Decisión nº 020-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 10 de Enero de 2014

Fecha de Resolución10 de Enero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
Número de ExpedienteVP02-R-2013-001273
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, diez (10) de Enero de 2014

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han sido remitidas las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero de ellos, por los abogados en ejercicio ESLANI L.B.B. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 43.464 y 117.955, en su condición de defensores privados del ciudadano A.L.E., portador de la cédula de identidad N° 14.023.576, y el segundo por la abogada en ejercicio C.M.D.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.819, en su condición de defensora privada del ciudadano M.M.H., portador de la cédula de identidad N° 12.406.713, ambos ejercidos contra la decisión N° 1563-13, de fecha 22.11.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 02.01.2014, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 03.01.2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DE LOS ABOGADOS ESLANI L.B.B. y E.C.

Los profesionales del Derecho ESLANI L.B.B. y E.C., mayores de edad, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 43.464 y 117.955 respectivamente, venezolanos, portadores de las cédulas de identidad Nos. 7.604.575 y 15.097.451 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano: A.L.E., tal como consta en la causa signada con el No. 13C-22.961-13, interpusieron su recurso de apelación de autos en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“(...Omissis…) En fecha Veinte (20) de Noviembre de Dos Mil Trece (2.013), aproximadamente a las Tres y Treinta minutos de la mañana (3:30am) nuestro patrocinado se encontraba dormido, cuando se levanto por escuchar ruidos fuertes, como el ruido que se hace cuando muchas personas caminan sobre laminas de zinc, lo que lo obligo a salir en shores (sic) (pantalones cortos) hasta la puerta del dormitorio, cuando solo logro observar muchas sombras de personas de corrian, de inmediato se devolvió a uniformarse ya que se encontraba en ropa de dormir, después de uniformado se dirigió hacia donde se encontraba su camión placa 32PPAF; Marca FORD, ya que por la poca inseguridad reinante en el sitio, nos referimos al Comando Regional No.3, había sido objeto de varios robos a su vehículo ya arriba identificado, se dirigió al sitio donde se encontraba el vehículo estacionado observando que le habían montado un poco de material Ferroso en la parte trasera del vehículo y sus puertas abiertas, reaccionando con rabia ante este hecho, escucho decir ¿que esta pasando? Y "gritando oído pudo identificar al Sargento M.M., informándole de lo sucedido, que ese material se encontraba en su camión", a lo que le contestó "vamos a pasar la novedad al teniente Carrillo" cuando se disponían a pasar la novedad se encontraron con el Capitán N.M., quien para ese momento tenia una toalla encima de su cabeza por lo que no era visible su rostro, le olio las manos con la finalidad de detectar algún olor específicamente al característico del material ferroso, resultando negativa la prueba. De inmediato escucharon salir un vehículo a toda marcha, la cual el Capital NAVARRO MUJlCA, intento parar sin lograrlo, luego mando a pasar a todos los efectivos a las oficinas de prevención quitándoles sus teléfonos de allí mismo de la oficina de prevención le ordeno al Sargento PIMENTEL, que estaba de servicio en la puerta que se uniera al grupo y se dirigieron al área de comunicaciones, luego de esto el Capitán N.M., dio la orden "todos para el patio", manifestándoles "aquí nos vamos para el frente del parque de armas donde hay mas luz, alineo a todo el personal en forma militar, dirigiéndose al soldado J.S., usted vio al Sargento ESPINA y al Sargento M.M., llevando material ferroso, a lo que respondió No, conminándolo bajo amenazas, para que respondiera afirmativamente, de lo contrario los sacaría a todos del problema y lo dejaría a él solo. El día Veinte (20) de Noviembre de Dos Mil Trece (2.013), Capitán N.M., sin practicar ninguna diligencia investigativa y violentando las reglas de actuación. Restablecidas en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, con un acta policial que le fabricada en la Sede del Palacio de Justicia de esta ciudad de Maracaibo, la representante de la Vendicta (sic) Pública dentro del termino de ley puso a disposición del Juzgado de Control competente a nuestro patrocinado, solicitando se decretara Medida de Privación Judicial ^Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos: A.L.E., M.H.M.R., VASQUEZ SOTO DEID WINDELD ENRIQUE y S.H.J.C., el día Veintiuno de este mismo mes y año tuvo lugar el Acto de presentación, acto en el cual la Representante de la Vendicta (sic) publica Fiscal Veintiséis especial en materia de corrupción, solicito se decretara la detención judicial de los investigados por el delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por la extracción de material ferroso (chatarra) que estaba siendo desincorporada del Comando Regional No.3, por una empresa que venia realizando ese trabajo. Oído el imputado, el cual alegó su inocencia en el hecho atribuido, negando toda participación criminosa en la comisión del mismo. Haciendo uso de la palabra esta defensa, manifestó que en el caso examinado en virtud de que de las actas no se desprendían elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad de nuestro patrocinado, era injusto decretar la Privación Preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, razón por la cual solicitamos se le aplicara una Medida cautelar Sustitutiva menos gravosa por causarle un daño irreparable a nuestro patrocinado, pues en las actuaciones no se encontraba acreditada la existencia de Fundados elementos de convicción, para atribuirle a nuestro defendido la comisión del hecho investigado. El Tribunal a quo, visto el pedimento de las partes, decretó: Primero: la aprehensión de los ciudadanos A.L.E., M.H.M.R., VASQUEZ SOTO DEH) WINDELD ENRIQUE y S.H.J.C., por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Impropio, calificándose la aprehensión en flagrancia. Segundo: Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los imputados en autos. Tercero: Declaro con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las diligencias de investigación razón por la cual se insto al Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas, y Cuarto: Proseguir la investigación por el procedimiento ordinario tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. LO ALEGADO POR LA DEFENSA En la oportunidad, esta defensa rechazó y contradijo oponiéndose de toda forma legal en derecho, a lo solicitado por la Representante de la Vendicta (sic) Publica a la Privación Preventiva de libertad en contra de nuestro patrocinado ciudadano A.L.E., en virtud de que en la presente investigación penal no se desprenden los elementos necesarios convincentes, el caso en cuestión es contrario a lo señalado por el Ministerio Publico y por los funcionarios actuantes en la presente causa, el examen de las actas procesales no se puede evidenciar que la conducta desarrollada por nuestro patrocinado resulte adecuadamente subsumible del tipo penal básico que identifica el delito de Peculado Doloso ^ impropio, por cuanto nuestro patrocinado para el momento de su detención se encontraba durmiendo sumado a esto observa la defensa que pareciera que la Representante del Ministerio Público de manera involuntaria confunde los hechos con elementos fundados de Convicción para estimar que nuestro defendido es autor o participe de la comisión del delito /que se le quiere imputar e investigado en autos, no se encuentran acreditados los supuestos que la ley exige para decretar la Medida Privativa de libertad o lo que le permita estimar que nuestro patrocinado halla sido autor de delito alguno. Teniendo en consideración que desde hace trece (13) años ha prestado servicio a esta Institución como lo es la Guardia Nacional Bolivariana, su hoja de servicio es intachable, no se ha visto envuelto en ningún tipo de problema, siempre ha mantenido una conducta responsable y honesta. Ciudadano Jueces esta Honorable Corte de Apelaciones, al analizar las actas que conforman la presente investigación a claras luces se puede observar, que la decisión tomada fue en base a un acta policial que adolece de vicios, vicios graves, por cuanto en la misma no se indica que persona o personas cometieron el hecho que se investiga solo son suposiciones, violándose el debido proceso, la conducta desplegada por el Capitán N.M., simplemente en instructor sabe mas que los personajes, el narrador comunica solo lo que le cuentan, lo que oye y, no lo que vio por cuanto nunca vio nada, como el mismo lo indica solo vio sombras que se desplazaban por los patios del Comando Regional No.3, violando de manera flagrante lo señalado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana $e Venezuela. Así mismo esta Acta Policial carece de valor probatorio, olvidando el objetivo fundamental de las actas policiales que no es mas que la de preservar las garantías procesales, para evitar la nulidad de los procedimientos efectuados por los órganos policiales, señalando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió el hecho. Los hechos que se investigan no pueden procesalmente ser atribuidos a nuestro patrocinado, en razón de que hacerlo a priori (sic) vulnera el principio constitucional y procesal de presunción de inocencia, y en segundo término, por cuanto existe abundante jurisprudencia que obliga a los Jueces, en materia de privación de libertad, a interpretar en forma restrictiva las normas. El día Veinte (20) de Noviembre de Dos Mil Trece (2.013), Capitán N.M., sin practicar ninguna diligencia investigativa y violentando las reglas de actuación, establecidas en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, con un Acta Policial que fue fabricada en la Sede del Palacio de Justicia de esta ciudad de Maracaibo. Así mismo, al a.l.d.d.l. testigos: W.L.S.G., en su entrevista manifiesta lo siguiente:" Yo trabajo de Ranchero, en el Comando Regional No.3, allí soy el encargado de hacer parte de la comida para todos los militares, me levante a las 3:30 de la madrugada para cambiarme, cuando iba pasando yo vi al alistado que monta servicio en chatarra y llegué allá y se encontraba mi capitán Navarro, me quito el teléfono y me dijo que me sentara debajo de una matica que hay allí, después se acercó J.C., un curso mío y mi capitán le quito también el teléfono, después nos pidió acercarnos hasta donde estaban unas personas metidos en la chatarra, cuando llegamos salieron todos corriendo, pero no se veía nada, solo sombras, luego mi capitán me pidió que viera a los que habían quedado allí y fue cuando vi que era mi sargento Méndez, mi sargento Espina y otro que el pregunto su nombre y dijo que era mi Sargento Vázquez, nos formó frente del dormitorio donde buscaba a alguno que estuviera nervioso o con las manos sucias, pero no encontró nada de eso "Al ser interrogado, contestó: "Pregunta No.7 Diga usted si pudo observar la cantidad de personas que se encontraban en el lugar? Contestado: Mas de Diez personas las cuales solo corrieron y por lo obscuro (sic) no logre identificar a ninguno y solo ver los que mi capitán alumbro". "Pregunta No.8 ¿Diga usted, si observo algún vehículo salir huyendo además de las personas? Contestado: Escuche un carro que arranco pero no vi el tipo de carro y mi capitán si estaba cerca porque corrió". Como se puede observar, este testigo no aporta ningún hecho a la investigación, el simplemente no vio nada, tal como lo indica en su declaración, sumado a ello encontramos un hecho de gran importancia, según el Acta Policial los hechos ocurrieron a las a las 3:20 de la madrugada del 20 de Noviembre de este mismo año y, este testigo tal como lo indica en su declaración se levanto a las 3:30 de la madrugada para cambiarse, después que ocurrieron los hechos, por lo cual es un testigo inhábil simplemente no es un testigo, por lo cual Solicitamos así se declare por esta honorable Corte de Apelaciones. G.M.H.O. en su entrevista manifiesta lo siguiente." Yo fui designado para montar el servicio del tercer turno de chatarra, en la cual a las 3:20 horas de la mañana vi por la parte de atrás entraron dos carros y una camioneta por la parte de atrás, específicamente donde hay una trocha por la parte del autolavado (sic) y taller mecánico y me dio miedo acercarme por estar solo y sin armamento, la cual camine hacia el frente de la chatarra justo frente al dormitorio y logre ver un personal como de doce (12) personas sin poder distinguir quienes eran y cuando yo vi estaban agarrando cobre y chatarra y me vine a donde estaba la banda, poco momentos después escuche a mi sargento decir alto, para que se fueran y de allí como cinco minutos después llegó mi capitán Navarro y me pregunto sobre lo que estaba pasando y le respondí que no sabía, Y luego vi de lejos un carro arrancar picando cauchos, una camioneta, luego mi capitán salió caminando con el Sargento Méndez, el Sargento Espina, hacia la puerta Seguido fue interrogado de la siguiente manera: "Pregunta Nro. 1 ¿Diga usted. Que paso con las personas cuando el Sargento Magno dijo la voz de alto que usted manifiesta haber escuchado?. Contesto: Paró la bulla en el momento y al minuto continuaron". Pregunta Nro.2 ¿Diga usted, que tiempo transcurrió aproximadamente después de la voz de alto escuchada y la presencia del capitán en el lugar donde usted se encontraba?. Contestado: Como tres o Cuatro minutos. Pregunta Nro. 3 ¿Diga usted, que hizo el capitán al presentarse donde usted se encontraba?. Contestado: me mando a guardar silencio, me preguntaba que pasaba, luego llegaron los compañeros que ya mencione como cuatro minutos mas, luego nos dijo que lo siguiéramos pero me dio miedo y desde lejos vi correr a la gente. Pregunta Nro. 5 ¿Diga usted, si identifico a alguien cuando corrieron y hacía donde se dirigieron? Contestado: No, estaba muy oscuro, algunos con gorra otros sin ella, no se si eran uniformes y corrieron hacia la parte desur (sic) y otros lados" Los dichos de este testigo no aportan elementos a la investigación, ya que al analizarlos, nos podemos dar cuenta a claras luces que al igual que el anterior no vio nada solo vio sombras que se desplazaban de un lugar a otro, sin poder distinguir por lo oscuro del sitio y a alta hora de la madrugada, y peor aun cuando asevera que vio que entraban vehículos por las parte trasera del Comando Regional No 3, si bien es cierto Ciudadanos jueces de esta Corte de apelaciones, nuestro patrocinado tiene la propiedad de un vehículo que quedó identificado en la cadena de custodia de la siguiente manera: MODELO: F-350 4X4, PLACA 32PPAF, USO: CARGA, CLASE: CAMIÓN, MARCA: FORD, que se encontraba estacionado en los patios de este comando, ya que su domicilio es en la ciudad de Valera y pernocta en el por espacio de Catorce (14) días, para luego reunirse con su familia durante siete (07) días en esta ciudad de Valera y, si comparamos los dichos de este testigo indica que vio que entraron por la parte trasera del Comando Regional No.3 un carro y una camioneta. Sumado a esto, esta el hecho de que este Capitán N.M., quien es el que formula la denuncia y levanta el Acta policial, tampoco conocía los hechos, tampoco fue testigo, tampoco vio nada de lo que sucedía, Solo se dio a la tarea de inculpar a personas inocentes, usándolos como chivos expiatorios, a fin de cubrir su falta ya que este era el responsable de esta chatarra y al no poder las cuentas cuando sus superiores así lo exigieran, no consiguió otra salida que inculpar a personas inocentes. Todo lo aquí narrado Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones, nos obliga ante el agravio de que ha sido objeto nuestro patrocinado, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal A-quo, a interponer el presente Recurso de Apelación, contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales mas significativos, como lo son: El derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de la libertad y apreciación de la prueba. Ahora bien, si analizamos el Acta de Inspección Técnica se puede observar que los expertos Efectivos Militares S/M Ira. Quiñonez Díaz Danny, S/M 2da. Sumrajit Cepeda Ryan, funcionarios adscritos a la compañía de Apoyo del Comando Regional No3, indican claramente la distancia que hay entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el lugar donde están ubicadas las habitaciones, mal podría el Capitán NAVARRO MUJ1CA, manifestar que sé traslado al sitio de los acontecimientos por escuchar ruidos, sumado a esto existe el hecho que indican los mencionados expertos en lo siguiente: " seguidamente hay un estacionamiento donde se puede observar que la cerca perimetral no se encuentra en buen estado, que hay aproximadamente unos veinte (20) metros sin cerca, haciendo vulnerable del estacionamiento del PDVAL, En la parte posterior del servicio de transporte, se puede visualizar un espacio abierto provisto de iluminación natural, seguidamente el bordeado por aceras y brocales usadas por transeúntes para el tránsito peatonal en el extremo". Al analizar tales aseveraciones, que el Comando Regional No.3 es sensible como lo ha sido en tantas oportunidades, al acceso de personas ajenas a este comando donde se han cometido hechos delictivos, como hurtos a vehículos amen de que, el lugar no posee bombillos donde se pudiera determinar que personas estaban cometiendo el hecho que se investiga. Es un lugar que por la hora en que ocurrieron los hechos estaba en completa obscuridad (sic). RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS Y FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN LAS SIGUIENTES RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO. La Resolución de la Jueza Décimo Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le causa un gravamen irreparable a nuestro patrocinado, cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a nuestro defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronuncio a cerca de lo alegado por esta defensa y, por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, violentando no solo el derecho a la " defensa que ampara a nuestro defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían elementos para debatir lo solicitado por esta defensa; por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el caso que nos ocupa, simplemente nuestro defendido no ejecuto ningún tipo delito, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado. Se le violaron los hechos y garantías constitucionales a nuestro patrocinado, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico que explicara de manera clara y precisa el porque no nos asistía la razón, por lo que no entendemos hasta los actuales momentos, los motivos por los cuales se le decreto a nuestro patrocinado una Medida de Privación de Libertad que hasta la fecha lo coacciona. De manera que el Juez de control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto que nuestro defendido en autor del delito que se le imputa, no Comprendiendo en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a nuestro defendido. (...Omissis…).

En otro orden de ideas, esta defensa considera inaceptable la imputación realizada por la y Representante de la Vendicta (sic) Publica, donde imputa a nuestro patrocinado por los delitos de Peculado Doloso Impropio, basadas en lo manifestado en el acta policial de fecha Veinte (20) del mes y año en curso, por todas las razones ya esgrimidas y, mucho menos la flagrancia como lo decretó el tribunal a quo. Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una Medida de Coerción personal de una persona. Cuando el mismo únicamente se limito a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna al caso, sin explicar de manera clara y precisa el porque no nos asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las leyes de la República. Por lo expuesto honorables Jueces los documentos: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (Acta Policial), ACTAS DE ENTREVISTAS, ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, RESEÑAS DE FOROGAFIAS (sic) y FORMATO DE REGISTRO DE CUSTODIA, aludida por la Fiscal del Ministerio Público y la Jueza Décimo Tercera de Primera Instancia en funciones de Control, para fundamentar la Calificación Previa y Privación de Libertad de nuestro patrocinado, no es valido, es nulo, legalmente carece de todo valor probatorio y en ningún caso, elemento de convicción para fundamentar presunciones. La decisión Apelada, viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Penal, Código Orgánico Procesal Penal y Principios de Legalidad, que representan una garantía para la libertad y la seguridad del individuo que se traduce en Cuatro Principios, los cuales traigo a colación: "Nullum Crimen Sine praevia Lege" "Nulla Paena Sine Praevia Lege" "Nemo Judex Sine Lege" "Nemo Damnetur Nisi Per Lagale Judicium". (...Omissis…). En este sentido, nos causa gran preocupación el hecho que nuestro defendido, sea presentado ante un Juez de Control, por un hecho en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal. PROMOCIÓN DE PRUEBAS De conformidad con el artículo 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, con el propósito de acreditar el Recurso de Apelación de Autos, promuevo en copias las actas que componen la presente causa y pido que para ello se expida copia del expediente para agregar el presente Recurso de Apelación de Autos. (...Omissis…).

DEL RECURSO DE APELACIÓN Con fundamento a lo expuesto en los artículo 439 ordinales 4o y 5o y del 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, el día Veintiuno (21) del mes y año en curso, en contra de nuestro patrocinado, por atribuírsele la autoría material de la comisión del delito de Peculado Doloso Impropio previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por considerar esta defensa que el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los Requisitos concurrentes exigidos por el artículo 236 ejusdem, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad de nuestro patrocinado. Así como tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal A-quo haya declarado la improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por esta defensa. Solo es necesario, analizar suficientemente el contenido de las actuaciones como lo hemos mencionado en reiteradas oportunidades, para constatar que nuestra posición se encuentra basada en la verdad indiscutible. Si bien es cierto que, las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal de la causa, según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, es cuando nos surge una pregunta ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción, para considerar que el ciudadano A.L.E., es el autor del hecho que se investiga? Nuestro patrocinado no fue aprehendido en las circunstancias establecidas en el artículo 234 ejusdem, ni con armas, ni instrumentos ni otro objeto que de alguna manera hiciera presumir que es el autor del delito que se investiga. Consideramos que se debe corregir el error injustificable en la Calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal de la causa, lo cual es tarea de esta Honorable Corte de Apelaciones. PETITORIO Por todos los argumentos de hecho, de derecho y de justicia antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que le conozca conocer de este Recurso de Apelación, que previa su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre lo aquí planteado, se sirva declarar con lugar, Revocando la Decisión No. 1563-13 de fecha Veintidós (22) de Noviembre de Dos Mil Trece (2.013) dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acordando la Libertad sin restricciones e inmediata de nuestro defendido A.L.E., subsidiariamente pedimos que en la situación procesal mas desfavorable para nuestro patrocinado y, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales Io al 8o desde la Sala que corresponda conocer el presente Recurso, ya que nuestro patrocinado tiene arraigo a este país por ser militar activo, no existe peligro de fuga ni obstaculización de los hechos investigados. (Negrilla de la defensa).

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DE LA ABOGADA C.M.D.C.

La profesional del Derecho C.M.D.C., abogada en el libre ejercicio de la profesión, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.40.819, obrando en su condición de defensora privada del ciudadano M.M., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

(...Omissis…). CAPITULO IV SUBVERSIÓN PROCEDIMENTAL ACARREA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AMERITA RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN JURÍDICO INFRINGIDO CON LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES PRACTICADAS Corresponde al Ministerio Público el monopolio de la investigación fiscal como "titular de la acción penal, así como poner en marcha el proceso de juzgamiento de los delitos de acción pública y por el importante rol que la Constitución y la Ley le atribuyen, es responsable frente a la victima y a la sociedad de la eficacia de la actividad de la cual es titular. En tal sentido, es el Ministerio Público quien deberá ordenar, dirigir e instruir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles de acción pública, para hacer constar su comisión o no, con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás partícipes, asegurando los objetos relacionados con el delito, de conformidad con lo normado en los artículos 11 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, con arreglo a lo normado en los artículos 113, 114 y 514 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los órganos con atribuciones de investigación penal son auxiliares directos del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones, correspondiéndole a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y la identificación de los autores y participes bajo la dirección del Ministerio Público, para el control y trasparencia (sic) de las actuaciones recabadas por esos órganos auxiliares. De la misma forma, con apoyo a lo estatuido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios policiales en ningún caso podrán dejar transcurrir mas de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias practicadas. Al amparo de las anteriores consideraciones y con apoyo en las disposiciones legales/citadas, procede esta defensa técnica, a señalar como en este proceso, el procedimiento relativo a los actos de investigación y diligencias practicadas para la determinación de los hechos punibles y la identificación de los autores y participes, así como la recolección de las evidencias de interés criminalística, fue efectuado en forma irregular, con prescindencia de la dirección del Fiscal del Ministerio Público, y por ello, ese procedimiento a los f.d.p. es nulo desde su génesis por la subversión procedimental acontecida en su formación así: 1.- EN EL ACTA POLICIAL DEL 20-11-2013. a) Consta en el acta suscrita por el Capitán N.M.R.A., suscrita a las 10:00 a.m. que allí él indica - según su dicho- los hechos, así como - según su dicho-las circunstancias de tiempo, modo y lugar de acontecimiento del "presunto" ilícito de actas, con la identificación - según su dicho- de los "presuntos" autores y participes, así como el hecho de la retención de los teléfonos celulares que estimó retener preventivamente, "con la finalidad de que posteriormente le fuesen practicadas las correspondientes experticias." b) También consta en esa acta policial in comento que, el Capitán finalizó las diligencias de investigación relacionadas con el caso allí reseñadas por él siendo las doce y treinta minutos de la tarde (I2:30p.m.) c) Consta igualmente que a las 13:00 horas de la tarde, se informaron los detalles del hecho al Gral/ Brig. M.G.L.A., Jefe del Core 3, quien ordenó se realizaran las actuaciones correspondientes y que producto del delito flagrante, se procedió a la aprehensión e identificación de los efectivos hoy imputados, imponiéndolos de sus derechos como imputados, así como a retenérseles los teléfonos celulares de actas, así como a la retención del camión Ford tritón de actas y el material ferroso encontrado en el lugar. Extrañamente, casi diez horas después de acontecida la novedad es que el Capitán informa los detalles del hecho al Jefe del Core 3. I d) Asimismo consta en esa acta policial que se practicó inspección técnica en el lugar de los hechos con fijación fotográfica, y que inmediatamente después de practicadas todas estas diligencias de investigación, es que el Capitán N.M.. las comunicó telefónicamente al Fiscal Superior Militar v a la Fiscal Octava del Ministerio Público, sugiriendo el primero que se remitieran actuaciones a ambas jurisdicciones y la segunda que se realizaran las diligencias urgentes y necesarias. Del análisis detenido, literal y minucioso de esta policial suscrita por el Capitán Navajo Mujica R.A., queda evidenciado sin lugar a equívocos que por su cuenta y orden en principio, y luego por cuenta y orden del Gral/ Brig. M.G.L.A., Jefe del Core 3. se practicaron todas y cada una de las actuaciones policiales que han debido ser practicadas por cuenta y orden del Ministerio Público y no ex oficio por el cuerpo policial sin previa instrucción del Ministerio Público.. En efecto respetable (sic) Jueces de Alzada con competencia jerárquica vertical, esta afirmación que precede y enarbola esta defensa técnica se concretiza en el acta policial de marras, porque luego de narrar el Capitán N.M.- según su dicho- los hechos, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sucedieron esos hechos -según su dicho-, la participación y ubicación de los hoy imputados en el sitio del suceso con sus respectivos nombres y apellidos - según su dicho- en las condiciones y circunstancias -según su dicho-, y otros hechos mas, consta que para el momento en que se recabaron las evidencias de interés criminalística, esto es, identificación de los presuntos responsables, retención preventiva de los teléfonos celulares, retención del camión Tritón blanco y del material ferroso, así como la inspección técnica, fueron todas estas practicadas ab initio por cuenta y orden del referido Capitán N.M., luego por cuenta y orden del Gral/ Brig. M.G.L.A., Jefe del Core 3, violándose así el debido proceso inviolable en cualquier estado y grado del mismo, por violentar el procedimiento que a ese fin consagra la Ley, y que en el caso en concreto que nos ocupa, se patentiza y afianza por el hecho relativo a que, tal y como está dispuesto en los artículos 111 en sus ordinales Io, 2o y 12° del Código Orgánico Procesal, es el Ministerio Público quien dirige la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores y partícipes, quien ordena y supervisa las actuaciones de los órganos de policía de investigación para la adquisición y conservación de los elementos de convicción y solicitar la práctica de peritajes y experticias, y sin embargo, y en contravención a estas previsiones de nuestro texto adjetivo penal, en armonía con el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el Capitán N.M. las ejecutó, lo cual acarrea la nulidad absoluta de todas y cada una de esas actuaciones policiales practicadas sin previa instrucción y supervisión del Fiscal del Ministerio Público actuante, y antes bien, y por el contrario, fue el propio Ministerio Público, quien en despliegue de su actividad sancionatoria de ilícitos, por órgano de la Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, Abg. Gheraldine A.d.C., con la presentación de los detenidos y su solicitud de medida cautelar de privación de la libertad sobre ellos, quien consintió y toleró esas infracciones al orden legal y constitucional acontecido en agravio de mi representado y de los otros imputados de actas. Es tan evidente que fue el Capitán N.M. quien motu (sic) propio y luego por instrucción de su superior jerárquico, que todas y cada una de las actuaciones policiales fueron por él realizadas, es decir, como director y agente activo de la investigación, a excepción de la inspección técnica de actas la cual delegó y se practicó por su instrucción, que incluso, la evidencia de interés criminalística de los teléfonos retenidos queda destruida por el simple hecho de no constar la cadena de custodia para su preservación, a pesar de constar que fue el Capitán quien los retuvo, al igual que la evidencia técnica dé interés criminalística del Camión Tritón y del material ferroso, porque a pesar de constar que el Capitán los retuvo y elabora el "formato de registro de cadena de custodia", en ese formato; consta que él los entrega, sin constar que persona, ente o institución recibe esas evidencias de interés criminalística, constando igualmente en ese formato de registro que en el renglón denominado "área para la identificación de los participantes en el R.C.C.E.F. ", que en la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de esas evidencias, el único que actuó y participó fue el Capitán N.M., lo cual igualmente traduce además de la contaminación del acervo probatorio, que ese Capitán además de instruir la causa sin previa orden del Ministerio Público, también en forma incuestionable patentiza su poder de mando indelegable y protagonismo ante la tropa y otros oficiales de carrera, lo cual no ocurre cuando no se tiene otro fin oculto v desviado de la transparencia de sus actuaciones, como si pretendiese ocultar algo valiéndose de su alto cargo como oficial de carrera, a diferencia de los imputados que son soldados y otros alistados. 2.- En el acta de presentación de imputados, igualmente queda corroborado que la Abg. GHERALDÍNE A.D.C., en su condición de Fiscal 26° del Ministerio Público, en su exposición de los hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar, también señaló que a las 5:00 a.m. el Capitán notificó la novedad al Jefe de los Servicios del Core 3, para verificar entre otros asuntos cantidad de material sustraído, y otros, y diligencias de investigación relacionadas al caso, que a las 13:00 horas de la tarde se le informó los detalles al General de Brigada M.G.L.A., Jefe del Core 3, y que el Capitán en presencia de un delito flagrante aprehendió a los imputados de actas, retuvo sus teléfonos, un vehículo camión Tritón y el material ferroso, y que luego es que ese Capitán notificó al Fiscal Superior Militar y a la Fiscal Octava del Ministerio Público en el Estado Zulla, obviando que en su condición de Fiscal del Ministerio Público presentante que esas actuaciones policiales, tal y como lo señaló el acta policial del Capitán, fueron efectuadas sin dirección y sin control alguno de la vindicta pública, pues luego de practicadas es que fueron notificadas al ente legitimado por Ley, esto es, el Fiscal del Ministerio Público. Permisar (sic) estas irregularidades por parte de los órganos policiales auxiliares del Ministerio Público, es consentir la usurpación del poder y funciones inherentes al Estado Venezolano por órgano del Ministerio Público, en contravención a la Ley . PETITUM En derivación, siendo que los actos de investigación señalados por el propio Capitán Navarra Mújica, en su condición de instructor y director de la investigación penal, todos practicados sin la previa notificación al Ministerio Público, y en derivación practicados en contravención y con inobservancia de la condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal5 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otras leyes, tratados y acuerdos de la República, y que por ende, no debieron ser apreciados por la jueza de la recurrida para fundar su decisión judicial de decreto de la medida de coerción personal que recae en mi representado y en los otros imputados de autos, lo cual acarreó que al haber sido apreciados esos actos de investigación con semejantes vicios e infracciones de orden legal y constitucional, traduce sin lugar a dudas, que siendo que los jueces de la República son los encargados de velar por el correcto trámite del proceso y del procedimiento, por ser ellos inherentes al orden público constitucional, y están obligados a restablecer el orden jurídico que haya sido infringido cuando ese orden es vulnerado, que es procedente que la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer este recurso de apelación como garante de la Constitución y la constitucionalidad, declare la NULIDAD DE TODOS Y CADA UNO DE LOS ACTOS DEL PROCESO Y DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS POLICIALES OBTENIDAS CON UN PROCEDIMIENTO SUI GENERIS SIN DIRECCIÓN NI CONTROL DEL MINISTERIO PUBLICO, otorgando por vía de consecuencia la INMEDIATA L.S.R.A. a mi defendido M.M., CON EFECTO EXTENSIBLE A TODOS LOS IMPUTADOS DE ESTE MISMO P.V.D.S.G., en obsequio al derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así como en obsequio a los principios de afirmación de la libertad y de la presunción de inocencia, a tenor de lo normado en los artículos 174 del Código Orgánico Procesal Penal, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a todas las leyes, acuerdos, pactos, convenciones y tratados suscritos por (sic) República que garantizan la libertad como principio primario ó rector del ordenamiento jurídico positivo en Venezuela, ya que la nulidad que se solicita sea declarada conlleva el restablecimiento del orden jurídico infringido y no nulidad per se, sin que valga la tesis finalista del acto, porque fue violado el debido proceso y el es inviolable en cualquier etapa y grado del mismo por ser atinente al orden público y a la seguridad jurídica como plataforma para la vigencia de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, ex (sic) artículos 49 ordinal 8o , 25 y 26 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así solicito se aprecie y declare. (Negrilla y subrayado de la defensa).

IV

DE LA CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO ESLANI L.B.B. Y E.C.

Los Abogados C.A.G., EVALÚ M.B.A. y GHERARDINE A.D.C., actuando con el carácter Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia con Competencia en materia Contra la Corrupción, dieron contestación al RECURSO DE APELACIÓN incoado por los Abogados ESLANI L.B.B. y E.C., defensores privados del imputado A.L.E., en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 22/11/2013, decisión N° 1563-13, bajo los siguientes términos:

“(...Omissis…). El recurrente en su PETITORIO expone que por los argumentos explanados solicita que dicho RECURSO DE APELACIÓN sea admitido revocando la decisión de fecha 22/11/13, emanada del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretándole al ciudadano A.L.E. una L.I. sin restricciones. Ciudadanos Magistrados, en lo que respecta a lo alegado por el recurrente al referir que en el examen de las actas procesales no se puede evidenciar que la conducta desarrollada por su patrocinado resulta adecuadamente subsumible del tipo penal básico que identifica el delito de Peculado Doloso Impropio, por cuanto el mismo para el momento de la detención se encontraba durmiendo, y que esa defensa observa que pareciera que existiera confusión de los hechos con elementos fundados de convicción para estimar que su defendido sea autor o participe de la comisión del delito y que además de ello no se encuentran acreditados los supuestos que la ley exige para decretar la Medida Privativa de Libertad o lo que le permita estimar que nuestro patrocinado halla sido autor del delito. En este particular, Ciudadanos Magistrados es importante resaltar que en la presente investigación no existe ni existió ninguna confusión al imputar el Ministerio Público el delito antes referido, en virtud que el material ferroso (aluminio y cobre) se encontraba en las inmediaciones del Comando Regional N° 3 bajo su resguardo y custodia, material este que estaba siendo sustraído por el hoy imputado A.L.E. quien fue detenido de forma flagrante en un vehículo Clase camión, Modelo Tritón, Color Blanco, Placa 32P Paf, en el área de Transporte quien además trato en compañía del resto de los imputados huir con el material incautado, el cual se encontraba en resguardo del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, quedando en tal sentido ajustado a derecho el delito imputado por esta Vindicta Pública. Asimismo es menester resaltar que el recurrente en este particular refiere situaciones de fondo que solo podrán debatirse en un posible Juicio Oral y Público.

En lo que respecta a lo expuesto por la Defensa que no existen supuestos acreditados para que el Juzgador haya decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad , sin existir un cúmulo de actuaciones que demuestren la participación o autoría del imputado. Ciudadanos Magistrados evidentemente existe en actas policiales suficientes elementos para que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a solicitud del Ministerio Público, por cuanto dicho imputado valiéndose de su condición de funcionario público y la investidura que le otorga el Estado Venezolano, abusa de sus funciones y de su uniforme para realizar actos contrarios al deber mismo, que por el solo hecho de ser funcionario público merecen ser sancionados, por cuanto con una medida menos gravosa a favor del mismo quedaría impugne dicho delito, donde el hoy imputado fue detenido en flagrancia sustrayendo material ferroso que se encontraba en resguardo del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, estamos en presencia ciudadanos Magistrados de un Delito en materia Contra la Corrupción, en la cual la victima es el ESTADO VENEZOLANO, quedando a tal efecto demostrada la participación del hoy imputado y por ende la precalificación jurídica realizada.

En este mismo orden de ideas, al exponer la defensa que su patrocinado ha sido objeto de agravio con ocasión a la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, violentándose Principios y Garantías Procesales, como: El Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Apreciación de la Prueba, hay que hacer mención en este particular que la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado A.L.E., fue decretada por el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control (S), conforme a las exigencias establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal, sin incurrir como señalan los recurrentes EN LA VULNERACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, DERECHO A LA DEFENSA, VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD Y APRECIACIÓN DE PRUEBAS y que con tal decisión se estaría condenado a su defendido, ya que la Juez a- quo que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, previa solicitud de esta Representación Fiscal, consideró que en el presente caso se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que refieren la existencia de: "1.- Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación "; siendo que tomando en cuenta las circunstancias del caso, existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado pudiera ser presunto autor o participe del hecho punible que le imputo esta Representación Fiscal en la oportunidad correspondiente. Asimismo cabe destacar, que en ningún momento el Ministerio Público ha pretendido violentar el derecho a la Defensa, por cuanto la defensa ha tenido acceso a las actas de la investigación desde el primer momento que se inicio la misma, han realizado pedimentos desde la fase de presentación, de los cuales el Ministerio Público ha acordado las que han resultado pertinentes y útiles y de las que no han sido acordadas se han realizado los respectivos pronunciamientos.-

Igualmente el recurrente solicita que se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los fines de que se prosiga el p.p. en libertad de las establecidas en el artículo 242 en cualquiera de sus ordinales a favor del imputado, lo cual para esta Vindicta publica es IMPROCEDENTE, no solo, por el hecho que no han cambiando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la detención en flagrancia y la aplicación por parte del juzgador de la medida de coerción adminiculado a los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, sino por la gravedad de los hechos que causaron un daño irreparable al Estado Venezolano, por ser el imputado funcionario público y tener el deber de Lealtad frente al Estado Venezolano. CAPÍTULO V COMO MEDIOS DE PRUEBA SE PROMUEVEN

Se ofrece como prueba original de la investigación No. MP-501558-2013, a los efectum videndi, donde constan todos los elementos de convicción colectados y que pudieran comprometer la Responsabilidad Penal del ciudadano Imputado A.L.E., los cuales se comprobaría una vez culminada la Fase

Preparatoria o de Investigación en la presente causa.

CAPITULO VI DEL PETITORIO FISCAL

En fuerza de todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público considera necesario que esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Maracaibo del Estado Zulia se PRONUNCIE DECLARANDO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO contra la Decisión DICTADA EN FECHA 22 DE NOVIEMBRE DEL 2013 POR EL TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA DECISIÓN NUMERO 1563-2013, ya que los intereses individuales y particulares NO DEBEN ser argumentados en detrimento de la justicia y soslayar normas de carácter constitucional y procesales cuando una decisión emanada del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, lo que busca es aplicar las normas de forma objetividad de los hechos adminiculados en los instrumentos jurídicos constitucionales, legales y jurisprudenciales, y encontrar la verdad de los hechos materializando el principio procesal contenido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente las pruebas ofrecidas por estos Representantes Fiscales, sean aceptadas y debidamente analizadas con el compendio de normas señaladas, para formar el criterio mas ajustado a derecho en materia penal para salvaguardar el orden jurídico de forma verdadera. (Negrilla del Ministerio Publico).

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 21 y 22 de Noviembre de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos A.L.E. Y M.E.M.H., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que fueron interpuestos dos (02) recursos de apelación por parte de las diferentes defensas privadas, y al realizar la lectura de los mismos por parte de los miembros integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones se determinó que los motivos de denuncia del primer recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ESLANI L.B.B. y E.C., actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano A.L.E., alegan: que del examen de las actas procesales no se puede evidenciar que la conducta desarrollada por su patrocinado resulta adecuadamente subsumible del tipo penal básico que identifica el delito de Peculado Doloso Impropio, por cuanto el mismo para el momento de la detención se encontraba durmiendo, y que esa defensa observa que pareciera que existiera confusión de los hechos con elementos fundados de convicción para estimar que su defendido sea autor o participe en la comisión del delito y que además de ello no se encuentran acreditados los supuestos que la ley exige para decretar la Medida Privativa de Libertad o lo que le permita estimar que su patrocinado haya sido autor del hecho imputado, encontrándose la decisión carente de motivación. Y el segundo recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho C.M.D.C., obrando en su condición de defensora privada del ciudadano M.M., tiene como denuncia que el procedimiento relativo a los actos de investigación y diligencias practicadas para la determinación de los hechos punibles y la identificación de los autores y participes, como lo es el acta policial, así como la recolección de las evidencias de interés criminalística, fue efectuado en forma irregular, con prescindencia de la dirección del Fiscal del Ministerio Público, y por ello, ese procedimiento a los f.d.p. es nulo desde su génesis por la subversión procedimental acontecida.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas en el primer recurso de apelación interpuesto, esta Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, los días 21 y 22 de Noviembre de 2013, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos A.L.E. y M.M.H., en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estimando quien aquí deciden que contrariamente a lo expuesto en la recurrida si existen supuestos acreditados para que el Juzgador haya decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad cursante todos en las actas policiales y en la cual se verifican suficientes elementos para que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a solicitud del Ministerio Público, por cuanto dicho imputado valiéndose de su condición de funcionario público y la investidura que le otorga el Estado Venezolano, abusa de sus funciones y de su uniforme para realizar actos contrarios al deber mismo, que por el solo hecho de ser funcionario público merecen ser sancionados, por cuanto con una medida menos gravosa a favor del mismo quedaría impugne dicho delito, donde el hoy imputado fue detenido en flagrancia sustrayendo material ferroso que se encontraba en resguardo del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, estamos en presencia ciudadanos Magistrados de un Delito en materia Contra la Corrupción, en la cual la victima es el ESTADO VENEZOLANO, quedando a tal efecto demostrada la participación del hoy imputado y por ende la precalificación jurídica realizada.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Ahora bien, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos antes mencionados, por lo que se examina el acta de presentación a los fines de verificar el cumplimiento de las normas procedimentales que deben revestir la actuación tanto de los órganos de investigación como el apego de la jueza de merito al principio del debido proceso al decretar la medida Privativa con fundamento en los siguientes términos:

…OMISSIS… FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO, Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes y revisadas las actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento se precisa recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (….) Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(…) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el único aparte del articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 20 de Noviembre de 2013, suscrita y practicada por el funcionario adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (inserta a los folio 03 al 07 de la presente Causa), donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos. 2.- ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha de fecha 20 de Noviembre de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (insertas a los folios 8, 9, 10,11,12 y 13, realizada por los ciudadanos: W.L.S.G., y G.M.H.O., ante el Comando N° 3, Compañía de Apoyo, 3.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20-11-13, correspondientes a los ciudadanos M.H.M.R.), ESPINA A.L., VASQUEZ SOTO DEID E.S.H.J.C., inserta a los folios 14, 15, 16, y 17 de la presente causa. 4.- ACTAS DE RETENCION, de fecha 20-11-13, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, las cuales guardan relación con los objetos incautados en la presente causa, inserta a los folios 18, 19, 20, y 21, 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 20 de Noviembre de 2013, realizadas por funcionarios adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (inserta a los folios 22 Y 23 de la presente Causa). 6.- RESEÑAS FOTOGRAFICAS, insertas a los folios 24,25, y 26, las cuales guardan relación con la presente investigación. 7.-FORMATO DE RESGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20-11-13, inserta al folio 27, de la presente causa. Elementos todos que aunado al peligro de fuga por la posible pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, quienes presuntamente encontrándose en ejercicio de sus cargos y teniendo como deber la custodia de los bienes que con objeto a sus funciones deben resguardar, intentaron apropiarse o contribuyeron para que fuesen apropiados por terceras personas, valiéndose de la facilidad que le proporciona su cargo, condición que pudiera incidir en obstaculizar la investigación y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del p.p. y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación y dadas las circunstancias de su comisión, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados: M.M.H., L.A.E., DEID VASQUEZ, Y J.S.H., plenamente identificados en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto lo expresado por la defensa esta juzgadora observa que el mismo alega circunstancias de hechos que imposibilitan a esta juzgadora en esta etapa incipiente considerar, amen de ser aspectos propios de la tesis de la defensa lo cual estará sometido a la investigación a los fines de hacer valer su tesis, dejando constancia este Tribunal que el documento consignado por la defensa al cual denomina Acta Policial, que según su dicho fue levantada por el Capitán N.M., inicialmente y que posteriormente fue modificada con la anuencia de la representante de la vindicta publica, a fin de perjudicar y arruinar la carrera de su defendido, este Tribunal no puede acreditarle valor alguno, por cuanto no esta debidamente firmado y sellado, sus defendidos actuaron bajo las circunstancias alegadas, razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR su solicitud Asimismo se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa en cuanto a las diligencias de investigación razón por lo cual se INSTA AL MINISTERIO PÚBLICO PRACTICAR LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION SOLICITADAS. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos: M.M.H., LUIS; titular de la cédula de identidad N° V-12.406.713, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 04-01-75, de 38 años de edad, Estado Civil Soltero, de profesión u Oficio Militar, hijo de F.H. y M.M., residenciado en HATICOS POR ARRIBA, BARRIO 23 DE ENERO, CALLE A.E.B., CASA 116C-03, MARACAIBO, ESTADO ZULIA. DEID WINFELD VASQUEZ SOTO; titular de la cédula de identidad N° V- 21.165.731, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 27-12-1991, de 21 años de edad, Estado Civil Soltero, de profesión u Oficio militar, hijo L.S. y R.V., residenciado sector la arreaga avenida 25C, con calle 128 casa N° 49, como a 100 metros del hospital general de sur, Teléfono: 0414-643-89-57 (progenitora). J.S.H.; titular de la cédula de identidad N° V-23.471.470, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Paraguaipoa, fecha de nacimiento 02-04-1992, de 21 años de edad, Estado Civil Soltero, de profesión u Oficio militar distinguido, hijo Z.H. y V.S., residenciado en el sector cañito, villa troncal el caribe, carretera sinmaica-paraguaipoa, a 100 metros del mercal, Teléfono: 0416-869-45-82. Y L.A.E., Titular de la Cédula de Identidad N° 14.023.576, Venezolano, Natural S.B.d.Z., Profesión u Oficio Militar, Fecha de nacimiento 08-02-78, Hijo de H.E. y Padre Desconocido, residenciado en la Urbanización Brisas de Jalisco, Manzana 8, Parcela 34, Valera Estado Trujillo., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el único aparte del articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artìculo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados M.M.H., L.A.E., DEID VASQUEZ, Y J.S.H., de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa en cuanto a las diligencias de investigación razón por lo cual se INSTA AL MINISTERIO PÚBLICO PRACTICAR LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION SOLICITADAS. CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite y al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, quedando registrada la presente decisión en auto por separado bajo el No. 1563-13, termino el acto siendo las tres horas de la tarde. Termino se leyó y conforme firman

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De lo transcrito ut supra se determina de manera clara y conteste que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, de los imputados A.L.E. y M.M.H., en virtud que el acta policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 119, y la Jueza de la recurrida hizo uso expreso del término, describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión de los imputados de actas y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado; pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, a pocas horas de haberse cometido presuntamente el delito cuando se evidencia del acta policial suscrita por el Capital N.M.R.A., lo siguiente:

“…omissis.. Siendo aproximadamente las 03:20 horas de la mañana del 20 de Noviembre de 2.013….omisssis… me percate de unos ruidos que provenían de unas instalaciones donde funciona u autolavado y taller mecánico del Comando Regional N° 3, acercándome y visualizando una aproximado de quince (15) personas, que hurgaban entre un lote de chatarra, entre aluminio y cobre que se encuentra colocado en las inmediaciones de esa edificación del Comando Regional N° 3, BAJO NUESTRO RE4SGUARDO Y CUSTODIA PRODUCTO DE DIFRENTES PROCEDIMINETOS EFECTUADOS POR LAS UNIDADAES OPERATIVAS DEL Comando regional (sic) Nro. 3, por lo que procedí a acercarme hasta una plaza que se encuentra frente ases lugar y abordar de manera sigilosa al alistado G.M.H.O., titular de la cedula de identidad Nro. V.- 23.761.836, quien se encontraba desempeñando el tercer turno del servicio denominado C.d.C., el mismo me manifestó que si sabia lo que estaba pasando allí, que estaban cargando parte de ese material pero que no quería acercarse por temor ya que en el lugar todos eran superiores jerárquicos de él; luego se acercó un alistado que cumple funciones en el Comedor Militar identificado como S.G.W., titular de la cédula de identidad nro. V.- 23.287.070, a quien le solicite guardar silencio y permanecer en el lugar como testigo y pocos minutos más tarde un tercer alistado sin percatarse de mi presencia mientras se dirigía hacia el lugar donde estaban sustrayendo el material, lo llame y se acercó a donde me encontraba, este último identificado como S.H.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 23,471,470, quien para ese momento debía estar en la garita Nro. 01 por ser el lugar nombrado para desempeñar su servicio nocturno; Al verme se puso muy nervioso y se negaba a entregar su teléfono arrojándolo por la espalda a los pies del alistado G.M., recogido y retenido preventivamente por el suscrito, describiéndolo como un teléfono marca Orinoquia U2801, de color negro con borde de color plata, serial Nro. IMEI 866246012508711 y posteriormente me acerque al lugar, donde estaban sustrayendo el material ferroso, percatándome que el alistado G.M. se quedo de pie y el alistado J.C.S. corrió al dormitorio. Una vez en el lugar pude reconocer la presencia del SM/2 M.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.406.713, Tercer Turno de Rondín para el momento e Inspección de servicio diurno, el SM/3 Espina A.L., titular de la cédula de identidad nro. V.- 14,023,576, Conductor de Servicio de vehículos militares de la unidad (ambos de pie al lado de un camión tritón color blanco, con plataforma y barandas, con solo placa delantera signada con el numero 32P PAF) y el S/2 V.S.d., titular de la cédula de identidad V.- 21,165,731, Escolta de servicio, parado sobre la plataforma del, mismo vehículo, junto con un aproximado de ciento cincuenta kilogramo (150Kgs.) de material ferroso que recién comenzaban a cargar, este ultimo efectivo evidentemente agitado y sudado presuntamente por ser el encargada de cargar y ordenar el material sustraído; acto seguido al percatarse de mi presencia, que hasta ese momento no me distinguían, emprendieron huida el resto de las personas que allí se encontraban, pero debido a encontrarme solo, me quede al lado de los tres efectivos que ya había identificado, el vehículo y la carga además de salir a toda velocidad, desde el estacionamiento de al lado de donde estaba estacionado el camión Tritón Blanco, un vehículo marca Chevrolet de color oscuro, solo pudiendo observar la placa a saber, A55KB0S. Posteriormente procedí a trasladarme con el alistado w.S., testigo hasta ese momento, por cuanto el alistado j.C.S. habia corrido, pero fue ubicado luego en la Garita Nro. 01, cerca de la puerta, donde desempeñaba su servicio y dos (02) de los efectivos de tropa Profesional encontrados en el lugar de transporte, SM/2 M.M. y SM/3 Espina Antonio, por cuanto el S/2 V.S.d., aprovecho también la situación para correr; Llegamos a la puerta de servicio principal donde aborde a los efectivos que allí se encontraban de servicio, el SM/3 Pimentel Zambrano Leonardo, titular de la cédula de identidad V.- 9.798.174 y el S/2 Rondón Briceño José, titular de la cédula de identidad V.- 18.395.841, quienes al preguntárseles por la entrada de algún vehículo o si conocían lo que sucedía, afirmaron no saber nada, sin embargo, debido a la actitud nerviosa del SM/3 Pimentel, procedí a retenerle preventivamente un aparato telefónico marca Hawei, de color negro con rojo, serial nro. IMEI 268435461410485070 de su propiedad e hice lo mismo hice con los dos efectivos encontrados en el área de transporte al lado de la chatarra, reteniéndole, al SM/2 M.M. un teléfono Marca Blackberry 9790, modelo REC71UW de color negro y plateado, serial nro. IMEI 3592C1043482620 y al SM/3 Espina Antonio, un teléfono móvil celular marca blackberry, de color negro con borde de color plata, serial Nro. IMEI 353932040159219, no encontrándole teléfono al S/2 Rondón Briceño, todo esto con la finalidad de que posteriormente le fuesen practicadas las correspondientes experticias, posteriormente me dirigí en compañía de los efectivos, El sargento M.m., El sargento espina, El sargento Pimentel y el alistado J.C.S. a ubicar al Ronda de Servicio, el Ptte. C.N., quien se encontraba en la sala de comunicaciones y luego nos acercamos al dormitorio de alistados donde le ordene al oficial mencionaron levantar al resto del personal de tropa alistada disponible en la unidad militar así, como los efectivos de tropa profesional que se encontraban en el mismo dormitorio con la finalidad de indagar si los mismos eran quienes huyeron corriendo del lugar, realizando formación frente al dormitorio pero sin encontrar evidencias de interés criminalístico que los involucrara, luego nos dirigimos al patio por haber mayor iluminación y allí se visualiza al S/2 V.S.D. entre los soldados levantados y se le ordeno a pasar al lado de los otros encontrados en el área de transporte y Chatarra de la unidad. Posteriormente siendo las 05:00 horas de la mañana, procedí a comunicar la novedad al Tcnel. Pereira, Jefe de Servicio por el Comando Regional Nro. 3 quien ordeno pasar revista en el área de manera minuciosa para verificar la cantidad de material sustraído, así como la posibilidad de que se hubiesen extraviado algunos bienes muebles de la unidad o algún otro efecto retenido, finalizando a las doce y treinta horas de la tarde, después de finalizadas las revisiones pertinentes de cada una de los ambientes (dormitorios, escaparates, oficinas y vehículos retenidos) y diligencias de investigación relacionadas con el caso, siendo las 13:00 horas de la tarde se informaron los detalles del hecho al ciudadano Gral/Brig. M.G.L.A., Jefe del Comando Regional Nro. 3 ubicado la Avenida 16 Goajira, al lado de Aqua Park, Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo de Estado Zulia, quien ordeno se realizaran las actuaciones correspondientes, por lo que por encontrarme en presencia de un delito flagrante, se procedió a la aprehensión de los efectivos, quienes quedaron identificados como: 1) SM/2 M.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.406.713, 2) SM/3 Espina A.L., titular de la cédula de identidad nro. V.- 14,023,576, 3) S/2 V.S.d., titular de la cédula de identidad V.- 21,165,731 y 4) Alistado S.H.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 23,471,470, a quienes se les impuso de los derecho como imputados conforme a lo establecido el el art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el y el art. 127 del Código Orgánico Procesal Penal así como la retención de los siguientes equipos: 1) Un teléfono marcá orinoquia U2801. de color negro con borde de color plata, serial Nro. IMEÍ 866246012508711. propiedad del alistado S.H.. 2) Un telefono. Marca Hawei. de color negro con rojo, serial nro. IMEI 268435461410485070.propiedad del Sargento mayor de Tercera Pimentel. 3) un telefono Marca Blackberry 979Q. modelo REC71UWde color negro v plateado, serial nro. IMEI 359201043482620 al SM/2 M.M. v 4) Un teléfono móvil celular marca blackbern/. de color negro con borde de color plata, serial Nro. IMEI 353932040159219 al SM/3 Espina Antonio, además de un vehículo marca FORD, modelo tritón 350. color blanco, con plataforma y barandas, con solo placa delantera signada con el numero 32P PAF. encontrado en el lugar v el material ferroso, la cantidad aproximada de ciento cincuenta kilogramos, que estaban sobre la plataforma del vehículo antes descrito, asi mismo se procedió a realizar inspección técnica en el lugar de los hechos con fijación fotográfica. Inmediatamente procedí a hacer del conocimiento de la situación vía telefónica al Tcnel. León Richard, Fiscal Superior Penal Militar y a la Abog. F.V., Fiscal Octava de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sugiriendo el primero que se remitieran las actuaciones a ambas jurisdicciones, la penal y la de flagrancia y la segunda que se realizaran las diligencias urgentes y necesarias y sean remitidas a ese despacho fiscal bajo su representación. Es todo cuanto por escrito me corresponde informar. Se termino, se leyó y conformes firman.

De lo transcrito ut supra se evidencia que los hechos están perfectamente enmarcados en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

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Así mismo, es menester señalar doctrina venezolana, de la cual se extrae el siguiente criterio:

con la reforma de este Artículo se posibilita que un imputado quede privado de su libertad, o sometido a una medida cautelar sustitutiva, aún cuando no se califique la flagrancia, es decir, cuando se trate de un caso en el cual existan elementos configurativos o haya dudas al respecto, porque el artículo faculta al Fiscal del Ministerio Público para que éste solicite en contra del aprehendido “la imposición de una medida de coerción personal”.

La flagrancia deja de ser, por tanto, una figura determinante para el mantenimiento de la detención del aprehendido (como generalmente ocurre hoy por hoy), y recobra su verdadera naturaleza jurídica, consistente en servir, simplemente, de simple elemento rector para determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que debe instaurarse contra el imputado. Nada más.

(Alejandro C. Leal Mármol. TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. TOMO II, Caracas, Mobilibros, 2003: pp. 1341).

En tal sentido, se desprende claramente que en el caso bajo estudio los hoy imputados fueron aprehendidos cometiendo el hecho que esta siendo precalificado por el Ministerio Publico como PECULADOSO DOLOSO IMPROPIO, y con instrumentos que hacen presumir que los mismos son autores o participes de los hechos, por lo que los mismos fueron aprehendidos a pocas horas de haberse cometido el delito antes mencionado. Por lo cual, ha sido expresamente decretada la flagrancia no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención de los imputados de actas, se produjo bajo las circunstancias que la definen, estando ajustado a derecho el procedimiento realizado en el presente caso. Asimismo la Jueza a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe ninguna violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional, y que el procedimiento efectuado fue ajustado a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en cuanto a lo alegado por los recurrentes, referente a que la calificación jurídica otorgada a su representado A.L.E., no se adecua a los hechos objeto del presente asunto, esta Sala conviene en referir, que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, con respecto al delito imputado de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, las parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendidos. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, contra la referida decisión, los apelantes denuncian, que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado A.L.E., en los hechos que se les imputan, aunado a que la decisión recurrida se encuentra infundada, toda vez que, el Jueza de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, sin explicar de forma clara y precisa el por qué no le asiste la razón a la defensa.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por los recurrentes, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

…1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 20 de Noviembre de 2013, suscrita y practicada por el funcionario adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (inserta a los folio 03 al 07 de la presente Causa), donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos. 2.- ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha de fecha 20 de Noviembre de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (insertas a los folios 8, 9, 10,11,12 y 13, realizada por los ciudadanos: W.L.S.G., y G.M.H.O., ante el Comando N° 3, Compañía de Apoyo, 3.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20-11-13, correspondientes a los ciudadanos M.H.M.R.), ESPINA A.L., VASQUEZ SOTO DEID E.S.H.J.C., inserta a los folios 14, 15, 16, y 17 de la presente causa. 4.- ACTAS DE RETENCION, de fecha 20-11-13, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, las cuales guardan relación con los objetos incautados en la presente causa, inserta a los folios 18, 19, 20, y 21, 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 20 de Noviembre de 2013, realizadas por funcionarios adscritos al Comando Regional No. 03 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (inserta a los folios 22 Y 23 de la presente Causa). 6.- RESEÑAS FOTOGRAFICAS, insertas a los folios 24,25, y 26, las cuales guardan relación con la presente investigación. 7.-FORMATO DE RESGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20-11-13, inserta al folio 27, de la presente causa. (Negrilla y Subrayado de la decisión ) …

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De manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que en el caso de marras, no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los ciudadanos A.L.E. y M.R.M.H., en el hecho que se le atribuye, dicho argumento debe ser desestimado, pues, de las actas se evidencian suficientes elementos de convicción que permite presumir la participación de dichos ciudadanos en los hechos, los cuales fueron verificados por la Jueza de instancia, más aún cuando el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

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Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito imputados en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los ciudadanos citados ut supra en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la misma.

En efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, la doctrinaria L.M.D., en su obra denominada “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360, ha establecido que el objeto de la fase preparatoria es:

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

. (Resaltado nuestro).

Por su parte, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a la imputada de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De manera que, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral y público; mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, siempre en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo. En tal sentido, esta fase se denomina la fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que la favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que las defensas de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

No obstante, esta Sala de Alzada considera necesario establecer, que, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, por lo que, todos los alegatos de la defensa serán dilucidados con el devenir de la investigación, cuando el Ministerio Público practique las diligencias necesarias para esclarecer los hechos.

De otro lado, estas Jurisdicentes verifican de la decisión recurrida, que la Jueza de instancia al momento de decidir los fundamentos de hecho y de derecho, narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En efecto, de la revisión efectuada a la decisión impugnada, se constata que tal deber se encuentra cumplido por la Jueza de instancia. Y ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, consideran quienes aquí deciden que en definitiva la Jueza de instancia, al momento de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, estimó la existencia del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, el cual en su límite máximo llega a los diez años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o para el esclarecimiento de los hechos. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas, más aún cuando en el caso de marras los imputados son funcionarios públicos, lo que presume la mayor facilidad de poder influir en otras personas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que, debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de los imputados, todo ello en relación al interés y posibilidades que tengan los imputados de obstaculizar las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza de los delitos que se investigan y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Juez de instancia, por lo cual se declara SIN LUGAR tales motivos de impugnación. ASÍ SE DECLARA.-

En otro orden de ideas, a los fines de desarrollar la denuncia presentada por la defensa del ciudadano A.L.E., referida a la falta de motivación de la decisión impugnada, del análisis de los extractos parciales de la decisión impugnada que se encuentran transcritos en el cuerpo del presente fallo, esta Sala observa que a diferencia de lo denunciado por los apelantes, la decisión contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que el Juez de instancia no motivó la decisión recurrida, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la juez de instancia fundamento cada uno de las solicitudes hechos por las defensas en su exposiciones, dando así respuestas a todos y cada uno de los planteamientos hechos durante la celebración del acta de presentación de imputados.

En tal sentido, se evidencia que la Jueza de instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados en los referidos hechos, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza a quo.

Por todos los razonamientos antes expuestos, los miembros integrantes de esta Alzada afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos A.L.E. y M.R.M.H., tal y como cito ut supra verificó la concurrencia de los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando acreditada, por medio de los suficientes elementos de convicción, la presunta comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de autos, presumiendo el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación por la posible pena que podría llegarse a imponer, la cual supera los diez (10) años de prisión, toda vez que las actas procesales insertas en el asunto principal, a.p.e.T. de Instancia, dejan constancia de las circunstancias que dieron lugar a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, dando así respuesta a lo solicitado por las defensas, estableciendo los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó para dictar la decisión hoy impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, con respecto al segundo recurso de apelación, en cuanto a denuncia realizada por la recurrente C.M.D.C., en su carácter de defensora del ciudadano M.M., referida a la nulidad absoluta del procedimiento policial, esta Sala constata, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, tal y como fue explicado suficientemente ut supra en el cuerpo del presente fallo, Toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron, por lo tanto, la referida acta policial no se encuentra viciada de nulidad, ya que el funcionario actuante cumplió a cabalidad con lo previsto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las reglas de actuación policial, pues, dejando constancia de la aprehensión de los ciudadanos A.L.E. y M.R.M.H..

En tal sentido, debe señalarse a la impugnante que las circunstancias de modo. Tiempo y lugar narradas por el Capitán R.A.N.M., funcionario adscrito al Ministerio del Poder Popular para la defensa, Fuerza Armada Nacional Bolivariana , Guardia Nacional Bolivariana,, Comando Regional N° 3, Compañía de Apoyo, en el acta policial de fecha 20.11.2013, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los mismos en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede objetarse que dicho elemento es nulo de nulidad absoluta, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir al imputado de autos como autor o partícipe en el delito ya señalado.

Así las cosas, es preciso indicar que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los ciudadanos A.L.E. y M.R.M.H., y tiene plena validez legal por ser emitida por un órgano policial cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el caso de marras, por lo que la actuación policial no violentó los derechos y garantías de su representados, ni subvirtió el procedimiento como lo alega el apelante. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de todo lo antes expuesto, estiman estas Juzgadoras que la decisión recurrida se encuentra motivada, y no violenta garantías constitucionales, legales ni procedimentales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero de ellos por los abogados en ejercicio ESLANI L.B.B. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 43.464 y 117.955, en su condición de defensores privados del ciudadano A.L.E., portador de la cédula de identidad N° 14.023.576, y el segundo por la abogada en ejercicio C.M.D.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.819, en su condición de defensora privada del ciudadano M.M.H., portador de la cédula de identidad N° 12.406.713, ambos ejercidos contra la decisión N° 1563-13, de fecha 22.11.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Enero del año dos mil catorce (2013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 020-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/nc*.-

VP02-R-2013-001273.