Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 10 de Febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-002388

ASUNTO : IP01-P-2008-002388

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R..

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.J. MARCANO ARIZA y A.F. NÚÑEZ MORENO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 124.242 y 73.965 respectivamente, domiciliados en la Torre Profesional del Centro, Planta baja, oficina 4 al lado de la Notaría Pública Primera de Caracas, Avenida Lecuna entre las esquinas de Velásquez a Miseria, Caracas, Distrito Capital, teléfonos 0414-2446844 y 0414-2621148 respectivamente, en sus condiciones Apoderados Judiciales del ciudadano J.J.R.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.226.867, residenciado en la Prolongación Miranda, Residencias Los Tepuys, Apartamento 3-1, Tucacas, Estado Falcón, según se evidencia del instrumento Poder que en copia certificada corre agregado a los folios 90 al 92, el cual quedó autenticado bajo el Nº 07, Tomo XI de los Libros de Autenticaciones llevados por ante la oficina del Registro Público de los Municipios Silva, Iturriza y Palmasola del Estado Falcón con funciones Notariales de fecha 22 de mayo de 2008, contra el auto dictado en fecha 03 de noviembre de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual NEGÓ LA DEVOLUCIÓN de la embarcación AUYANTEPUY, matrícula ADKN-3945, conforme a lo establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 09 de enero de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El día 19 de enero del año en curso el recurso de apelación fue declarado admisible, dictándose auto en fecha 27 de enero de 2009 solicitando el Asunto Principal al Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de febrero de 2009 se dio ingreso al asunto solicitado, motivo por el cual, estando en la oportunidad de resolver el fondo de la cuestión planteada, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos que siguen:

Consta de las actuaciones procesales contenidas en el cuaderno de apelación, que el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal dictó una decisión en el asunto penal IP01-P-2008-002388, sobre la base de las consideraciones siguientes:

… Una vez revisadas todas y cada una de las actuaciones remitidas ha (sic) este Despacho Judicial, se logra observar que la motivación jurídica que sirvieron (sic) de cimiento al juzgado de control para decretar LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO en contra de la Embarcación ADKN-3945 AUYANTEPUY, hasta la fecha de la presente revisión no han cesado o variado los motivos que dieron origen a dicha decisión, y por cuanto se encuentra este proceso en la fase de juicio en donde el juez tiene la facultad de dirimir mediante el pronunciamiento objetivo que realice el órgano Jurisdiccional con conocimiento de causa, buscando con el aludido pronunciamiento y con fundamento en la verdad procesal, que impere la Justicia y por ende, que se llegue a determinar la verdad en el asunto planteado, en suma pues y por colorario de lo anterior, este tribunal entiende imperativo e indefectible, la necesidad del mantenimiento (de) LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, atendiendo a la magnitud del daño causado con el ilicitud (sic) presuntamente perpetrado máxime si se toma en consideración que el articulo 61.4 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas consagra como pena accesoria 1.- La expulsión del territorio nacional, si se trata de extranjeros, después de cumplir la pena 2.- La perdida de la nacionalidad del venezolano por naturalización, cuando se demuestre su participación directa en la comisión de uno de los delitos contemplados en los artículos 31, 32 y 33 de esa Leyes. 3.- La inhabilitación para ejercer la profesión o actividad, cuando se trate de los profesionales a que se refiere el numeral 3 del articulo (sic) 46 de esta Ley, a partir del momento en que comience a regir la pena privativa de libertad. Dicha inhabilitación se publicará en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela y en un diario de circulación nacional. 4.-Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la perdida (sic) de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previsto (sic) en esta Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismo (sic); y la cual se ejecutarán mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de esta Ley. 5.- Las previstas en los artículos 405 y 407 del Código Orgánico de Justicia Militar para los delitos militares, lo que sólo podrá determinar el tribunal una vez que haya evacuado las pruebas, por lo que, resolver esta solicitud en esta etapa de preparación del debate constituirá un acto de emisión de opinión al fondo en el presente asunto penal, pudiendo subvertir el orden procesal, por lo que a tenor de lo establecido en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal se niega la entrega del bien solicitado...

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Conforme se extrae de las actas procesales, la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, al observarse que el recurso de apelación se fundamentó en los motivos siguientes:

Refirieron que en fecha 08 de Octubre de 2008 presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD) del Servicio de Alguacilazgo, una solicitud que ratificaba anteriores y que habían realizado ante el Juzgado Segundo Accidental de Control y ante el Juzgado Único de Juicio, ambos de este Circuito Judicial Penal Extensión Tucacas, en el que alegaban, en este último, lo siguiente:

Es el caso ciudadano Juez que nuestro poderdante es propietario de una embarcación denominada AUYANTEPUY, MATRÍCULO ADKN-3945, la cual se encontraba a la orden del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal – Extensión Tucacas, en virtud de un procedimiento policial realizado por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 4 Destacamento Nº 42 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En razón de ello, nuestro poderdante, junto a otras personas, fue presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas, donde se le acordó la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando nuevamente la devolución de dicho bien a su propietario, es decir, a J.J.R.L..

Contra dicha decisión el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación, el cual fue admitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, la cual lo declaró CON LUGAR, anulando el fallo recurrido con efectos de reposición de la causa al estado de celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Tribunal de Control distinto al que profirió la decisión impugnada, fallo que a solicitud de aclaratoria del Ministerio Público en cuanto al status o condición sub-júdice en que se encontraban los imputados, fue extendidos en el sentido que aquéllos fueran recapturados y presentados ante el Tribunal, correspondiendo en consecuencia conocer de la causa al Juzgado Segundo de Control de esa misma Circunscripción Judicial extensión Tucacas, siendo que la titular de ese Despacho se inhibió… por lo que no habiendo otro Tribunal de la misma competencia en dicha localidad, la Presidencia de ese Circuito Judicial creó el Juzgado Accidental Segundo de Control, a cargo del Abogado J.C. Jiménez… para conocer de la presente causa.

Una vez al enterarse nuestro mandante de la orden de captura que pesaba en su contra, el mismo de manera voluntaria se puso a derecho ante dicho Tribunal, al igual que otro de los imputados, siendo que en la audiencia respectiva, celebrada en fecha 18-04-2008, fundamentada y publica del 25-04-2008, le fue acordada a nuestro mandante … la L.P., no obstante a ello, en cuanto a la embarcación AUYANTEPUY, de la absoluta propiedad del mismo, ordenó, como MEDIDA ASEGURAMIENTO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 67 Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, su decomiso, colocándola a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), a los fines de custodia, conservación y administración, para evitar que ésta desapareciera, destruyera o deteriorara, siendo que, contrariamente a lo ordenado, dicho bien, por falta de mantenimiento, por los inclementes fenómenos atmosféricos, por el salitre y otras condiciones, actualmente se encuentra deteriorado en forma progresiva y acelerada, lo cual puede ocasionar su pronta desaparición.

Ahora bien, el referido bien mueble es de la absoluta propiedad de mi poderdante, así consta en el expediente, sin embargo, anexamos a este escrito la documentación original que así lo expresa y copia de la misma a fin de que ésta sea confrontada con el original y nos sea el original devuelto, desprendiéndose igualmente del expediente que dicha embarcación nunca fue usada con fines ilícitos, nunca se embarcó en ella sustancias prohibidas por la ley y no se encontró rastros en ella de que así haya ocurrido, lo cual se demuestra con la experticia de rigor, es decir, de barrido que se le efectuó y que, como tampoco se encontró responsabilidad alguna en contra de nuestro poderdante, en condición de autor y mucho menos de coautor, cómplice o encubridor e el presunto ilícito penal, conllevó al referido Juzgado Accidental a decretar la L.P. de nuestro mandante, siendo nuestra consideración que ante tal decisión no se debió decretar el decomiso de dicha embarcación, lo cual ha creado un gravamen irreparable a nuestro poderdante que afecta no sólo el derecho constitucional a la propiedad sino el derecho al trabajo, pues dicho bien es la base del sustento del mismo y de sus familiares, además que su tripulación conformada por ocho marineros se encuentra cesante, teniendo que nuestro mandante cancelarles sus salarios para evitar futuras demandas laborales que pudiesen intentar en su contra.

… Con base en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1024 del 11/05/2006, señaló que analizada esa sentencia se desprende que EL DECOMISO es sin lugar a dudas, en prima facie- una medida cautelar de aseguramiento, que luego, producto de la investigación (fase preparatoria), y de surtir suficientes elementos de convicción, que allanen la responsabilidad penal de determinada persona, pasa a ser inequívocamente una pena accesoria a la pena corporal que ha de soportar ésta (fase intermedia y/o de juicio), al resultar condenada por la comisión de alguno de los tipos penales que establece la ley que rige la materia, sin embargo, para decretarse el decomiso definitivo, debe existir conexidad entre el condenado y el bien o bienes incautados en el proceso, mediante cualquier instrumento que comporte su posesión o que aparezca plenamente demostrado que los mismos fueron adquiridos mediante los beneficios o lucro reportados de la negociación ilícita en la perpetración de los delitos de esa naturaleza, dado que su objeto persigue un enriquecimiento ilícito, para aquello que al margen de la ley los ejecutan.

Por lo que, siendo el decomiso una pena accesoria, cabría preguntar por qué ha de soportarla la persona que nada tiene que ver con el ilícito penal, y a quien no se le ha demostrado vinculación alguna con el mismo, se debe tener por norte que la buena fe siempre se presume, la mala hay que demostrarla, no habiendo el Ministerio Público demostrado en el presente caso que nuestro poderdante haya adquirido dicho bien con beneficios derivados de la actividad ilícita que se investigó y que, muy por el contrario, optó en solicitar un archivo fiscal aun cuando el mismo gozaba de una libertad plena, ello deja por sentado que nuestro mandante adquirió el bien de marras con dinero de su propio peculio, proveniente del esfuerzo de su trabajo lícito como lo es el fletaje de su embarcación para exportar hortalizas, frutas y otro tipo de alimentos a la isla de Curazao.

Siendo así, y con respeto a las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 28 de mayo del año que discurre solicitamos a la ciudadana Abogado A.V., en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de esa Circunscripción Judicial como titular de la acción penal, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 311 eiusdem, la desafectación de la embarcación descrita, a los fines de que la misma, bajo esas premisas antes apuntadas y de pleno derecho, ordenara lo conducente a los fines de que nos fuera devuelta, pero fue infructuosa nuestra pretensión ante ese órgano pues la misma nos respondió, mediante sendo oficio Nº FAL-5-0478-08, que su entrega no procedía por ante ese Despacho, por cuanto en audiencia 18 de abril del año que discurre, había sido el Tribunal quien decretó la medida de aseguramiento, manifestándonos en consecuencia, que el órgano competente donde realizar la solicitud era el referido Tribunal y no esa Fiscalía; por lo que una vez obtenida tal respuesta, siguiendo el mismo orden normativo, acudimos mediante la interposición de escrito al Juzgado Accidental Segundo de Control.

En el ínterin de nuestra solicitud ante el órgano jurisdiccional competente, la Fiscal presentó ACUSACIÓN, sólo en contra de uno de los imputados, ciudadano J.E.M.D., el cual permanecía privado de su libertad y, a favor del resto de los imputados, aún de aquéllos que gozaban de libertad plena, entre ellos nuestro mandante J.J.R.L., solicitó de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal ARCHIVO FISCAL, el cual fue homologado por el Tribunal Accidental de Control, convirtiéndose dicha solicitud, como consecuencia en (sic) archivo judicial, y a pesar de nuestra posición contraria a tal decisión, pues consideramos que de esa figura jurídica debía excluirse el referido ciudadano, dado que éste con el decreto de libertad plena a su favor definitivamente firme, que valga decir, nunca fue impugnado por la Fiscalía, evidentemente había perdido la cualidad de imputado ex antes a tal solicitud, pues esa institución, es decir, el archivo judicial, comporta el cese inmediato de las medidas de coerción personal, medidas éstas de las que no estaba sujeto nuestro mandante, como ya lo advertimos; mas sin embargo, debemos acotar, que a pesar de ello, también con el decreto de archivo no sólo cesa la condición de imputado, sino que de acuerdo a la letra de la ley, también de manera inmediata, CESAN TODAS LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO, y siendo el decomiso de la embarcación en prima facie, una medida de esa naturaleza, y decretada bajo esos términos, indefectiblemente se debe concluir que también CESÓ DE PLENO DERECHO, esa medida como consecuencia del archivo judicial (sic), por lo que el bien in comento debe ser devuelto a su legítimo propietario…

Habiendo recibido el Juzgado Segundo Accidental de Control nuestra solicitud, y en atención a la misma ofició a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a objeto que le manifestara si la embarcación era necesaria a los fines de la investigación, cosa que nos pareció inútil e innecesario, además de ilógica, primero porque la información en forma original emanada de dicha Fiscalía, la habíamos consignado como anexo de nuestro escrito y así reposa en el expediente y en segundo porque con la interposición del escrito de ACUSACIÓN, era obvio que dicha investigación había concluido y más aún, cuando al referida embarcación no forma parte del elenco probatorio ofertado por el Ministerio Público para su exhibición y menos aún la experticia que se le realizó fue ofrecida para su lectura en el debate del juicio respectivo que consecuentemente a la admisión de la acusación, debe o debió realizarse a otra persona distinta y ajena a nuestro mandante, luciendo claramente evidente que la tantas veces mencionada embarcación no era, ni lo es, necesaria ni para uno ni para otro fin.

De igual modo debemos señalar que nuestro mandante fue notificado de tal archivo judicial, al igual que su defensa, en pero no fue convocado ni citado para la celebración de la audiencia preliminar, puesto que el Tribunal entendió que ante tal archivo no era necesaria su participación, celebrando dicha audiencia con la única participación del imputado que fue acusado J.E.M.D., por su puesto su Defensa, la Fiscal y el tribunal, a pesar de que en el auto de apertura a juicio se dejó plasmada la decisión sobre el Archivo judicial, más sin embargo de manera inexplicable ratificó el decomiso, entre otros bienes, de la embarcación AUYANTEPUY, propiedad de nuestro mandante, que de haber estado presente en dicha audiencia, bien como imputado hasta el momento, bien como reclamante, perfectamente habría hecho oposición a esa decisión, pues no sólo como consecuencia de la misma se decoraría el cese de las medidas de coerción y aseguramiento, sino que también se encontraba pendiente nuestra solicitud que no se había resuelto y que como a consecuencia de no haber participado no pudo ejercer los medios recursivos establecidos en la ley para impugnar esa decisión a nuestra consideración totalmente contraria a derecho.

No obstante todo ello y en espera de que el Tribunal adoptase decisión acerca de la devolución del bien que reclamamos, el Juez Accidental Abogado J.C.J.G., cesó en sus funciones, toda vez que la Comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia lo excluyó de la Terna de Jueces Accidentales, por lo que remitió el expediente original al Juzgado Único en funciones de Juicio de esa Circunscripción judicial extensión Tucacas, y compulsó copia del mismo remitiéndolo al Archivo judicial sin que se pronunciara acerca de la pretensión que aún nos ocupa. Como consecuencia de ese silencio que interpretamos como denegación de justicia, solicitamos mediante escrito dirigido al Juzgado Único de Juicio a cargo de la ciudadana Dra. C.C.P., se abocara al conocimiento de nuestra solicitud y resolviera la misma, dado que ese órgano jurisdiccional conocía de la causa principal, en aplicación del principio de competencia funcional que no es otro que el que conoce de lo principal igualmente conoce de lo accesorio o incidental, siendo que dicho tribunal, en fecha 04-07-2008, emitió pronunciamiento al respecto mediante el cual declaró NO TENER MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, acordando improcedente nuestra solicitud en virtud de considerar que no cursaba causa por ante ese Despacho relacionada con nuestro representado J.J.R.L., sino en contra del acusado J.E.M.D., y que aunado a ello se desprendía del expediente el decreto de archivo Fiscal, instándonos a tramitar la solicitud ante el tribunal correspondiente.

Ante tal decisión era obvio que no podíamos agotar los recursos ordinarios establecidos en la ley, pues con la misma se dejó de manifiesto que no éramos parte en esa causa y menos aún podíamos tramitar la solicitud ante el tribunal correspondiente, pues éste había dejado de existir el Juez accidental de control había cesado en sus funciones, no quedando otra vía que no fuera accionar en amparo constitucional ante la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal , quien admitió el amparo, fijando para el día 19-08-2008 el acto de la audiencia oral constitucional, donde, oídas las partes que concurrieron, fue declarado CON LUGAR, publicando su texto íntegro en fecha 21-08-2008 donde se ordenó al Tribunal Único de Juicio extensión Tucacas, para que dentro del lapso estipulado en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, dicte el pronunciamiento que con entera libertad de criterio proceda, por virtud de la solicitud que nosotros interpusimos en el asunto N° M-151-2008, (Nomenclatura del tribunal Único de Juicio), seguido contra el ciudadano J.E.M.D. y se acordó, en consecuencia, oficiar al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, para que convocara a un Juez Suplente o Temporal que conozca de dicho asunto penal para que de cumplimiento a lo ordenado en la decisión de amparo constitucional, al constituir un hecho notorio judicial registrado en los Archivos de la Corte de Apelaciones que la sede de la Extensión Tucacas, de ese Circuito Judicial Penal sólo funciona un Tribunal de Juicio y en virtud de que la Comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución N° 36-2008 de fecha 12-08-2008 designó a los Jueces Temporales de Primera Instancia para ese Circuito.

En razón de ello y en atención a todo lo expuesto, habiendo usted sido designado para conocer del expediente respectivo y por ende de nuestra solicitud es por lo que muy respetuosamente así lo ratificamos, de conformidad con lo establecido en el 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en 314 eiusdem, toda vez que con el decreto de ARVIVO JUDICIAL emitido por el Juzgado Accidental segundo de Control… el mismo comportó igualmente el CESE INMEDIATO DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO decretada contra la embarcación ADKN-3945 AUYANTEPUY, de la legítima propiedad del ciudadano J.J.R.L.…, por lo que solicitamos nos sea entregado el bien aquí descrito, e igualmente, de manera muy respetuosa, solicitamos que en acatamiento a la orden emitida por la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, en razón del amparo constitucional declarado con lugar, dicte decisión que a su entero juicio considere dentro del lapso establecido en el artículo 177 ibidem.

Explicaron los recurrentes, que ante tal solicitud, el Tribunal Segundo de Juicio, en fecha 13 de noviembre de 2008, dictó decisión que consideran totalmente ilógica, desajustada a derecho y totalmente apartada de la realidad, en los siguientes términos:

… Una vez revisadas todas y cada una de las actuaciones remitidas ha (sic) este Despacho Judicial, se logra observar que la motivación jurídica que sirvieron (sic) de cimiento al juzgado de control para decretar LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO en contra de la Embarcación ADKN-3945 AUYANTEPUY, hasta la fecha de la presente revisión no han cesado o variado los motivos que dieron origen a dicha decisión, y por cuanto se encuentra este proceso en la fase de juicio en donde el juez tiene la facultad de dirimir mediante el pronunciamiento objetivo que realice el órgano Jurisdiccional con conocimiento de causa, buscando con el aludido pronunciamiento y con fundamento en la verdad procesal, que impere la Justicia y por ende, que se llegue a determinar la verdad en el asunto planteado, en suma pues y por colorario de lo anterior, este tribunal entiende imperativo e indefectible, la necesidad del mantenimiento (de) LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, atendiendo a la magnitud del daño causado con el ilicitud (sic) presuntamente perpetrado máxime si se toma en consideración que el articulo 61.4 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas consagra como pena accesoria 1.- La expulsión del territorio nacional, si se trata de extranjeros, después de cumplir la pena 2.- La perdida de la nacionalidad del venezolano por naturalización, cuando se demuestre su participación directa en la comisión de uno de los delitos contemplados en los artículos 31, 32 y 33 de esa Leyes. 3.- La inhabilitación para ejercer la profesión o actividad, cuando se trate de los profesionales a que se refiere el numeral 3 del articulo (sic) 46 de esta Ley, a partir del momento en que comience a regir la pena privativa de libertad. Dicha inhabilitación se publicará en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela y en un diario de circulación nacional. 4.-Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la perdida (sic) de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previsto (sic) en esta Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismo (sic); y la cual se ejecutarán mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de esta Ley. 5.- Las previstas en los artículos 405 y 407 del Código Orgánico de Justicia Militar para los delitos militares, lo que sólo podrá determinar el tribunal una vez que haya evacuado las pruebas, por lo que, resolver esta solicitud en esta etapa de preparación del debate constituirá un acto de emisión de opinión al fondo en el presente asunto penal, pudiendo subvertir el orden procesal, por lo que a tenor de lo establecido en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal se niega la entrega del bien solicitado...

Argumentaron, que de la decisión aludida se puede observar que la misma carece de una fundamentación jurídica para llegar a la motivación que por demás no tiene asidero jurídico ni mucho menos se acerca a la realidad del asunto controvertido, pues en tal fundamentación, el Tribunal se circunscribe sólo a transcribir su solicitud y en lo que pueda considerarse “motivación para decidir”, manifiesta la ciudadana Juez… en primer lugar que:

…… Una vez revisadas todas y cada una de las actuaciones remitidas ha este Despacho Judicial, se logra observar que la motivación jurídica que sirvieron de cimiento al juzgado de control para decretar LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO en contra de la Embarcación ADKN-3945 AUYANTEPUY, hasta la fecha de la presente revisión no han cesado o variado los motivos que dieron origen a dicha decisión…

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En este punto particular, advierten los recurrentes que, con todo respeto que merece la Juez de la recurrida, responsablemente debían acotar que existe una mala interpretación de la norma jurídica, ya que es evidente que su mandante no está sujeto a ninguna medida de coerción personal, dado a que el mismo goza de una libertad plena, definitivamente firme, que en ningún momento fue impugnada, y que si bien es cierto que, a pesar de ello, la representante del Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, solicitó para él archivo Fiscal, decretando el Tribunal el Archivo Judicial, ello indefectiblemente, a la letra del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo comporta el cese inmediato de las medidas de coerción personales, sino también el cese inmediato de las medidas de aseguramiento que hubieren sido dictadas en la fase preparatoria del proceso, y siendo que el decomiso de la nave cuya devolución se exige, fue decretada como “MEDIDA DE ASEGURAMIENTO”, no existe obstáculo legal ni jurídico ni lógico para que no se haya procedido a su devolución a su legítimo propietario, como consecuencia del decreto de archivo judicial, pues con ello también se pierde la condición de imputado, por lo que por demás es evidente que al momento de la revisión de la Juez de Juicio, obviamente SÍ HAN CESADO O VARIADO LOS MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, y no como en sentido contrario lo interpretó la recurrida.

Afirmaron, que en ese mismo párrafo, manifiesta el Tribunal A quo, que:

… por cuanto este proceso se encuentra en la fase de juicio en donde el juez tiene la facultad de dirimir mediante el pronunciamiento objetivo que realice el órgano Jurisdiccional con conocimiento de causa, buscando con el aludido pronunciamiento y con fundamento en la verdad procesal, que impere la Justicia y por ende, que se llegue a determinar la verdad en el asunto planteado, en suma pues y por colorario de lo anterior, ese tribunal entiende imperativo e indefectible, la necesidad del mantenimiento de LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO…

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Estimando los recurrentes que, ello es muy cierto, en el sentido que el proceso se encuentra en la fase de juicio, lo que no es cierto es que esa fase se corresponda con la realidad de su mandante, por las razones antes dichas, sino en contra de la única persona que resultó acusada, ciudadano JESÚS ELPIDIDO M.D., y contra quien dicho sea de paso no se decretó medida de aseguramiento alguna, pues no se le decomisaron bienes ni de su propiedad ni ninguna otra que haya detentado al momento de los hechos, por lo que la suerte que éste pueda correr en el juicio no puede ni debe soportarla su mandante, toda vez que el acusado no tiene ninguna vinculación con éste, ni con la embarcación de su propiedad, no fue a él a quien se la decomisaron sino a su mandante y, siendo que el ciudadano JESÚS ELPIDIDO M.D. pudiera resultar a la postre condenado, deben entender que según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el DECOMISO es una pena accesoria a la pena principal, que corresponde a la persona en materia de drogas que resulte condenada, lo que hace imperativo que nuevamente la traigan a colación, ya que ésta dispuso:

… la Sala quiere precisar que en materia de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal como lo establecía la, entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las penas de decomiso recaen sobre bienes que empleados para la comisión de los delitos o que existiese la presunción grave de haber sido adquiridos de los delitos o de los beneficios de los delitos tipificados por dicha Ley. Se trata entonces de una pena que si bien es accesoria, su objeto es impedir el enriquecimiento por una actividad financiera derivada de los delitos en materia de drogas.… (Sentencia 1024 del 11-05-2006)

Expresan los recurrentes que del análisis de esta decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que el DECOMISO es sin lugar a dudas en prima facie una MEDIDA CAUTELAR DE ASEGURAMIENTO que luego, producto de la investigación (fase preparatoria) y de surtir suficientes elementos de convicción que allanen la responsabilidad penal de la persona contra quien obra tal medida, pasa a ser inequívocamente una pena accesoria a la pena corporal que ha de soportar ésta (fase intermedia y/o de juicio), al resultar condenada por la comisión de alguno de los tipos penales que rigen la materia; sin embargo, consideran que para decretarse el decomiso definitivo debe existir conexidad entre el condenado y el bien o bienes incautados en el proceso, mediante cualquier instrumento que comporte su posesión o que aparezca plenamente demostrado que los mismos fueron adquiridos mediante los beneficios o lucro reportados de la negociación ilícita en la perpetración de los delitos de esa naturaleza, dado que su objeto persigue un enriquecimiento ilícito para aquellos que al margen de la ley los ejecutan.

Por lo que, estiman, siendo el decomiso una pena accesoria, cabría preguntar por qué ha de soportarla la persona que nada tiene que ver con el ilícito penal, y a quien no se le ha demostrado vinculación alguna con el mismo, ya que se debe tener por norte que la buena fe siempre se presume, la mala hay que demostrarla, no habiendo el Ministerio Público demostrado en el presente caso que su poderdante haya adquirido dicho bien con beneficios derivados de la actividad ilícita que se investigó y que, muy por el contrario, optó en solicitar un archivo fiscal aun cuando el mismo gozaba de una libertad plena, ello deja por sentado que su mandante adquirió el bien de marras con dinero de su propio peculio, proveniente del esfuerzo de su trabajo lícito como lo es el fletaje de su embarcación para exportar hortalizas, frutas y otro tipo de alimentos a la isla de Curazao, por lo que es un injusto jurídico el que deba esperar las resultas del juicio, proceso en el cual no figura su mandante de ningún modo, ni siquiera la embarcación reclamada figura como elemento de prueba para ser exhibido en el debate respectivo ni aún la experticia de barrido que se le realizó y que arrojó resultados negativos, pues la presunta sustancia ilícita jamás ingresó a la embarcación, de manera pues, que concluyen, su mandante no es parte en ese juicio ni tampoco la embarcación es el motivo o el móvil como al parecer se encuentra la Juez de la recurrida.

Manifiestan los recurrentes que, alega también el Juzgado de Instancia que:

… atendiendo a la magnitud del daño causado con el ilicitud (sic) presuntamente perpetrado máxime si se toma en consideración que el articulo 61.4 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas consagra como pena accesoria 1.- La expulsión del territorio nacional, si se trata de extranjeros, después de cumplir la pena 2.- La perdida de la nacionalidad del venezolano por naturalización, cuando se demuestre su participación directa en la comisión de uno de los delitos contemplados en los artículos 31, 32 y 33 de esa Leyes. 3.- La inhabilitación para ejercer la profesión o actividad, cuando se trate de los profesionales a que se refiere el numeral 3 del articulo 46 de esta Ley, a partir del momento en que comience a regir la pena privativa de libertad. Dicha inhabilitación se publicará en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela y en un diario de circulación nacional. 4.-Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la perdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previsto en esta Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismo; y la cual se ejecutarán mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de esta Ley. 5.- Las previstas en los artículos 405 y 407 del Código Orgánico de Justicia Militar para los delitos militares, lo que sólo podrá determinar el tribunal una vez que haya evacuado las pruebas, por lo que, resolver esta solicitud en esta etapa de preparación del debate constituirá un acto de emisión de opinión al fondo en el presente asunto penal, pudiendo subvertir el orden procesal, por lo que a tenor de lo establecido en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal se niega la entrega del bien solicitado...

De la cita anterior, sostienen, que se desprende que los alegatos esgrimidos por la recurrida para negar la devolución del bien reclamado, que se corresponde a penas accesorias que ha de soportar la persona que resulte condenada por la comisión de alguno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que no se entienden los fundamentos que dieron origen a tal decisión, impresionándoles que la misma no se percató en ningún momento que su mandante no es el sujeto activo contra el cual se ventila un proceso en fase de juicio en otro Tribunal, no reparó en evidenciar que el mismo goza de una libertad plena, amén de un archivo judicial decretado en su favor, por lo que mal podría señalar penas accesorias a la pena principal que podría llegar a imponérsele en ese juicio del que no es parte, lo que da cuenta que al transcribir en su decisión totalmente el escrito por los recurrentes consignado, no lo analizó o no lo entendió, toda vez que a lo largo del mismo habían señalado hasta el cansancio que su mandante goza de una libertad plena, amén del archivo judicial decretado a su favor, por lo que mal puede mantenerse la medida de aseguramiento contra el bien de su propiedad.

Bajo esos argumentos, sostienen, que no le son ni le pueden ser atribuidos a su mandante, habida cuenta que no podría ser condenado por este hecho, toda vez que si bien es cierto existe un juicio pendiente, no es en contra de su persona sino en contra del ciudadano JESÚS ELPIDIDO M.D., quien como ya lo han señalado no tiene vinculación alguna con su mandante ni con la embarcación tantas veces reclamada, ni ésta forma parte del elenco probatorio de ese juicio para su exhibición ni mucho menos la experticia de barrido que se le practicó.

En consecuencia, sostuvieron como PETITORIO: solicitamos a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso de apelación, se sirva declararlo con lugar, revocando así la decisión del A quo y de igual modo proceda a entregar la embarcación AUYANTEPU, Matrícula ADKN-3945, al ciudadano J.J.R.L., Cedula 15.226.867.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo de la situación planteada, estima pertinente hacer un pronunciamiento previo respecto de las figuras procesales “Archivo Fiscal” y “Archivo Judicial”, visto que los recurrentes las invocan de manera símil o como sinónimos en el fundamento del recurso, por lo cual se observa:

Una de las garantías consagradas en la Carta Magna a favor de todo ciudadano es la prevista en los artículos 26 y 49.3, referida al derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y, entre otros, a obtener con prontitud la decisión correspondiente, debiendo el Estado garantizarle una justicia… expedita y sin dilaciones indebidas, así como a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable…”

Obsérvese que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto, en sentencia de fecha 08 de abril de 2003, en el Expediente N° 03-0002, la afirmación de que los lapsos procesales no son un simple formalismo, sino normas ordenadoras del proceso de eminente orden público; y así expresó:

… los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.

… esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)”. (Expediente nº 208 de 04.04.00)

Esta consideración jurisprudencial se ha efectuado, toda vez que cuando una persona es señalada como imputado, por cualquier acto de investigación o del procedimiento, inmediatamente se activan a su favor una serie de derechos, entre ellos, los especificados anteriormente y en especial, a contar con la garantía de que será juzgado en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.

En tal sentido, desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se consagró la obligación al Ministerio Público, como titular de la acción penal, de dar término a la investigación con la diligencia que el caso requiera y como contrapartida al imputado, el derecho de solicitar ante el Juez de Control, para que, pasados seis meses desde su individualización, se le fijara al Ministerio Público un plazo prudencial para su conclusión, vencido el cual, debía dentro de los treinta días siguientes proceder a la presentación del correspondiente acto conclusivo, conforme a lo previsto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año 1999.

Así se tiene que el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, consagra que la fase preparatoria del proceso tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Sin embargo, esa investigación de la verdad no puede durar permanentemente en el tiempo, sino que se requiere que la misma tenga un límite, sin que se acerque al tiempo que la ley fija para la extinción de la acción penal respecto del delito que se persigue, pero que tampoco se convierta en una espada de Damocles respecto del imputado, de estar pendiendo de la decisión del Fiscal en cuanto a la presentación o no del acto conclusivo (acusación).

Por ello, el propio legislador le allana el camino al Ministerio Público, al señalarle que para que proceda la acusación penal contra el imputado, la investigación debe haber proporcionado fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, caso contrario, vale decir cuando resulte insuficiente para acusar, decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción, o solicitará el sobreseimiento, cuando se encuentre en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en que:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

   Así lo establezca expresamente este Código.

   Pues bien, para el caso que nos ocupa, interesa dilucidar la figura procesal del archivo Fiscal, consagrado en el artículo 315 del texto penal adjetivo, en los siguientes términos:

   Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes.

   PARÁGRAFO ÚNICO.—En los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del Estado, o intereses colectivos y difusos, el Fiscal del Ministerio Público deberá remitir al Fiscal Superior correspondiente, copia del decreto de archivo con las actuaciones pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su dictado. Si el Fiscal Superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado, enviará el caso a otro Fiscal a los fines de que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar.

   Constituye doctrina de la Fiscalía General de la República que el Archivo Fiscal es susceptible de ser definido como la determinación tomada por el Ministerio Público de suspender el proceso, al estimar que el resultado de la investigación resulta insuficiente para acusar o solicitar el sobreseimiento. Consecuencialmente, el archivo fiscal supone la resolución fundada del Representante del Ministerio Público de suspender la etapa de investigación, por considerar que los resultados obtenidos resultan insuficientes para acusar o solicitar el sobreseimiento.

   Binder (1993), en su Obra: “Introducción al Derecho Procesal Penal”, expresa que “… En determinadas situaciones, la investigación penal no arroja suficientes elementos para acusar, ni tampoco la certeza necesaria para pedir una absolución anticipada (sobreseimiento). Ante tales escenarios, existen dos posibilidades, según los códigos, o bien se establece un tiempo límite dentro del cual se debe llegar a uno de los dos estados mencionados _ y si no se arriba a ello, necesariamente se sobresee_ o bien se permite que la investigación termine de un modo provisional, que implica una clausura provisoria de la investigación o sumario, hasta que se pueda continuar con ella o aparezcan nuevos elementos de prueba” (Pág. 220).

   En consecuencia, como se extrae de las consideraciones anteriores, el archivo fiscal es un acto propio del Ministerio Público, como titular de la acción penal y director de la investigación, consagrado en la ley procesal penal como un acto conclusivo y que procede en la fase preparatoria del proceso, una vez realizadas todas las diligencias de investigación que conlleven a la búsqueda de elementos de prueba que generen convicción, no solo acerca de la comisión de un hecho punible, sino la individualización de su autor o partícipe, cuyos resultados deben constar en el expediente para la determinación del acto conclusivo que proceda. Así, conforme a doctrina de la Fiscalía General de la República (2001), publicada en el Informe Anual del Ministerio Público, Tomo I:

   El fiscal acordará el archivo cuando, agotadas todas las diligencias investigativas pertinentes al caso concreto, no se hayan recabado suficientes elementos de convicción, acerca de la existencia de un hecho punible, o respecto de la participación de de determinado sujeto en el mismo; o si de haberse demostrado la existencia del hecho típico, no existan motivos suficientes para acusar a una persona como su autora o partícipe, siempre y cuando de los resultados de la etapa investigativa no se desprenda la existencia de una causal que haga procedente el sobreseimiento, y exista la posibilidad real y concreta de incorporar ulteriormente nuevas fuentes de pruebas, susceptibles de esclarecer los hechos objeto de la investigación ( Pág. 538)

   Ahora bien, importa referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

   … una de las consecuencias inmediata del decreto del archivo fiscal es que se levante, en el caso de que existan, cualquier medida de coerción personal o cautelares decretadas contra el imputado, lo que evidencia, que con el archivo fiscal el sujeto contra el cual se le investiga la comisión de un hecho punible se le confiere las mismas condiciones de cualquier ciudadano no sometido a un proceso. (Sent. N° 1347 del 27/06/2007)

   Por su parte, en cuanto al archivo judicial se refiere, tal figura procesal aparece consagrada en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos que siguen:

   ART. 313. —Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

   Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

   Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

   ART. 314. —Prórroga. Vencido el plazo fijado, de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga. Vencida ésta, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento.

   La decisión que niegue la prórroga solicitada por el Fiscal podrá ser apelada.

   Si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados, el Fiscal del Ministerio Público no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el Juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez.

   Como se observa, el archivo judicial es un acto propio del tribunal de Control, de fijarle al Ministerio Público, previa petición o solicitud del imputado, un plazo prudencial para la presentación de la acusación o del sobreseimiento, vencidos los cuales decretará el archivo judicial de las actuaciones, cesando la condición de imputado del investigado y las medidas cautelares y de aseguramiento impuestas en su contra.

   Respecto del Archivo Judicial la Corte Superior LOPNA del Área Metropolitana de Caracas bajo ponencia del Magistrado J.L. Iraza Silva, en Sentencia Nº 589 del 2 de agosto del 2006 dispuso:

   Esta reforma pretendió dar concreción al derecho al juzgamiento en un plazo razonable. El juez, activado el mecanismo correspondiente y verificada la complejidad y las dificultades de la investigación, tomando en cuenta además la eventual actuación dilatoria desplegada por el imputado y su defensa, fija el plazo dentro de los límites predeterminados legalmente. El vencimiento de éstos y de la prórroga, si la hubiere, además del lapso adicional, da lugar al archivo judicial, al cese de las medidas de aseguramiento impuestas y de la condición de imputado. Hasta allí no hay dudad de que se trata de caducidad para la interposición del acto conclusivo, cuyo efecto conforme a la tradición jurídica es la extinción de la acción y la terminación definitiva del proceso.

   Cabe advertir, que en el artículo 313 del texto penal adjetivo el Legislador excluyó de la aplicación de ésta norma las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

   En cuanto a éste artículo se refiere la misma Corte Superior, en Sentencia Nº 395 del año 2006 advirtió:

   La disposición (313) establece que para discutir y resolver sobre tal pedimento se prevé una audiencia en la cual, expuestas y acreditadas por el fiscal las circunstancias que le han impedido o dificultado su obligación de poner término a la investigación y conocidos los argumentos de la defensa, el juez, previa valoración de la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso, establecerá el plazo dentro del cual el acto conclusivo debe ser presentado, so pena de caducidad de la oportunidad para la ejecución de ese acto procesal y decaimiento de las medidas de aseguramiento impuestas. Caducidad que por expresa disposición del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, contrariamente a la tradición procesal, no conduce a la extinción de la acción sino al Archivo Judicial, el cual permite, excepcionalmente, la reapertura del proceso, si surgen nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez.

   Obsérvese que, en este caso, el legislador es específico al determinar que en estos casos del decreto de archivo judicial por parte del Tribunal de Control, ocurrirá el “…cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado.

   En conclusión, verificado como ha sido que el Archivo Fiscal consagrado en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal es un Acto Conclusivo que decreta el Ministerio Público y que el Archivo Judicial lo decreta el Juez de Control luego de que el imputado le solicite la fijación de un Plazo Prudencial al Ministerio Público, pasados seis (6) meses desde su individualización para la conclusión de la investigación, para lo cual deberá oír a ambas partes y tomar en cuenta la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a juicio del juez permita alcanzar la finalidad del proceso, debiendo fijarlo entre dos límites temporales, esto es, no menor de treinta (3) días ni mayor de ciento veinte (120), vencido el cual el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga, la cual, un ves vencida, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento dentro de los treinta (30) días siguientes, en el caso de autos no se est´pa en presencia de una declaratoria de Archivo Judicial, sino en presencia de un Archivo Fiscal decretado por el Ministerio Público a favor del representado de los recurrentes.

   En efecto, en el caso de autos, una vez analizadas las actas procesales, concretamente la decisión dictada por el Tribunal de Control Accidental de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal durante la celebración de la Audiencia Preliminar, cuya copia certificada corre agregada a los folios 64 al 77, se observa que se está en presencia de un caso donde respecto del ciudadano J.J.R.L. fue decretado el Archivo Fiscal de las actuaciones, conforme al artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Delimitado lo anterior, procede esta Alzada a resolver el recurso de Apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud del cual y de conformidad con el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, niega la entrega de la Embarcación AUYANTEPUY, siglas ADKN-3945 cuya propiedad se acredita el ciudadano J.J.R.L., el cual fuere solicitado ante dicho Tribunal por sus apoderados judiciales, Abogados A.F. NUÑEZ MORENO y R.J. MARCANO ARIZA, según documento que corre agregado al folio 89 de las actuaciones en copia certificada, decisión que pronunció al considerar que las razones que sirvieron de basamento al juzgado de control para decretar la medida de aseguramiento en contra de la embarcación mencionada no habían cesado, por las razones que siguen:

   … por encontrarse el proceso en la fase de juicio donde el juez competente tiene la facultad de dirimir mediante un pronunciamiento objetivo lo que proceda en el asunto planteado, atendiendo a la magnitud del daño causado con el ilícito presuntamente cometido y por considerar que conforme al artículo 61.4 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituye una pena accesoria a las señaladas en el Título Tercero de los Delitos de Delincuencia Organizada: 4.

   La pérdida de bienes, instrumentos y equipos”, lo que solo podrá determinar el Tribunal una vez que haya evacuado las pruebas, por lo que, concluyó determinando que resolver dicha solicitud de entrega en esa etapa de preparación del debate, constituiría un acto de emisión de opinión al fondo en el aludido asunto penal, pudiendo subvertir el orden procesal.

   Ahora bien, según se desprende de los fundamentos que sustentan el recurso de Apelación y de la revisión que esta Corte de Apelaciones ha efectuado al presente asunto, la circunstancia fáctica que se plantea es la reclamación de un bien consistente en una Embarcación cuyas características fueron mencionadas anteriormente, respecto de la cual fue decretada una medida de incautación preventiva, conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por parte del Juzgado de Control Accidental de este Circuito Judicial Penal Extensión Tucacas, mediante auto del 25 de abril de 2008, con ocasión de la celebración de la audiencia oral de presentación para oír a los imputados y a solicitud del Ministerio Público, la cual ratificó en la audiencia preliminar con ocasión de la presentación del Acto Conclusivo (Acusación) en contra del ciudadano J.E.M.D., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, embarcación que pertenece al ciudadano J.J.R.L., conforme antes se estableció, y respecto de quien fuere solicitado el Archivo Fiscal de las Actuaciones por parte del Ministerio Público.

   Ahora bien, el planteamiento central de los recurrentes estriba que en el caso de autos a su representado le fue decretado el Archivo Fiscal de las actuaciones, cesando en consecuencia las medidas de coerción y de aseguramiento dictadas en contra de la aludida embarcación, estimando que no se debió decretar la Medida de aseguramiento contra la misma, por cuanto el decomiso es una pena accesoria a la pena corporal que ha de soportar la persona que resulte declarada como responsable penal de los ilícitos de drogas, debiendo existir conexidad entre el condenado y el bien o bienes incautados en el proceso, mediante cualquier instrumento que comporte su posesión o que aparezca plenamente demostrado que los mismos fueron adquiridos mediante los beneficios reportados por la negociación ilícita en la perpetración del delito o delitos de esa naturaleza, y visto que a su apoderado judicial le fue acordado el Archivo Fiscal cesaba de pleno derecho esa medida, debiéndole ser devuelto dicho bien a su legítimo propietario.

   Advirtieron además que el proceso principal que se sigue ante el Tribunal de Juicio lo es en contra el ciudadano J.E.M., contra quien no se decretaron medidas de aseguramiento alguna sobre sus bienes o propiedades que haya detentado al momento de los hechos, por lo que la suerte que éste ciudadano pueda correr en el juicio no puede ni debe soportarla su mandante por no tener ninguna vinculación con éste, ni con la embarcación de su propiedad, quedando claro que debe existir conexidad entre el condenado y el bien o bienes incautados en el proceso, máxime cuando el Ministerio Público no demostró que su poderdante adquirió dicha embarcación con beneficios derivados de la actividad ilícita que investigó, optando por solicitar para él un Archivo Fiscal aun cuando gozaba de una libertad plena, lo que deja por sentado que su mandante adquirió el bien con dinero de su propio peculio, considerando un injusto jurídico que deba esperar las resultas del juicio para que le entreguen la embarcación, cuando ésta ni su mandante figuran como elemento de prueba para ser exhibido en el debate, ni siquiera la experticia de barrido que se le realizó la cual arrojó resultados negativos, pues la presunta sustancia ilícita jamás ingresó a la embarcación.

   Desde esta perspectiva, es importante hacer un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, concretamente, las que fueron remitidas a esta Instancia Superior Judicial por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de la aludida Extensión Judicial de este Circuito Judicial Penal, toda vez que, efectivamente, el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dispone que:

   Cuando los delitos a que se refieren los artículo 31, 32 y 33 de esta Ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestre o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intensión, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar

   .

   Pues bien, conforme a este artículo se extrae que el Legislador estipuló que la reclamación de los bienes respecto de los cuales se hubiere decretado medidas preventivas de incautación, se resolverá en la audiencia preliminar, ello como consecuencia de que en la fase intermedia ya ha concluido la investigación que pueda aportar fundamentos serios para llevar a juicio a una persona conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como permitirá verificar al juez la determinación respecto a la exoneración de tal medida de incautación preventiva al propietario cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intensión.

   Obsérvese que esta disposición legal difiere de la contemplada en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta última consagra la posibilidad de que, incluso, el titular de la acción penal devuelva los objetos incautados cuando no sean imprescindibles para la investigación y, en caso de retraso injustificado de este en entregarlos, las partes y los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control para pedir su devolución, previendo además que el Ministerio Público o el Juez los entregarán directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos, siendo lo importante de destacar que, conforme a esta norma, la devolución de objetos incautados preventivamente puede ocurrir, incluso, en la fase preparatoria del proceso, lo que no procede en el procedimiento especial previsto en la Ley Especial de Drogas, donde dicha incautación preventiva procede en la fase de investigación hasta la sentencia condenatoria, exonerándose de tal medida al propietario, cuando surjan circunstancias que demuestren su falta de intención en la comisión del hecho punible, lo que deviene en que tal levantamiento de la medida y, por ende, la entrega del bien incautado debe hacerse en la audiencia preliminar, esto es, después de concluida la investigación.

   En el caso de autos se observa que, ante el Tribunal Segundo de Juicio, se reclamó la embarcación denominada AUYANTEPUY (Tribunal al que correspondió conocer de esta incidencia procesal por motivo de existir en la Extensión de Tucacas un único Tribunal de Juicio y no existir para la fecha en que se planteó, Juez encargado ni suplentes que pudiesen ser convocados para resolverla), por motivo de que a su propietario no le fue dada respuesta por parte del tribunal de Control Accidental cuando efectuó una solicitud de entrega y después de que le fuera decretado el Archivo Fiscal de las actuaciones, negando este Tribunal su entrega por estimar que los fundamentos esgrimidos por el Tribunal de Control para el mantenimiento de la medida de aseguramiento decretada en la audiencia de presentación se mantenían, aunado al hecho de que, conforme a la Ley Especial que rige la materia de drogas, constituye una pena accesoria de los ilícitos en ella contemplados la pérdida de los bienes que se emplearen en la comisión del delito.

   Por tal sentido, procede esta Corte de Apelaciones a efectuar un análisis de la situación planteada, toda vez que de las actuaciones originales se evidencia, como antes se estableció, que la embarcación reclamada (AUYANTHEPUY) fue incautada preventivamente por decisión dictada por el Tribunal Accidental de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, en fecha 25 de abril de 2008, conforme al artículo 66 de la ley que se analiza, aunque lo propio era conforme al artículo 63; no obstante, que en la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Accidental de Control no se resolvió sobre el reclamo que el propietario de la embarcación había realizado en oportunidad anterior a su realización, por lo que se incumplió lo normado en el artículo 63 de la Ley de Drogas, en cuanto a verificar las circunstancias que concurran para determinar la falta de intensión del propietario, quien, dicho sea oportuno decirlo, no participó en dicha audiencia preliminar, por no ser el acusado en la causa y haber sido decretado en su favor el archivo fiscal.

   Desde esta perspectiva, esta Sala considera necesario traer a colación, no solamente el contenido de la norma prevista en el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé la incautación preventiva de los bienes (naves, aeronaves, vehículos, etc.) donde se realicen los delitos previstos en los artículos 31, 32 y 33 eiusdem hasta su confiscación en la sentencia definitiva, sino lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 66 de la misma Ley, el cual prevé lo siguiente:

   ’Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte ilícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación ilícita…o cualquier otro elemento de convicción a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitivamente firme su confiscación y adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley…’ (negrillas de la Sala)

   De acuerdo con las normas legales citadas, todo bien mueble o inmueble que se haya empleado para la comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus artículos 31, 32 y 33 deberá ser incautado preventivamente, quedando exonerado de esta medida el propietario cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar. Este ha sido también el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1024, del 11 de mayo de 2006, caso: I.P.E.), donde dispuso:

   … Esta Sala observa que, en materia vinculada al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, este Alto Tribunal ha señalado que los bienes que se emplean para la comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y/o proceden de los beneficios de dichos hechos punibles no pueden ser fuente de enriquecimiento personal, aun de aquellas personas que no estuvieran involucradas en la comisión del hecho punible, de allí que la medida de decomiso persigue el aseguramiento -objetivo- de aquellos bienes que estuvieren vinculados a la perpetración del delito…

   … se observa que los Tribunales con competencia en la materia penal tienen atribuida la potestad para incautar preventivamente y/o confiscar; -esta última medida mediante sentencia condenatoria-, aquellos bienes que se emplean como medios para la comisión de los delitos contemplados en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, referidos al tráfico ilícito, la fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; y el tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, por cuanto la entidad de estos hechos punibles afectan a la colectividad y; en alguna medida, a la actividad económica y financiera de la Nación.

   Conforme se extrae tanto de la norma legal citada como la doctrina asentada por la Sala Constitucional del M.T. de la República, la incautación preventiva de los bienes en materia de drogas procede contra aquellos que se hayan empleado en la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Especial que rige dicha materia.

   En este orden de ideas, cabe destacar que sobre las medidas de coerción que proceden en el proceso, el Dr. J.L.T.R., opina:

   Por “coerción procesal”, se entiende, en general, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuesta durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto.

   Las medidas de coerción procesal pueden recaer sobre derechos personales --como por ejemplo, la prisión preventiva, que restringe la libertad de locomoción-- o patrimoniales --como por ejemplo, la ocupación, que afecta el derecho de propiedad--, lo que da lugar a la tradicional distinción entre medidas de coerción personal y medidas de coerción real, según recaigan respectivamente sobre las personas o las cosas. Las primeras tienen por objeto garantizar efectivamente la presencia física del imputado durante el proceso y la comparecencia a éste de la víctima y los terceros (testigos) cuando ella sea necesaria, mientras que las segundas pretenden asegurar y conservar los objetos activos y pasivos del delito, impedir la insolvencia sobrevenida del autor del hecho punible y garantizar las resultas de la acción civil derivada del delito.

   En cuanto a las medidas de coerción real, expresa el autor citado: “son aquellas que restringen, total o parcialmente, la libre disposición de los derechos patrimoniales o no patrimoniales del imputado, de la propia víctima o de terceros, con el propósito de garantizar la consecución de los fines del proceso…” y, continúa:

   Así, puede restringirse entonces el derecho a la propiedad, o el de goce, disfrute, uso y posesión de una cosa u objeto (derechos patrimoniales), lo mismo que el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia o papeles privados (derechos no patrimoniales).

   Las Medidas de Coerción Real que reconoce el Código Orgánico Procesal Penal, son las Medidas de Aseguramiento (decomiso, incautación y recolección de bienes) y las Medidas Cautelares Reales Preventivas (prohibición de enajenar y gravar, embargo, secuestro y medidas innominadas)

   Asimismo, CAFFERATA NORES (1983), en su Obra “Medidas de Coerción en el P.P.” identifica las Medidas Cautelares como Medidas de Coerción Procesal, expresando que éstas: “conllevan o comportan una restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal para garantizar el logro de sus fines: descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto…” (p. 27).

   Sobre la base de las consideraciones doctrinarias anteriores, valga advertir que tanto el artículo 63 como el 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagran la incautación preventiva de los bienes que se hayan empleado en la comisión del delito hasta su confiscación en sentencia definitiva.

   En tal sentido, importa referir que el Artículo 10 del Código Penal, se refiere a las penas no corporales, estableciendo que una de ellas es la “Pérdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos de que él provengan” (numeral 10), consagrando así la pena de “comiso”, mientras que la Ley Orgánica mencionada consagra como una pena accesoria a los delitos prescritos en el Título III, referidos a los delitos de Delincuencia Organizada (arts. 31, 32 y 33), la pérdida de bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos o informáticos, armas, vehículos automotores, naves y aeronaves, entre otros, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, por ello resulta importante determinar si durante la investigación que se efectuó posterior al auto que acordó la incautación preventiva de la nave, cambiaron las circunstancias que dieron origen a que la embarcación objeto de reclamo fuera incautada preventivamente mediante orden judicial en la audiencia de presentación, esto es, si concurrieron circunstancias que permitan verificar si el propietario tuvo o no la intención de que la misma se empleara en la comisión del hecho punible respecto del cual se solicitó a su favor el archivo Fiscal, si la misma fue contaminada o no con ocasión del hecho punible, motivo por el cual resulta imperioso dilucidar cuáles son los hechos por los cuales el Ministerio Público llevó a efecto la investigación y posterior presentación de la acusación penal en el presente caso, y así se verifica que la Pieza N° 1 del Expediente original, que los hechos ocurrieron en fecha 27 de enero de 2008, cuando los Funcionarios C/1RO. (GNB) ROBERTIS R.J.G., C/2DO. PÉREZ MONTERO EGLYS Y G/NAL (GNB) PEÑARANDA R.F.A., dejaron constancia de la siguiente diligencia:

   … siendo aproximadamente las 17:15 horas de la tarde, ENCONTRÁNDOSE DE SERVICIO EN EL Muelle F.E. deT., ubicado detrás del Comando de la Segunda Compañía del destacamento N| 42, procedieron a efectuar chequeo de mercancía de exportación que se especifica a continuación: 61 cajas de Corn Falke, 150 cajas de cubito y 30 cajas de preparación capilar, la cual era transportada en el vehículo marca Ford, Modelo F-350 4x4 EFI, color Beige, serial de carrocería 8YTKF375X68A31130, Placas 47L-LAG, año 2006, conducido por el ciudadano REYES ALEXIS JOSÉ… quien para el momento de la revisión del vehículo y la mercancía se encontraba acompañado del menor YOVANNY MARCANO JIMÉNEZ… dicha mercancía iba a ser embarcada en la embarcación denominada AUYANTEPUY, Matrícula ADKN-3945, propiedad del ciudadano J.J.R.L.… al revisar una de las cajas de Corn Flakes de Kellogs, observamos dentro de su interior una bolsa de material sintético (Plástico) transparente en forma de panela, seguidamente procedimos a revisar el resto de la mercancía que se encontraba en el vehículo antes descrito, siendo testigos presenciales del hecho los ciudadanos C.E. RIVERO LUGO… logrando detectar que en varias cajas se encontraba este tipo de panelas, resultando un total de 50 panelas, continuamos la revisión logrando detectar en otra caja la cantidad de 97 dediles de material sintético contentivos de presunta droga, procediendo a realizar en presencia de los mismos la prueba de descarte con el NARCOTEC INC COCAINE TEST, obteniéndose como resultado del mencionado reactivo con la presunta droga una coloración azulada, lo que nos hizo presumir que nos encontramos presuntamente frente a uno de los tipos de droga denominada cocaína, posteriormente procedimos a chequear los documentos de la embarcación DOÑA MARGOT, Matrícula ADKN-3715, propiedad del ciudadano A.J.G.D.… donde se le notifica al Gerente de la Aduana Subalterna de Tucacas, según documento de fecha 27 de enero de 2008, expedido por la Agencia Naviera DUBRASKA EXPORT C.A., y representada por el ciudadano L.F.H., Gerente de operaciones… que la mercancía de exportación (61 Cajas de Corn Flakes, 150 cajas de cubitos y 30 cajas de preparación capilar) no sería trasladada en la embarcación AUYANTEPUY… POR NO POSEER ESPACIO y que sería transportada en la embarcación DOÑA MARGOT, al mando de su Capitán R.J.G. GAMBOA… EN COMPAÑÍA DE LOS Marinos: 1. Á.I. CASTRO… 2. J.L. DACOSTA LÓPEZ… 3. J.I. ÁRIAS… 4JOSÉ DEL CARMEN CARIEL GUEVARA… 5.- Y.R. ZAVALA… 6. ÁNGEL SANDERY CASTRO ZABALA… 7. L.R. PÉREZ… 8. TOMÁS ANTONIO GIRÓN LÓPEZ… posteriormente procedemos a trasladar la presunta droga retenida, propietarios de las embarcaciones, representantes de la Agencia Naviera y personal de Marinos hasta la sede del Comando…

   Estos hechos contenidos en el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores, da cuenta de que la mercancía donde se encontraba camuflada la sustancia ilícita fue transportada en un vehículo cuyas características se especificaron anteriormente en la citada transcripción, siendo detectada en el Muelle F.E. deT., ubicado detrás del Comando de la Segunda Compañía del Destacamento 42 de la Guardia Nacional y no en la embarcación AUYANTEPUY, desprendiéndose además de la misma acta policial que dicha mercancía no sería trasladada en la embarcación AUYANTEPUY… POR NO POSEER ESPACIO, sino en la embarcación DOÑA MARGOT, razón por la cual, prima facie, se verifica que dicha embarcación no se llegó a emplear o utilizar en la comisión del delito, por lo que empezaba a materializarse el contenido de la disposición legal contenida en la Ley Especial de la materia, en su artículo 63, conforme al cual “… se exonera al propietario de la medida de incautación preventiva del bien, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención…”

   Entre otras circunstancias o elementos que evidencian que la embarcación no se utilizó en la comisión del delito, está el Informe Pericial de Barrido Técnico practicado por la TSU en Química, Soled Rojas, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sobre la embarcación AUYANTEPUY, inserta a los folios 102 y 103 de la Pieza N° 2 del Expediente original, concretamente, cuando estableció que la misma se practicó: “… en la parte interna que conforma dicha embarcación; utilizando para ello una aspiradora portátil, provista de un Vacum Filter, se procedió a realizar el aspirado en la parte interna de la embarcación, obteniéndose material heterogéneo, en los filtros identificado como N° 4 (cabina), 5 (dormitorio), 6 (cocina), 7 (depósito 1), 8 (depósito 2), 9 (superficie). El material colectado fue debidamente rotulado y trasladado a este Despacho para su respectivo análisis…”, lo cual arrojó en sus conclusiones:

   En base al reconocimiento y análisis practicado al material objeto del presente estudio que motivó la actuación pericial se concluye:

1. Las muestras estudiadas obtenidas mediante el barrido técnico, realizadas a amabas embarcaciones, corresponden en general a partículas minerales heterogéneas de diversos colores, materia orgánica vegetal y otros elementos propios de este tipo de vehículos.

2. En las muestras producto del barrido efectuado no evidencian físicamente sustancias de características similares a alguna sustancia estupefaciente y psicotrópicas; sin embargo, a los fines de verificar la presencia de alcaloides en las muestras, estas fueron sometidas a reacciones químicas, utilizando para esto el reactivo de TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicativo de la positividad de la reacción, dando un resultado negativo para todas las muestras…”

   Ahora bien, evidenció esta Corte de Apelaciones que en el Capítulo II del escrito acusatorio, referido a la “Relación Clara, Precisa y Circunstanciada del Hecho Punible que atribuyó al Imputado J.E.M.D.”, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, señaló los siguientes:

   … El día 27 de enero de 2008, siendo aproximadamente a las 5:15 de la tarde, se encontraban de servicio en el Muelle Felipe Estévez de Tucacas, los funcionarios… adscritos al Comando Regional N° 4 Destacamento N° 42 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado falcón, específicamente, ubicado detrás del Comando Militar, en labores de servicio, cumpliendo funciones en el resguardo nacional, adscrito a la Unidad Antidrogas de la Guardia Nacional URIAGUARNAC, proceden a realizar una inspección de rutina a la mercancía de exportación, constatando que la carga contenida en un vehículo Tipo Camión, Marca Ford, Modelo 350 4 x 4 EFI, color Beige, Placas 47L-LAG, el cual se encontraba estacionado en la Zona Primaria del Muelle “FELIPE ESTÉVEZ” de Tucacas, específicamente frente a la embarcación “DOÑA MARGOT”, Matrícula ADK-3715, el cual era conducido por el ciudadano ALEXIS JOSÉ REYES… quien se encontraba acompañado de un adolescente identificado como ESTEBAN YOVANNY MARCANO JIMÉNEZ… encontrándose igualmente presente para el momento el Capitán de la embarcación y sus Tripulantes; al momento de llevar a cabo dicha inspección, constatan que en el área de carga o plataforma del camión en cuestión visualizan diversas cajas de cartón con impresiones comerciales, discriminadas de la siguiente manera: sesenta y un (61) cajas alusivas de un producto alimenticio comercial, cereal de Corn (sic) Flakes, Marca Kellogs, ciento cincuenta (150) cajas de un producto alimenticio contentivo de cubitos de diversas marcas comerciales, entre ellas que se destacan Maggy y knorr, asimismo dan cuenta de la existencia de treinta (30) cajas de cartón con inscripciones comerciales alusivas al producto Gel Fijador Capilar Marca ROLDAN. Constatada la presencia de la referida mercancía, los funcionarios actuantes le inquieren información al conductor acerca del destino de la mercancía que transportaba, manifestando el mismo que esa mercancía iba a ser trasladada en principio en la embarcación AUYANTEPUY, Matrícula ADKN-3945, propiedad del ciudadano J.J.R.L., según manifiesto de exportación N° 24866241, la cual tenía como destino la isla de Curazao. Una vez iniciada la inspección de la mercancía, específicamente, la que se encontraba en el interior de las cajas de Corn (sic) Flakes, proceden a abrir una de estas cajas y se percatan que en su interior se encuentra un envoltorio de material sintético transparente, de forma rectangular, tipo de panela, por lo que presumiendo que se trate de una sustancia ilícita, ubican a un ciudadano que se encontraba cercando al lugar , quedando identificado como C.E.R.L., por lo que proceden a aperturar las cajas restantes, encontrando numerosos envoltorios tipos panela, los cuales, luego de ser contabilizados, arrojaron un total de cincuenta (50) panelas de material sintético con semejante presentación, así mismo en otras de las cajas del precitado producto alimenticio, dan cuenta igualmente de noventa y siete (97) envoltorios, dispuestos en forma de dediles, en materia de látex, contentivos de una sustancia comprimida o endurecida Ens. Interior, en ese instante los funcionarios actuantes proceden a utilizar un detector de alcaloides conocido como NARTEC INC COCAINE TEST, a fin de determinar la naturaleza de las sustancias, razón por la cual extraen una exigua porción a uno de los envoltorios para colocarlos en el interior del NARCOTEST obteniendo como resultado al entrar en contacto la sustancia con el reactivo, una coloración azul turquesa, indicativo de respuesta positiva para cocaína.

   Acto seguido, proceden a verificar la documentación de la EMBARCACIÓN DOÑA MARGOT, Matrícula ADKN-3715, resultando ser propiedad del ciudadano A.J.G.D., de donde se obtuvieron varios documentos, entre los cuales observaron que de su contenido se desprende un escrito con una inscripción membreteada, entre los cuales se lee: DUBRASK EXPORT C. A., suscrita por el ciudadano L.F.H., Gerente de Operaciones y dirigida al Gerente de la Aduana Subalterna, donde refiere que la mercancía no sería trasladada en la embarcación AUYANTEPUY, por no poseer espacio suficiente, razón por la cual solicitan autorización para trasladar la carga de dicha mercancía en la Embarcación DOÑA MARGOT, al mando de su Capitán R.J.G., quien para el momento se encontraba presente en el lugar de los hechos, en compañía de los tripulantes…

   Se desprende también del escrito de acusación Fiscal, que la Fiscalía del Ministerio Público dejó establecido en los hechos imputados que en documentos encontrados en otra embarcación (Doña Margot) se encontraban otros que demostraban que en la embarcación Auyanthepuy no se trasladaría la mercancía por falta de espacio; no obstante solicitó el mantenimiento de las medidas precautelativas de aseguramiento de ambas embarcaciones DOÑA MARGOT, Matrícula ADKN-3715 y AYANTHEPUY, Matrícula ADKN-3945, conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía con lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, con relación al propietario de la embarcación AUYANTHEPUY, ciudadano J.J.R.L., el Ministerio Público notifica al Tribunal de Control que en la misma fecha de presentación de la acusación fue decretado el ARCHIVO FISCAL DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se lograron recabar a la presente suficientes elementos de convicción para determinar su participación en el hecho punible perseguido, ello sin perjuicio de la reapertura de las actuaciones cuando aparezcan nuevos elementos de convicción que generen la posibilidad real y concreta de incorporarlos como fuentes de prueba susceptibles de esclarecer los hechos que son objeto en la presente investigación.

   En consecuencia, a tenor de los establecido en el predicho artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, por virtud del archivo fiscal decretado por el Ministerio Público, titular de la acción penal, cesaba toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acordó el archivo, por lo que, producto de dicha decisión de la Fiscalía, procedía la cesación de la medida precautelativa de incautación decretada contra la embarcación AUYANTHEPUY, por ser ésta una medida de coerción real dictada contra el propietario de dicha embarcación, la cual fue desposeída temporalmente a su persona durante el transcurso del proceso penal (fase investigativa), con el objetivo, en principio, de la práctica de pruebas (reconocimientos, experticias, inspecciones) las cuales demostraron, como se estableció, que en dicha embarcación no se transportó la sustancia ilícita ni se empleó para la comisión del ilícito, conforme se analizó anteriormente, todo lo cual incidió en el decreto de archivo Fiscal a favor de su propietario.

   Por ello, a criterio de esta Alzada, resulta incongruente que, habiéndose decretado el Archivo Fiscal por parte del Ministerio Público a favor del propietario de la embarcación, con la consecuente cesación de las medidas de coerción real dictada contra el patrimonio del imputado, en este caso, sobre la embarcación Auyanthepuy, pretenda que dichas medidas se mantengan, cuando quedó demostrado y así se desprende de las actas procesales, tal como lo exige el artículo 63 de la Ley Especial que rige la materia de drogas, que el ciudadano J.J.R.L. quedaba exceptuado de la medida precautelativa de incautación del bien de su propiedad (embarcación Auyanthepuy) en primer lugar, por no haberse empleado en la comisión del hecho; en segundo lugar, cuando quedó demostrada su falta de intención en el empleo de la embarcación para su comisión y en tercer lugar, cuando se resolvió, a su favor, el archivo fiscal de las actuaciones, desapareciendo o cesando toda medida cautelar acordada sobre el bien o nave, representado por la aludida embarcación.

   En consecuencia, todo lo anteriormente expuesto y recabado de las actas procesales demuestra que no estuvo ajustado a derecho el fallo objeto del recurso de apelación, cuando resolvió mantener la medida precautelativa sobre el bien solicitado: “por no haber variado las circunstancias que motivaron al Juzgado de Control a decretarla”, cuando la investigación arrojó, por el contrario, elementos que desvirtuaron la necesidad de su aseguramiento preventivo e incluso la inexistencia de elementos de convicción suficientes contra su propietario para acusarlo penalmente, antes, por el contrario, se resolvió, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, archivar las actuaciones a su favor, decayendo en consecuencia las medidas de coerción reales dictadas en contra de su patrimonio, conforme a lo preceptuado en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sobre los efectos del decreto del Archivo Fiscal a favor del imputado ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “… una de las consecuencias inmediata del decreto del archivo fiscal es que se levante, en el caso que existan, cualquier medida de coerción personal o cautelares decretadas contra el imputado, lo que evidencia que con el archivo fiscal el sujeto contra el cual se le investiga la comisión de un hecho punible se le confieren las mismas condiciones de cualquier ciudadano no sometido a un proceso…” (Sent. N° 1347 del 27/6/2007; Ratifica la N° 201 del 19/02/2004)

   Importa asimismo referir que el juzgamiento dentro de las reglas del debido proceso judicial hace que el Juez, dentro de su actividad jurisdiccional, aplique las disposiciones legales sustantivas y procedimentales en los términos y condiciones establecidos en la ley, por lo que, debió observarse en el presente caso que el titular de la acción penal presentó como acto conclusivo fiscal a favor del propietario de la embarcación Auyanthepuy, ciudadano J.J.R.L., el archivo de las actuaciones, tal como se extrae del escrito de acusación presentado ante el Tribunal Accidental de Control, donde informó tal proceder al Juez que presidía dicho Tribunal, por lo que debió estimarse la norma legal contenida en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la cesación de toda medida precautelativa dictada en su contra, bien contra su persona o contra sus bienes. Por ello, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   … el proceso, en cualquiera de sus vertientes, ha sido constitucionalmente concebido como un instrumento fundamental para la realización de la justicia (ex artículo 257), elemento axiológico de la más alta jerarquía que vincula el ejercicio del Poder Público al respeto y resguardo de los derechos que los ciudadanos han dado en calificar de fundamentales para la prosecución de los fines colectivos, y que dota al Juez de la investidura suficiente para asegurar tales derechos. De allí, que el sistema procesal se erija en su totalidad como un tejido destinado a tutelar esos derechos fundamentales y, por consiguiente, que todos los órganos jurisdiccionales se constituyan en garantes de los mismos (Sent. N° 1269 del 06/07/2004)

   Por todos los razonamientos esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente en el presente caso es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales del ciudadano J.J.R.L., contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal que negó la entrega de la embarcación AUYANTHEPUY, siglas ADKN-3945, revocándose la decisión dictada y levantando la medida precautelativa de incautación que sobre la misma pesa, conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.J. MARCANO ARIZA y A.F. NÚÑEZ MORENO, en sus condiciones Apoderados Judiciales del ciudadano J.J.R.L., todos arriba identificados, contra el auto dictado en fecha 03 de noviembre de 2008 por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual negó la devolución de la embarcación AUYANTEPUY, matrícula ADKN-3945, conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REVOCA la decisión dictada, levantando la medida precautelativa de incautación que sobre la misma pesa, conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ofíciese a la Oficina Nacional Antidrogas acerca del levantamiento de la medida de incautación preventiva que pesaba sobre la identificada embarcación, la cual se encuentra atracada en el Muelle Felipe Estévez de la población de Tucacas de este estado.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 10 días del mes de Febrero de 2009. Años: 198° y 149°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   A.A. RIVAS M.M.

   JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR

   MAYSBEL MARTÍNEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012009000061