de que en la Orden de Inicio de Investigación de fecha 26 de enero del 2012 como primer punto ordeno la Inspección ocular en el lugar de los hechos, siendo el Ministerio Publico en titular de la Acción Penal tal y como se desprende el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo establecido en el artículo 114 del Código Orgánico procesal Penal. Existiendo un error en la fecha, la cual se pudo haber saneado en su oportunidad a solicitud de las partes conforme a lo establecido en el artículo 176 Código Orgánico procesal Penal.- CUARTO: En cuanto al capítulo III, Del Acta de Imputación de fecha 15/12-2014 de la Fiscalía en sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del Estado Cojedes, del Acto Conclusivo, ya que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación y fase intermedia después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal "En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase ,de investigación después de la audiencia preliminar.- QUINTO: En cuanto al preceptos Jurídico aplicable como lo es el ABUSO SEXUAL DE NIÑA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes, esta Juzgadora considera que el tipo penal es el aplicable en el presente caso toda vez que el artículo 217 y lo establecido en el articulo 218 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes. SEXTO: SE NIEGA EL ARCHIVO FICAL, Considera quien aquí decide que respecto a la afirmación de que la acusación del Ministerio Público fue presentada de forma extemporáneo sin que se haya solicitado prórroga alguna, se debe señalar que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia interpretó el sentido y alcance de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en la sentencia N° 216 del 2 de junio de 2011, dejando establecido en cuanto al lapso del que dispone el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, lo siguiente

1.- En los procesos penales seguidos bajo el procedimiento previsto en la ley de violencia de género, en los cuales se haya dictado mecida de privación judicial preventivo de libertad en contra del imputado, la duración de la fase preparatoria será de treinta (30) días, contados a partir de la decisión judicial que decretó la medida, lapso éste prorrogable por quince (15) días más, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación al vencimiento del lapso inicial.

2.- Cuando se trate de procesos penales, en donde se haya decretado la medido cautelar sustitutivo a la privación judicial preventiva de libertad, O exista un juzga miento en libertad sin restricciones; la fase de investigación está supeditada en cuanto a su duración, a dos plazos: un plazo de duración inicial de hasta cuatro meses con una prórroga adicional que puede ir de quince a noventa días; y finalmente una prorroga extraordinaria que opera, en 105 casos en que vencidos el plazo inicial o éste y su prórroga adicional, no se haya presentado el correspondiente acto conclusivo

3.- El plazo inicial de cuatro meses que tiene el Fiscal para concluir la fase preparatoria del proceso, debe empezar a contarse desde el momento de la individualización del imputado, la cual se verifica con el acto o los actos iníciales que dan origen al proceso los cuales pueden o no corresponderse con el acto de imputación formal, pues sólo la individualización del investigado mediante un acto concreto de la investigación activa a favor de éste Ias, garantía de seguridad jurídica que le otorga el ordenamiento jurídico, para solicitar la culminación en los plazos de ley de la fase preparatoria en el p.p. especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

4.- La aplicabilidad de la prórroga extraordinaria a la que se refiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., no requiere el agotamiento previo y simultáneo tanto del plazo inicial, como de la prórroga adicional regulados en el artículo 79 "eiusdem"; pues el otorgamiento del tiempo de prórroga adicional constituye una potestad exclusiva del Ministerio Público.

5.- Vencido el lapso de cuatro meses establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se haya solicitado o no la prórroga adicional, el Juez de Control, Audiencia y Medidas deberá activar el mecanismo de la prórroga extraordinaria, previsto en el artículo 103 "eiusdem".

6.- Lo presentación tardío del escrito acusatorio, no comporta la inadmisibilidad de lo mismo, extemporaneidad, pues ello no aparece dispuesto como consecuencia jurídica ni en la Ley Especial, ni en el Código Orgánico Procesal Penal.

7.- Lo presentación tardío del escrito acusatorio tampoco arrastra la caducidad de la acción penal, pues el único supuesto de caducidad existe o tiene lugar, cuando ha transcurrido el plazo de prescripción especial, jurídica o extraordinaria, que prevé la parte in fine del primer aparte del artículo 110 del Código Penal.

8.- En el supuesto de retraso en lo presentación del escrito acusatorio, no puede dictarse el archivo judicial de las actuaciones, pues dicho figuro está reservado únicamente paro los casos de omisión fiscal.

9.- Sólo en aquellos supuestos en que se hayo verificado lo omisión fiscal, por el transcurso del lapso inicial (artículo 79), así como de lo prórroga extraordinario (artículo 103), debe decretarse el archivo judicial de las actuaciones, pues así está establecido expresamente.

10.- Lo falto de presentación oportuno del acto conclusivo, solamente incide en el decaimiento de lo medido y el otorgamiento de lo libertad sin restricciones 01 imputado (s) o lo sustitución de ésta, por uno medido cautelar sustitutivo o alguno de las medidas de protección y seguridad de 'las previstas en los artículos 91 y 92 de lo Ley Orgánico Sobre el Derecho de las Mujeres o uno V.L.d.V., cuando o los fines de garantizar las resultas del proceso así lo considere el respectivo Juez de Instancia.

11.- Las diligencias contenidas en los actos de investigación que hayan sido practicados durante los plazos iníciales, de prórroga ordinario y extraordinario previstos en los artículos 79 y 103 de lo ley de violencia de género, mantiene su vigencia y validez, aun en los supuestos de presentación tardío del acto conclusivo de lo fase preparatorio, debido o que ni el eventual decreto del archivo judicial; en los casos donde posteriormente se solicite lo reapertura, hacer uso de las mismos paro fundar el nuevo acto conclusivo.

Como puede apreciarse de lo transcrito, el retardo o moro en lo presentación del acto conclusivo -en este coso lo acusación fiscal- no trae como consecuencia lo aplicación del archivo judicial, pues mal puede archivarse de manera excepcional uno investigación concluido; dejando sentado asimismo lo Solo de Casación Penal que entre los figuras de lo omisión y el retardo existen marcadas diferencias que conllevan a consecuencias jurídicas distintas. La omisión comporta un abandono total de la obligación que por ley corresponde al estado en cumplir, a través de alguno de sus órganos en este caso al Ministerio Público; en tanto que el retardo constituye una mora, justificada o no, en relación a la oportunidad procesal para llevar a cabo una determinada actividad a la que está obligado por ley, y que sencillamente no se ejecutó en el plazo legal es decir, no se trata de un abandono definitivo, como ocurre en los supuestos de la omisión.

Según la interpretación efectuada de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. por la Sala de Casación Penal, la presentación tardía de la acusación fiscal no da lugar al decreto del archivo judicial, pues, no se trata de un supuesto de omisión ni de la inadmisibilidad de la acusación; sino de un simple retardo,

SEPTIMO: SE NIEGA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, POR CUANTO ESTA JUZGADORA OBSERVA, QUE NO SE ENCUENTRA ENMARCADA LA SOLICITUD, EN LO ESTABLEDIDO EN EL ARTICULO 300 EN SUS ORDINALES DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.-

OCTAVO: NOTIFIQUESE A LAS PARTES EN V.D.P.I.E. del presente auto...

. (Copia textual y cursiva de la Sala).

III

ALEGATO DEL RECURRENTE

Los recurrentes Abogados J.V.S. y F.A.T.S.; en su condición de Defensores Privados, actuando en representación del ciudadano J.G.D.P., en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, explana lo siguiente:

“…Nosotros; J.V.S. y F.A.T.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-7.050.765 y V-19.406.789, abogados en ejercicio libre de la profesión e meseritos en d IPSA., bajo los Nros. 23.659 y 200.532, con domicilio procesal, establecido en la Firma: TEMIS, Ahogados & Asociados, ubicada en la Av. Carabobo c/c Vargas, Centro Comercial Merca Centro “La Carreta", locales: 64 y 65, de la ciudad de Tinaquillo, municipio del mismo nombre del estado Cojedes, aquí de tránsito; actuamos, en este acto y escrito, con el carácter de defensores privados del imputado: J.G.D.P.,…; ante su competente autoridad ocurrimos para exponer y solicitar:

Estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 111 (antes: 108) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos el presente Recurso de Apelación, por ante este Tribunal, y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, contra el auto fundado de fecha: 07 de agosto del 2.015, dictado por éste, mediante el cual declaró SIN LUGAR las solicitudes de Nulidades Absolutas planteadas por esta representación, yendo así en contravención a lo preceptuado en la norma penal adjetiva, lo que se hará saber en el presente escrito recursivo, a saber:

I

DEL ACCESO

A LA JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO

Ciudadanos Magistrados, conforme a lo establecido en los artículos 2, 26, 49.1, 51-, 253 Y 257 de la Constitución Nacional vigente, se accede a esta Superior Instancia de Jurisdicción Penal de este Circuito Judicial Penal, en procura de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, respecto al Recurso de Apelación de Auto, que se interpone contra el auto fundado de fecha: 07 de agosto del 2015, que acordó declarar SIN LUGAR las Nulidades Absolutas pretendidas por esta representación técnica, lo que fue presentado en su debida oportunidad procesal, por ante el Tribunal A-quo; y, que se plantea de la forma siguiente:

II

DE LA COMPETENCIA

DE LA CORTE DE APELACIONES

PARA CONOCER SOBRE ESTE RECURSO DE APELACIÓN

La competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, para conocer sobre la presente Impugnabilidad Objetiva (Apelación de auto), que se interpone contra el auto fundado, de fecha: 07 de agosto del 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal estadal y municipal, en funciones de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, deviene, conforme a lo establecido en los artículos: 180, 423, 424, 426, 427 y 439 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal; amén a que esta Corte de Apelaciones es el Superior Jerárquico del Juzgado de Instancia que dictó la decisión que se cuestiona, con base al principio legal que se conoce como segundo grado de jurisdicción en la eventual impugnación objetiva que pudiera resultar de una sentencia o auto de primera instancia penal o primer grado de jurisdicción, en funciones bien sea de control, juicio y lo ejecución.

Al ser esta Corte de Apelaciones, el Superior Jerárquico del Tribunal de Primera Instancia que dictó la decisión, objeto del presente cuestionamiento, obvio es, que sea el competente para conocer de este recurso de apelación, como segunda instancia o grado de jurisdicción. Así se solicita, sea declarado.

III

DE LA TEMPESTIVIDAD

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ciudadanos Magistrados, en 10 que respecta a la tempestividad del presente Recurso de Apelación, el artículo 111 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., prevé un lapso de tres (03) días hábiles, contados a partir de la notificación de la decisión, y a decir verdad, por cuanto la recurrida fue dictada, en fecha: 07 de agosto de 2015, y la notificación fue 12 de agosto de 2015, encontrándose debidamente notificada esta representación de la decisión dictada, el lapso para recurrir de ella, transcurre a partir del día siguiente a la notificación de ley; por 10 tanto, el presente recurso de apelación ha sido presentado en tiempo oportuno (tempestivamente).

La Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia, en el expediente 11-0652, de fecha: 14 de agosto de 2011, actuando como ponente la Magistrada: Carmen Zuleta de Marchan, estableció lo siguiente:

"Por lo tanto, la Sala, haciendo un análisis constitucional conforme con el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deja establecido, en aras de garantizar el derecho a una justicia expedita en los procedimientos especiales de violencia" que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer recurso de apelación establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en ese procedimiento. Así se declara."

De la jurisprudencia antes descrita, se evidencia que es aplicable el lapso de los tres (03) días, tanto en las sentencias definitivas como en los autos dictados en el procedimiento especial, como lo es el procedimiento de marras, es por lo que esta instancia superior, debe declarar tempestivo el presente recurso, por cuanto comienza a transcurrir el lapso de los tres (03) días hábiles, al día hábil siguiente de ser notificada esta representación de conformidad a 10 preceptuado en la ley especial; por lo tanto, el presente recurso de apelación ha sido presentado en tiempo oportuno (tempestivamente). Así se solicita, sea declarado.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el artículo 428 del COPP, los casos en que la Corte de Apelaciones, podrá declarar la Inadmisibilidad del recurso de apelación; que no es el presente que ocupa la atención de este escrito recursivo, por lo tanto, es obligante para esta Alzada, declarar la admisibilidad de lo planteado; en armonía con lo establecido en el artículo 442 eiusdem:

En tal sentido, se está frente a una resolución judicial contra la cual, es ADMISIBLE el presente recurso ordinario de apelación de autos, a tenor de 10 establecido supra: Así se espera sea declarado.

TITULO I

DEL FUNDAMENTO DE LOS HECHOS

Ciudadanos Magistrados, ha de ser interpuesto mediante escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de tres (03) días contados a partir de la notificación; quiere decir ello, que le si la decisión de la que se recurre fue dictada en fecha 07 de agosto del 2015, y la notificación se realizó el día 12 de agosto del mismo año, el presente escrito debe ser considerado en tiempo hábil y oportuno; y en tal virtud debe ser admitido; 10 que permite a esta representación pase a describir los errores en los que incurrió el A-quo, lo que se hace de la siguiente manera:

Capitulo I

De la Decisión que se recurre

De la decisión que se recurre Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Cojedes, para mayor esclarecimiento de la afección irreparable ejercida en contra de esta representación, actividad ejercida por el A quo, siendo nuestro defendido, la persona perjudicada por la decisión adoptada en su contra; esta representación, considera prudente señalar la decisión que adoptó el Tribunal de Primera Instancia, a saber:

En fecha: 16 de enero de 2015, fue presentado escrito acusatorio, por parte de la fiscalía Sexta del Ministerio Público, con el fin de acusar a nuestro representado, por unos hechos la cual había prelucido el lapso, para presentar dicho acto conclusivo" cuya consecuencia jurídica era decretar el archivo judicial de las actuaciones de conformidad a lo establecido en el artículo 79 y 103 de la Ley orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una v.L.d.v..

En este mismo orden de ideas, se dejó asentado en el escrito de descargo presentado en su debida oportunidad procesal, que el Tribunal de Primera Instancia estada! y municipal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Penal de la Circunscripción judicial del estado Cojedes, yerro al establecer en el auto de apertura a juicio, que el delito por el cual se debe juzgar a nuestro representado es el delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE" previsto y sancionado en el articulo 260 con remisión expresa al artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y, no aplicó el delito de ACTO LASCNO, contemplado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., como 10 dejó asentado la CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MWER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL" de fecha: 23 de Marzo de 2.012, PONENTE: Jueza Integrante: N.A.A.. Asunto N° CA- 1168-11- VCM Resolución Judicial Nro. 074-12.

Esta representación técnica indica a esta alzada como quedó fundada la recurrida, a saber:

ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA (COMO PRIMERA DENUNCIA).

"segundo: respecto del numeral 2, el tribunal se admite TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Publico, y en consecuencia mantiene la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en su acusación fiscal este es los delitos abuso sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 260 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y adolescente…omissis…

Visto y analizada como ha sido la recurrida, esta representación técnica establece que dicha juzgadora yerra al fundamentar la decisión adoptada en la audiencia preliminar por cuanto estaría yendo en detrimento de 10 preceptuado en cuanto al objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establecido en su artículo 1 de dicha norma especial, ya que en el caso de marras la presunta víctima se trata de una mujer (niña).

FALTA DE MOTIVACIÓN (COMO SEGUNDA DENUNCIA )

"En el caso de autos, el delito imputado al ciudadano J.G.D.P., plenamente identificado en autos, es el presunto delito de: Abuso sexual a adolescente previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, que prevé una pena superior a los diez (10) de prisión, por lo que al no ser procedente la petición del defensor debe declararse sin lugar. Por las consideraciones antes señaladas. Tribunal de primera instancia en funciones de control N° 2 del circuito judicial penal del estado Cojedes, en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por atoridad de la ley procede a dictar el siguiente pronunciamiento…/… Cuarto: en cuanto al capítulo III, del acta de imputación de fecha 15/12/ 2014, del acto de imputación en sede de la fiscalía sexta del ministerio público del estado Cojedes, y a que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigaciones y fase intermedia después de celebrada ha audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del código Orgánico Procesal Penal, "En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas, durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. Quinto: en cuanto al precepto jurídico aplicable como lo es el abuso sexual de NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niña, niño y adolescente.

La juzgadora del A-quo dejó asentado, que esta representación técnica no puede solicitar la nulidad de los actos realizados durante la fase de investigación, después de la audiencia preliminar, allí se observa que la juzgadora del a-quo no fundamentó debidamente dicha decisión, por cuanto debe de saber que se encuentra fundamentando la audiencia preliminar, en virtud de lo señalado por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual, dejó asentado que se debe realizar por separado el auto en extenso.

Además de realizar el respectivo control formal y material de la acusación como lo dejo asentado la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión NC 634 de fecha: 21 de abril de 2008" con ponencia del magistrado: Francisco Carrasquero López.

ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS (como tercera denuncia )

Como se puede observar en el auto de apertura a juicio de fecha 07 de agosto de 2.015, fueron declarados admisibles los medios probatorios presentados por la representación fiscal, por ser útiles, pertinentes y necesarios.

No siendo la juzgadora del A-quo cónsona con lo establecido en el artículo 311 de la norma adjetiva penal y la sentencia Nº 634, de fecha 21 de julio de 2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de adoptar su decisión.

Capitulo

Del planteamiento

y fundamentos de la apelación

Ciudadanos Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 427 del COPP, en armonía a lo dispuesto en los artículos: 426, 432, 439 numerales: 7; 440 Y siguientes eiusdem; esta representación, se permite, interponer y fundar o motivar el presente RECURSO DE APELACIÓN de la forma y manera siguiente:

ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA COMO PRIMERA (DENUNCIAR)

En fecha: 07 de agosto de 2015, la ciudadana jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, emite pronunciamiento en cuanto al escrito de descargo presentado por esta representación, al acto conclusivo fiscal presentado por la fiscalía sexta del ministerio Público." en virtud del análisis que ha efectuado a las actas que componen el caso in comento, detectando ciertos errores de aplicación de la norma especial de violencia contra la mujer, desmejorando su esencia, como lo ha dejado asentado la Sala de Casación Penal, ya que la presunta víctima de autos" ciertamente es una niña (SE OMITE SU IDETIDAD POR I.D.L. pero su género es Mujer. En consecuencia, el objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establecido en su artículo 1, es erradicar la violencia propiamente dicha sobre todas las mujeres que habiten dentro del territorio de la República, sin distinción de edad, esto con el fin de que las mujeres puedan llegar a tener en futuras ocasiones una libertad en cuanto a su integridad sexual y cultural o en cualquiera de sus manifestaciones.

Para reforzar la postura anterior, LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA DE LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EB MATERIA DE LO PENAL, CON PONENCIA DE MAGISTRADA:N.A.A., ASUNTO CA- 1168-11-VCM, RESOLUCIÓN JUDICIAL 074-12, mediante el cual señaló lo siguiente: "...Nuestro Texto Constitucional en su artículo 257, establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, siendo este principio de la eficacia procesal, cuyo propósito del legislador fue la eliminación de trabas procesales y los formalismos inútiles. En este sentido, la finalidad última del proceso es la realización de la justicia, o sea, que el verdadero Estado de Justicia es el que tiende a garantizar la Justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de la tutela efectiva y del acceso a la Justicia, de allí que, del dispositivo Constitucional señalado, se observa claramente la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la Justicia, de lo que consecuencialmente se deriva que el proceso tiene un fin sustancial realizador de la Justicia.

El caso que nos ocupa es la desaplicación por parte del Juez de, Control del artículo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual prevé el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, conforme al cual el bien jurídico protegido es la formación sana de la niña y la adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica de la niña o adolescente, por eso es menester para las integrantes de esta Corte de Apelaciones con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer proteger la libertad futura, conforme a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de las víctimas, para que cuando alcancen su mayoría de edad decidan en libertad su comportamiento sexual y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, la antijurídica es una valoración que los jueces y juezas deben cumplir respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano.

Por tanto, el acusado A.J. para cometer el hecho punible Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se valió de la vulnerabilidad de la adolescente para mantener acto carnal tan solo cuando la misma tenía 12 años de edad percatándose la progenitora de ésta, en virtud de que en fecha 30 de Diciembre de 2009, la adolescente se lo refiere por lo que procede a interponer formal denuncia.

Cabe destacar lo manifestado en sentencia N° 60 del 12 de marzo de 2009 por la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., la cual señala lo siguiente:

"( ... ) Establece el artículo 1 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. siguiente:

'La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica."

Por su parte el numeral 4 del artículo 3 de la ley supra mencionada, señala:

... Artículo 3: Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos: (…)

4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género...

De los enunciados normativos anteriormente transcritos, se desprende que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres una V.l.d.V. establece en forma expresa que el campo de aplicación de la misma, recae directamente sobre la persona que tiene la condición de mujer, destacando constantemente en su texto, que es precisamente dicha condición de mujer, basada en la no discriminación por el género, lo cual la constituye en la protegida por ésta especial En este sentido, establece el cuerpo normativo de la ley en análisis, que la Protección objeto de la misma, será aplicable a toda mujer, sin discriminación alguna, es decir, de condición o circunstancia personal, jurídica o social, disponiendo de los mecanismos necesarios para hacer efectivos los derechos reconocidos en ella.

En consecuencia por la circunstancia especial de la mujer en la condición de niña o adolescente no puede ser excluida de la aplicación de la ley ya que es precisamente su condición de mujer lo que la convierte en el posible sujeto pasivo de la misma.

Aceptar tal criterio representaría, que esta exclusión basada en una circunstancia personal que es la edad, constituiría sin duda un aspecto discriminatorio, contrario al propósito mismo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., pues aislaria a las niñas y adolescentes los beneficios y protección garantizada por esta ley especial cuya esencia y razón de ser, es precisamente eliminar la discriminación en base al género.

Aunado a lo anterior, se patentiza del articulado de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que la misma se refiere a la mujer sin distinción de su condición de niña, adolescente o adulta, motivo por el cual, no le está dado a los jueces especiales creados para el conocimiento específico de esta materia, desprenderse de las referidas causas, contenidos en ella, desconociendo la propia intención de la ley, que es erradicar la no discriminación de las personas por el género previendo la violencia contra la mujer, cuyos Lineamientos y alcances están definidos en el artículo 14 y siguientes de la ley."

Igualmente y siguiendo el mismo orden de ideas, esta Corte de Apelaciones especializada en materia de Violencia Contra la Mujer considera que él amplio consenso existente en las legislaciones nacionales e internacionales en el sentido de rodear a las niñas y adolescentes de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, ha generado como principio orientativo para la resolución de los conflictos que involucren a una niña o adolescente el concepto del interés superior del niño y niña", que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional.

Desde ésta perspectiva de análisis, la adolescente se hace acreedora de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto de especial protección y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto de la adolescente como de la realidad en la que se halla...

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de parámetros generales que contribuyen a establecer criterios claros para el análisis de situaciones específicas. En efecto se han fijado dos condiciones a verificar, "fácticas y jurídicas", que contribuyen a determinar el grado de bienestar del adolescente. Dentro de las primeras, 1) fácticas se encuentran las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados y las segundas, 2) juridicas prevén " los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil.

Todos estos derechos para nuestro constituyente representan derechos que deben ser aplicados con PRIORIDAD ABSOLUTA conforme lo dispone el artículo 78 de nuestra carta magna, el cual indica textualmente lo siguiente:

“ Articulo 78. omissis

Sobre la naturaleza jurídica de delitos cometidos en agravio de niños, niñas y adolescentes de carácter sexual, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 expediente 06-03512 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, se expresó en los siguiente términos:

"El bien Jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así, se considera en los delitos sexuales contra adultos" pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla.

En tal sentido, el bien imidico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual (utura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente"...

En efecto, de debe señalar que el objeto de la ley especial (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. al no es establecer mayor penalidad a los delitos cuyas víctimas sean de sexo sino que su objeto y finalidad es proteger a las mujeres (de cualquier edad) a través de mecanismos efectivos y eficaces contra la violencia masculina

( ... / ... )

En este orden de ideas, es menester precisar que, efectivamente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, propugna la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, entre sus principios fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación del Estado (artículos 1 y 2).

En atención a tales el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó lo siguiente:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, Y en consecuencia: (omissis) grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

De lo anterior se colige que la disposición constitucional en el numeral 1, establece una prohibición expresa y absoluta de las discriminaciones y en atención a del numeral 2 preceptúa una garantía de igualdad a través de la adopción de medidas positivas, estableciendo condiciones jurídicas y administrativas, con el fin de que la misma sea real y efectiva.

Así pues, con el fin de lograr un verdadero equilibrio asegurar efectivamente la igualdad tanto de iure y como de facto entre hombres y mujeres, que se había menoscabado como se apuntó supra por la existencia de patrones culturales ligados a la socialización y a la imperfecta educación de género, que proyectaba desigualdad social (al respecto vid. SSC Nº 229 del 14 de febrero de 2007), en Venezuela se promulgó la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.U.d.V., ajustándose al m.d.E.D. y Social de Derecho y de Justicia (artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.).

Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., conforme al artículo 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se adoptó un conjunto de medidas positivas a favor de las mujeres, denominadas por una parte de la doctrina jurídica corno discriminación inversa o en positivo, que no es más que la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de implementar políticas de inclusión de individuos considerados diferentes pretendiéndose paliar situaciones de igualdad.

En este orden de ideas, Ia doctrina ha señalado que la discriminación inversa contiene dos

Ahora bien en la sentencia objeto de revisión, se observa que en la desaplicación de la norma especial, el Juez no brindó protección que el Estado debe brindar a la mujer-víctima, en los términos que alude el artículo 21.2 constitucional, pues erró en el análisis real y consciente al momento de confrontar constitucionalmente la norma, y con la desaplicación efectuada", se produciría un impacto en la realidad social pues se materializaría la profunda y arraigada convicción social e histórica del sistema patriarcal que ha colocado a las mujeres en una posición de desigualdad en múltiples aspectos de la vida social, Y que desde el punto de vista cultum1 las hace objeto de subordinación, anulando obstaculizando o limitando el reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos constitucionales.

Como corolario de lo anterior se puede evidenciar que la Sala de casación Penal de nuestro M.T., se ha pronunciado en cuanto, a la aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en materia de ABUSO SEXUAL.

En este sentido, esta instancia superior en atención a lo antes descrito por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De Caracas Con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, debe declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de la audiencia preliminar y el auto de apertura de a juicio, por cuanto la juzgadora del Tribunal de Control N° 2, no ejerció el Control Formal de la acusación presentada por los representantes fiscales a cargo de la investigación, de conformidad a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 634, de fecha: 21 de abril de 2008, Magistrado Ponente: Francisco Carrasquero López; estableciendo el A-quo de esta manera, una errónea aplicación de los estamentos legales y jurisprudenciales, al momento de adoptar su decisión.

En consecuencia, debe retrotraerse la causa al estado en que se incurrió el error de aplicación de la norma, esto con el fin de que no se vean lesionado ningún derecho fundamental de nuestro representado y de ningún interviniente en el presente p.p., de conformidad a lo preceptuado en los artículos 175 y 179 de la norma adjetiva penal.

Aunado a lo anterior, sea remitido el expediente a la fiscalía Séptima del Ministerio público, como fiscalía especializada en materia de Violencia Contra la Mujer) esto con el fin de que sea la encargada de presentar el acto conclusivo en el tiempo que determine la ley, resguardando siempre los derechos de cada uno de los intervinientes en el presente p.p., además de los lapsos procesales establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En este mismo orden de ideas, considera esta representación técnica que la juzgadora del A-quo yerra al fundamentar, dentro de la recurrida que no se puede presentar nulidades después de que han sido verificadas en la audiencia preliminar de conformidad a lo preceptuado en el articulo 177 de la norma adjetiva penal; en consecuencia, la juzgadora del A-quo, debe atener que la norma adjetiva penal prevé Nulidades Absolutas (articulo 175), las cuales se pueden presentar aun hasta más allá I de la sentencia definitivamente firme, como 10 dejó asentado la Sa1a de Casación Penal, en sentencia N° 003, de fecha 10/01/2002, asentó: "Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más alla de la sentencia definitivamente firme.

Ello por cuanto se ha vulnerado un derecho o garantía fundamental como lo dejo asentado la Sala Constitucional del tnDnna1 Supremo de Justica mediante sentencia N° 1228, de fecha: 16 de junio de 2005, caso: "R.A.G.A.", estableciendo criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal.

En consecuencia, debe esta instancia superior, declarar las Nulidades Absolutas pretendidas por esta representación técnica, en virtud de que aunque es el mismo procedimiento pero la tipología de los delitos de Abuso Sexual y Actos Lascivos son totalmente distintos, hecho por el cual, debe retrotraerse la causal' al estado en se originó la lesión, sin que ello signifique que sea considera una reposición inútil. Así se espera debe ser declarado.

FALTA DE MOTIVACIÓN (SEGUNDA DENUNCIA)

Visto y analizado como ha sido el auto de fecha: 07 de agosto de 2.0 15-" mediante el cual el Tribunal de Instancia declaró SIN LUGAR, as NULIDADES ABSOLUTAS pretendidas por esta representación técnica, es ineludible advertir a esta alzada que la juzgadora dejó de fundar o motivar la decisión pronunciada, yendo así en contravención a la pronta y oportuna respuesta que debe satisfacer a las partes en el p.p. y a la comunidad en general, de conformidad a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución Nacional; e" igualmente impartir una Tutela Judicial Efectiva, como garantía del debido proceso, de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 49 ejusdem.

Asimismo, en relación con la motivación de una decisión la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

"...Se trata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la inculcación del juez a la ley: en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…". (Sentencia 578 del 23 de octubre de 2007).

De lo anterior se desprende, que se debe seguir un camino desde la norma al fallo a pronunciar, para poder demostrarle a las partes y el público en general, que se sostuvo un razonamiento bajo la Sana Crítica, que comprende los razonamientos lógicos, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, para adoptar fallo en concreto.

De igual manera esta Corte de Apelaciones en DECISIÓN N°: 17, actuando como ponente la -Jueza: IRAIMA ARTEAGA GOMEZ, en fecha: 13 de abril del año dos mil once (2011), estableció:

…Siendo contestes con, la doctrina, la jurisprudencia patria -Y las disposiciones legales antes descritas, esta Corte de apelaciones, ha señalado que el objeto principal del requisito de motivación consiste en el control frente a la eventual arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus 'sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los fundamentos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones.

En caso contrario, existirá lnmotivación de una resolución judicial, cuando faltaré la justificación racional de la decisión y por ende, el Juez no ha exteriorizado explícitamente, el porqué de su determinación. En tal sentido, la exhaustividad constituye el deber que tiene el sentenciador de pronunciarse sobre todo aquello que en un proceso concreto debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional sobre el asunto judicial que éste conoce". [Subrayado y negrita de esta defensa).

Es criterio expresado por esta Alzada, y que se transcribió parcialmente supra, mediante el cual, se desprende que existe la falta de motivación de una decisión cuando el órgano encargado de administrar justicia no fundamenta las razones que lo conllevó a tomar tal decisión, es por lo que esta representación se permite advertir a esta instancia superior que el a-qua en ningún momento dio oportuna respuesta en el particular de pronunciarse si existió o no mala fe por parte del Ministerio Público al momento de realizar el acto de imputación en sede fiscal, para posteriormente continuar el procedimiento como un procedimiento ordinario, procediendo a presentar el acto conclusivo fiscal en el lapso de 30 días continuos como lo prevé la norma especial de violencia contra la mujer.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada: Deyanira Nieves, expresó:

"Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales".

De la anterior transcripción se evidencia, que para poder adoptar un fallo judicial se debe expresar las razones de hechos que se conllevó al juzgador a tomar dicha decisión y los fundamentos del derecho que le conllevó tal resolución judicial, esto en aras de establecer la verdad de los hechos en base a los principios y garantías que propugna el estado venezolano mediante la Constitución y las leyes de la república.

Realizado el análisis exhaustivo de la recurrida, esta representación ha llegado a la conclusión que no se encuentra debidamente motivada, ya que no expresó el camino que utilizó de la norma al fallo, (ver decisión Nº 17 de fecha; 13 de abril del 2011, de esta misma Corte de Apelaciones} esto con fin de dejar explanado su criterio en cuanto a la admisión de la acusación presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público por cuanto debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos.

En la audiencia preliminar, el juez o jueza en funciones de control, tiene el deber de realizar un exhaustivo análisis al escrito acusatorio con el fin de observar si dicho acto conclusivo cumple con los requerimientos de ley.

En consecuencia, a criterio de esta representación técnica la jugadora del A-quo, no estableció el CONTROL FORMAL Y MATERIAL de la acusación como lo prevé la sentencia N° 634, de fecha: 21 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual dejó asentado lo siguiente:

"Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precísa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.

Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento Fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo" (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005).

De igual modo la Sala Constitucional de nuestro máximo, Tribunal, en sentencia N° 1303, de fecha: 20 de junio de 2005 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó asentado lo siguiente:

-"En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima!, si fuere el caso. En este sentído, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en Ia etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal,"

De lo anterior se desprende, que el juez o jueza de control debe examinar, todos aquellos medios probatorios de la cual se pretenden valer las partes, para el eventual juicio oral y público, realizando un estudio pormenorizado de lo establecido en el artículo 308 y de la norma penal adjetiva.

Para reforzar la postura anterior" esta representación trae a colación, decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 26 de febrero de 2014, expediente n" lPOl-R-2014-000018, que decidió lo siguiente:

"Estahlecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo, debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como "formales", los cuales están establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

ART. 308 (…)

Como se evidencia de lo establecído ut supm; la juzgadora del A-quo, debió cumplir con los requisitos, que prevé la doctrina como FORMAL y MATERIAL O SUSTANCIAL, para adoptar su decisión, por lo cual, debe declarar esta instancia superior la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar como lo prevé el artículo 179 de la norma penal adjetiva, y prescindir de los vicios de la cual adolece la misma.

Es necesario resaltar, que la juzgadora del A-quo, no escatimo los señalamientos realizados por esta representación técnica en su escrito de descargo, al acto conclusivo adoptado por la representación Fiscal, lo que genera, una alta probabilidad de desigualdad procesal" no siendo congruente con lo establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, debe ser anulada la decisión de la que se recurre y prescindir de los vicios de la cual adolece. Así se espera sea declarado.

ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ( COMO TERCERA DENUNCIA)

Ciudadanos Magistrados, vista la acusación penal presentada por el Ministerio Público, en fecha 16 de enero de 2015, se aprecian los medios probatorios que ofrece para ser evacuados en la audiencia oral y pública; a lo que hace formal oposición esta representación técnica, toda ves que:

La Ley Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., es muy precisa en cuanto al cumplimiento de los lapsos procesales, para intentar una acción penal en contra de una persona que se le presuma responsable de algún hecho contrario a derecho, o de los allí establecido como punible; la jurisprudencia ha sido celosa y taxativa, al señalar y exigir que, para fundar un acto conclusivo de acusación penal, deben existir serios elementos fundados de convicción para demostrar que a la persona que se señala como autor o participe de los hechos, resulte culpable por sentencia condenatoria, de los hechos que se le atribuyen) de conformidad a lo establecido en el artículo 308 del COPP.

Los medios probatorios presentados, en este Capítulo, por parte de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del estado Cojedes, no deben ser admitidos por este juzgador, en virtud de que fueron presentados de manera extemporánea, de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 103 de la ley especial, hecho por el cual, se debe decretar el ARCHIVO JUDICIAL de las presentes actuaciones, conforme al procedimiento establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Ello, lo debió establecer el A-quo al momento de adoptar su decisión y no establecer de manera errada los argumentos de hechos y de derecho que sostuvo en la recurrida, trayendo como consecuencia, que sea declarada de manera inequívoca por esta instancia superior, la declaratoria de nulidad de las pruebas admitidas por la juzgadora de primera instancia en funciones de control n° 2 de este Circuito Judicial Penal.

En cuanto al tema de la admisibilidad de los medios probatorios la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado criterio, mediante decisión de fecha: 16 de agosto de 2013, mediante el cual dejó asentado lo siguiente: (…)

En vista de lo antes descrito, se evidencia que los lapsos procesales no pueden ser relajados entre las partes, por cuanto es materia de orden público procesal y de seguridad jurídica, consagrada en nuestra constitución Nacional.

Es por ello, Ciudadanos Magistrados,. que el A-quo al momento de admitir los medios probatorios ofrecidos por la representación fiscal incurrió en un garrafal error procesal, por cuanto no cumplió con evidenciar que dichos medios probatorios eran pertinentes y útiles para ser discutidos en el juicio oral y privado, seguido en contra de nuestro representado.

En consecuencia, esta alzada I debe realizar un análisis exhaustivo de la recurrida, en virtud de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la constitución nacional y el artículo 49 eiusdem, y decretar de oficio algún error material formal en cual incurrió el A-quo de conformidad a lo establecido en el articulo 174, 175 Y 179 de la norma penal adjetiva, sin menoscabo de los derechos fundamentales -consagrados en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes de la República a ninguna de las partes intervinientes, . Así se espera sea declarado.

Ciudadanos Magistrados, en virtud de los hechos invocados esta representación técnica, pasa a presentar los fundamentos del derecho que se acoge a lo solicitado en el presente escrito, a saber: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..

Artículo 2: (…)

Artículo 26: (…)

Artículo 49: (…)

Artículo 51: (…)

Artículo 257: (…)

Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 180: (…)

Artículo 423: (…)

Artículo 424: (…)

Artículo 426: (…)

Artículo 439: (…)

DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos de los hechos narrados y del derecho invocado" se solicita que el presente Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR; retrotrayéndose la causa al estado en que se vulnero el derecho, consecuencialmente, ANULADA la decisión recurrida, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal estada! Y municipal, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha: 07 de agosto del 2015, mediante

el cual, declaró sin LUGAR las solicitudes de Nulidades Absolutas presentada por esta representación, en el escrito de descargo presentado por esta representación en su debida oportunidad procesal; proveyéndose lo conducente...

. (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano Abogado W.A.L.M., en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por los Defensores Privados Abogados J.V.S. y F.A.T.S., en los siguientes términos:

“…RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE- CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el p.p. que nos ocupa, ocurrieron en fecha 21/01/2012, cuando siendo aproximadamente las 11 :00 am, la niña CARELYS, fue hasta la casa del ciudadano J.G. DíASZPEÑA,…, con la finalidad de llevar a su prima la niña HILDAMAR, quien es hija del referido ciudadano. Al llegar al mencionado lugar, la niña CARELYS se encuentra con el ciudadano J.G.D.P. quien le pregunta que por qué se encontraba sucia y la niña le respondió que se encontraba jugando con arena, luego le pregunta que por qué tenía raspones en el cuero, contestando la infante que se había caído. Acto seguido el ciudadano J.G.D.P., le manifiesta a la infante que le iba a colocar una crema en las heridas que tenia en la pierna y la lleva a su habitación, donde la acuesta sobre la cama, le baja el short que portaba y la ropa interior y procede a acariciarle el pecho y la vagina a la referida niña, la cual le propinó una cachetada y huyó del lugar.

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL PARA DAR CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA TÉCNICA.

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, acudo a su competente autoridad, a los efectos de dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa técnica del ciudadano J.G.D.P., en virtud de que esta Representación Fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por los recurrentes.

Se puede observar que lo que dio origen a la defensa técnica para interponer el respectivo recurso de apelación, fue que la misma solicitó la nulidad absoluta de cada uno de los actos procesales posteriores a la audiencia de presentación de imputado (incluyendo dicho acto la imputación y el escrito acusatorio), pues, considera la defensa técnica , que el Ministerio Público realizó dicho acto procesal una vez precluido el lapso de investigación de 4 meses al que hace mención el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. vigente para la época. De igual forma indica que la Jueza Ad Qua erró al admitir la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado en el artículo 2259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que a criterio de la defensa técnica ha debido imputarse el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Siendo dicha solicitud declarada SIN LUGAR, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, el cual en cuanto a dicho particular expresó:

" ... De la solicitud de nulidad.

En cuanto a la solicitud de nulidad intentada por ambos defensores J.V.S., F.A.T.S. E H.A.S.A..-

Considera este Tribunal de Control que los actos cuya nulidad se solicitan son actos de investigación y actos de prueba debidamente admitido en la audiencia preliminar, ciertamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. En el presente asunto NO existe violación alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa, los actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad ya que fueron apreciados por el juez de control en la audiencia preliminar y donde acordó admitir totalmente la acusación ya que se fundó en medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la ley especial y del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.:

"Cuando el Ministerio Público tuviera conocimiento de la comisión de un hecho punible de los previstos en esta ley, sin pérdida de tiempo ordenara el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias que correspondan para demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y seguridad que el caso amerite. "

Del contenido del artículo trascrito se desprende que el Ministerio Publico está facultado para desarrollar actos de investigación que considere necesarios a los fines de esclarecer los hechos, no encontrándose ilegalidad en los actos de investigación desarrollados. Al igual en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1 establece claramente que corresponde al Ministerio Publico: 1 Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autorías y participes. De la misma .forma el ministerio publico es responsable de la oportuna conclusión de la investigación dentro de los lapsos establecidos por la ley tal como lo dispone el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la legislación venezolana es clara en relación a identificar cual institución es la responsable de la dirección de la investigación en los procesos penales. De lo anteriormente trascrito, se deja claro que el Ministerio Publico se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar la misma.

El artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 176. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Artículo 177. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamar se la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

Artículo 178. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán con validados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitar lo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Concluyendo este Tribunal luego de un exhaustivo análisis de las actas en la presente causa que; de las actuaciones que conforman la cusa se desprende lo licito de las mismas y las cuales dieron como resultado elementos de convicción, fundamentos de imputación y en consecuencia pruebas que sustentan la acusación presentada por la vindicta pública, acusación que fue admitida en su totalidad por el Juez de Control, por cuanto hubo actuación del Titular de la acción penal al presentar el día 19-01-2015 el escrito de acusación por el presunto delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, celebrándose la audiencia preliminar el día 30-01-2015, evidenciado este Tribunal Segundo de control que la defensa reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación y fase intermedia después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal: "En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar." En el mismo sentido, la Sentencia N° 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 2 de junio de 2005, se indicó con carácter vinculan te que la fase intermedia del procedimiento penal: tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y de permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos un aumenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. En atención al Principio de autoridad del juez y en aras de una tutela judicial efectiva es improcedente acordar una nulidad en tales circunstancias y en ningún caso pensar que se implante una nulidad que va en detrimento del derecho, Garantizando con esto, que no sea interferido de manera inoficiosa un proceso cuyo fin es precisamente la búsqueda de la verdad, la realización de la justicia. Es deber del Estado venezolano, democrático, social de derecho y de justicia, salvar los actos que efectivamente se han efectuado con las garantías de ley.

Se trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: "R.A.G.A.", estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

"Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. "

De igual modo, La Sala Constitucional, en sentencia n. o 1100, de fecha 25 de julio de 2012, caso: E.B.G., dispuso textualmente lo siguiente:

"En el p.p. al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos ( artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal).

En tal sentido, nuestro p.p. y, en fin, todo p.p., está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.

De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.

Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.

En tal sentido, la garantía respecto el cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".

De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.

Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. "

De modo que, al ordenarse en el presente caso una reposición inútil, se vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público y de la víctima, tal como se evidencia de la doctrina constitucional establecida en la sentencia Nº 708, del 10 de mayo de 2001 (caso: A.G. y otros), que dispone:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso síno también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Debe entenderse que el principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas Rara la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima, el procesado y su defensa. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la defensa, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatorio distinta a la invalidez. En materia de nulidades absolutas, los jueces deben resolver las solicitudes v dictar sus decisiones con ponderación a los fines de evitar reposiciones inútiles v ocasionar así la revictimización, despojándose igualmente en su análisis de formalismos innecesarios que pudieran conllevar a la impunidad, no se trata en modo alguno de hacer nugatoria la institución de la nulidad, sino de que tal institución debe manejarse con suma prudencia a los fines de discernir en qué casos constituiría un obstáculo en detrimento de la víctima v para la realización de la justicia, abordando cada caso con prudencia y con criterio orientados a hacer efectivos los postulados contenidos en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (Sentencia 156 de fecha 21-03-2014 Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchan).

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecha, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura, del o s autos se desprende que la defensa técnica del acusado no solicito la nuIidad por inobservancia de las formas procesales en la audiencia de presentación menos aun en la audiencia preliminar, recordemos que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden lo antes dicho se encuentra recogido en el artículo 257 de la Constitución de la República, la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho de acceder a los Tribunales en el tíempo, forma y modo y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal, la conjugación de artículos 2, 26 Y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles;

En el caso de autos, el delito imputado al ciudadano J.G.D.P. plenamente identificado en autos, es el presunto delito de: Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, que prevé una pena superior a los diez (10) de prisión, por lo que al no ser procedente la petición del defensor debe declararse sin lugar. Por las consideraciones antes señaladas TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PROCEDE A DICTAR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO acuerda: PRIMERO: EN CUANTO AL CAPITULO I, SE NIEGA la solicitud de los Abogados J.V.S., F.A.T.S. E H.A.S.A. en su carácter de defensor privado del ciudadano J.G.D.P., a quien se le sigue el presente asunto por el presunto delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones y se ordene como consecuencia inmediata el Archivo Judicial a favor de su defendido toda vez que precluyeron los lapsos previstos en la Ley, en acatamiento de la sentencia 216 del 2 de junio de 2011 de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia que interpretó el sentido y alcance de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., dejando establecido que el retardo o mora en la presentación del acto conclusivo en este caso la acusación fisca no trae como consecuencia la aplicación del archivo judicial, pues mal puede archivarse de manera excepcional una investigación concluida; dejando sentado asimismo la Sala de Casación Penal que entre las figuras de la omisión y el retardo existen marcadas diferencias que conllevan a consecuencias jurídicas distintas, y en los supuestos que el imputado debidamente individualizado mediante los actos iníciales del proceso. SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ENTREVISTA DE LA NIÑA. CD.G.H, en sede del C.d.P. de Nina, Niños y adolescentes del municipio Falcón (Ahora Tinaquillo) del Estado Cojedes, que corre al folio cuarenta (40) del expediente, en virtud de que el Ministerio Publico no lo ofreció como medio de prueba y por cuanto son atribuciones del C.d.P. establecido en el articulo 160 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la asistencia legal todo niño niña y adolescente es sujeto pleno de derecho establecido en el articulo 85 Derecho de Petición, de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en cuanto a la firma por parte de la consejera es una omisión, la cual se pudo haber saneado en su oportunidad a solicitud de las partes conforme a lo establecido en el artículo 176 Código Orgánico procesal Penal.- TERCERO: EN CUANTO AL CAPITULO II, SE NIEGA -LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de la Inspección técnica Criminalística N°.005 de fecha 21 de Enero de 2012, en virtud de que en la Orden de Inicio de Investigación de fecha 26 de enero del 2012 como primer punto ordeno la inspección ocular en el lugar de los hechos, siendo el Ministerio Publico en Titular de la Acción Penal tal y como se desprende el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo establecido en el artículo 114 del Código Orgánico procesal Penal. Existiendo un error en la fecha, la cual se pudo haber saneado en su oportunidad a solicitud de las partes conforme a lo establecido en el artículo 176 Código Orgánico procesal Penal. CUARTO: En cuanto al capítulo II, Del Acta de Imputación de fecha 15-12-2014 de la Fiscalía en sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del Estado Cojedes, del Acto Conclusivo, ya que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación y fase intermedia después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal "En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. QUINTO: En cuanto al preceptos Jurídico aplicable como lo es el ABUSO SEXUAL DE NINA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes, esta Juzgadora considera que el tipo penal es el aplicable en el presente caso toda vez que el artículo 217 y lo establecido en el articulo 218 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes, SEXTO: SE NIEGA EL ARCHIVO FICAL, Considera que aquí decide que respecto a la afirmación de que la acusación del Ministerio Publico fue presentada de forma espontánea sin que se haya solicitado prórroga alguna, se debe señalar que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia interpretó el sentido y alcance de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en la sentencia 216 del 2 de junio de 2011, dejando establecido en cuanto al lapso del que dispone el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, lo siguiente

1. -En los procesos penales seguidos bajo el procedimiento especial previsto en la ley de violencia de género, en los cuales se haya dictado medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, la duración de la fase preparatoria será de treinta (30) días, contados a partir de la decisión judicial que decretó la medida, lapso éste prorrogable por quince (15) días más, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación al vencimiento del lapso inicial.

2. -Cuando se trate de procesos penales, en donde se haya decretado la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, o exista un juzgamiento en libertad sin restricciones; la fase de investigación está supeditada en cuanto a su duración, a dos plazos: un plazo de duración inicial de hasta cuatro meses con una prórroga adicional que puede ir de quince a noventa días; y finalmente una prórroga extraordinaria que opera, en los casos en que vencidos el plazo inicial o éste y su prórroga adicional, no se haya presentado el correspondiente acto conclusivo

3. -El plazo inicial de cuatro meses que tiene el Fiscal para concluir la fase preparatoria del proceso, debe empezar a contarse desde el momento de la individualización del imputado, la cual se verifica con el acto o los actos iníciales que dan origen al proceso los cuales pueden o no corresponderse con el acto de imputación formal, pues sólo la individualización del investigado mediante un acto concreto de la investigación activa a favor de éste la garantía de seguridad jurídica que le otorga el ordenamiento jurídico, para solicitar la culminación en los plazos de ley de la fase preparatoria en el p.p. especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

4. -La aplicabilidad de la prórroga extraordinaria a la que se refiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no requiere el agotamiento previo y simultáneo tanto del plazo inicial, como de la prórroga adicional regulados en el artículo 79 "etusoem"; pues el otorgamiento del tiempo de prórroga adicional constituye una potestad exclusiva del Ministerio Público.

5. -Vencido el lapso de cuatro meses establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se haya solicitado o no la prórroga adicional, el Juez de Control, Audiencia y Medidas deberá activar el mecanismo de la prórroga extraordinaria, previsto en el artículo 103 "eiusdem".

6. -La presentación tardía del escrito acusatorio, no comporta la inadmisibilidad de la misma, por extemporaneidad, pues ello no aparece dispuesto como consecuencia jurídica ni en la Ley Especial, ni en el Código Orgánico Procesal Penal.

7. -La presentación tardía del escrito acusatorio tampoco arrastra la caducidad de la acción penal, pues el único supuesto de caducidad, existe o tiene lugar, cuando ha transcurrido el lapso de prescripción especial, judicial o extraordinaria, que prevé la parte in fine del primer aparte del artículo 110 del Código Penal.

8. -En el supuesto de retraso en la presentación del escrito acusatorio, no puede dictarse el archivo judicial de las actuaciones, pues dicha figura está reservada únicamente para los casos de omisión fiscal.

9. -Sólo en aquellos supuestos en que se haya verificado la omisión fiscal, por el transcurso del lapso inicial (artículo 79), así como de la prórroga extraordinaria (artículo 103), debe decretarse el archivo judicial de las actuaciones, pues así está establecido expresamente.

10. -La falta de presentación oportuna del acto conclusivo, solamente incide en el decaimiento de la medida y el otorgamiento de la libertad sin restricciones al imputado (s) o la sustitución de ésta, por una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad de las previstas en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando a los fines de garantizar las resultas del proceso así lo considere el respectivo Juez de Instancia.

11. -Las diligencias contenidas en los actos de investigación que hayan sido practicados durante los plazos iníciales, de prórroga ordinaria y extraordinaria previstos en los artículos 79 y 103 de la ley de violencia de género, mantiene su vigencia y validez, aun en los supuestos de presentación tardía del acto conclusivo de la fase preparatoria, debido a que ni el eventual decreto del archivo judicial; en los casos donde posteriormente se solicite la re apertura, hacer uso de las mismas para fundar el nuevo acto conclusivo.

Como puede apreciarse de lo transcrito, el retardo o mora en la presentación del acto conclusivo en este caso la acusación fiscal- no trae como consecuencia la aplicación del archivo judicial, pues mal puede archivarse de manera excepcional una investigación concluida; dejando sentado asimismo la Sala de Casación Penal que entre las figuras de la omisión y el retardo existen marcadas diferencias que conllevan a consecuencias jurídicas distintas. La omisión comporta un abandono total de la obligación que por ley le corresponde al Estado en cumplir, a través de alguno de sus órganos -en este caso al Ministerio Público-; en tanto que el retardo constituye una mora, justificada o no, en relación a la oportunidad procesal para llevar a cabo una determinada actividad a la que se está obligado por ley, y que sencillamente no se ejecutó en el plazo legal, es decir, no se trata de un abandono definitivo, como ocurre en los supuestos de la omisión.

Según la interpretación efectuada de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. por la Sala de Casación Penal, la presentación tardía de la acusación fiscal no da lugar al decreto del archivo judicial, pues, no se trata de un supuesto de omisión ni de la inadmisibilidad de la acusación; sino de un simple retardo.

SEPTIMO

SE NIEGA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, POR CUANTO ESTA JUZGADORA OBSERVA, QUE NO SE ENCUENTRA ENMARCADA LA SOLICITUD, EN LO ESTABLEDIDO EN EL ARTICULO 300 EN SUS ORDINALES DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.-

Visto lo anterior, esta Representación comparte totalmente el criterio sostenido por la ciudadana Jueza en la decisión recurrida, toda vez que la defensa técnica en su primera denuncia la cual denominó ERRONEA APLICACIÓN DE LA NORMA. indicó que en el caso que nos ocupa existió una subversión grotesca del debido proceso, por cuanto la ciudadana Jueza al término de la audiencia preliminar decidió mantener la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo lo correcto el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no indicando en cuanto a este argumento cual es el gravamen que se ha causado al imputado con dicha decisión.

Asimismo, es menester mencionar que la defensa técnica ni siquiera indica cual fue el derecho constitucional o legal que se conculcó a su defendido, solo manifiesta que por no haber acogido la recurrida la calificación jurídica de ACTOS LASCIVOS, establecido en el artículo 45, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., vigente para la época, podrían verse lesionados los derechos de su cliente, sin embargo, es una incertidumbre para esta Representación Fiscal saber de qué manera afecta tal calificación al ciudadano J.G.D.P., el cual fue informado en su oportunidad de los hechos que se le atribuyen, de los elementos que obraban en su contra y de la calificación jurídica, todo esto en presencia de su defensa técnica. Por otra parte, indica la defensa que aceptar la imputación dada por el Ministerio Público desnaturaliza la esencia de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., vigente para la época. Postura que rechaza quien aquí suscribe, por cuanto el propio artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, especifica que se seguirá el procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., vigente para la época, a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva y la celeridad procesal a las mujeres víctimas, incluyendo las niñas, razón por la cual no entiende este Representante Fiscal de qué manera tal situación viola los derechos del imputado de autos.

De igual forma, manifiesta la defensa técnica de autos en su segunda denuncia la cual denominó FALTA DE MOTIVACIÓN, que la Juzgadora no expresó el camino que utilizó de la norma al fallo... esto con el fin de dejar explanado su criterio en cuanto a la admisión de la acusación.

En cuanto a este particular, de manera muy responsable es de indicar esta Representación Fiscal que tal argumento es falso, pues la recurrida se pronunció sobre cada uno de los planteamientos explanados por cada una de las partes, los cuales implicaron fundamentos de hecho y de derechos, tal como se puede observar de la transcripción parcial del auto recurrido explanado ut supra, por lo que tampoco le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a la segunda denuncia invocada, toda vez que la recurrida les dio respuesta a cada una de sus pretensiones; ahora que tales pronunciamientos fueron en contra de las expectativas de los solicitantes, es harina de otro costal.

Por último la defensa técnica indica, en su tercera denuncia denominada ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS, que no ha debido ser admitida por la recurrida la acusación fiscal y por ende las pruebas promovidas por el Ministerio Público, toda vez que según el recurrente en el presente caso lo ajustado a derecho era decretar el archivo judicial de las actuaciones, por cuanto el lapso de investigación se excedió de los 4 meses establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., vigente para la época.

Tomando en consideración tal argumento, esta representación fiscal es del criterio que si bien es cierto el lapso de investigación en el presente caso se extralimitó del tiempo fijado por la ley, no es menos cierto que en ningún momento se decretó el archivo judicial de las actuaciones. Situación que tomó en cuenta esta representación fiscal para llevar a cabo el respectivo acto de imputación formal y posteriormente impetrar el escrito acusatorio correspondiente, mas aún cuando existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor de los hechos endilgados por el Ministerio Público. y se pregunta esta representación fiscal; ¿El decreto de archivo judicial excluye la posibilidad de que el Ministerio Público reaperture la fase de investigación? Pues, evidentemente, la respuesta es que no. De haberse decretado el archivo judicial en el presente caso, no le quita el derecho al Ministerio Público de solicitar al Órgano Jurisdiccional autorización parare aperturar la causa penal y seguir la investigación, sin embargo, en el presente caso, nunca se decretó el judicial. Razón por la cual, a pesar de haberse impetrado el escrito acusatorio pasado los 4 mese del lapso de investigación, no es causal para decretar la nulidad de la acusación ni mucho menos las pruebas promovidas, tal como lo plantea la defensa técnica.

A tal efecto, la Sala de Casación Penal, sentencia N° 301, de fecha 08/10/2014, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin, especificó sobre este aspecto lo siguiente:

"...En relación al contenido del transcrito artículo 79 de la Ley Especial que rige la materia, el Ministerio Publico tiene un lapso de cuatro meses para realizar y concluir la investigación y dentro de ese mismo lapso para presentar su acto conclusivo correspondiente; es de observa que el presente caso se inició el1 de mayo de 2009 con la presentación en flagrancia del imputado ante el juzgado correspondiente; de lo anterior se desprende que los cuatro meses previstos en la norma se habían cumplido para la fecha en que se solicito la prorroga; acorde con lo anterior el mismo artículo 79 eiusdem dispone expresamente que; “si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer con funciones de Control, Audiencia y Medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga ... " , se aprecia igualmente que en la oportunidad prevista en la norma anterior (con al menos diez días de antelación) la representación fiscal no realizó la solicitud de prórroga, y es el 25 de septiembre de 2009 cuando consigan ante el juzgado de Control, Audiencia y Medidas la solicitud de prórroga, es decir, varias semanas después del plazo fijado por el artículo 79 ibídem y no obstante es el 16 de noviembre de 2009, sin haber sido acordada la solicitud de prórroga por el juzgado de control, que la representación fiscal interpone escrito de acusación.

Ahora bien, trasladadas las precisiones anteriores se observa que el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a la Mujer a una V.L.d.V. señala: " ...Si vencidos todos los plazos, el o la Fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el juez o la jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión a él o la Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la comisión ... "; en este sentido se observa que ambos juzgados de Control, Audiencia y Medidas que conocieron la causa no aplicaron de forma cónsona lo preceptuado en el artículo 79 de la ley especial ut supra citado, pues los referidos juzgados al momento de constatar el vencimiento del lapso de cuatro meses y posteriormente al recibir las solicitudes de prorrogas extemporáneas, debieron en primer lugar notificar al Fiscal Superior de la omisión de la fiscalía de la causa y posteriormente pronunciarse sobre la solicitud de prórroga y no de oficio decretar el archivo judicial de la causa y seguidamente declarar inadmisible el escrito acusatorio alegando la extemporaneidad de los mismos.

Precisado lo anterior es necesario puntualizar lo referente a la actuación del Ministerio Público, pues se evidencia palmariamente la forma aporía en que llevó la causa, pues el thema decidendum se centra en el vencimiento de los lapsos por parte de la fiscalía, tal como lo señaló la propia Fiscal Trigésimo Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia en uno de sus recursos de apelación en el que expreso lo siguiente: "existía una ACUSACIÓN presentada, y aún cuando la misma fue interpuesta fuera del lapso establecido en el artículo 79... ", así las cosas, tal como se aprecia de las actuaciones que cursan en el expediente y además lo reconoce la representación fiscal, los lapsos dispuestos en la ley especial para la interposición tanto de la prórroga como del acto conclusivo vencieron, lo que trajo como consecuencia el archivo judicial de las actuaciones; es el caso que fue inapropiada la actuación fiscal al consignar escrito acusatorio habiendo sido decretado el archivo judicial en dos oportunidades.

Por consiguiente, ambas actuaciones tanto de los juzgados de Control Audiencia y Medidas, como de la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, trajeron como consecuencia la subversión de los actos procesales que de vino en el caos procesal y la anarquía.

En tal sentido es oportuno citar la Sentencia emanada de la sala Constitucional, en fecha 23 de julio de 2009, la cual establece:

"...omissis... Ello así, en el caso sub examine se suscitó un caso típico de desorden procesal', situación esta contraria al debido proceso y a una transparente administración de justicia.

En el caso sujeto al examen de esta alzada, se evidencia claramente que la investigación se había prolongado por más de 4 meses, pues durante ese tiempo no fue posible obtener pruebas suficientes de cargo para concluir la investigación con una acusación, es en esta situación donde surge la controversia a dirimir la facultad del Ministerio Público para ante tal circunstancia se, debe recordar que el decreto de archivo judicial, no implica la caducidad de la acción penal, ni obstaculiza la posibilidad de reabrir la investigación, en el supuesto que surjan nuevos elementos de convicción que apunten hacia una eventual responsabilidad penal, lo cual no se encuentra dispuesto en la ley especial, no obstante la Sala acota, ante la supuesta "laguna" o vacío legal, se aplica supletoriamente en el procedimiento especial y por disposición del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. las normas del Código Orgánico P.P. relativas a la reapertura del archivo judicial.

Por consiguiente, siendo el archivo Fiscal y la acusación, actos de soberanía del Ministerio Público, que sólo pueden ser ejecutado mientras la causa esté exclusivamente bajo su dirección, X tomando en consideración que la norma dispone un lapso prudencial a la Fiscalía para que concluya con la investigación y que si vencido este plazo, el fiscal del Ministerio Público no presentare una solicitud de prórroga ni la acusación, el juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas, pero existe la posibilidad de que la investigación sea reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez, lo cual no sucedió en el presente caso.

En atención a este aspecto es menester citar un extracto de la decisión 1632, de fecha 02 de Noviembre de 2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual refiere lo siguiente:

"...se observa que la acusación presentada por el Ministerio Público en la causa penal que dio origen a la presente acción de amparo, fue a todas luces extemporánea, como bien lo apreció la Sala Accidental Segunda de Reenvio para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Contra la Mujer, ya que dicho acto conclusivo fue presentado más de cinco (5) meses después de haberse iniciado dicho p.p., sin que haya sido presentada solicitud de prórroga y, por el contrario, habiendo sido informado el Fiscal Superior respectivo sobre el deber de designación de un nuevo Fiscal (lo cual hace inválida la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) lo cual supera con creces el plazo previsto en los articulas 79 y 103 de la antes mencionada ley orgánica. (SUBRAYADO NUESTRO).

En tal sentido, debe recordarse al Ministerio Público, que a un acto procesal realizado de forma extemporánea (en este caso la presentación de la acusación), no puede serie reconocida validez alguna, toda vez que el establecimiento de los lapsos procesales en la ley, asi como su observancia por parte de los órganos del Poder Público, constituye un pilar fundamental para el mantenimiento de la seguridad jurídica. Esta última supone la creación de un ámbito de certeza (el saber a qué atenerse), que busca suprimir el miedo y favorecer un clima de confianza en la sociedad.... (SUBRAYADO NUESTRO).

Ahora bien, determinada la controversia en el presente asunto, la Sala observa, que tanto la Sala W 3 como la W1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando anularon los decretos de archivo judicial de los juzgados de Control Audiencia y Medidas lo hicieron sobre la premisa de que el Ministerio Público habia concluido la investigación, encontrando suficientes elementos para el enjuiciamiento del ciudadano G.J.M.Á., razón por la cual interpuso escrito acusatorio. Asimismo se observa que la causa se encuentra en fase de juicio; en efecto, la Sala destaca que, ciertamente hubo un desorden procesal en la causa imputable a los juzgados de instancia y al Ministerio Público, sin embargo, ese desorden de no respetar los lapsos no tenia la fuerza suficiente para desvirtuar el resultado de la investigación que emanaba de los elementos de convicción, esto es, la efectiva determinación de la eventual culpabilidad del acusado por la presunta comisión del delito de actos lascivos.

Así pues, la Sala precisa que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que en todo proceso se debe evitar la declaratoria de reposiciones inútiles, de modo que, de ordenarse en el presente caso una reposición esta sería inútil, se vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público y de las victima tal como se evidencia de la doctrina constitucional establecida en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001 (caso: A.G. y otros), que dispone:

....EI derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oido por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a qué, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (articulo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de articulas como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles ....

En relación al contenido de la referida norma constitucional, es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otr-a manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés especifico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes.

De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes. Conforme a lo expuesto, se evidencia que: En el caso de marras se pretende dejar sin efecto la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en virtud del error cometido por parte de esta al interponer de forma extemporánea el escrito acusatorio, ya cuando se habia decretado el archivo de las actuaciones por el juzgado de control y esto trajo como consecuencia a la aplicación errónea de los lapso dispuestos en los articulas 79 y 103 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Siendo así, considera quien aquí suscribe, que la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07/08/2015, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA REALIZADA POR LA DEFENSA TÉCNICA. Se encuentra ajustada a derecho, pues, en el presente caso en primer término no se evidencia la violación de algún derecho constitucional o legal del imputado de autos y en segundo término la recurrida dio respuesta a cada uno de los planteamientos explanados por los recurrentes en el escrito recursivo, aunado a que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es el autor del delitos endilgado por el Ministerio Público.

III

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 07 de agosto de 2015; y en consecuencia declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por los abogados J.V.S. y F.A.T.S., en su condición de defensores privados del imputado J.G.D.P..

A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el íntegro penal HP21 -2015-000613, o en su defecto Copia Certificada de la misma

Es justicia que espero merece en la ciudad de San Carlos, a los Veinticuatro (24) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015). (Copia textual y cursiva de la Sala).

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto, es menester realizar las siguientes consideraciones al respecto:

Los recurrentes ciudadanos Abogados J.V.S. y F.A.T.S.; en su condición de Defensores Privados, interponen recurso de apelación en contra de la decisión auto fundado de fecha 07 de agosto el 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar las solicitudes de Nulidades Absolutas planteadas por la defensa del imputado J.G.D.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, fundamentando su apelación en los artículos 180, 423, 424, 426, 427 y 439, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, los recurrentes manifiestan su inconformidad con el fallo en los siguientes términos:

…ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA (COMO PRIMERA DENUNCIA).

"segundo: respecto del numeral 2, el tribunal se admite TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Publico, y en consecuencia mantiene la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en su acusación fiscal este es los delitos abuso sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 260 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y adolescente…omissis…

Visto y analizada como ha sido la recurrida, esta representación técnica establece que dicha juzgadora yerra al fundamentar la decisión adoptada en la audiencia preliminar por cuanto estaría yendo en detrimento de 10 preceptuado en cuanto al objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establecido en su artículo 1 de dicha norma especial, ya que en el caso de marras la presunta víctima se trata de una mujer (niña).

FALTA DE MOTIVACIÓN (COMO SEGUNDA DENUNCIA )

"En el caso de autos, el delito imputado al ciudadano J.G.D.P., plenamente identificado en autos, es el presunto delito de: Abuso sexual a adolescente previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, que prevé una pena superior a los diez (10) de prisión, por lo que al no ser procedente la petición del defensor debe declararse sin lugar. Por las consideraciones antes señaladas. Tribunal de primera instancia en funciones de control N° 2 del circuito judicial penal del estado Cojedes, en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por atoridad de la ley procede a dictar el siguiente pronunciamiento…/… Cuarto: en cuanto al capítulo III, del acta de imputación de fecha 15/12/ 2014, del acto de imputación en sede de la fiscalía sexta del ministerio público del estado Cojedes, y a que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigaciones y fase intermedia después de celebrada ha audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del código Orgánico Procesal Penal, "En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas, durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. Quinto: en cuanto al precepto jurídico aplicable como lo es el abuso sexual de NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niña, niño y adolescente.

La juzgadora del A-quo dejó asentado, que esta representación técnica no puede solicitar la nulidad de los actos realizados durante la fase de investigación, después de la audiencia preliminar, allí se observa que la juzgadora del a-quo no fundamentó debidamente dicha decisión, por cuanto debe de saber que se encuentra fundamentando la audiencia preliminar, en virtud de lo señalado por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual, dejó asentado que se debe realizar por separado el auto en extenso.

Además de realizar el respectivo control formal y material de la acusación como lo dejo asentado la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión NC 634 de fecha: 21 de abril de 2008" con ponencia del magistrado: Francisco Carrasquero López.

ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS (como tercera denuncia )

Como se puede observar en el auto de apertura a juicio de fecha 07 de agosto de 2.015, fueron declarados admisibles los medios probatorios presentados por la representación fiscal, por ser útiles, pertinentes y necesarios.

No siendo la juzgadora del A-quo cónsona con lo establecido en el artículo 311 de la norma adjetiva penal y la sentencia Nº 634, de fecha 21 de julio de 2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de adoptar su decisión…

(Cursiva de la sala).

En el presente caso, el Tribunal de Control en su decisión, al momento de dar respuesta a las peticiones de los recurrentes lo hace de la siguiente manera:

…PRIMERO: EN CUANTO AL CAPITULO I ,SE NIEGA lo solicitud de los, Abogados J.V.S., F.A.T.S. E H.A.S.A. en su carácter de defensor privado del ciudadano J.G.D.P. o quien se le sigue el presente asunto por el presunto delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica paro lo Protección de Niños Niñas y Adolescente, de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones y se ordene como consecuencia inmediato el Archivo Judicial o favor de su defendido todo vez que pecluyeron los lapsos previstos en lo Ley, en acotamiento de lo sentencio 216 del 2 de junio de 2011 de lo Solo de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia que interpretó el sentido y alcance de los artículos 79 y 103 de lo Ley Orgánico sobre el Derecho de las Mujeres o Uno V.L.d.V., dejando establecido que el retardo o moro en lo presentación del acto conclusivo en este coso lo acusación fiscal no trae como consecuencia lo aplicación del archivo judicial, pues mal puede archivarse de manera excepcional uno investigación concluido; dejando sentado asimismo lo Solo de Casación Penal que entre las figuras de lo omisión y el retardo existen marcados diferencias que conllevan o consecuencias jurídicas distintas, y' en los supuestos que el imputado debidamente individualizado mediante los actos iníciales del proceso,. SEGUNDO: SE NIEGA lo solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ENTREVISTA DE LA NIÑA C.D.G.H, en sede del C.d.P. de Nina, Niños y adolescentes del municipio Falcón (Ahora Tinaquillo) del Estado Cojedes, que corre 01 folio cuarenta (40) del expediente, en virtud de que el Ministerio Publico no lo ofreció como medio de pruebo y por cuanto son atribuciones del C.d.P. establecido en el articulo 160 literal g de lo Ley Orgánico paro lo Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto o lo asistencia legal todo niño niña y adolescente es sujeto pleno de derecho establecido en el articulo 85 Derecho de Petición, de lo ley Orgánico paro lo protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en cuanto o lo firmo por parte de lo consejero es uno omisión, lo cual se pudo haber saneado en su oportunidad o solicitud de las partes conforme o lo establecido en el artículo 176 Código Orgánico procesal Penal.- TERCERO: EN CUANTO AL CAPITULO II, SE NIEGA LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de lo Inspección técnico Criminalística N°,005 de fecha 21 de Enero de 2012, en virtud de que en la Orden de Inicio de Investigación de fecha 26 de enero del 2012 como primer punto ordeno la Inspección ocular en el lugar de los hechos, siendo el Ministerio Publico en titular de la Acción Penal tal y como se desprende el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo establecido en el artículo 114 del Código Orgánico procesal Penal. Existiendo un error en la fecha, la cual se pudo haber saneado en su oportunidad a solicitud de las partes conforme a lo establecido en el artículo 176 Código Orgánico procesal Penal.- CUARTO: En cuanto al capítulo III, Del Acta de Imputación de fecha 15/12-2014 de la Fiscalía en sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del Estado Cojedes, del Acto Conclusivo, ya que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación y fase intermedia después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal "En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase ,de investigación después de la audiencia preliminar.- QUINTO: En cuanto al preceptos Jurídico aplicable como lo es el ABUSO SEXUAL DE NIÑA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes, esta Juzgadora considera que el tipo penal es el aplicable en el presente caso toda vez que el artículo 217 y lo establecido en el articulo 218 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes. SEXTO: SE NIEGA EL ARCHIVO FICAL, Considera quien aquí decide que respecto a la afirmación de que la acusación del Ministerio Público fue presentada de forma extemporáneo sin que se haya solicitado prórroga alguna, se debe señalar que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia interpretó el sentido y alcance de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en la sentencia N° 216 del 2 de junio de 2011, dejando establecido en cuanto al lapso del que dispone el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, lo siguiente

1.- En los procesos penales seguidos bajo el procedimiento previsto en la ley de violencia de género, en los cuales se haya dictado mecida de privación judicial preventivo de libertad en contra del imputado, la duración de la fase preparatoria será de treinta (30) días, contados a partir de la decisión judicial que decretó la medida, lapso éste prorrogable por quince (15) días más, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación al vencimiento del lapso inicial.

2.- Cuando se trate de procesos penales, en donde se haya decretado la medido cautelar sustitutivo a la privación judicial preventiva de libertad, O exista un juzga miento en libertad sin restricciones; la fase de investigación está supeditada en cuanto a su duración, a dos plazos: un plazo de duración inicial de hasta cuatro meses con una prórroga adicional que puede ir de quince a noventa días; y finalmente una prorroga extraordinaria que opera, en 105 casos en que vencidos el plazo inicial o éste y su prórroga adicional, no se haya presentado el correspondiente acto conclusivo

3.- El plazo inicial de cuatro meses que tiene el Fiscal para concluir la fase preparatoria del proceso, debe empezar a contarse desde el momento de la individualización del imputado, la cual se verifica con el acto o los actos iníciales que dan origen al proceso los cuales pueden o no corresponderse con el acto de imputación formal, pues sólo la individualización del investigado mediante un acto concreto de la investigación activa a favor de éste Ias, garantía de seguridad jurídica que le otorga el ordenamiento jurídico, para solicitar la culminación en los plazos de ley de la fase preparatoria en el p.p. especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

4.- La aplicabilidad de la prórroga extraordinaria a la que se refiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., no requiere el agotamiento previo y simultáneo tanto del plazo inicial, como de la prórroga adicional regulados en el artículo 79 "eiusdem"; pues el otorgamiento del tiempo de prórroga adicional constituye una potestad exclusiva del Ministerio Público.

5.- Vencido el lapso de cuatro meses establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se haya solicitado o no la prórroga adicional, el Juez de Control, Audiencia y Medidas deberá activar el mecanismo de la prórroga extraordinaria, previsto en el artículo 103 "eiusdem".

6.- Lo presentación tardío del escrito acusatorio, no comporta la inadmisibilidad de lo mismo, extemporaneidad, pues ello no aparece dispuesto como consecuencia jurídica ni en la Ley Especial, ni en el Código Orgánico Procesal Penal.

7.- Lo presentación tardío del escrito acusatorio tampoco arrastra la caducidad de la acción penal, pues el único supuesto de caducidad existe o tiene lugar, cuando ha transcurrido el plazo de prescripción especial, jurídica o extraordinaria, que prevé la parte in fine del primer aparte del artículo 110 del Código Penal.

8.- En el supuesto de retraso en lo presentación del escrito acusatorio, no puede dictarse el archivo judicial de las actuaciones, pues dicho figuro está reservado únicamente paro los casos de omisión fiscal.

9.- Sólo en aquellos supuestos en que se hayo verificado lo omisión fiscal, por el transcurso del lapso inicial (artículo 79), así como de lo prórroga extraordinario (artículo 103), debe decretarse el archivo judicial de las actuaciones, pues así está establecido expresamente.

10.- Lo falto de presentación oportuno del acto conclusivo, solamente incide en el decaimiento de lo medido y el otorgamiento de lo libertad sin restricciones 01 imputado (s) o lo sustitución de ésta, por uno medido cautelar sustitutivo o alguno de las medidas de protección y seguridad de 'las previstas en los artículos 91 y 92 de lo Ley Orgánico Sobre el Derecho de las Mujeres o uno V.L.d.V., cuando o los fines de garantizar las resultas del proceso así lo considere el respectivo Juez de Instancia.

11.- Las diligencias contenidas en los actos de investigación que hayan sido practicados durante los plazos iníciales, de prórroga ordinario y extraordinario previstos en los artículos 79 y 103 de lo ley de violencia de género, mantiene su vigencia y validez, aun en los supuestos de presentación tardío del acto conclusivo de lo fase preparatorio, debido o que ni el eventual decreto del archivo judicial; en los casos donde posteriormente se solicite lo reapertura, hacer uso de las mismos paro fundar el nuevo acto conclusivo.

Como puede apreciarse de lo transcrito, el retardo o moro en lo presentación del acto conclusivo -en este coso lo acusación fiscal- no trae como consecuencia lo aplicación del archivo judicial, pues mal puede archivarse de manera excepcional uno investigación concluido; dejando sentado asimismo lo Solo de Casación Penal que entre los figuras de lo omisión y el retardo existen marcadas diferencias que conllevan a consecuencias jurídicas distintas. La omisión comporta un abandono total de la obligación que por ley corresponde al estado en cumplir, a través de alguno de sus órganos en este caso al Ministerio Público; en tanto que el retardo constituye una mora, justificada o no, en relación a la oportunidad procesal para llevar a cabo una determinada actividad a la que está obligado por ley, y que sencillamente no se ejecutó en el plazo legal es decir, no se trata de un abandono definitivo, como ocurre en los supuestos de la omisión.

Según la interpretación efectuada de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. por la Sala de Casación Penal, la presentación tardía de la acusación fiscal no da lugar al decreto del archivo judicial, pues, no se trata de un supuesto de omisión ni de la inadmisibilidad de la acusación; sino de un simple retardo,

SEPTIMO: SE NIEGA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, POR CUANTO ESTA JUZGADORA OBSERVA, QUE NO SE ENCUENTRA ENMARCADA LA SOLICITUD, EN LO ESTABLEDIDO EN EL ARTICULO 300 EN SUS ORDINALES DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…

. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así, observa esta alzada que la recurrida en la decisión adversada, procede a referirse a la normativa procesal en relación a las nulidades, en concreto al contenido de los artículos 175, 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando que: “…En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula…”, expresando la recurrida que la defensa reclamaba la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación y fase intermedia, después de celebrada la audiencia preliminar; situación fáctica que es totalmente errónea, por cuanto aprecia esta alzada que las peticiones de nulidades fueron efectuadas por la defensa del ciudadano J.G.D.P. en fecha 19-02-2015 en la oportunidad procesal de contestación de la acusación y la audiencia preliminar se efectuó en fecha 16-07-2015; por lo que tal argumento por parte de la recurrida es totalmente inapropiado.

Seguidamente continúa el Tribunal de instancia llevando a la decisión algunas jurisprudencias de nuestro m.t., relacionadas a la institución de las nulidades en el p.p., para concluir en lo que pareciera la parte dispositiva de la decisión, en siete considerandos negando las peticiones efectuadas por la defensa, sin esgrimir prácticamente argumentación alguna.

Precisado lo anterior, es trascendental señalar el contenido de los artículos 175 y 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen lo siguiente:

"...Art. 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela... ".

"...Art. 180: Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo...".

De las normas antes transcritas se desprende como lo señala R.R.M. en su obra las Nulidades Procesales, Penales y Civiles, que las nulidades absolutas, son aquellas que nacen en virtud de violación al debido proceso, del derecho a la defensa, esto es que impidan al imputado ejercer sus derechos en el proceso. Tales serian los supuestos de la detención del imputado sin que este establecida la flagrancia y no haya orden judicial, la falta de defensor, la falta de imputación, juzgado por jueces sin identidad, todos esos casos entre otros, constituyen causales de nulidad, pues vulneran la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso.

Ahora bien, es de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

Explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador. La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:

1. La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.

2. La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

3. La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.

4. La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.

5. La motivación debe ser LÓGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de Falta de Motivación en la decisión adversada.

De una revisión de fallo impugnado, observa este Tribunal que, el Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, al momento de pronunciarse en la decisión de fecha 07-08-2015, incurre en falta de motivación, por cuanto es criterio reiterado por nuestro m.t. que el auto que declara sin lugar la solicitud de nulidad, no es un acto de mero trámite, por consiguiente es un auto fundado lo que hace la obligación del juzgador de fundamentar o motivar tal decisión, y en el caso de marras la Juez A-quo no motivo, o no expresó un suficiente señalamiento de las razones que consideró al momento de tomar su decisión, por lo que, la decisión objetada se halla viciada, y sobre la base de las consideraciones anteriores, este Tribunal de Alzada en relación a la motivación a señalado lo siguiente: “…la motivación en el p.p. y de acuerdo con la filosofía impresa en nuestra Carta Magna, constituye una garantía para los justiciables en todo proceso, pero además, es una forma de ejercicio del control social sobre las actuaciones de los jueces en sus decisiones; motivar entonces de acuerdo a los meros paradigmas procesales reafirma dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, que la resolución sea fundada en derecho y por ende esa legalidad erradica la arbitrariedad, lo razonado o irrazonable de la misma, al descartar todos estos vicios, emerge y se preconiza el proceso como instrumento de la justicia…”.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por los ciudadanos Abogados J.V.S. y F.A.T.S.; en su condición de Defensores Privados, SE ANULA la decisión de fecha 07 de agosto el 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar las solicitudes de Nulidades Absolutas planteadas por la defensa del imputado J.G.D.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, y decretada la nulidad del auto impugnado, se ORDENA celebrar nueva audiencia preliminar, por ante otro Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, y en la oportunidad correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por los ciudadanos Abogados J.V.S. y F.A.T.S.; en su condición de Defensores Privados. SEGUNDO: Se ANULA la decisión de fecha 07 de agosto el 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar las solicitudes de Nulidades Absolutas planteadas por la defensa del imputado J.G.D.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA. TERCERO: SE ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ante otro Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, y en la oportunidad correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los Doce (12) días del mes de Enero de Dos mil Dieciséis (2016). AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

¬MARIANELA H.J.

PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

G.E.G.F.C.M.

JUEZ PONENTE JUEZ SUPERIOR

M.R.R.

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 1:45 horas de la tarde.

M.R.

SECRETARIA

MHJ/GEG/FCM/MR/Lg.-