Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 17 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución:17 de Octubre de 2016
Emisor:Corte de Apelaciones Sala Uno
Número de Expediente:LP01-R-2016-000038
Ponente:Ciribeth Guerrero Ochea
Procedimiento:Sin Lugar, El Recurso De Apelación
 
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CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 17 de octubre de 2016.

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-002934

ASUNTO : LP01-R-2016-000038

ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2016-000043

Ponente:MSc. Ciribeth G.O.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos signados bajo los números LP01-R-2016-000038 y LP01-R-2016-000043, interpuesto el primero en fecha diez de febrero de dos mil dieciséis (10-02-2016), por los abogados F.R.M. y RobertoBarrios, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 56.416 y 123.905 respectivamente, con el carácter de codefensores de confianza del ciudadano Yerson J.V.G., y el segundo recurso ejercido en fecha doce de febrero de dos mil dieciséis (12-02-2016) por el abogado O.M.A.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 41.378, en su condición de codefensor de confianza del ciudadano Jhoender G.A.R., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha once de enero de dos mil dieciséis (11-01-2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con apertura a juicio, y fundamentada en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciséis (31-01-2016), mediante la cual declaró sin lugar las solicitudes de nulidad incoadas y las excepciones planteadas, en el caso penal Nº LP01-P-2014-002934.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

I

DEL ITER PROCESAL

En fecha 11 de enero de 2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (sede Mérida), dictó la decisión impugnada, y se fundamentó en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciséis (31-01-2016).

Mediante escrito consignado en fecha 10-02-2016, los abogados F.R.M. y RobertoBarrios, con el carácter de codefensores de confianza del ciudadano Yerson J.V.G., coacusado en el asunto Nº LP01-P-2014-002934, interpusieron el recurso de apelación, que quedó signado bajo el Nº LP01-R-2016-000038.

Mediante escrito de fecha doce de febrero de dos mil dieciséis (12-02-2016), el abogado O.M.A.Z., en su condición de codefensor de confianza del ciudadano Jhoender G.A.R., coacusado en el asunto Nº LP01-P-2014-002934, interpuso el recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2016-000043.

En fecha 15-02-2016 fue emplazada la Fiscalía Octava del Ministerio Público, mediante boleta de emplazamiento Nº LJ01BOL2016002061, del recurso Nº LP01-R-2016-000038, dando contestación al mismo en fecha 17-02-2016.

En fecha 18-02-2016 se emplazó la Fiscalía Octava del Ministerio Público, mediante boleta de emplazamiento Nº LJ01BOL2016002444, del recurso Nº LP01-R-2016-000043, dando contestación en fecha 19-02-2016.

En fecha 06-06-2016 el a quo remitió ambos recursos a la Corte de Apelaciones.

Que en fecha 06 de junio de 2016 fueron recibidos ambos recursos, dándoseles entrada en esa misma fecha, siéndoles asignadas la ponencia a la MSc. Ciribeth G.O., previa distribución del sistema de gestión judicial Independencia.

En fecha 14 de junio de 2016 se dicta auto de admisión de ambos recursos, solicitándose con carácter de urgencia la remisión del asunto principal para su consulta, acordándose por auto de mero trámite la acumulación de los dos recursos, toda vez que ambos impugnan la misma decisión emitida por el a quo.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN N° LP01-R-2016-000038

A los folios del 01 al 25 de las actuaciones corre agregado escrito recursivo presentado en fecha 10-02-2016, por los abogados F.R.M. y R.B., con el carácter de codefensores de confianza del ciudadano Yerson J.V.G.,en el cual señalan lo siguiente:

(Omissis…)estando dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 Constitucional; 12, 439.5 y 440 ejusdem, para recurrir en apelación contra las decisiones dictadas por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida en fecha 11 de Enero de 2016, fundamentadas en el auto publicado el 30 de Enero (sic) de 2016.

En tal virtud e invocando nuestra cualidad de defensores técnicos del mencionado imputado, conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal (legitimidad para impugnar), recurrimos del mencionado fallo.

Invocamos el agravio que para la situación jurídica de nuestro defendido deriva de la decisión cuestionada en apelación, toda vez que la misma, declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa técnica sin expresar la debida motivación; asimismo incurrió en inmotivación al establecer el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, una calificación jurídica sin indicar las razones por las cuales se apartaba de la contenida en la acusación interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, todo lo cual agrava la situación de nuestro defendido.

DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SU FUNDAMENTACIÓN

Primer motivo de apelación:

Con fundamento en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Pena los cuales establecen que "Las (sic) decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad" y 439.5eiusdem, el cual contempla como motivo de apelación las decisiones "que causen un gravamen irreparable" se denuncia la ínmotivación de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al término de la audiencia preliminar realizada el 11 de Enero (sic) de 2016, fundamentada posteriormente mediante auto publicado el 30 de Enero (sic) de 2016, decisión por la cual, declaró sin lugar la nulidad opuesta por la defensa en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2015.

Para la más clara y precisa formulación y fundamentación del primer motivo de apelación ejercida, y a fin de ilustrar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Mérida, se precisa lo siguiente:

1. Esta defensa técnica mediante escrito presentado al Tribunal de la causa el día 7 de septiembre de 2015, solicitó la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en contra de nuestro defendido con fundamento en el siguiente alegato:

"PRIMERA DENUNCIA DE NULIDAD

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACIÓN POR ADOLECER DE LOS REQUISITOS LEGALES Y PROCEDIMENTALES DE LEY

Ciudadano Juez, el 11/04/2014, en la respectiva audiencia de presentación de imputado el Ministerio Público, imputó formalmente a mi representado, el cual quedó contenido en acta que riela inserta en la presente causa a los F40 al F43, en donde el Fiscal Octavo del Ministerio Público, le atribuye a éste los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en definición de lo señalado en el artículo 77ejusdem; y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (Motocicleta), previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el hurto y Robo de Vehículo Automotores, sin que del contenido del acta de audiencia ni el auto decisorio del Tribunal (sic), las mismas detalle de manera precisa, objetiva y circunstanciada, cuáles fueron los hechos -que a su consideración- había desplegado mí defendido; y que hacían -al menos presumir- su participación en los mismos, hecho este que es flagrantemente atentatorio de garantías procesales fundamentales, tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y en especial, el derecho a la defensa, por cuanto dicha imputación fue hecha de manera genérica y sin establecer las razones de causalidad entre la conducta desplegada por el sujeto objeto de imputación y el hecho a imputar, siendo lesivo a los derechos y garantías constitucionales y_procesales que legítimamente le asisten como ciudadano, y son causas de NULIDAD ABSOLUTA de dicho acto, trayendo además como consecuencia directa la reposición de la presente causa para que se realice el mismo: previo cumplimiento de las formalidades de ley y se establezcan de manera clara, precisa y circunstanciada la conducta desplegada por el sujeto objeto de la imputación que lo vinculan de manera directa o indirecta sobre los delitos inculpados, garantizándose así de esta manera, el cumplimiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva y otorgándole un estado pleno de garantías constitucionales y procesales para el formal ejercicio del derecho de defensa, el cual en el presente caso, fue evidentemente conculcado.

Al respecto señala la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 366, Expediente N° C10-101 de fecha 10/08/2010, lo siguiente: "... el objeto primordial del acto de imputación es garantizarle al imputado su derecho al debido proceso y el de la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ello, porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho objeto de investigación, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen; produciendo la omisión de dicho acto, una causal de nulidad absoluta.", (negritas propias), igualmente establece esa misma sentencia lo siguiente: "... en relación al contenido del acta de imputación, considera la Sala de Casación Penal, que es obligación del Ministerio Público, hacer constar a través de ella, todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos investigados, la adecuación del tipo penal que le corresponde y los elementos de convicción que relacionen al sujeto investigado con el hecho delictivo, garantizándole así los derechos consagrados en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.", (negritas propias)

Por su parte, el juzgador de Control al declarar sin lugar la solicitud de nulidad, en la decisión expuso:

1:- Primera Causal de Nulidad "1.- Se refiere al acto de imputación formal en la audiencia de presentación de detenido. Se deja constancia de la "Sentencia de Sala de Casación Penal, sentencia N° 366, expediente N° C10-101 de fecha 10-08-2010". Solicito desestime la presente acusación formulada por el Ministerio Público y decrete el sobreseimiento de la causa a favor de mi defendido. 2.- Modificación de la calificación jurídica hecha en el acto de imputación. Se deja constancia de la "Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público, extracto 204, dirección de revisión y doctrina, de fecha 10-03-03" que es de carácter vinculante. La calificación jurídica es errada de la cual usted le hizo del conocimiento al Ministerio público. Se deja constancia de la causa penal LP01-P-2014-001936, íntimamente ligada con la presente causa.

A tal respecto se declara sin lugar tal solicitud de nulidad, planteada por defensor F.R., toda vez que la entidad procesal de la nulidad absoluta en nuestra Legislación Procesal Penal no está concebida como un recurso ordinario contra sentencia y ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decisor a través de la presente solicitud entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal de Control, que las imputaciones que este manifiesta como viciadas fueron realizadas durante la audiencia de presentación de aprehendidos en las que el órgano jurisdiccional emitió una decisión que está definitivamente firme, lo que imposibilita que sea atacad (sic) por vía de nulidad; por lo que se declara sin lugar la nulidad planteada y así se decide."

Señores Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede apreciar de las anteriores citas, el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada con base en un supuesto que no se corresponde con lo denunciado por la defensa en la oportunidad de pedir la nulidad. En verdad, lo que esta defensa adujo en el mencionado escrito como causa de pedir, fue la nulidad del acto de imputación realizado por el Ministerio Público en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de nuestro defendido en razón de que "...dicha imputación fue hecha de manera genérica y sin establecer las razones de causalidad entre la conducta desplegada por el sujeto objeto de imputación y el hecho a imputar, siendo lesivo a los derechos y garantías constitucionales y procesales que legítimamente le asisten como ciudadano, y son causas de NULIDAD ABSOLUTA dedicho acto, trayendo además como consecuencia directa la reposición de la presente causa para que se realice el mismo: previo cumplimiento de las formalidades de ley y se establezcan de manera clara, precisa y circunstanciada la conducta desplegada por el sujeto objeto de la imputación que lo vinculan de manera directa o indirecta sobre los delitos inculpados...", como se puede constatar mediante la lectura del escrito presentado.

En modo alguno, la defensa pretendió con la solicitud de nulidad enervar los efectos de una decisión judicial como expresó la decisión (supuesto además imposible y sin asidero porque quien imputa es el director de la investigación: Ministerio Público y no el Juzgador: no es su competencia y si lo hace dejaría de ser imparcial) objeto de apelación; por el contrario, la solicitud formulada entonces fue clara e inequívoca al pedir la nulidad de la imputación efectuada por el Ministerio Público, sobre la base de la afectación del derecho a la defensa derivada del defecto de la imputación original con relación al incumplimiento de los requisitos y elementos indispensables que integran el contenido material de tan trascendental acto, cuyo incumplimiento ha merecido la sanción de la nulidad absoluta de acuerdo a pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal; aspectos estos que obvió y silenció el Tribunal al declarar sin lugar este primer motivo de nulidad, limitándose a señalar que no podía revisar un acto jurisdiccional firme, lo que obviamente no guarda relación con el vicio denunciado ni era la pretensión perseguida por la defensa.

La presente apelación debe destacar que lo realmente denunciado por la defensa en la solicitud de nulidad no fue atendido por el Tribunal (sic) al momento de resolver y responder la petición de nulidad. Así, el fundamento de la nulidad reclamada en la audiencia preliminar quedó sin respuesta judicial al no considerar el tribunal el alegato de nulidad antes referido, creando la decisión dictada en la audiencia preliminar una situación de indefensión en perjuicio del imputado (artículo 49 Constitucional); decisión que además, conculcó el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al incurrir la decisión judicial en una incongruencia omisiva, que vicia de inmotivación la decisión mediante la cual se declaró sin lugar de la nulidad antes referida.

En respaldo de la precedente denuncia es necesario tener en cuenta, como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, desde hace tiempo que:

"...dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 (actual 157) del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001 (...); 324, del 9 de marzo de 2004 (...); 891, del 13 de mayo de 2004 (...); y 2.629, del 18 de noviembre de 2004 (...), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra (...)

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 (hoy 157) eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe precederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión (...)" (Sentencia N° 1.516, del 08-08-2006. Sala Constitucional).

Luego de examinar el alegato de nulidad expuesto en el escrito presentado por la defensa, revisar lo resuelto por el juez de control y compararlo con el presente motivo de apelación, la Corte de Apelaciones podrá corroborar la inmotivación cuestionada en la presente denuncia; situación que repercute sobre la acusación admitida (cuyo auto de apertura a juicio es inadmisible) y por tanto, genera un gravamen irreparable en perjuicio del imputado, razón por la que, planteamos como solución la declaratoria con lugar de la apelación con sustento en el presente motivo; solicitando la nulidad de lo resuelto y reposición de la causa al estado de que se celebre de nuevo la audiencia preliminar, a fin de que se proporcione cabal respuesta en Derecho, a la nulidad solicitada.

Segundo motivo de apelación:

Con fundamento en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, baio pena de nulidad" y 439.5 eiusdem, el cual contempla como motivo de apelación las decisiones "que causen un gravamen irreparable" se denuncia la inmotivación de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al término de la audiencia preliminar realizada el 11 de Enero (sic) de 2016, fundamentada posteriormente mediante auto publicado el 30 de Enero (sic) de 2016, decisión por la cual, declaró sin lugar la nulidad opuesta por la defensa en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2015.

Para la más clara y precisa formulación y fundamentación del segundo motivo de apelación ejercida, y a fin de ilustrar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado (sic) Mérida se precisa lo siguiente:

1. Esta defensa técnica mediante escrito presentado al Tribunal de la causa el día 7 de septiembre de 2015, solicitó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido con fundamento en el siguiente alegato:

"SEGUNDA DENUNCIA DE NULIDAD

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN POR

INCONGRUENCIA ENTRE LOS HECHOS ALEGADOS, LAS PRUEBAS

PRESENTADAS Y LOS ILÍCITOS PENALES ATRIBUIDOS

"Es criterio pacifico de nuestro máximo tribunal de justicia (Sentencia N° 519 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-197 de fecha 06/12/2010), que a los efectos de la admisibilidad del ESCRITO ACUSATORIO, es necesario que su contenido no adolezca de defectos en su promoción o en su ejercicio, tal exigencia conlleva en establecer una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se atribuyen a cada imputado, los fundamentos en que se sustentan con expresión de tos elementos de convicción, preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de prueba, su necesidad y pertinencia a los efectos del juicio oral y público. En el caso de autos, se observa en el escrito acusatorio una evidente incongruencia entre los hechos alegados, los ilícitos penales imputados, las pruebas presentadas y la participación de cada coimputado en los delitos atribuidos"...

Obsérvese en el caso de autos, lo siguiente:

1.- DE LA MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL HECHA EN LA ACUSACIÓN EN CUANTO A LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

La fiscalía (sic) Octava del Ministerio Publico ACUSA NUEVAMENTE a mi representado, ya no como cooperador inmediato, sino como autor material en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Circunstancia esta que reiteradamente parece tener poco clara la representación fiscal, pues al igual que en la primera y segunda acusación previamente anuladas, la actual acusación confusamente sostiene; por una parte, que los coacusados son coautores materiales de tales ilícitos (F1127) y por otra parte, le atribuye al coacusado condición de cooperador inmediato en los mencionados hechos punibles (F1129), para finalmente solicitar el enjuiciamiento de ambos como autores materiales voluntarios y responsables de los ya mencionados ilícitos(f1143). Aunado a ello la representación fiscal en su acusación, agrega una (sic) nuevas circunstancias agravantes omitidas en el acto de imputación formal realizado en la audiencia de presentación contra mi representado (F70 al F76), específicamente las contenidas en el artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, así como las agravantes genéricas contenidas en el artículo 77 Código Penal; lo cual agrava sustancialmente la situación jurídica de mí defendido, por la cuantiosa v por demás grave pena que podría llegar a imponerse, modificando la calificación jurídica imputada, incluyendo circunstancias agravantes genéricas y específicas que son excluyentes entre sí, generando un vicio de nulidad absoluta.

Se observa ciudadano Juez, cómo sigue prevaleciendo la falta de coherencia y claridad de la representación fiscal en razón a los grados de participación de los encausados, pues a pesar de que tal circunstancia fue debidamente denunciada por el entonces defensor técnico privado de mi defendido, en su escrito de excepciones opuesto en la segunda acusación (F723 al F740); el Ministerio Público negligentemente no subsana tal error, generando incertidumbre a razón del grado de participación de los encausados, lo cual constituye una limitante al ejercicio efectivo del derecho de defensa y conlleva a la declaratoria de la nulidad absoluta del escrito acusatorio, pues se genera incertidumbre de cuáles son los hechos y grados de participación de los acusados en relación a los ilícitos atribuidos.

En este orden de ideas, la Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público, extracto 204, Dirección de Revisión y Doctrina, según oficio No. DRD-7-008140, de fecha 10/03/03 (Informe Anual del Fiscal General de la República 2003. Tomo I. pag. 679-681), señala:

"...Empero se debe acotar, que en lo concerniente a la intervención de los imputados en cada uno de los ilícitos atribuidos, no se individualizo (sic) su responsabilidad penal, por el contrario, se englobo (sic) en un único punto los elementos demostrativos de su participación en los hecho, lo cual sin duda alguna puede obstaculizar las circunstancias de determinar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomados en consideración por el representante del ministerio público que hacen reprochables determinada conducta y en consecuencia, proceder a atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Lo señalado pudiera obstaculizar de alguna manera el derecho a la defensa, por cuanto se crea incertidumbre en cuanto a cuáles son los elementos probatorios e incriminatorios de la participación en el ilícito penal de cada uno de los acusados, en este aspecto es importante tener presente el principio de individualidad de la responsabilidad penal a los fines de mantenerlo incólume. Al respecto la doctrina institucional ha establecido lo siguiente: "Cuando se trata de varios enjuiciados, el fiscal debe individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos y no englobarla en una sola..."

(...)"Y en Doctrina más reciente dentro del mismo orden de ideas se observa:

"Es obligación del Ministerio Publico (sic), individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados, en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimiento de esta exigencia puede resultar atentatoria del derecho a la defensa..."

En el caso de autos, -insisto- el representante fiscal debió señalar por separado o de manera particular, cada uno de los elementos probatorios ofrecidos para demostrar la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los acusados, generando con ello vicios de procedibilidad para intentar la acción penal.

2.- DE LOS FALSOS SUPUESTOS DE HECHOS ATRIBUIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

Se advierte que la representación fiscal yerra, al atribuir a mi representado el falso supuesto de hecho de haber actuado en concierto con el coimputado y haber disparado a la víctima con un arma de fuego para apoderarse de un vehículo tipo moto. En la narrativa de los hechos en el escrito acusatorio (F1110), explanó lo siguiente cito:

"...El hecho en cuestión ocurre el día sábado primero (01) de marzo del 2014, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, en el sector el Peñoncito, carretera, vía pública, Municipio T.E.M., momento cuando los ciudadanos N.M. y su compañero J.D.C.A. se encontraban en S.C.d.M. dando vueltas en la motocicleta de el, Marca MD Águila color rojo, año 2013, luego de varios minutos se trasladaron a Tovar, y cuando iban por el sector Armenia, detrás de ellos iba una Motocicleta, ella llevaba la cara pegada a la espalda de J.D.C.A., en un reductor de velocidad lo pasaron, al único que vio fue al parrillero que llevaba una chaqueta color negro, era catire, luego en la curva del peñón donde hay una capilla estos sujetos los estaban esperando para quitarle la Moto donde le dijeron a J.D.C.A. que les diera las llaves de la Moto, J.D. le dijo...Pana yo te conozco...y el conductor de la Moto saco (sic) una pistola pegándole por la cabeza. en ese momento J.D. se bajó de su moto quedando frente a que tenía la pistola, en ese momento fue que le disparó, después el canillero le dijo a ella que le diera el teléfono, ella le respondió que no tenía nada, luego J.D. le dijo que uno de ellos era YERSON Apodado "EL CARA DE POLLO" quien es la persona que le disparo (sic) en ese momento iba pasando un carro y el conductor de la moto le dijo a YERSON apodado "EL CARA DE POLLO" que se fueran antes que llegara la policía"... (Subrayado nuestro).

De manera que esta defensa técnica se hace las siguientes interrogantes: A) ¿Quién le disparo (sic) a la víctima, el conductor o el parrillero de la moto? B) ¿Quién de los coacusados quedo (sic) identificado como el conductor de la moto? C) ¿Quién de los coacusados quedo (sic) identificado como el parrillero de la moto?,. Tales interrogantes dejan entrever la ausencia de especificidad e individualización de la narrativa de los hechos explanada en la acusación, no pudiéndose determinar de ella los grados de participación contra quienes pesa el ejercicio de la acción penal.

Como puede observarse ciudadano Juez, los hechos narrados en la acusación, son inconsistente con la ampliación de la declaración de la testigo presencial N.M. (F601), quien al deponer su testimonio ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Eje de Investigación de Homicidio Mérida, Base Tovar, señala de forma expresa y contundente que el autor del delito de homicidio es el ciudadano que fue recientemente detenido, vale decir, el ciudadano YHOENOER G.A., cuando señala, cito:

"Resulta ser que yo me entere (sic) por comentarios de la gente de que habían agarrado al chamo que faltaba por meter preso del caso de J.D., entonces vine hasta aquí para ver que fotos tenían de ese chamo y poder reconocerlo, me mostraron el álbum de fotos que posee este Despacho y vi varios sujetos, al ratico veo las fotos de un muchacho que tiene un lunar en la mejilla derecha y de inmediato lo reconocí como el que había disparado a J.D., y vi otra foto de un muchacho que le dicen "Cara e Pollo" quien iba de parrillero y fue quien luego de que el otro muchacho le disparara a J.D., agarro (sic) la moto de mi novio y se la llevo (sic)...PRIMERA PREGUNTA PREGUNTA (sic): ¿Diga usted, conoce de vista y trato a los sujetos que menciona como autores de los hechos que se investiga? CONTESTO: "los vi el día que le dispararon a J.D. y hoy que los reconocí por fotos en el álbum de este despacho uno iba de parrillero que es el Cara e Pollo y fue quien se llevó la moto de J.D. y el otro que esta recientemente detenido fue quien le disparo (sic)..."(Negrilla es nuestra)

Nótese ciudadano juez la inconsistencia, contradicción y oscuridad que se advierte entre los hechos narrados por el Ministerio Público y los elementos probatorios que devienen de su propia investigación; al señalar en su acusación a mi defendido como autor material del delito de homicidio, muy a pesar de que el único testigo presencial de los hechos -en el cual se sustenta -dicha acusación-, señala al coacusado YHOENDER G.A. como su autor, circunstancia que sin duda evidencia que éste tercer escrito acusatorio nuevamente adolece de defectos en su promoción o en su ejercicio, al no establecer en su contenido una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos acontecidos, los ilícitos que se atribuyen a cada imputado, y el ofrecimiento del medio de prueba fundamental (como es el testimonio del referido testigo presencial quien en su declaración lo excluye de la comisión del delito de homicidio).

En este orden de ideas, es necesario advertir al órgano jurisdiccional, que el Ministerio Público en el nuevo escrito acusatorio incumplió de manera reiterada su deber formal y sustancial de discriminar por separado, de manera razonada los elementos de convicción y las pruebas ofertadas contra cada acusado, incurre nuevamente en error grotesco al no precisar de forma pertinente y necesaria, cuál fue la acción desplegada por cada uno de los coimputados, en un nexo causal adecuado con cada delito atribuido, que permitiera a todas luces individualizar la acción u omisión que genera la presunta responsabilidad atribuida a cada uno de los acusados.

3.- DEL ERROR DE DERECHO A RAZÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA ACUSACIÓN FISCAL:

Ciudadano Juez conviene apuntar, que los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en definición con lo señalado en el artículo 77ejusdem; y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (Motocicleta), previsto y sancionado en el artículo 5 en armonía con el artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, que se le atribuyen a mi representado, detallan un indiscutible error de derecho al establecer el despacho fiscal, desatinada calificación jurídica al atribuirle a los coacusado de autos los ilícitos ut supra descritos, cuya aplicación constituiría una doble agravación. Así lo ha reiterado de forma pacífica el propio Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia No. 1096 de fecha 01/08/2000, Ponente Magistrado Rafael Pérez Perdomo) y la Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Publico emanada de la Dirección de Revisión y Doctrina oficio: No. DRD-07-51-202 de fecha 14/02/2002, extracto 326 (pag.718 y 719), que señala, cito:

"Al respecto, en primer término es importante señalar que el homicidio cometido en el curso de la ejecución de un robo a mano armada, constituye o configura un único delito, corno lo esel Homicidio calificado, siendo entonces el robo la calificante de este ilícito penal. Así, nuestro legislador a (sic) considerado esta calificante como especial en este tipo de delito, lo cual viene a sobrepasar, no solo las previsiones del Homicidio Intencional Simple sino también las del Robo agravado, en tal sentido estimar los hechos como autónomos, es decir, como si estuviéramos en presencia de un concurso real de delitos sería contrarío a lo sostenido tanto por la doctrina de la institución como por la del Tribunal Supremo de Justicia ..." (Subrayado Nuestro).

Para mayor abundancia la Sentencia de fecha 06/08/2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, que al respecto señala, cito:

"...De la trascripción anterior se observa que los sentenciadores de la segunda instancia al momento de corregir el error en la calificación del delito dada por el tribunal de juicio, incurre en un error de derecho al atribuirle al acusado de autos el delito de homicidio intencional simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y el del robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, ordinales 1°, 2°, 3°, 5° y 12 de la Ley Especial que rige la materia y, en consecuencia estimó la aplicación de un concurso real de delitos, acogiendo así las reglas previstas en los artículos 86 y 87 del Código Penal.

Ahora bien, nuestro legislador prevé en el artículo 406, ordinal 7°, el delito de homicidio calificado cuando es cometido "...en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 ..." de la Ley Sustantiva Penal correspondiente, entre otros, al robo. Para aplicar el citado supuesto es necesario que el homicidio se haya cometido en el curso de la ejecución del delito contra la propiedad, siendo por tanto suficiente para considerar la calificativa, que la muerte de la víctima haya surgido en cualquier etapa del "iter críminis", esto es basta que el homicidio se cometa "en el curso de la ejecución" de los delitos indicados en la norma para que exista la relación cronológica entre ellos, tal cual ocurrió en el presente caso.

De modo que, en casos como el que nos ocupa donde el homicidio fue cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor no puede aplicarse al sujeto activo la pena como si se tratare de un concurso real de delitos, dado que el legislador ha considerado tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio.

En el caso de autos, el despacho fiscal al establecer el precepto jurídico aplicable considero (sic) erróneamente que estaba en presencia de un concurso real de delitos, llámese Homicidio Calificado Perpetrado con Alevosía y Robo Agravado de Vehículo Automotor. Ahora bien, el homicidio cometido durante la ejecución de un robo, constituye un delito autónomo, donde el robo configura la calificante del homicidio, por lo que se está en presencia de un supuesto especial tipificado en el artículo 406.1 de la n.S.P.; siendo necesario concluir que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, sobre los hechos objeto de la acusación es desacertada, ilógica, no cónsona con la tipología penal aplicable, generado una transgresión de los requisitos formales necesarios de procedibilidad de la acción penal. Circunstancia esta que resulta por demás grave, por cuanto fue este Tribunal, quien ordenó subsanar dicha calificación jurídica en audiencia preliminar, al anular la segunda acusación Fiscal, y negligentemente la fiscalía (sic) Octava hace caso omiso a ello, reiterando error grave, al no adecuar la calificación jurídica, previamente advertida por el órgano jurisdiccional, presentando nueva acusación, -reitero- con los mismos defectos que generaron su desestimación.

Se advierte igualmente ciudadano Juez, que el despacho fiscal realiza una idéntica transcripción de la confusa y por demás ininteligible narrativa de los hechos atribuidos a los acusados a quienes señala como autores materiales de los tantas veces mencionados ilícitos, con la desacertada creencia de que los encausados de autos, en el unísono y a cuatro manos tomaron un arma de fuego accionándola para causarle la muerte a la víctima; Como se observa, la variedad de los verbos rectores inscritos en cada una de estas disposiciones penales, que tienen diferentes supuestos conductuales, exige que el Ministerio Público actúe con la debida especificidad y rigurosidad técnica, obtenida de la evaluación de los hechos y la subsunción del derecho. Además, el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debió indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar éstos con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada encausado y en este caso NO lo hizo. Tal omisión que considero deliberada o al menos negligente, genera un grave perjuicio contra mi defendido violando su derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva; pues de haber verificado dicho fiscal cada uno de los mencionados testimonios de forma objetiva -que excluye de manera clara y precisa la intervención de YERSON J.V.G. en el delito de homicidio- lo hubiese al menos excluido en la partición de tal ilícito, pero inexplicablemente guardo (sic) silencio, muy a pesar de haber obtenido nuevos elementos probatorios, llamase la ampliación del testimonio de N.M.: y los testimonios de los ciudadanos DEIWIS R.M.R. y KEIVER A.R.G., declaraciones que excluyen a mi representado en la autoría y/o partición de los delitos inculpados; siendo que los dos (2) últimos mencionados resultaron aprehendidos en flagrancia según causa penal (LP01-P-2014-19361) íntimamente ligada al presente proceso. (Por aportar con su declaración quienes son los verdaderos autores de tales ilícitos, vale decir, JHOENDER G.A. y un ciudadano apodado alias "CASTOR", pues tuvieron contacto directo con los mismos; al adquirir partes y piezas del vehículo (moto), despojada a la víctima); desconociendo esta defensa técnica los motivos del porque el Ministerio Publico muy a pesar de que dirigió esta segunda investigación penal, en salvaguarda del debido proceso, derecho a la defensa y principio de Unidad del Proceso, no requirió al órgano jurisdiccional la acumulación de las misma, por tener conexidad conforme ley; A pesar, de que sí fue solicito (sic) por la defensa técnica privada.

En consecuencia, estimo necesario señalar a este honorable Juzgador, las disposiciones legales contenidas en los artículos 174, 175, 179 y 180 de la n.A.P., referentes al régimen de nulidades, con el propósito de que por su intermedio se logre reestablecer los derechos lesionados a mi defendido y de esta manera se proceda a sanear el presente proceso.

Así las cosas ciudadano Juez, del simple examen del referido tercer escrito acusatorio, deviene que el despacho fiscal negligentemente incumplió con su deber de sanear la acusación fiscal, transcribió textualmente la narrativa de los hechos en las misma (sic) condiciones de oscuridad, imprecisión que genero (sic) su desestimación de la primigenia acusación, sin establecer las presuntas acciones ilícitas desplegadas por los encausados, se limitó a enunciar los tipos penales reiterando error de derecho y señalando los elementos de convicción sin establecer nexo causal entre éstos, basadas en meras presunciones y vagas especulaciones; sin indicar las acciones desplegadas individualmente por los acusados, ni explicar los grados de participación de cada uno de ellos (F1129).

Entiéndase ciudadano juez, que no basta enunciar los ilícitos penales, pues es requisito fundamental encuadrar las acciones delictivas desplegadas para determinar la participación y responsabilidad o no de cada uno de ellos (F1127). Aunado a ello, se puede evidenciar que la acusación adolece de los requisitos legales y procedimentales establecidos en la n.a.p., lo cual lo hace NULO DE PLENO DERECHO.

Igualmente se observa discrepancia entre las afirmaciones del despacho fiscal, las pruebas por él mismo promovidas, (contenidas en los testimonios antes mencionados), lo que evidencia una grave violación al principio de congruencia, que refiere a la relación que debe existir entre los hechos alegados, las pruebas presentadas y los preceptos jurídicos aplicables. Tal irregularidad, en caso de autos constituye no solo una transgresión al debido proceso, tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, establecido en los artículos 26 y el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que además conlleva forzosamente a la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTADE (sic) LA ACUSACIÓN FISCAL, así como todos los actos subsiguientes y concomitantes a éste, en específico lo que corresponde al Escrito (sic)Acusatorio (sic) fiscal presentado en fecha 30-05-2015 (F1110 al 1144 ambos inclusive) y en definitiva declare la DESESTIMACIÓN DE DICHA ACUSACIÓN y como consecuencia de los graves defectos en su promoción o en su ejercicio se decrete a favor de mi defendido el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en un todo de conformidad a lo pautado en los artículos 26 y 49 Constitucionales en armonía con lo pautado en los artículos 20.2,174,175,179,180 y 300, del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente. ASÍ PIDO EXPRESA Y FORMALMENTE SE DECLARE.

A tal efecto nuestro máximo tribunal de justicia en Sentencia N° 428 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A11-149 de fecha 11/11/2011, señala:

"De acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Ministerio Público, como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado venezolano, el que puede interponer, por sólo una vez más, el escrito de acusación contra un ciudadano, cuando dicha acusación haya sido previamente desestimada por el juzgado competente, en virtud de la existencia de un defecto de promoción o en el ejercicio de la misma. Ahora bien, cuando en casos como el puesto al examen de la Sala, se intenta por una segunda vez la interposición del escrito de acusación y es nuevamente desechado como consecuencia de un defecto en su promoción o en su ejercicio, el propio Código Orgánico Procesal Penal establece la prohibición de intentar una nueva persecución penal. Por tanto, cuando la primera acusación interpuesta ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como órgano encargado del ejercicio de la acción penal en representación del estado, tendrá sólo una nueva oportunidad para volver a intentaría, no siendo posible realizar persecuciones indefinidas".(cursivas y subrayado nuestro)".

Por su parte, el juzgador de Control al declarar sin lugar la solicitud de nulidad, en la decisión expuso:

"2.- Como segunda solicitud de nulidad: "Modificación de la calificación jurídica hecha en el acto de imputación. Se deja constancia de la "Doctrina Penal y Procesal del Ministerio Público, extracto 204, dirección de revisión y doctrina, de fecha 10-03-03 que es de carácter vinculante. La calificación jurídica es errada de la cual usted hizo del conocimiento al Ministerio Público. "Se deja constancia de la causa penal LP01-P-2014-001936, íntimamente ligada con la presente causa..."

En cuanto a esta solicitud de Nulidad Absoluta. Revisada como ha sido la acusación quien aquí decide observa total congruencia entre las imputaciones realizadas en las audiencias de presentación las cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 ejusdem y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del occiso J.D.C. , siendo este el mismo delito por el que fueron acusados por lo que se declara sin lugar al no haber violación alguna a los derechos y garantías constitucionales y así se decide."

Señores Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede apreciar de las anteriores citas, el Tribunal de Control declaró sin lugar la segunda solicitud de nulidad presentada por la defensa con base en tres denuncias específicas, discriminadas en los puntos 1, 2 y 3, limitándose a considerar sólo lo expresado en el último de tales puntos, el referido a: "EL ERROR DE DERECHO A RAZÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA ACUSACIÓN FISCAL". De ese modo el tribunal de control omitió considerar para fundamentar la decisión por la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad, los alegatos concernientes a las denuncias contenidas en los dos primeros puntos de la referida solicitud, las cuales consistieron en tres diversos vicios que por tai razón fueron debidamente justificados por la defensa en apartados numerados y titulados: 1.-DE LA MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL HECHA EN LA ACUSACIÓN EN CUANTO A LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y 2.-DE LOS FALSOS SUPUESTOS DE HECHOS ATRIBUIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, los cuales se explican en detalle.

La inmotivación denunciada se fundamenta NO en lo que dijo al respecto la decisión que es poco en comparación con lo alegado, sino en lo que no dijo respecto a las denuncias efectuadas, que es lo más sobresaliente desde el punto de vista estrictamente jurídico y que hace inmotivada la decisión.

Efectivamente, la decisión dictada por el Juzgado de control pone en evidencia que el juzgador sólo refirió parcialmente lo denunciado en el punto 3 de la segunda denuncia, silenciando de manera injustificada lo relacionado con las denuncias expuestas en los numerales 1 y 2 de la segunda denuncia de nulidad, creando de esta manera una situación de indefensión en perjuicio del imputado (gravamen), pues no motivó lo referido a tales particulares, quedando las mismas sin una fundamentación expresa que justificara su negativa o lo que es peor su falta de decisión, violentando la tutela judicial efectiva, específicamente el derecho que tiene el imputado -artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- de obtener oportuna y adecuada respuesta a lo planteado en la totalidad de los puntos alegados en la segunda nulidad como era su deber, como se desprende del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal; generando con ello una situación de indefensión en perjuicio de nuestro defendido, ya que no indicó las razones por las cuales declaró sin lugar dicha nulidad, con fundamento en uno sólo de los tres alegatos implicados en la solicitud. Nuestro defendido y nosotros como defensores técnicos desconocemos aún las razones por las cuales fue declarada sin lugar la referida nulidad, sin efectuar un examen integral de la solicitud con lo cual la decisión apelada incurrió de nuevo en una incongruencia omisiva, que vicia de inmotivación la decisión mediante la cual se declaró sin lugar de la nulidad antes referida.

Luego de examinar el alegato de nulidad expuesto en el escrito presentado por la defensa, revisar lo resuelto por el juez de control y compararlo con el presente motivo de apelación, la Corte de Apelaciones podrá corroborar la inmotivación cuestionada en la presente denuncia; situación que repercute sobre la acusación admitida (cuyo auto de apertura a juicio es inadmisible) y por tanto, genera un gravamen irreparable en perjuicio del imputado, razón por la que, planteamos como solución la declaratoria con lugar de la apelación con sustento en el presente motivo; solicitando la nulidad de lo resuelto y la reposición de la causa al estado de que se celebre de nuevo la audiencia preliminar, a fin de que se proporcione cabal respuesta en Derecho, a la nulidad solicitada.

Tercer motivo de apelación:

Con fundamento en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad" y 439.5eiusdem, el cual contempla como de apelación las decisiones "que causen un gravamen irreparable" se denuncia la inmotivación de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al término de la audiencia preliminar realizada el 11 de Enero (sic) de 2016, fundamentada posteriormente mediante auto publicado el 30 de Enero (sic) de 2016, decisión por la cual, declaró sin lugar la nulidad opuesta por la defensa en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2015.

Para la más clara y precisa formulación y fundamentación del tercer motivo de apelación ejercida, y a fin de ilustrar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Mérida se precisa lo siguiente:

Esta defensa técnica mediante escrito presentado al Tribunal de la causa el día 7 de septiembre de 2015, solicitó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido con fundamento en el siguiente alegato:

"TERCERA DENUNCIA DE NULIDAD

LA REITERADA OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A DAR UNA RESPUESTA MOTIVADA, IMPARCIAL, OBJETIVA, LÓGICA Y COHERENTE A LAS DILIGENCIAS FORMALMENTE REQUERIDAS POR LA DEFENSA

En fecha 26/05/2015, la defensa técnica, solicitó y ratifico (sic) a la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, una serie de diligencias de investigación (F1160 al 1161), de conformidad con los artículos 127.5, 262, 263 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal; las cuales en su mayoría no fueron practicadas e indefectiblemente no fueron comunicadas a la defensa. La falta de comunicación por parte de la vindicta pública, de tales diligencias de investigación a la defensa técnica, vulneró el derecho de mi representado de acudir al órgano jurisdiccional para requerir control judicial, ante la negativa de realización de las mismas, derecho que empero fue cercenado flagrantemente por el titular de la acción penal quien, incurre nuevamente en error grave al oficiar en fecha posterior a la presentación de la acusación al órgano jurisdiccional (f11 47), sobre las resultas de esa solitud (sic) y no a su peticionante (F11148 al F1159), tal y como se suscitó en la primigenia acusación fiscal(F99 al F102), lo que generó la desestimación del primer escrito acusatorio en fecha 20/05/2014, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control No. 02, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida(F259 al F264); ocasionando una repetida violación al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, que implica nuevamente la nulidad absoluta de la acusación, conforme a los artículos 174 y 175 del COPP y en consecuencia la desestimación del escrito acusatorio, de conformidad con el articulo (sic) 20 numeral 2 Ejusdem. ASI PIDO SE DECLARE.

Para ilustrar al honorable Tribunal, me permito traer a colación la Sentencia No. 628 de fecha 22/07/2010, que reitera criterio pacifico contenido en Sentencia No. 3602 del 19/12/2003 y Sentencia del 02/12/2003; todas emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esta última con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, bajo la dejó sentado que:

"... el artículo 305 (antes 314) del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si tas (sic) considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. " (Resaltado de la Sala). Así pues. resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la acción penal, cuando no se le impone del artículo 49 constitucional y del 125 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 122) y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas, y por otra parte, por falta de análisis en las decisiones del Juez Cuarto de Control del Estado Mérida y del Juez Cuarto de Juicio quienes no valoraron los alegatos de la defensa respecto a la causal de nulidad invocada, lo que fue confirmado por la Corte de Apelaciones. Cabe observar que si bien al imputado, en la audiencia preliminar, se le impuso del artículo 49 de la Constitución, ello no subsana el vicio, puesto que la obligación de informar que tienen los órganos encargados de la investigación es crucial a los fines de la defensa del justiciable, y si además no se le permite la producción de pruebas v el acceso a ellas, no tendría oportunidad de producirlas luego, sino sólo en caso de nuevos hechos relativos a la causa. Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes o condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad, (negrilla y cursivas nuestra)-

Finalmente de los criterios jurisprudenciales antes señalados así como del propio contenido del artículo 287 COPP, se advierte queen (sic) el supuesto de que el Ministerio Público no considere pertinente y útil la práctica de una diligencia de investigación, debe dejar constancia expresa de ello; pero, también puede ocurrir que el Fiscal del Ministerio Público, omita notificar al peticionante de tal pronunciamiento, como sucede en el caso de autos. Considera esta defensa, que en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, tanto la opinión que emita el Representante del Ministerio Público, en lo que respecta a la diligencia solicitada: como la falta de pronunciamiento o la negativa por parte del mismo, son revisables ante el juez; encargado descontrol jurisdiccional, por facultarlo así el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las actuaciones de las partes en el proceso, deben ser supervisadas por el Juez que conoce la causa, a fin de garantizar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales de los ajusticiables. Tal supervisión no pudo ser ejercida por esta defensa, quien NO le fue informada por el despacho fiscal, las razones en que sustento su negativa, pues éste se limitó a remitirla al órgano jurisdiccional en fecha cierta posterior a la presentación del escrito acusatorio (f1148 al F1159).Por tanto, la acusación debe ser declarada nula de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a los art. 174 y 175 del COPP. ASÍ PIDO EXPRESA Y FORMALMENTE SE DECLARE

Por su parte, el juzgador de Control al declarar sin lugar la solicitud de nulidad, en la decisión expuso:

"3.- Como tercera solicitud de nulidad plantea el solicitante: "Solicito se decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio porque se viola el principio de congruencia. Se deja constancia de "Sentencia 428 de fecha 11-11-2011".

Revisada como ha sido la acusación quien aquí decide observa total congruencia entre las imputaciones realizadas en las audiencias de presentación las cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 ejusdem y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del occiso J.D.C. , siendo este el mismo delito por el que fueron acusados por lo que se declara sin lugar al no haber violación alguna a los derechos y garantías constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 en su última aparte existe una prohibición legal al ciudadano Juez de Control en el sentido de no tocar cuestiones del Juicio Oral y Público como en el presente caso tos defensores procuran que esteJuzgador compare y valores (sic) testimoniales que son funciones propias del Juez de Juicio Oral y Público por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada."

Señores Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede apreciar la respuesta dada por el Juzgador en el auto fundado emitido con ocasión a esta tercera denuncia nada tiene que ver con lo efectivamente legado por la defensa, tal como se puede constatar mediante la simple lectura de la solicitud y la respuesta dada por el Tribunal. Efectivamente, la denuncia versó sobre la omisión fiscal de dar respuesta a la solicitud de diligencias de investigación propuestas por la defensa, mientras que la decisión hace alusión a la congruencia de las imputaciones realizadas.

No obstante, en el numeral 4.- Cuarta solicitud de nulidad, el Tribunal al referirse al alegato "Omisión del Ministerio Público a dar respuesta a las diligencias solicitadas por la defensa", expuso:

"Con lo que respecta a la supuesta omisión del Ministerio Público de no dar respuestas a las solicitudes de la sentencia (¿?) es criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional establecido en la decisión de fecha 02-04-2009, sentencia N° 365, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en el que se ha establecido que:

La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o a quien no hubiere quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible…"

Toda indefensión debe ser por tanto demostrada, no basta sólo con alegarla, es deber procesal para el solicitante alegar y demostrar como la presunta infracción le ha privado su derecho a la defensa y como le ha causado un perjuicio real y efectivo, la negligencia o falta de diligencia del imputado o de su abogado no puede producir su indefensión, si el interesado no ha utilizado todos los mecanismos que la legislación le otorga para hacer de conocimiento del Juez de Control los vicios o infracciones no puede alegar en esta instancia la existencia de una indefensión, en tal sentido los aquí solicitante en ningún momento solicitaron el control judicial a los efectos de poner en conocimiento del Juez de Control de sus supuestas indefensiones a sus derechos y garantías constitucionales, por lo que no pueden alegarlas en esta audiencia, sí no han denunciadas con anterioridad durante el proceso; por lo que, se declara sin lugar y así se decide.

La presente denuncia de nulidad por inmotivación se fundamenta en dos elementos o circunstancias específicas: 1. La decisión del juzgado de control, se limita a transcribir la cita de un criterio jurisprudencial, sin explicar adecuada y razonablemente los motivos que permitían al juzgador subsumir la actuación del imputado y/o defensor en el supuesto al que se refiere el fallo citado, del que se sirvió para declarar sin lugar la nulidad opuesta; es decir, el juzgador no dio un razonamiento propio con vista a las circunstancias del caso acerca de la aplicabilidad del señalado criterio, con lo cual la motivación aportada se agotó en la citada jurisprudencial referida; y, 2. La decisión omite considerar la circunstancia excepcional alegada por la defensa al momento de interponer la mencionada nulidad, en el sentido de no haber sido notificada de la negativa de practicar las diligencias de investigación oportunamente solicitadas, pues dicha notificación fue realizada por el Ministerio Público, tardíamente, luego de presentada la acusación y de manera irregular, es decir, en lugar de notificar al solicitante, se informó ello al Tribunal, con lo cual la defensa ignoraba su negativa, y por tal mal podría activar el control judicial. En este sentido, la decisión no dio respuesta a este alegato específico, limitando su decisión a la transcripción del señalado criterio jurisprudencial sin reparar en lo indicado por la defensa. De ese modo, se causó un perjuicio al imputado quien desconoce las razones por las que el juzgador silenció su alegato al no dar cabal respuesta al mismo, en franca violación del derecho a la defensa ya no sólo por la falta de respuesta fiscal, sino por la falta de motivación de la decisión del órgano jurisdiccional que declaró sin lugar la referida nulidad sin examinar el alegato expuesto.

Como quiera que la señalada situación concreta un gravamen irreparable al imputado, de proseguir el trámite de la causa, afectando su derecho a intervenir en proceso obteniendo oportuna y adecuada respuesta a lo planteado, se solicita a superior instancia judicial verifique esta situación y declare con lugar la apelación con base en este motivo, ordenando la celebración de nueva audiencia preliminar en la que se dé cabal respuesta a la nulidad solicitada, para evitar reposiciones cuando la causa eventualmente se encuentre en fases posteriores.

Cuarto motivo de apelación:

Con fundamento en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad" y 439.5 eiusdem, el cual contempla como motivo de apelación las decisiones "que causen un gravamen irreparable" se denuncia la inmotivación de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al término de la audiencia preliminar realizada el 11 de Enero (sic) de 2016, fundamentada posteriormente mediante auto publicado el 30 de Enero (sic) de 2016, decisión por la cual, declaró sin lugar la nulidad opuesta por la defensa en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2015.

Para la más clara y precisa formulación y fundamentación del cuarto motivo de apelación ejercida, y a fin de ilustrar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Mérida se precisa lo siguiente:

Esta defensa técnica mediante escrito presentado al Tribunal de la causa el día 7 de septiembre de 2015, solicitó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido con fundamento en el siguiente alegato:

CUARTA DENUNCIA PE NULIDAD

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR LA SUBVERSIÓN Y GRAVE DESORDEN PROCESAL

Ciudadano Juez, además de las graves violaciones ut supra indicadas, de la revisión exhaustiva de las actas de la investigación fiscal, puede advertirse claramente que existe dentro de la presente causa una grave subversión procesal, que constituye la violación y transgresión más relevante en el presente proceso, dado a que la representación fiscal, además de no haber actuado objetiva e imparcialmente, cometió una serie de desmanes que ocasionaron un grave desorden procesal, por cuanto: PRIMERO: El Escrito Acusatorio presentado (Tal como consta en la Primera Denuncia de Nulidad), se hizo inobservando los requisitos formales y procesales debidos, siendo que, en lo que respecta a mi defendido, le fueron imputados de manera genérica dos tipos delictuales, sin precisión alguna de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos, los elementos de convicción obtenidos y los medios probatorios, indicando una exigua y por demás ausente motivación en cuanto a la utilidad, necesidad v pertinencia de la prueba, por parte de la representación fiscal, lo cual violenta de manera flagrante los derechos constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa que legítimamente le asisten a mi defendido. SEGUNDO: Se omitió por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico (sic) (Tal como consta en la Tercera Denuncia de Nulidad), la respuesta a las diligencias de investigación formal y oportunamente propuestas por la defensa; diligencias de investigación éstas útiles, pertinentes y evidentemente necesarias para determinar la inocencia o no participación del imputado YERSON J.V.G.; silencio de pronunciamiento éste que lesiona gravemente el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, sin dejar a un lado la flagrante lesión al derecho de defensa que le asiste a mi defendido.

Ante tales hechos y eventualidades, pongo en conocimiento a quien aquí juzga, los elementos que evidencian de manera clara y palmaria un grave desorden procesal, que hace necesario que este Juzgador; en ejercicio efectivo del "Control de la Acusación", verifique tales desmanes y en salvaguarda de la tutela judicial efectiva, debido proceso y del propio sistema de administración de Justicia, DECRETE LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN.

Si a juicio de quien aquí juzga, no considera viable dicha petición, solicito formalmente se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, ordene la correspondiente reposición de la causa al estado, de investigación para que el despacho fiscal de forma imparcial y objetiva realice y culmine una investigación seria, justa, bajo la tutela del órgano jurisdiccional que garantice los derechos de las partes, que corrija los graves errores repetidamente cometidos por la fiscalía Octava (sic) en la acusación, se aplique una justicia imparcial, expedita y se materialice el fin del proceso, que es la búsqueda de la verdad con salvaguarda a las garantías y principios fundamentales del mismo; hacer lo contrario ciudadano Juez, es tanto, como convalidar los graves errores cometidos por el órgano fiscal con anterioridad a su conocimiento__y_ avalar la_grave violación de derechos a la defensa traducidos _en dos (2) acusaciones desechadas, una desestimada y la otra anulada, siendo que en_ la actualidad el tercer escrito acusatorio adolece de los mismo defectos v vicios sustanciales que impiden la procedibilidad de la acusación; y que de no subsanarse conllevaría a la necesidad de solicitar ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia un AVOCAMIENTO de la presente causa, en vista a las graves y reiteradas violaciones escandalosas del ordenamiento jurídico establecido que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, errores, retardo u omisiones injustificadas, denegación de justicia, imparcialidad y a la violación y menoscabo del proceso y al derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ EXPRESAMENTE PIDO SE DECLARE".

Por su parte, el juzgador de Control al declarar sin lugar la solicitud de nulidad, en la decisión expuso:

"5.- Como última solicitud de Nulidad Absoluta: Denuncia grave subversión y desorden procesal. Ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 7-9-2015, el cual corre inserto en los folios 1235 al 1274 de las actuaciones.

En la misma ilación del concepto anterior, es necesario ratificar la obligación procesal del imputado y su defensor de haber denunciado estos ilícitos o vicios procesales a los fines de que de que el Juez de Control tomara tos correctivos necesarios y ejerciera el control jurisdiccional, esta omisión por parte del imputado y su defensor conllevan de una u otra manera a que no se produzca la indefensión o vicios alegados, sumado al hecho cierto que este juzgador no percibe subversión ni desorden procesal en la presente causa, es por lo que declara sin lugar esta solicitud de Nulidad y así se decide".

Señores Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede apreciar la respuesta dada por el juzgador acerca de la denuncia de nulidad fundada en la ocurrencia de un desorden procesal, de nuevo condiciona su verificabilidad y procedencia a una omisión del imputado y/o defensor que no alcanza a precisar la decisión, impidiendo al imputado y sus defensores conocer tal omisión. No se explica en la decisión en qué consiste la referida omisión, y mucho menos se explica la oportunidad ni el modo en que debía realizarse lo que el tribunal califica como omitido.

Tampoco se razona en la decisión en modo alguno, los motivos que hacían improcedente lo alegado, como es el desorden procesal denunciado por esta defensa. En este sentido la decisión apelada muestra un total silencio por cuanto no dio respuesta a lo planteado en los puntos PRIMERO y SEGUNDO de la mencionada denuncia de desorden procesal, referidos a la imputación de "dos tipos delictuales, sin precisión alguna de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos, los elementos de convicción obtenidos y los medios probatorios, indicando una exigua y por demás ausente motivación en cuanto a la utilidad, necesidad v pertinencia de la prueba", y al alegato referido a la solicitud de desestimación de la acusación, aspectos estos que fueron silenciados por entero en la decisión que acá se apela, configurando ello una situación de inmotivación del fallo que repercute en los derechos a la tutela judicial efectiva y defensa en perjuicio de nuestro defendido. De esta manera el Tribunal de control no ejerció en el caso concreto el control material de la acusación.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

"Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarías. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material y sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa- a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo". (Sentencia n° 1303, del 20 de junio de 2005).

En conexión con el adecuado ejercicio del control formal y material de la acusación por parte del juez de Control (sic) y el deber de motivar las decisiones judiciales, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en la decisión n° 407, del 2 de noviembre de 2012:

"Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como un juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.

Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.

Por ello el juez o la jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de manera aislada.

En el caso concreto, tal control de la acusación fue en los términos de la decisión apelada, meramente formal y no material por las razones que fundamentan la inmotivación denunciada. Y como quiera que la señalada situación concreta un gravamen irreparable al imputado, de proseguir el trámite de la causa, afectando su derecho a intervenir en el proceso obteniendo oportuna y adecuada respuesta a lo planteado.

Así las cosas, del análisis de todas y cada uno de los motivos en que se circunscribe o sustenta la presente apelación, debe esta honorable Corte de Apelaciones advertir; que la decisión del Tribunal de Control N° 5 de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual declara sin lugar todas y cada una de las denuncias de las nulidades hechas por esta defensa en la audiencia preliminar, se realizó en ausencia soporte legal alguno (fáctico, ni jurídico) que le de validez, por cuanto el órgano jurisdiccional obvió su deber de motivar adecuadamente las nulidades denunciadas, ya que la inmotivación de la decisión viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado, tal y como lo viene sosteniendo de manera pacífica y reiterada nuestro máximo tribunal de justicia.

Para mayor abundancia traemos a colación Sentencia n° 353 de fecha 13/11/2014, Expediente: A14-404 con Ponencia conjunta de los Magistrados Deyanira Nieves Bastidas, Héctor Manuel Coronado Flores, Paúl José Aponte Rueda, Yanina Beatriz Karabin De Díaz y Úrsula María Mujica Colmenarez, que hace expresa referencia a la nulidad del acto jurisdiccional por inmotivación de la decisión, cuyo extracto señala:

"...Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto".

"...Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado."

Por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de Control en su decisión, se solicita a esa superior instancia judicial verifique esta situación y declare con lugar la apelación con base en este motivo, ordenando la celebración de nueva audiencia preliminar en la que se dé cabal respuesta a la nulidad solicitada, para evitar reposiciones cuando la causa eventualmente se encuentre en fases posteriores (Omissis…)

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III

DEL RECURSO DE APELACIÓN N° LP01-R-2016-000043

A los folios del 64 al 78 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado O.M.A.Z., con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jhoender G.A.R., en el cual señala lo siguiente:

(Omissis…)Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELAMOS DE DICHO DECISIÓN y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:

PRIMERO

DE LA DECLARATORIA QUE LA PRESENTE APELACIÓN FUE EJERCIDA EN TIEMPO UTIL

Celebrada la audiencia preliminar en fecha 11 de Enero (sic) del año 2.016, en la cual entre otras opuso la defensa nulidades, las mismas fueron declaradas sin lugar, en el mismo acto y fundamentadas en fecha 30 de Enero (sic) del año 2.016.

Ahora bien es indudable que como quiera que el Juez de Control Nº 05, no publicó el auto fundado de su decisión dentro de los cinco (04) días subsiguientes a la realización de la audiencia preliminar, ya que publico (sic) el día 30 de Enero (sic) del año 2.015, es decir a mas o menos catorce (14) días hábiles subsiguientes; estaba obligado a notificar a las partes.

Es así como se recibe en la sede de mi despacho ubicado en C.P Mamaicha Avenida 5 con calle 25 Oficina 2-6 Mérida, en fecha 10 de febrero del año 2.016; BOLETA DE NOTIFICACIÓN DE LA PUBLICACIÓN DEL AUTO FUNDADO; por ello es a partir del día 11 de febrero del año 2.016 (sic), que comienza a correr el lapso para apelar y por consiguiente toda apelación realizada entre los cinco (05) días subsiguientes debe ser considerado emitido en día hábil. Y así solicito sea declarado.

Honorables Magistrados, si bien es cierto que el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Articulo 165. Días Hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedias y de juicio oral no se computaran los sábados, domingos que sean feriados conformes a la Ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar

La administración de justicia penal es una función del Restado de carácter permanente, en consecuencia, no podrá ser interrumpida por vacaciones colectivas o cualquier otra medida que afecte el cumplimiento de los lapsos procesales.

En materia recursiva, los lapsos se computaran por días de despacho.

También es cierto que el artículo 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana señala:

Articulo 335. El tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último interprete de esta Constitución y velara por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la Republica.

Partiendo de esta cualidad que le da a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las Decisiones (sic) que emanen la Sala Constitucional, y que sean decretadas vinculantes; en fecha 05 de agosto del año 2.005 emanado una decisión de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. 03-1309 Sentencia Nº 2560; con carácter vinculante señalado citamos:

Bajo este orden de ideas considera esta Sal que el lapso de cinco días para interponer recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal debe ser computado, por día hábiles esto es, aquellos en los cuales el Tribunal disponga despacha, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso y así se declara.

SEGUNDO

PUNTO PREVIO

Honorables Magistrados, si bien es cierto que el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Articulo 90. Inhibición Obligatoria. Los funcionarios o funcionarias a quienes sea aplicables cualquiera de las causales señaladas en el articulo anterior deberá inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar a que se les recuse.

Igualmente lo harán así son recusados o recusadas y estimen procedente la causal invocada.

Contra la inhibición no habrá recurso alguno.

En función de ello es integrante de esta Corte de Apelaciones el abogado E.C.S. quien desde el 03 de marzo del año 2006, es decir a casi mas de Diez (sic) (10) años reiteradamente en toda y cada una de las causas en la que yo soy parte, llámese como defensor, como acusador privado o en la que de alguna manera tenga interés el mismo se me ha inhibido alegando siempre palabras mas palabras menos lo siguiente:

ACTA DE INHIBICIÓN

Revisado como ha sido el asunto principal Nº LP01-P-2014-009171 mediante el sistema de Gestión Judicial, se observa que funge como defensor privado al Abg. O.A.Z., y tomando en consideración el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03-03-2006 por el abogado en mención, actuando en representación del imputado G.A.M.V., en la causa LP01-O-2006-0000007, contra la decisión de fecha 22-02-20106, en la que la Corte de Apelaciones declaro (sic) improcedente el recurso de a.c. interpuesto por el referido defensor contra la decisión del Juez de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal; apelación que entre sus argumentos expresa:

(…) Como quiera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Mérida, en su decisión de fecha 22 de Febrero del año 2.006 (…) de por si evidentemente tarde y demorada en el tramite; obviando la preferencia y celeridad que en la materia de A.C. debe darse por disposición de los artículos 13, 14, y 15 de la Ley (…) por cuanto se denota que tardo (sic) cinco (05) días por resolver el mismo; (sic) y por ello desde ya solicito le sea aplicado a los miembros de la Corte de Apelaciones (…) firmantes de la presente decisión lo establecido en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica de A.S.D. y garantías Constitucionales (…).

Luego entonces, siendo el articulo 34 de la Ley de Amparo prevé una sanción por falta grave en el cumpliendo de los lapsos, con lo que la solicitud de aplicación de dicho articulo (sic) constituye una denuncia formal contra los miembros de esta Corte, pese a que en la tramitación del recurso no se le violo (sic) lapso alguno. Igualmente analizados los argumentos expuestos en el texto del recurso de apelación, en los que –entre otros- se hace mención despectiva a la decisión de esta alzada, en cuanto a la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional interpuesta, alegatos que demuestran un craso desconocimiento por parte del abogado recurrente de las normas que regulan el procedimiento de amparo, aunado que consideramos que la referida denuncia materializa un espíritu de venganza por parte del abogado O.A., en contra de los miembros de esta alzada, en virtud a que no pudo lograr el objetivo que pretendía con el amparo interpuesto , que por demás demuestra falta de ética y mala fe, es que, actuando en mi condición de miembro de esta Corte y suscriptor de la decisión de marras, considero prudente, en virtud a que no pudo lograr el objetivo que pretendía con el amparo interpuesto, que por demás demuestra falta de ética y mala fe, es que, actuando en mi condición de miembro de esta Corte, y suscriptor de la decisión de marras, considero prudente, en virtud que la denuncia interpuesta me genera sentimientos de animadversión contra el referido litigante O.A.Z., que gravemente afectan mi imparcialidad en el conocimiento de las causas en el que el actúe, es que procedo conforme a lo previsto en el articulo 89 ordinal 8º y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, a plantear mi formal IHIBICIÓN en la presente causa, solicitando que la misma sea declarada con lugar y se convoque al suplente respectivo.

INHIBICIONES ESTAS QUE SIEMPRE Y EN TODO MOMENTO FUERON DECLARADAS CON LUGAR Y POR CONSIGUIENTE ACEPTADA SU REPARACION DE LAS CAUSA DONDE FUERA PARTE.

Es decir que desde aquella fecha y hasta el presente y por palabras mismas del ciudadano miembro de dicha Corte de Apelaciones, mantenidas sucesivamente en cada una de las actas de inhibición, todas declaradas con lugar siendo las mas (sic) reciente y solo por nombrar algunas: Recusación Interpuesta en contra de la ciudadana Jueza de Juicio Nº 05, K.C.R.L. por la abogado V.M. en representación Co- Defensora del ciudadano J.A.C., Recusación LK01-X-2015-00054; apelación contra sentencia condenatoria en representación del ciudadano A.R.B., causa LP01-R-2015-000239; Apelación en contra medida privativa de libertad decretada en audiencia de calificación de detención de situación de flagrancia seguida en contra de V.J.M.N. causa LP01-R-2015-000162; apelación en contra de privación de libertad del ciudadano I.A.A. causa LP01-R-2015-000354; Apelación en contra de privación de libertad de la ciudadana P.d.C.U. (sic) Angulo causa LP01-R-2015-000232 y así como la Apelación LP01-R-2011-000130; me tiene animadversión, y por tal tiene en mi contra enemistad, enemistad esta que con el paso del tiempo, se ha ido extendiendo hasta convertirse ya en problemas personales, que por respeto a la institucionalidad no mencionare pero que el mismo sabe que existen, ya que inclusive se cristalizaron al ser el abogado privado de la Jueza T.P.d.T. y proceder en función de dicho poder en la causa que se ventila ante el Tribunal Disciplinario por denuncia interpuesta por dicha Jueza T.P.d.T. a insistir para con el no solo sus (sic) destitución del cargo, sino su privación de libertad INSISTO CIRCUNSTANCIA QUE NO HAN VARIADO AL CONTRARIO SE HAN PROLIFERADO A LO PERSONAL.

En función de ello y para evitar QUE OCURRA LO QUE ME ACABA DE OCURRIR EN LA APELACION SIGNADA CON EL NUMERO LP01-R-2015-000426, seguida en contra de la ciudadana M.M.. EN LA CUAL EL MISMO PESE A SU OBLIGACION, NO SE INHIBIO (sic), CONTAMINANDO IMFLUYENDO, OPINANDO Y SUBVIRTIENDO EL ORDEN LEGAL ESTABLECIDO, CON TAMPOCO CONOCIMIENTO QUE DE CONSIDERAR QUE YA ESAS CIRCUSTANCIAS LLEVADAS POR CASI DIEZ AÑOS HABIAN (sic) CESADO QUE INSISTO AL CONTRARIO SE HAN INCREMENTADO, DEBIO (sic) DICTAR UN AUTO, PERO NUNCA, JAMAS (sic) EN LO QUE SE ENTIENDE EL BUEN DERECHO Y EN LO QUE ES SU OBLIGACION (sic), NO SOLO HABERLE DADO ENTRADA AL RECUSRSO (sic), SINO HABER FIRMADO EL MISMO ES DECIR VICIANDOLO (sic) COMO SOLO EL (sic) SABE HACERLO, ESTE DESCONOCIMIENTO CRAZO (sic) DEL DERECHO, CREANME (sic) CIUDADANOS MAGISTRADOS SERAN (sic) LLEVADOS HASTA SUS MAS (sic) ALTAS CONSECUENCIAS, PERO PARA NO VICIAR ESTA COMO CUALQUIER OTRA CAUSA EN DONDE YO SEA PARTE, LES SOLICITO ASI COMO LE SOLICITO A DICHO CIUDADANO E.C. QUE SE INHIBA, PUES NO HA VARIADO EN LO ABSOLUTO LAS CONDICIONES Y SIGUE ESTANDO INCURSO EN LOS NUMERALES 4 Y 8 DEL ARTICULO 89 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

TERCERO

DEL FUNDAMENTO DE FONDO DE LA APELACION

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELO DE DICHA DECISION, EMANADA EN PRIMER LUGAR EN FECHA 11 DE ENERO DEL AÑO 2.016M AL MOMENTO DE LA CELEBRACION (sic) DE LA AUDIENCIA PREELIMINAR (sic), Y FUNDAMENTADA MEDIANTE EL AUTO DE PERTURA A JUICIO EN FECHA 30 DE ENERO DEL AÑO 2.016 y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:

DE LA RAZON (sic) DE LA APELACIÓN

Honorables Magistrados: establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual con todo el respeto nos permitimos transcribir

Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones siguientes decisiones

1. que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechazan la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGMNABLES POR ÉSTE CODIGO (sic).

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la Ley. (Resaltado nuestro)

Basado en esto, y como quiera que la decisión tomada en fecha 11 de Enero (sic) del año 2.016 al momento de la celebración de la audiencia preliminar, publicado en auto fundado mediante la modalidad de auto de Apertura a Juicio en fecha 30 de Enero (sic) del año 2.016; LA DECISION (sic) QUE DECLARO (sic) SIN LUGAR LAS NULIDADES OPUESTA.

Decisión esta que así como fue pronunciada consideramos que esta decisión causa un gravamen irreparable a mi defendido, es que apelamos, fundamentado como ya lo dijimos en el articulo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero a su vez basado en el Principio de la Doble Instancia, principio establecido e articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y por encima de todo en los artículos 19, 22, 23 y 31 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en particular en el articulo 23 que señalan la Jerarquía Constitucional que le da a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos.

Por tal y como quiera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Los Pactos Internacionales Sobre Derechos Civiles y la Declaración Interamericana de los Derechos Humanos, han sido incorporadas a nuestro ordenamiento interno por el Procedimiento Legal adecuado; y en ellos se establece y se ratifica el Principio Universal de que todas las decisiones son recurribles salvo disposición expresa en contrario; reafirmada en Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 432, 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal,

Así como lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal que señala

Articulo 180. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para la imputada o imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Así mismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los primeros cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, solo rendía efecto devolutivo.

Lo cual implica y así debe entenderse que no esta (sic) prohibido apelar de una declaratoria sin lugar de nulidades opuestas, solo tendrá efecto devolutivo; y por ello se apela de las nulidades opuestas que no fueron declaradas con lugar, dichas decisiones nos es refavorable y por tal estamos legitimados para apelar y por ello lo hacemos.

DE LO SOLICITADO POR LA DEFENSA

Honorables Magistrados al momento de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 11 de Enero (sic) del año 2.016 (sic), esta defensa planteo tres nulidades, pero solo ejercerá su apelación en cuanto a lo solicitado con relación a lo siguiente:

Segunda solicitud absoluta: “invocando a lo establecido el articulo (sic) 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo señalado por la Jurisprudencia reiterada, esta defensa le pide al ciudadano Juez revise la acusación fiscal en su pieza dos, folios 538 al 578 en el cual acusa al co-imputado Yerson J.V.G. como inicialmente autor material y dentro de la misma acusación como cómplice asimismo observamos que en la acusación observada en fecha 3005-2015 (f.1110 al 144) el Ministerio Publico acusa a mi defendido Yoender G.A.R. inicialmente como autor material del delito de Homicidio Calificado y posteriormente como cooperador inmediato de los mismos, disparidad esta que fue la que llevo A ESTE Tribunal a que en fecha 20-03-2015 decretara la nulidad de la acusación y repusiera la causa al estado de imputación por defecto con relación a Yerson J.G.V. hoy con esta acusación incurso la acusación de manera similar para Yoender G.A.R. puesto que difiere en cuanto a lo señalado al momento de la Audiencia (sic) de la ratificación o no de la orden de aprehensión. El ministerio publico (sic) lo acuso con calificaciones diferentes a la que le impuso en la orden de aprehensión, en virtud de esto solicito anule la acusación y reponga la causa al momento donde se le imputa a mi defendido por los hechos sucedidos en la orden de captura.”

ANTE DICHA SOLICITUD DE NULIDAD, TANTO AL MOMENTO DE CONCLUIR LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN FECHA 11 DE ENERO DEL AÑO 2.016 (sic), COMO EN EL AUTO FUNDADO PUBLICADO EN FECHA 30 DE ENERO DEL AÑO 2.016, EL TRIBUNAL COMO FUNDAMENTO SEÑALO:

En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; este Juzgador del control material y formal que se hace en el acto conclusivo de acusación que corre a los folios 1110 al 1144, no observa discriminación alguna en el ejercicio a actividad fiscal al momento de la presentación del acto conclusivo de Acusación (sic), toda vez que lo que se evidencia es un error material o de transcripción durante la trascripción de esta Acusación (sic), error material que en ningún momento ha limitado o cercenado el derecho a la defensa o cualquier otra garantía del justiciable, por tanto se declara sin lugar y así se decide.

Honorables Magistrados en función de esta decisión que declara sin lugar la nulidad solicitada y utiliza como fundamento, que…

no observa discriminación alguna en ejercicio a actividad fiscal al momento de la presentación del acto conclusivo de Acusación (sic), toda vez que lo que se evidencia es un error material que en ningún momento ha limitado o cercenado el Derecho (sic) a la defensa o cualquier otra garantía del Justiciable, por tanto se declara sin lugar y así se decide…”.

Denuncio que el sentenciador incurrió al momento de declara sin lugar la nulidad opuesta en violación al articulo (sic) 21 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, violando el derecho a la igualdad y a la no discriminación, incurriendo en un trato desigual entre las mismas violaciones alegadas por el Abogado A.P. en la audiencia preliminar realizada en fecha 15 de abril del año 2.015 (folios 1.081 al 1.085), y debidamente fundamentada en fecha 20 de abril del año 2.015 (sic) (folios 1.086 al 1.099) en el cual declaro la nulidad de la acusación presentada precisamente porque el Ministerio Publico (sic) acuso a su defendido Yerson J.V.G., por un delito distinto y una participación distinta a como lo habían privado de libertad al momento de la celebración de la audiencia de ratificación o no de la orden de aprehensión (audiencia celebrada en fecha 11 de marzo del año 2.014 (sic) Folio 77 al 80), sin haberlo imputado por este nueve o delito y esta nueva calificación ; pies en su oportunidad había sido señalado como responsable del delito de homicidio calificado con alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C.: cuya fundamentación fue publicada en fecha 12 de marzo del año 2.014 folio 107 al 113; y en la acusación lo acusan por Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C. en grado de cooperador inmediato de los mismos.

Pues bien Honorables Magistrados estos mismos elementos y estas mismas razones fueron esgrimidas para con mi defendido y fueron declaradas sin lugar como ya se dijo con el argumento de….” En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; este Juzgador del control material y formal que se hace en el acto conclusivo de la acusación que corre a los folios 1110 al 1144, no observa discriminación alguna en el ejercicio a actividad fiscal al momento de la presentación del acto concluso de Acusación, toda vez que lo que se evidencia es un error material o de transcripción durante la trascripción de esta acusación, error material que en ningún momento ha limitado o cercenado el Derecho a la defensa o cualquier otra garantía del Justiciable, por tanto se declara sin lugar y así se decide.

Pero porque se alega violación al principio de igualdad y no discriminación establecido en el artículo 21 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela de parte del Juez de Control Nº 05, se alega por las razones siguientes:

En primer lugar Honorables Magistrados es necesario que ustedes analicen las actas y actos siguientes:

El abogado A.P. en la audiencia preliminar realizada en fecha 15 de abril del año 2.015 (Folios 1.081 al 1.085), y debidamente fundamentada en fecha 20 de abril del año 2.015 (Folios 1.086 al 1.099) ENTRE OTRAS ARGUMENTO (sic):

El Ministerio Publico acuso a su defendido Yerson J.V.G., por el delito distinto y una participación distinta a como le habían privado de libertad al momento de la celebración de la audiencia de ratificación o no de la orden de aprehensión (Audiencia celebrada en fecha 11 de marzo del alo 2.014 Folio 77 al 80), sin haberlo imputado por este nuevo delito y esta nueva calificación, pues en su oportunidad había sido señalado como responsable del delito de homicidio calificado con alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C.; cuya fundamentación fue publicada en fecha 12 de marzo del año 2.014 folio 107 al 113; y en la acusación lo acusan por Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C. en grado de cooperador inmediato de los mismos.

Y PORQUE ALEGABA DICHA CISRCUNSTANCIA (sic), PORQUE INDIVIDUALMENTE AL IRSE A LA ACUSACION (sic) FISCAL QUE RIELA A LOS FOLIOS 538 AL 578 EL MINISTERIO PUBLICO SEÑALA LO SIGUIENTE:

Llegado la oportunidad legal, corno lo es la realización de esta Audiencia (sic) y el señalamiento DEL DERECHO APLICABLE con fundamento al numeral 4to del articulo (sic) 308 el Código Orgánico procesal (sic) Penal y dado que los elementos cursantes en autos y actas con suficientes para proporcionarnos fundamentos serios de convicción para el Enjuiciamiento oral y publico de los ciudadanos YERSON J.V.G. Y JHOENDER G.A.R. antes identificados, por ser autores materiales, voluntarios y responsables de los DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA previstos y castigado en el articulo (sic) 406.1 del Código Penal, en definición de lo señalado en el articulo (sic) 77 ejusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR (MOTOCICLETA) previsto y castigado en el articulo 5 en armonía con el articulo (sic) 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano J.D.C.A..

El ciudadano JHOENDER G.A.R. como autor material de los delitos antes descritos; y el ciudadano YERSON J.V.G. cooperador inmediato de los mismos.

Tal calificación jurídica surge de los elementos de convicción, los cuales motivan la imputación del hecho delictivo a los ciudadanos YERSON JOSE (sic) VALERO GUERRERO Y JHOENDER G.A.R. antes identificados.

Y EFECTIVAMENTE AL ANALIZAR el acta de celebración de la audiencia de ratificación o no e la orden de aprehensión (Audiencia celebrada en fechas 11 de marzo del año 2.014 folio 77 al 80) sin haberlo imputado por este nuevo delito y esta nueva calificación; pues en su oportunidad había señalado como responsable del delito de homicidio calificado con alevosía previsto y sancionado previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C.; cuya fundamentación fue publicada en fecha 12 de marzo del año 2.014 folio 107 al 113; y en la acusación lo acusan por el Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C. en grado de cooperador inmediato de los mismos.

Y en función de ello consta como un muy extenso análisis con doctrina y jurisprudencia efectivamente en fecha 15 de abril del año 2.015 al momento de celebrarse la audiencia preliminar (folios 1.081 al 1.085 Pieza 4), declara con lugar la nulidad planteada en función de este argumento; fundamentándola y justificando aun mas su razonamiento en el auto fundamentado que riela a los folios 1.086 al 1.099 Pieza 4.

Y en nuestro caso, si se observa efectivamente la acusación que riela en los folios 1.110 al 1.144 pieza 4 en particular los folios 1.127 y 1.129 podemos observar que en idénticas condiciones pero esta vez referido a mi defendido JHOENDER G.A.R. el Ministerio Público señala:

Llegada la oportunidad legal, como lo es la realización de esta Audiencia y el señalamiento DEL DERECHO APLICABLE con fundamento al numeral 4to del articulo 308 el Código Orgánico procesal Penal y dado que los elementos cursantes en autos y actas con suficientes para proporcionarnos fundamentos serios de convicción para el Enjuiciamiento (sic) oral y publico de los ciudadanos YERSON J.V.G. Y JHOENDER G.A.R. antes identificados, por ser autores materiales, voluntarios y responsables de los DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA previstos y castigado en el articulo (sic) 406.1 del Código Penal, en definición de lo señalado en el articulo (sic) 77 ejusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA) previsto y castigado en el articulo 5 en armonía con el articulo (sic) 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano J.D.C.A..

El ciudadano JHOENDER G.A.R. como autor material de los delitos antes descritos; y el ciudadano YERSON JOSE (sic) VALERO GUERRERO cooperador inmediato de los mismos.

Tal calificación jurídica surge de los elementos de convicción, los cuales motivan la imputación del hecho delictivo a los ciudadanos YERSON J.V.G. Y JHOENDER G.A.R. antes identificados.

NOTESE DESDE YA HONORABLES MAGISTRADOS, QUE EL UNICO CAMBIO QUE EXISTE ENTRE LA ACUSACION PRESENTADA EN FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.014 QUE RIELA A LOS FOLIOS 538 AL 578 PIEZA 2, QUE FUE DECLARADA NULA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 15 DE ABRIL DEL AÑO 2.015 Y FUNDAMENTADA EN FECHA 20 DE ABRIL DEL AÑO 2.015 FOLIOS 1.081 AL 1.099 DE LA PIEZA 4; ES QUE EN DICHA ACUSACION SEÑALA EL MINISTERIO PUBLICO “…EL CIUDADANO JHOENDER G.A.R. COMO AUTOR MATERIAL DE LOS DELITOS ANTES DESCRITOS; Y EL CIUDADANO YERSON J.V.G. COOPERADOR INMEDIATO DE LOS MISMOS… Y EN LA ACUSACION PRESENTADA EN FECHA 30 DE MAYO DEL AÑO 2.014 QUE RIELA A LOS FOLIOS 1.110 AL 1.144 PIEZA 4, QUE FUE DECLARADO SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA BAJO LOS MISMOS ARGUMENTOS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 11 DE ENERO DEL AÑO 2.015 FOLIOS 1.298 AL 1.303 Y 1.306 AL 1.320 DE LA PIEZA 5 ES QUE EN DICHA ACUSACION SEÑALA EL MINISTERIO PUBLICO…” EL CIUDADANO JHOENDER G.A.R. COMO AUTOR MATERIAL DE LOS DELITOS ANTES DESCRITOS; Y EL CIUDADANO YERSON JOSE (sic) VALERO GUERRERO COOPERADOR INMEDIATO DE LOS MISMOS… Pero al igual que el ciudadano YERSON J.V.G. previa solicitud fiscal de orden de aprehensión en contra de nuestro defendido JHOENDER G.A.R., fue requerida por el delito de por el Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C., presentada en fecha 05 de junio del año 2.014, (folios 1 al 07 de la pieza I).

Es acordada dicha solicitud en contra de nuestro defendido JHOENDER G.A.R. en fecha 05 de junio del año 2.014, por el Tribunal de Control Nº 02, por el delito de por el Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C. (folio 10 al 13).

Ante este orden de aprehensión y una vez aprehendido nuestro defendido JHOENDER G.A.R. en fecha 14 de agosto del año 2.014; el Tribunal de Control Nº 1, le acordó medida cautelar al momento de la celebración de la audiencia de ratificación o no de la orden de aprehensión, celebrada en fecha 16 de agosto del año 2.014, y que por efecto de la apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo ejercida por el Ministerio Publico (sic), no se concreto al ser declarada con lugar la apelación. Esto por considerarlo incurso en el delito de Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C. (folios 28 al 33 de la Pieza 1).

Fundamentada en fecha 17 de agosto del año 2.01, donde ratifica la orden de aprehensión por el delito de de Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor en perjuicio del hoy occiso J.D.C..

Lo cual implica honorables Magistrados que mi defendido JHOENDER G.A.R., para el momento de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 11 de enero del año 2.016, estaba en las mismas condiciones desde todo punto de vista que el ciudadano YERSON J.V.G.; para el momento de la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de abril del año 2.015, y sin embargo opuestas bajo los mismos términos la solicitud de nulidad con relación a esta falla en la acusación fiscal en fecha 15 de abril del año 2.015 (Folios 1.081 al 1.099) al Abogado A.P. se le es declarada con lugar su solicitud de nulidad; y es justificada con doctrina y jurisprudencia y en fecha 11 de enero del año 2.016, a esta defensa del ciudadano defendido JHOENDER G.A.R. abogado O.M.A.Z., se le es declarada sin lugar con el único argumento…” En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; este Juzgador de control material y formal que se hace en el acto conclusivo de la acusación que corre a los folios 1110 al 1144, no observa discriminación alguna en el ejercicio de actividad fiscal al momento de la presentación del acto conclusivo de Acusación, toda vez que lo que se evidencia es un error material o de transcripción durante la transcripción de esta Acusación, error material que en ningún momento ha limitado o cercenado el Derecho a la Defensa o cualquier otra garantía del Justiciable, por tanto se declara sin lugar y así se decide….” Cuando realmente esta defensa siempre y en todo momento y partiendo de la decisión que antecedía y encontrándonos en la misma situación solicitaba que se aplicara el derecho constitucional a la igualdad.

Porque Honorables Magistrados de la Sala Constitucional entre otras con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torelles en fecha 17 de OCTUBRE (sic) del año 2000. Exp. Nº 00-1408; señalado:

En tal sentido observa esta Sala Constitucional, que el derecho a la igualdad y a la no discriminación se encontraba consagrado en el artículo 61 de la Constitución de 1.961, en los siguientes términos:

Articulo 61. No se permitirán discriminaciones fundadas en la, el sexo, el credo, la condición social.

Los documentos de identificación para los actos de la vida civil no contendrán mención alguna que califique la afiliación.

No se dará otro tratamiento oficial sino el de ciudadano y usted, salvo las formulas diplomáticas.

No se reconocerán títulos mobiliarios ni distinciones hereditarias

Así mismo el mencionado derecho se encuentra establecido en el artículo 21 de la constitución (sic) de 1999, en el cual establece:

articulo 21. Todas las personas son iguales ante la Ley; en consecuencia:

1.1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2.2. La ley garantizara condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la Ley sea real y efectiva; adoptara medidas positivas a favor de las personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las razones antes especificadas, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra de ellos se cometan.

3.3. Solo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las formulas diplomáticas.

4.4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

.

En cuanto a la violencia del derecho a la igualdad, esta Sala Observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que “la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En el efectos el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el articulo 61 de la Constitución, abarca no solo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales y así se declara”.

De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derechos a ser tratados por la Ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

POR ELLO ASI LO DENUNCIAMOS Y EN FUNCIÓN DE ELLO Y COMO QUIERA QUE HUBO UNA DECISIÓN (sic) QUE QUEDO (sic) FIRME QUE FUE LA NULIDAD DECRETADA EN FECHA 15 DE ABRIL DEL AÑO 2.015 (sic), BAJO LOS MISMOS PARAMETROS (sic) QUE FUERON EXPUESTOS POR ESTA DEFENSA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, SOLICITO SEA DECRETADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN POR EVIDENTE VIOLACIÓN AL DERRECHO CONSTITUCIONAL A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA QUE INCURRIO (sic) EL JUEZ DE CONTROL Nº 5, Y POR ENDE DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACION.

A todo evento promovemos como medio de prueba a tener a lo establecido en el mismo articulo (sic) 440 del Código Orgánico Procesal Penal en primer lugar:

Acusación de fecha 30 de septiembre del año 2.014 que riela a los folios 538 al 578 Pieza 2.

Acta de audiencia preliminar de fecha 15 de abril del año 2.015 que riela a los folios 1.081 al 1.085 Pieza 4.

Fundamento de la audiencia preliminar de fecha 20 de abril del año 2.015 que riela a los folios 1.086 al 1.099. Pieza 4.

Acusación de fecha 30 de mayo del año 2.015 que riela a los folios 1.110 al 1.144 Pieza 4.

Acta de audiencia preliminar de fecha 11 de Enero (sic) del año 2.016 que riela a los folios 1.298 al 1.303 auto fundado de fecha 30 de enero del año 2.016 que riela a los folios 1.306 al 1.320.

Así como acta de ratificación o no de orden de aprehensión para con el ciudadano YERSON JOSE (sic) VALERO GUERRERO, Folio (sic) 77 al 80.

Auto fundado de la audiencia según el 236 de YERSON J.V.G., Folio (sic) 107 al 113.

Acta de audiencia de ratificación o no de orden de aprehensión realizada en contra de JHOENDER G.A.R. en fecha 16 de agosto del año 2.014 Folios (sic) 28 al 32.

Auto fundado de fecha 17 de agosto del año 2.014, con relación a su audiencia del 236 seguida en contra de de (sic) JHOENDER G.A.R. Folios (sic) 418 al 421.

TODAS ELLAS CONTENIDAS EN LA CAUSA LP01-P-2014-002934.

LA NECESIDAD Y PERTINENCIA.

Que esta Honorable Corte de Apelaciones compare las acusaciones y determinen que no hay diferencia entre una cosa y otra salvo que en la fecha 30 de septiembre del año 2.014, acusa a JHOENDER G.A.R. como autor material de los delitos antes descritos; y el ciudadano YERSON J.V.G. cooperador inmediato de los mismos. Y en la fecha 30 de mayo del año 2.015 (sic), acusa al ciudadano JHOENDER G.A.R. como autor material de los delitos antes descritos; y el ciudadano YERSON JOSE (sic) VALERO GUERRERO cooperador inmediato de los mismos.

Pero luego en todo es igual, y así podrán notar en las actas de la audiencia preliminar que los argumentos palabras mas (sic) palabras menos se basan en las mismas fallas, que efectivamente en las audiencias del 236 para ambos la situación fue la misma, pero que en flagrante violación al derecho a la igualdad en la audiencia preliminar de fecha 20 de abril del año 2.015 que riela a los folios 1.086 al 1.099. Pieza 4 fue declarada con lugar la nulidad y en la audiencia preliminar de fecha 11 de enero del año 2.016 que riela a los folios 1.298 al 1.303, no fue declarada con lugar la nulidad (Omissis…)”.

IV

CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Constata esta Alzada de la revisión realizada al recurso de apelación, que a los folios del 29 al 34 y del 100 al 103 de las actuaciones, corren agregados escritos de contestación a los recursos, consignados en fecha 17-02-2016 y 19-02-2016 por la abogada M.M.R.P., con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina, adscrita a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en el cuales expone:

(Omissis…) Los ciudadanos F.R.M. y R.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No 10.103.414 y 12.549.494, Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA, bajo el No 56.416 y 123.905, con domicilio procesal en la ciudad de M.E.M. y jurídicamente hábil, actuando en su carácter de defensores del ciudadano YERSON J.V.G., ampliamente identificado, en la presente causa penal, en la que ejerce el correspondiente Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 11 de Enero (sic) de 2016, y fundamentada en el auto publicado el 30 de Enero (sic) de 2016 por el Tribunal Estadal y Municipal en Funciones de Control No 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando como argumento, " las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código":

En primer lugar, observa esta representante del Ministro Publico, que en cuanto a la falta de motivación invocada por los ciudadanos abogados recurrentes, en este orden de ¡deas es necesario invocar la sentencia No 07, de fecha 18-02-2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente, Magistrada Luisa Estela Morales, que entre otras cosas señala:

" La motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, el órgano jurisdiccional esta en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquellas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento o no de tales alegatos"

Así las cosas, el Tribunal de la recurrida, realizo (sic) de manera motivada, lo concerniente a los hechos, a la admisión de los escritos acusatorios, y a la admisión de las pruebas, y por tal motivo acordó en su decisión, el AUTO DE APERTURA A JUICIO en el caso que nos compete, estableció que el ciudadano YEFERSON J.V.G., , tiene en la presente causa penal, según los elementos probatorios, presentados por esta Fiscalía Octava del Ministerio Publico, la participación EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, (MOTOCICLETA) previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en definición de lo señalado en el articulo (sic) 77 ejusdem (sic), en armonía con el articulo (sic) 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio de J.D.C...

Explica punto por punto, las razones por las cuales el Tribunal, adopta esta postura, procedente y ajustada a derecho, en relación con los hechos, los escritos acusatorios, la calificación jurídica, y la actividad probatoria, por lo que ese argumento de la inmotivación, no tiene asidero legal, para que la honorable Corte de Apelaciones pudiera declarar con lugar el presente recurso.

En cuanto al primer argumento de los ciudadanos abogados defensores referente a la del acto de imputación, el mismo se corresponde a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como sucedieron los hechos, en el correspondiente acto de imputación, el Ministerio Publico (sic), le atribuyo (sic) al ya identificado imputado, la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), previstos y sancionados en el articulo (sic) 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en definición de lo señalado en el articulo 77 ejusdem (sic), en armonía con el articulo (sic) 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.D.C..

El Ministerio Publico (sic), a través de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico del Estado Bolivariano de Mérida, al verificar que la pena de los citados ilícitos penales, excede de Ocho (sic) años, en su limite máximo, debidamente canalizo (sic) lo concerniente al Procedimiento Ordinario, que conlleva a la celebración de la Audiencia Preliminar correspondiente, en tal sentido vale la pena señalar la sentencia No 276 de fecha 20 de Marzo de 2009, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otras cosas señala lo siguiente:

(...) Concretamente, en cuanto al derecho de ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso f, penal, debe afirmarse que aquel se cristaliza en el acto de imputación , el cual implica atribuirle a una determinada persona física, la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona (...)•

Ciertamente como ya lo señale, el Ministerio Publico, le atribuye al ciudadano YERSON J.V.G., la comisión de los hechos punibles ya inalados, no solo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo, sino a través del proceso de investigación, que conllevo (sic) a obtener los respectivos elementos de convicción, para en un futuro, demostrar la comisión de hechos, como la responsabilidad penal de citado imputado, por tanto considero que esta denuncia que pretende la nulidad absoluta del acto de imputación, la cual solicito sea declarada sin lugar.

En cuanto a la segunda denuncia referida a la nulidad absoluta de la acusación incongruencia de los hechos alegados, y en razón a la calificación jurídica, el ciudadano juez del Aquo (sic), manifestó lo siguiente:

(…) En atención a esta segunda solicitud, de nulidad absoluta, este juzgador del control material y formal que se hace en el acto conclusivo de acusación, que corre a los folios 1110 al 1144, no observa discriminación alguna en el ejercicio de la actividad fiscal al momento de la presentación del acto conclusivo de acusación, toda vez que lo que se evidencia es un error material o de trascripción durante la transcripción de esta acusación, error material que en ningún momento ha limitado o cercenado el derecho a la defensa o cualquier otra garantía de! justiciable, por tanto se declara sin lugar y asi se decide (...).

Observa esta representante del Ministerio Publico (sic), que el ciudadano Juez de la recurrida, dio respuesta efectiva, motivando en su criterio lo relacionado al supuesto error material en la calificación dada por el Ministerio Fiscal en el correspondiente escrito acusatorio.

En cuanto a la tercera denuncia de nulidad absoluta, responde el ciudadano juez de la siguiente manera:

(...) En relación a esta solicitud es preciso dejar establecido que con la consignación en las actas del expediente de la copia certificada de la historia medica del occiso, J.D.C.A., por parte del Ministerio Publico (sic), no se esta (sic) menoscabando la intervención, asistencia o representación del imputado, muy por el contrario quien aquí (sic) decide, observa que la actuación fiscal esta (sic) apegada al 263del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las actas que conforman la causa están todos y cadauno de los elementos de convicción recabados durante la fase investigativa favorezcan o no al imputado, haciendo la salvedad que el Ministerio Publico (sic) solo esta (sic) en la obligación de promover y aprobar la tesis de su acto conclusivo (acusación) y no debe invadir la esfera o naturaleza de la defensa publica o privada quien en definitiva tiene la obligación de probar todo lo necesario por el bien de su patrocinado, en tal sentido mal puede la defensa atacar el escrito acusatorio de nulidad al pretender que la vindicta publica le promueva las pruebas de su defensa, y al no ver violación de las garantías constitucionales forzosamente se declara sin lugar la petición de la defensa y así se decide (…).

En razón a la cuarta denuncia de nulidad, el ciudadano juez de la recurrida, responde de la siguiente manera:

(...) En atención a esta solicitud de nulidad, este juzgador considera que si le asiste la razón al ciudadano defensor privado en el sentido que existe un vicio o error en la calificación jurídica que a los hechos otorga el Ministerio Publico (sic), por lo que en aplicación del articulo (sic) 313 en su segundo aparte, quien decide procede a establecer como calificación provisional la de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA DURANTE LA COMISIÓN DEL DEUTO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406,2 del Código Penal. Para JOHERNDER G.A.R.c. inmediato en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406.2 del Código Penal en relación con el articulo 83 eiusdem y así se decide (...).

Señala el ciudadano operador de justicia en relación a la nulidad presentada en el escrito de fecha 22-07-2015 (1171 al 1186), por supuesta indefensión al acusado YERSON J.V.G., lo siguiente:

(...) La misma se declara sin lugar toda vez que hay criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, de que esta situación no causa gravamen irreparable ya que estas probanzas testimoniales pueden ser promovidas para el juicio oral y publico, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no causa gravamen irreparable y se declara sin lugar y así se decide (…).

En cuanto a las nulidades y excepciones planteadas por los abogados F.R. y R.B., del imputado YERSON J.V.G., señala el ciudadano juez lo siguiente:

(...) Primera Causal de Nulidad "se refiere al acto de imputación formal en la audiencia de presentación de detenido (...).

(...) A tal respecto se declara sin lugar tal solicitud de nulidad planteada por el defensor F.R., toda vez que la entidad procesal de la nulidad absoluta en nuestra legislación no ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decidor a través de la presente solicitud entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal de Control, siendo que las imputaciones que este manifiesta como viciadas fueron realizadas durante la audiencia de presentación de aprehendidos en las que el órgano jurisdiccional emitió una decisión que esta definitivamente firme, lo que imposibilita que sea atacada por vía de nulidad, por lo que se declara sin lugar la precitada nulidad planteada, y así se decide (...).

(...) Como segunda solicitud de nulidad: Modificación de la calificación Jurídica hecha en el acto de imputación (…)

(…) En cuanto a esta solicitud de nulidad absoluta, revisada como ha sido la acusación quien aquí decide observa total congruencia entre las imputaciones realizadas en las (sic) audiencia de presentación la cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal en concordancia con el articulo (sic) 77 eiusdem y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA) previsto y sancionado en el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio del occiso J.D.C., siendo este el mismo delito por el que fueron acusados, por lo que sedeclara sin lugar al no haber violación alguna a los derechos y garantías constitucionales y así se decide (...).

(...) Como tercera solicitud de nulidad plantea el solicitante " solicito se decrete la nulidad absoluta del escrito acusatorio porque se viola el principio de congruencia (...).

(...) Revisada como ha sido la acusación quien aquí decide observa total congruencia entre las imputaciones realizadas en las audiencias de presentación las cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL PERPETRADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 eiusdem y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (BICICLETA), previsto y sancionado en los articulo 5 y 6 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio del occiso J.D.C., siendo este el mismo delito por el que fueron acusados, por lo que se declara sin lugar al no haber violación alguna a los derechos y garantías constitucionales, de conformidad con el artículo 312 en su ultimo aparte existe una prohibición legal al ciudadano juez recontrol, en el sentido de no tocar cuestiones de juicio oral y publico (sic) como en el presente caso los defensores procuran que este juzgador compare y valore testimoniales que son funciones propias del juez de juicio oral y publico (sic), por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada.(...)

(...) Cuarta solicitud de nulidad" Omisión del Ministerio Publico a dar respuesta a las diligencias solicitadas por la defensa"(...)

(...) Con lo que respecta a la supuesta omisión, del Ministerio Publico (sic) de no dar respuestas a las solicitudes de la sentencia es criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia 365 de fecha 02-04-2009, con ponencia de la ciudadana Magistrada Luisa Estela Morales, que entre otras cosas señala lo siguiente:

(...) La indefensión es la situación en la que se le impide a una parte en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa (...).

(...) Toda indefensión debe ser por lo tanto demostrada, no basta solo con alegarla, es deber procesal para el solicitante alegar y demostrar como la presunta infracción le ha privado su derecho a la defensa y como le ha causado un perjuicio real y efectivo, la negligencia o falta de diligencia del imputado o de su abogado no puedeproducir su indefensión, en tal sentido los aquí solicitantes, en ningún momento solicitaron el control judicial, a los efectos de poner en conocimiento al juez de control de supuestas indefensiones a sus derechos y garantías constitucionales, por lo que no pueden alegarlas en esta audiencia, por lo que redeclara sin lugar y así se decide (...).

(...) Como última solicitud de nulidad absoluta: Denuncia grava (sic) subversión y desorden procesal, ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 7-9-2015 el cual corre inserto en los folios 1235 al 1274 de las actuaciones.

(...) En la misma ilación del concepto anterior, es necesario ratificar la obligación procesal del imputado y su defensor de haber denunciado estos ilícitos o vicios procesales a los fines que el juez de control tomara los correctivos necesarios y ejerciera el control jurisdiccional, esta omisión por parte del imputado o su defensor conllevan de una u otra manera a que no se produzca la indefensión vicios alegados, sumado al hecho cierto que este juzgador no percibe subversión ni desorden procesal en la presente causa, es por lo que declara sin lugar esta solicitud de nulidad y así se decide (…)..

EXCEPCIONES

(...) 1- La establecida en el articulo (sic) 28, numeral 4, literal I, falta de requisitos formales para intentar la acción.

(...) 2.-La establecida en el articulo (sic) 28 numeral 4, literal I, falta de requisitos formales para intentar la acción. (...) 3.- La establecida en el articulo 28 numeral 4, literal I, falta de requisitos formales para intentar la acción,

(...) Con respecto a las excepciones planteadas de conformidad con el literal I del ordinal 4 del articulo (sic) 28 del CódigoOrgánico Procesal Penal, relacionada con la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, por cuanto la acusación padece de defectos sustanciales al no precisar con certeza y seriedad el nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el delito que se califica, de acuerdo a lo señalado en el encabezamiento del articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador que el fundamento serio de la acusación se desprende inequívocamente de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Publico (sic), en el capitulo (sic) de los elementos de la imputación, los cuales aportan la certeza necesaria a este tribunal de que efectivamente existe merito para enjuiciar a los imputados YERSON J.V.G. Y JOHENDER ARAQUE ROJAS, sumado al hecho de que la vindicta publica si señalo cuales son los elementos de convicción en lo que fundamento (sic) la acusación formal y que arroja o aporta cada uno de ellos, que le permiten a este tribunal determinar tanto la comisión del hecho punible que nos ocupa, como la presunta autoria o participación de lo (sic) acusados en su perpetración, por lo tanto necesariamente deben ser desechadas las excepciones opuestas, igualmente, con respecto al motivo de que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico (sic) no señalan su pertinencia y necesidad, este tribunal difiere de tal argumento esgrimido por la defensa, pues si cumplió con hacerlo, al indicar la finalidad del ofrecimiento de cada uno de los medios de prueba, lo cual conlleva a que por este alegato, la excepción planteada de conformidad con el literal I del ordinal 4, del articulo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Pernal (sic), también sea desechada, y en cuanto a esta misma excepción, relacionada con la improcedencia de la calificación jurídica formulada por el Ministerio Publico (sic), considera este juzgador, que se trata de una defensa de fondo, que no se ajusta a tal excepción, pues esta solo procedería, si el Ministerio Publico (sic) hubiese omitido darle a la conducta antijurídica del imputado, una calificación jurídica, es decir, si hubiese omitido señalar algún delito y su correspondiente precepto jurídico, pues al tratarse de una defensa de fondo, esta puede perfectamente convencer al juez de control, de que se atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la señalada por el Ministerio Publico (sic), la cual siempre va atener carácter provisional, y así se decide. (...).

(...) Por ultimo y con ocasión de la excepción presentada en el escrito de fecha 22-07 -2015, (1171 al 1186), (del examen del acto conclusivo presentado, se declara sin lugar la presente excepción toda vez que el Ministerio Publico (sic) ha cumplido con todos los requisitos de procedibilidad para ejercer la presente acción penal que es de orden publico (sic) y no necesita ninguna autorización o requisito previo a fin de ejercerla, tal como ocurre en los cargos de altos funcionarios públicos o los delitos de instancia privada y así se decide (…).

Como puede observarse y a su vez lograr sacar conclusiones, puede demostrarse que el Tribunal A quo, realizo (sic) una motivación de porque declaro (sic) sin lugar las nulidades y la excepciones planteadas por la defensa, dando una explicación razonada de porque se aparta de los argumentos y de la pretensión de los ciudadanos abogados defensores, ante la acusación presentada por el Ministerio Publico (sic), y que para su criterio jurídico, la misma cumple con los requisitos exigidos en el articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal y el correspondiente auto de apertura a juicio, con ocasión de la Audiencia Preliminar.

En este orden de ideas es importante traer a colación lo referente a la sentencia No 504 de fecha 22-05-2014, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la ciudadana Magistrada Luisa Estela Morales, que en relación a la acusación, señala entre otros aspectos, lo siguiente:

(...) Es el Fiscal del Ministerio Publico (sic) quien da forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada a través de la calificación del delito, la cual resulta provisional, pudiendo ser ratificada o modificada, en el escrito de acusación o bien por el juez de control, en la Audiencia Preliminar (…).

En razón a lo que los cuidadnos (sic) abogados defensores, alegaron con respecto a las nulidades, considero de suma importancia citar lo que en relación a esta materia señala la Sentencia No 61 de fecha 19-02-2015, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la ciudadana Magistrada Deyanira Nieves, que entre otras cosas establece:

(...) El sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades y en consecuencia ser revocados siempre que haya vulnerado alguna garantía constitucional o como resultado de la violación de alguna norma constitucional, evitándose así que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, por conculcar el ordenamiento jurídico positivo (...).

En el transcurso del proceso seguido a los acusados, puede demostrarse, y así lo señalo (sic) el ciudadano juez de la recurrida, que el Ministerio Publico (sic), en su actuación, se encuentra apegado a lo establecido en las normas constitucionales y procesales, sin incurrir en vicios que puedan violentar derechos y garantías constitucionales, tanto el escrito acusatorio, como la respectiva calificación jurídica, surge de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se producen los hechos, y de acuerdo a un proceso investigativo serio, elaborado a través de la normativa de ley, con la obtención de los elementos de convicción, que van a demostrar la comisión del delito en si, y la subsiguiente responsabilidad penal de los hoy acusados en un delito en que se atento (sic) y se acabo (sic) con el don mas preciado del ser humano, como lo es el derecho a la vida del hoy occiso J.D.C.A..

Finalmente y en relación a las excepciones opuestas y declaradas sin lugar, me permito humildemente traer para citar, la Sentencia N° 92 procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25-02-2014, con ponencia de la ciudadana Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, que en razón al tema señala entre otras cosas lo siguiente:

(...) La decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de a.c., debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y publico (…).

En cuanto al argumento de que el Aquo (sic), no argumento (sic) lo referente a las circunstancias por las cuales mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón a la solicitud de sobreseimiento como pretensión de las nulidades y las excepciones invocadas, El(sic)articulo (sic) 236 del Texto Adjetivo Penal, establece los requisitos, por los cuales se puede privar de libertad a una persona, y en ese sentido indica:

"El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico (sic), podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1.-) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2.-) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3.-) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Esto da cuenta, que en el presente caso se cumple con los tres requisitos anteriormente señalados, el hecho punible investigado, merece pena privativa de libertad, y es de reciente data, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano YERSON J.V.G. es autor o partícipe en la comisión de los delitos por los cuales lo acuso (sic) el Ministerio Publico (sic), y también esta (sic) latente el peligro de fuga, por el Quantum (sic) de la pena que podría llegar a imponerse por parte del Tribunal de Juicio, requisitos plenamente concatenados y analizados por el Juez de la recurrida.

Ciertamente el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la libertad, pero también establece las excepciones, y una es lo que constituye una orden judicial, que tiene que ver con la presente causa penal, así también se puede precisar en materia procesal, lo que indica el articulo (sic) 229, en relación al Estado de Libertad, y lo contrario solo procede cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, que declare sin lugar el presente Recurso de Apelación de Auto, porque la decisión recurrida, se encuentra plenamente ajustada a derecho…

.

V

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de enero de 2016, el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de esta sede Judicial, celebró audiencia preliminar con apertura a juicio y dando respuesta a las nulidades y excepciones opuestas, fundamentando la decisión en fecha 31 de enero de 2016, en la cual señala textualmente:

“(Omissis…) Celebrada como ha sido por ante éste Juzgado de Control, en fecha 11 de Enero de 2016, la correspondiente Audiencia Preliminar, en la cual se opusieron Nulidades Absolutas y Excepciones en presencia de las partes, se declararon sin lugar las mismas, de conformidad con el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se procede a dictar La Decisión correspondiente, lo cual hace en los términos siguientes:

PRIMERO

Los Imputados en la presente causa son:

Yerson J.V.G., fecha de nacimiento 15/06/1993, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 23.727.046, ocupación u oficio: trabajador de la polar, hijo de M.E.G. (V) y padre J.H.V. (V), con domicilio en: El piñón, calle principal, casa sin número, casa color naranja. Después de Tovar. Mérida. Número telefónico: 0424/7187995 (actualmente recluido en el Retén Policial de Bailadores).

Johender G.A.R., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 05/05/1980, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad numero (sic) V-20.396.961, ocupación u oficio; Albañil, hijo de C.O.R. (v) y B.A.P. (v), domiciliado en: sector San Diego, calle principal, casa s/n del Estado Mérida (actualmente recluido en el Retén Policial del Estado Mérida).

SEGUNDO

Los hechos objeto de proceso, son los siguientes:

el día sábado primero (01) de marzo de 2014, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, en el Sector el Peñoncito, Carretera, Vía Publica, Municipio T.E.M., momentos cuando los ciudadanos N.M. y su compañero J.D.C.A. SE ENCONTRABAN EN S.C.d.M. dando vueltas en la Motocicleta de el Marca MD Águila color rojo, año 2013, luego de varios minutos se trasladaron a Tovar en cuando iban por el sector Armenia, detrás de ellos iba una Motocicleta, ella llevaba la cara pegada a la espalda de J.D.C.A., en un reductor de velocidad los pasaron, al único que vio fue al parrillero que llevaba una chaqueta color negro, era catire, luego en la curva del peñón donde hay una capilla estos sujetos los estaban esperando para quitarles la Moto donde le dijeron a J.D.C.A. que les diera las llaves de la Moto, J.D. le dijo .. .Pana yo te conozco.. y el conductor de la Moto saco una pistola pegándole por la cabeza, en ese momento J.D. se bajo de su Moto quedando frente al que tenia la pistola, en ese momento fue que le disparo, después el parrillero le dijo a ella que le diera el teléfono, ella le respondió que no tenia nada, luego J.D. le dijo que uno de ellos era YERSON Apodado " EL CARA DE POLLO" quien es la persona que le disparo, en ese momento iba pasando un carro y el conductor de la Moto le dijo a YERSON Apodado " EL CARA DE POLLO" que se fueran antes que llegara la Policía, luego subieron como 10 metros y dieron la vuelta y se regresaron vía S.C.d.M., al Minuto J.D. llamo a su mama informándole que le habían robado la Moto y le habían dado un disparo, como a los 10 minutos paso un Taxi, ella le pidió que la ayudara, el señor del Taxi le dijo que le iba avisar a la Policía, como a los 15 minutos llego la Ambulancia y lo llevaron al Hospital, las características de YERSON Apodado "EL CARA DE POLLO" de aproximadamente 1.78 metros de estatura, de contextura delgada, piel color blanco, cabello castaño (amarillo) TIENE UNA CICATRIZ CERCA DE LA BOCA.En fecha 02 de marzo de 2014, siendo la 01:00 hora de la madrugada, el Funcionario Inspector Agregado W.A. Jefe de Guardia adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación T.E.M., recibe llamada telefónica de parte del Funcionario Detective Jefe R.D. Jefe de Guardia adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación M.E.M., informando que en horas de la madrugada ingreso al Hospital Universitario de los Andes (HULA) el ciudadano J.D.C.A. titular de la Cédula de Identidad N° V-23.555.590, presentando herida producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego, en la región abdominal, procedente del Hospital II San J.d.T.E.M.. En fecha 06 de marzo de 2014, el Detective G.G. en compañía del Funcionario Detective Jefe JHONALGEL SÁNCHEZ se traslada hacia el Hospital Universitario de los Andes (HULA) con la finalidad de verificar el estado de salud del ciudadano J.D.C.A., una vez presentes en el referido Hospital se entrevistaron con la Médico de Guardia E.P. titular de la Cédula de Identidad N° V-4.702.273, Matricula N° 22.973, informando que el referido ciudadano se encuentra en estado critico de salud, de igual manera en las afueras de dicha Unidad se entrevistaron con la progenitura de la citada victima ciudadana Z.J.C.A. informando que el día sábado 01 de marzo de 2014, siendo la 10:00 hora de la noche se encontraba en su casa, recibe llamada telefónica de parte de su hijo J.D.C.A. informando que se encontraba herido de bala en la vía de entrada al Sector Cucuchica, T.E.M., ya que dos sujetos luego ¿|e dispararle uno de ellos le habían robado su Moto, de igual manera manifestó que el día 02 de marzo de 2014 momentos cuando se encontraba con su hijo J.D.C.A., este le manifestó que había reconocido a uno de los sujetos que le habían despojado de su vehículo Moto, haciendo mención a un ciudadano de nombre YERSON Apodado "CARA DE POLLO" a quien había reconocido por cuanto ellos habían jugado Fútbol anteriormente. En fecha 07 de marzo de 2014, el Funcionario Detective M.N. en compañía del Funcionario Detective ANDRIU PADILLA se traslada hacia el Hospital Universitario de los Andes (HULA), una vez presentes en el referido Hospital se entrevistaron con el Funcionario Policial Oficial Agregado D.P. y la Médico de Guardia G.P., indicándoles que el ciudadano J.D.C.A. venezolano, de 20 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N°V-23.555.590 procedente de Tovar había fallecido en horas de la noche, razón por la cual y como resultado de la investigación, donde se señala como autores materiales del presente caso a los ciudadanos conocidos como YERSON Apodado "EL CARA DE POLLO" Y JHOEDER G.A.R., se logró determinar responsabilidad penal en contra del citado ciudadano, por lo que el Ministerio Público haciendo uso de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Adjetiva Penal y Ley Orgánica del Ministerio Público, Sólito la correspondiente Orden de Aprehensión o Captura de dicho ciudadano, siendo que en fecha 11 de marzo de 2014 se celebró Audiencia Especial para Imponer de dicha Orden al presunto responsables del hecho delictivo, quedando IDENTIFICADOcomo: YERSON J.V.G.. Venezolano, de 20 años de edad, nacido el 15 de junio de 1993, soltero, Trabaja en la Polar, titular de la Cédula de Identidad N° V-23.723.046, Teléfonos N° 0424-7072744 y 0275-8734538, hijo de M.E.G. y J.V..….

En este estado, quien aquí decide pasa a dar respuesta a las Nulidades y excepciones opuestas de la manera siguiente:

Nulidades opuestas por el ciudadano Abogado privado O.M.A., en su condición de defensor del ciudadano YERSON J.V.G., quien expuso:

  1. - Primera solicitud de nulidad absoluta: “El artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine establece “Lee textualmente”, en virtud de esto esta defensa plantea la nulidad absoluta por la violación al debido proceso por cuanto en ningún momento el Ministerio Público presentó escrito de fundamentación de su apelación menos fue librado compulsa alguna a la defensa para que contestara algún fundamento de la apelación posterior a esto la remisión a la Corte, sin embargo la Corte resolvió violando el debido Proceso como si fuera una apelación de autos posterior a una calificación de flagrancia y no una apelación a tenor del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.”

    A los fines de dar respuesta a esta solicitud de nulidad absoluta quien aquí decide procede a dejar sentado que la entidad procesal de la nulidad absoluta en nuestra Legislación Procesal Penal no está concebida como un recurso ordinario contra sentencia y si ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decisor a través de la presente solicitud de nulidad absoluta entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal Segundo de Control en fecha 4-06-2014, así como la decisión de la Corte de Apelaciones de este estado Mérida que conoció y decidió el efecto suspensivo en fecha 09-09-2014; este ha sido el criterio sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitucional según Sentencia N° 1210 del 23/06/2004, por lo que en estricto apego al valor y fuerza de la cosa juzgada por tratarse de sentencias definitivamente firmes, así como al valor de la seguridad jurídica, establecidos en el articulo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, Toda vez que no son impugnables las decisiones judiciales definitivamente firmes; por la vía de nulidad, puesto que este es el objeto de los recursos ordinarios de apelación y/o casación, dependiendo de la Instancia; debiéndose declarar sin lugar la precitada nulidad planteada y así se decide.

  2. - Segunda solicitud de nulidad absoluta: “ Invocando lo establecido el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo señalado por la Jurisprudencia reiterada, esta defensa le pide al ciudadano Juez revise la acusación fiscal en su pieza dos, folios 538 al 578 en el cual acusa al co-imputado Yerson J.V.G. como inicialmente autor material y dentro de la misma acusación como cómplice asimismo observamos que en la acusación observada en fecha 30-05-2015 (f. 110 al 1144) el Ministerio Público acusa a mi defendido Yoender G.A.R. inicialmente como autor material del delito de Homicidio Calificado y posteriormente como cooperador inmediato de los mismos, disparidad esta que fue la que llevó a este Tribunal a que en fecha 20-03-2015 decretara la nulidad de la acusación y repusiera la causa al estado de imputación por defecto con relación a Yerson J.G.V. hoy con esta acusación incurso la acusación de manera similar para Yoender G.A.R. puesto que difiere en cuanto a lo señalado al momento de la audiencia de la ratificación o no de la orden de aprehensión. El Ministerio Público lo acusó con calificaciones diferentes a la que le impuso en la orden de aprehensión, en virtud de esto solicito anule la acusación y reponga la causa al momento donde se le imputa a mi defendido por los hechos sucedidos en la orden de captura.

    En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; este Juzgador del control material y formal que se hace en el acto conclusivo de acusación que corre a los folios 1110 al 1144, no observa discriminación alguna en el ejercicio de la actividad fiscal al momento de la presentación del acto conclusivo de Acusación, toda vez que lo que se evidencia es un error material o de transcripción durante la transcripción de esta Acusación, error material que en ningún momento ha limitado o cercenado el Derecho a la defensa o cualquier otra garantía del Justiciable, por tanto se declara sin lugar y así se decide.

  3. - Tercera solicitud de nulidad absoluta: “ ese a que reposa desde los folios 774 al 927 de la pieza 3, copia certificada de la Historia clínica del p.J.D.C.A. siendo parte de la investigación y por ende obligación del Ministerio Público señalarla como elemento de convicción y promoverla como medio de prueba no lo hizo cuando es su obligación presentar las pruebas de cargo como la prueba de descargo”

    En atención a esta solicitud es preciso dejar establecido que con la consignación en las actas del expediente de la copia certificada de la historia médica del occiso J.D.C.A. por parte del Ministerio Público, no se esté menoscabando la intervención asistencia o representación del imputado muy por el contrario quien aquí decide, observa que la actuación fiscal está apegada al 263 al Código Adjetivo Penal, dentro de las actas que conforman la causa están todos y cada uno de los elementos de convicción recabados durante la fase investigativa favorezcan o no al imputado, haciendo la salvedad que el Ministerio Público sólo está en la obligación de promover y aprobar la tesis de su acto conclusivo (acusación) y no debe invadir la esfera o naturaleza de la defensa pública o privada quien es quien en definitiva tiene la obligación de probar todo lo necesario por el bien de su patrocinado, en tal sentido mal puede la defensa atacar el Escrito Acusatorio de Nulidad al pretender que la Vindicta Publica le promueva las pruebas de su defensa; y al no ver violación de las garantías constitucionales forzosamente se declara sin lugar la petición de la defensa y así se decide.

  4. - Cuarta denuncia de Nulidad: “El artículo 406 del Código Penal es muy claro y “lee textualmente”, mal pudiera este Tribunal favorecer al Ministerio Público admitiendo una acusación por dos delitos como si fueran delitos concurrentes cuando el 406 califica precisamente cuando el hecho es cometido en la ejecución de un robo, pido no se admita la acusación fiscal.”

    En atención a esta solicitud de nulidad, Este Juzgador considera que si le asiste la razón al ciudadano defensor privado, en el sentido que existe un vicio o error en la calificación Jurídica que a los hechos otorga el Ministerio Publico, por lo que en aplicación del Articulo 313 en su segundo aparte quien decide procede a establecer como calificación jurídica provisional la de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal. Para Johender G.A.R.C. inmediato en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem y así se decide.

    Con lo que respecta a la nulidad presentada en el escrito de fecha 22-07-2015 (1171 al 1186), por supuesta indefensión al acusado YERSON J.V.G., la misma se declara sin lugar toda vez que hay criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia de que esta situación no causa gravamen irreparable ya que estas probanzas testimoniales pueden ser promovidas para el Juicio Oral y Público de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se causa gravamen irreparable y se declara sin lugar y así se decide.

    En cuanto a las Nulidades y Excepciones planteadas por los abogados F.R. y R.B., del imputado Yerson J.V.G.:

    1:- Primera Causal de Nulidad “1.- Se refiere al acto de imputación formal en la audiencia de presentación de detenido. Se deja constancia de la “Sentencia de Sala de Casación Penal, sentencia N° 366, expediente N° C10-101 de fecha 10-08-2010”. Solicito desestime la presente acusación formulada por el Ministerio Público y decrete el sobreseimiento de la causa a favor de mi defendido. 2.- Modificación de la calificación jurídica hecha en el acto de imputación. Se deja constancia de la “Doctrina Penal y Procesal del Ministerio Público, extracto 204, dirección de revisión y doctrina, de fecha 10-03-03” que es de carácter vinculante. La calificación jurídica es errada de la cual usted le hizo del conocimiento al Ministerio Público. Se deja constancia de la “causa penal LP01-P-2014-001936”, íntimamente ligada con la presente causa”

    A tal respecto se declara sin lugar tal solicitud de nulidad, planteada por defensor F.R., toda vez, que la entidad procesal de la nulidad absoluta en nuestra Legislación Procesal Penal no está concebida como un recurso ordinario contra sentencia y si ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decisor a través de la presente solicitud entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal de Control, siendo que las imputaciones que este manifiesta como viciadas fueron realizadas durante la audiencia de presentación de aprehendidos en las que el Órgano jurisdiccional emitió una decisión que esta definitivamente firme, lo que imposibilita que sea atacad por via de nulidad; por lo que se declara sin lugar la precitada nulidad planteada y así se decide.

  5. - Como segunda solicitud de nulidad: “Modificación de la calificación jurídica hecha en el acto de imputación. Se deja constancia de la “Doctrina Penal y Procesal del Ministerio Público, extracto 204, dirección de revisión y doctrina, de fecha 10-03-03” que es de carácter vinculante. La calificación jurídica es errada de la cual usted le hizo del conocimiento al Ministerio Público. Se deja constancia de la “causa penal LP01-P-2014-001936”, íntimamente ligada con la presente causa...”

    En cuanto a esta solicitud de Nulidad Absoluta, Revisada como ha sido la acusación quien aquí decide observa total congruencia entre las imputaciones realizadas en las audiencias de presentación las cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 ejusdem y el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del occiso J.D.C. , siendo este el mismo delito por el que fueron acusados por lo que se declara sin lugar al no haber violación alguna a los derechos y garantías constitucionales y así se decide.

  6. - Como tercera solicitud de nulidad plantea el solicitante: “Solicito se decrete la nulidad absoluta del escrito acusatorio porque se viola el principio de congruencia. Se deja constancia de “Sentencia 428 de fecha 11-11-2011”.

    Revisada como ha sido la acusación quien aquí decide observa total congruencia entre las imputaciones realizadas en las audiencias de presentación las cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 ejusdem y el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del occiso J.D.C. , siendo este el mismo delito por el que fueron acusados por lo que se declara sin lugar al no haber violación alguna a los derechos y garantías constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 en su última aparte existe una prohibición legal al ciudadano Juez de Control en el sentido de no tocar cuestiones de Juicio Oral y Público como en el presente caso los defensores procuran que este Juzgador compare y valore testimoniales que son funciones propias del Juez de Juicio Oral y Público por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada.

  7. - Cuarta solicitud de nulidad: “4.- Omisión del Ministerio Público a dar respuestas a las diligencias solicitadas por la defensa”

    Con lo que respecta a la supuesta omisión del Ministerio Público de no dar respuestas a las solicitudes de la sentencia es criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional establecido en decisión de fecha 02-04-2009, sentencia N° 365, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en el que se ha establecido que:

    La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

    La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

    Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible….

    toda indefensión debe ser por tanto demostrada, no basta sólo con alegarla, es deber procesal para el solicitante alegar y demostrar como la presunta infracción le ha privado su derecho a la defensa y como le ha causado un perjuicio real y efectivo, la negligencia o falta de diligencia del Imputado o de su abogado no puede producir su indefensión, si el interesado no ha utilizado todos los mecanismos que la legislación le otorga para hacer de conocimiento del Juez de Control los vicios o infracciones no puede alegar en esta instancia la existencia de una indefensión, en tal sentido los aquí solicitante en ningún momento solicitaron el control judicial a los efectos de poner en conocimiento al Juez de Control de sus supuestas indefensiones a sus derechos y garantías constitucionales, por lo que no pueden alegarlas en esta audiencia, si no han denunciadas con anterioridad durante el proceso; por lo que, se declara sin lugar y así se decide.

  8. - Como última solicitud de Nulidad Absoluta: Denuncia grave subversión y desorden procesal. Ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 7-9-2015 el cual corre inserto en los folios 1235 al 1274 de las actuaciones.

    En la misma ilación del concepto anterior, es necesario ratificar la obligación procesal del Imputado y su defensor de haber denunciado estos ilícitos o vicios procesales a los fines que el Juez de Control tomara los correctivos necesarios y ejerciera el control jurisdiccional, esta omisión por parte del Imputado y su defensor conllevan de una u otra manera a que no se produzca la indefensión o vicios alegados, sumado al hecho cierto que este juzgador no percibe subversión ni desorden procesal en la presente causa, es por lo que declara sin lugar esta solicitud de Nulidad y asi (sic) se decide.

    EXCEPCIONES

  9. - La establecida en el articulo 28, numeral 4, literal i, falta de requisitos formales para intentar la acción.

  10. - La establecida en el articulo 28, numeral 4, literal i, falta de requisitos formales para intentar la acción.

  11. - La establecida en el articulo 28, numeral 4, literal i, falta de requisitos formales para intentar la acción.

    Con respecto a las excepciones planteadas de conformidad con el literal “i” del Ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, por cuanto la acusación padece de defectos sustanciales al no precisar con certeza y seriedad el nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el delito que se califica, de acuerdo a lo señalado en el encabezamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, considera éste Juzgador, que el fundamento serio de la Acusación se desprende inequívocamente de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, en el capítulo de los fundamentos de la imputación, los cuales aportan la certeza necesaria a éste Tribunal de que efectivamente existe mérito para enjuiciar a los Imputados Yerson J.V.G. y Johender G.A.R., sumado al hecho de que la Vindicta Publica si señaló cuales son los elementos de convicción en los que fundamentó su acusación formal y que arroja o aporta cada uno de ellos, que le permiten a éste Tribunal determinar tanto la comisión del hecho punible que nos ocupa, como la presunta autoría o participación de l os acusados en su perpetración, por lo tanto, necesariamente deben ser desechadas las excepciones opuestas, igualmente, con respecto al motivo de que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público no señalan su pertinencia y necesidad, éste Tribunal, difiere de tal argumento esgrimido por la Defensa, pues si cumplió con hacerlo, al indicar la finalidad del ofrecimiento de cada uno de los medios de prueba, lo cual conlleva a que por éste alegato, la excepción planteada de conformidad con el literal “i” del Ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, también sea desechada y en cuanto a ésta misma excepción, relacionada con la improcedencia de la Calificación Jurídica formulada por el Ministerio Público, considera éste Juzgador, que se trata de una defensa de fondo, que no se ajusta a tal excepción, pues ésta sólo procedería, si el Ministerio Público hubiese omitido darle a la conducta antijurídica del Imputado, una calificación jurídica; es decir, si hubiese omitido señalar algún delito y su correspondiente precepto jurídico aplicable (artículo del Código Penal Vigente u otra Ley de carácter Penal), pues al tratarse de una defensa de fondo, ésta puede perfectamente convencer al Juez de Control, de que le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la señalada por el Ministerio Pública, la cual siempre va a tener carácter PROVISIONAL. Y Así Se Decide.

    Por ultimo y en ocasión de la Excepción presentada en el escrito de fecha 22-07-2015 (1171 al 1186), del examen del acto conclusivo presentado, se declara sin lugar la presente excepción toda vez que el Ministerio Público ha cumplido con todos los requisitos de procedibilidad para ejercer la presente acción penal que es de orden público y no necesita ninguna autorización o requisito previo a fin de ejercerla, tal como ocurre en los cargos de alto funcionarios Públicos o los delitos de instancia privada y así se decide.

    Fundamentación que se hace conforme a lo previsto en los artículos 26, 51; Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”.

    “(Omissis…)“Celebrada como ha sido por ante éste Juzgado de Control, en fecha 09 de Diciembre de 2015, la correspondiente Audiencia Preliminar, en la cual en presencia de las partes, se ordenó la Apertura del respectivo Juicio Oral y Público, de conformidad con el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se procede a dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO, por haber sido admitida totalmente la Acusación Fiscal en dicha Audiencia, lo cual hace en los términos siguientes:

PRIMERO

Los Imputados en la presente causa son:

Yerson J.V.G., fecha de nacimiento 15/06/1993, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 23.727.046, ocupación u oficio: trabajador de la polar, hijo de M.E.G. (V) y padre J.H.V. (V), con domicilio en: El piñón, calle principal, casa sin número, casa color naranja. Después de Tovar. Mérida. Número telefónico: 0424/7187995.(actualmente recluido en el Retén Policial de Bailadores).

Johender G.A.R., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 05/05/1980, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad numero (sic) V-20.396.961, ocupación u oficio; Albañil, hijo de C.O.R. (v) y B.A.P. (v), domiciliado en: sector San Diego, calle principal, casa s/n del Estado Mérida. (actualmente recluido en el Retén Policial del Estado Mérida).

SEGUNDO

Los hechos objeto de proceso, son los siguientes:

el día sábado primero (01) de marzo de 2014, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, en el Sector el Peñoncito, Carretera, Vía Publica, Municipio T.E.M., momentos cuando los ciudadanos N.M. y su compañero J.D.C.A. SE ENCONTRABAN EN S.C.d.M. dando vueltas en la Motocicleta de el Marca MD Águila color rojo, año 2013, luego de varios minutos se trasladaron a Tovar en cuando iban por el sector Armenia, detrás de ellos iba una Motocicleta, ella llevaba la cara pegada a la espalda de J.D.C.A., en un reductor de velocidad los pasaron, al único que vio fue al parrillero que llevaba una chaqueta color negro, era catire, luego en la curva del peñón donde hay una capilla estos sujetos los estaban esperando para quitarles la Moto donde le dijeron a J.D.C.A. que les diera las llaves de la Moto, J.D. le dijo .. .Pana yo te conozco.. y el conductor de la Moto saco una pistola pegándole por la cabeza, en ese momento J.D. se bajo de su Moto quedando frente al que tenia la pistola, en ese momento fue que le disparo, después el parrillero le dijo a ella que le diera el teléfono, ella le respondió que no tenia nada, luego J.D. le dijo que uno de ellos era YERSON Apodado " EL CARA DE POLLO" quien es la persona que le disparo, en ese momento iba pasando un carro y el conductor de la Moto le dijo a YERSON Apodado " EL CARA DE POLLO" que se fueran antes que llegara la Policía, luego subieron como 10 metros y dieron la vuelta y se regresaron vía S.C.d.M., al Minuto J.D. llamo a su mama informándole que le habían robado la Moto y le habían dado un disparo, como a los 10 minutos paso un Taxi, ella le pidió que la ayudara, el señor del Taxi le dijo que le iba avisar a la Policía, como a los 15 minutos llego la Ambulancia y lo llevaron al Hospital, las características de YERSON Apodado "EL CARA DE POLLO" de aproximadamente 1.78 metros de estatura, de contextura delgada, piel color blanco, cabello castaño (amarillo) TIENE UNA CICATRIZ CERCA DE LA BOCA.En fecha 02 de marzo de 2014, siendo la 01:00 hora de la madrugada, el Funcionario Inspector Agregado W.A. Jefe de Guardia adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación T.E.M., recibe llamada telefónica de parte del Funcionario Detective Jefe R.D. Jefe de Guardia adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación M.E.M., informando que en horas de la madrugada ingreso al Hospital Universitario de los Andes (HULA) el ciudadano J.D.C.A. titular de la Cédula de Identidad N° V-23.555.590, presentando herida producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego, en la región abdominal, procedente del Hospital II San J.d.T.E.M.. En fecha 06 de marzo de 2014, el Detective G.G. en compañía del Funcionario Detective Jefe JHONALGEL SÁNCHEZ se traslada hacia el Hospital Universitario de los Andes (HULA) con la finalidad de verificar el estado de salud del ciudadano J.D.C.A., una vez presentes en el referido Hospital se entrevistaron con la Médico de Guardia E.P. titular de la Cédula de Identidad N° V-4.702.273, Matricula N° 22.973, informando que el referido ciudadano se encuentra en estado critico de salud, de igual manera en las afueras de dicha Unidad se entrevistaron con la progenitura de la citada victima ciudadana Z.J.C.A. informando que el día sábado 01 de marzo de 2014, siendo la 10:00 hora de la noche se encontraba en su casa, recibe llamada telefónica de parte de su hijo J.D.C.A. informando que se encontraba herido de bala en la vía de entrada al Sector Cucuchica, T.E.M., ya que dos sujetos luego ¿|e dispararle uno de ellos le habían robado su Moto, de igual manera manifestó que el día 02 de marzo de 2014 momentos cuando se encontraba con su hijo J.D.C.A., este le manifestó que había reconocido a uno de los sujetos que le habían despojado de su vehículo Moto, haciendo mención a un ciudadano de nombre YERSON Apodado "CARA DE POLLO" a quien había reconocido por cuanto ellos habían jugado Fútbol anteriormente. En fecha 07 de marzo de 2014, el Funcionario Detective M.N. en compañía del Funcionario Detective ANDRIU PADILLA se traslada hacia el Hospital Universitario de los Andes (HULA), una vez presentes en el referido Hospital se entrevistaron con el Funcionario Policial Oficial Agregado D.P. y la Médico de Guardia G.P., indicándoles que el ciudadano J.D.C.A. venezolano, de 20 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N°V-23.555.590 procedente de Tovar había fallecido en horas de la noche, razón por la cual y como resultado de la investigación, donde se señala como autores materiales del presente caso a los ciudadanos conocidos como YERSON Apodado "EL CARA DE POLLO" Y JHOEDER G.A.R., se logró determinar responsabilidad penal en contra del citado ciudadano, por lo que el Ministerio Público haciendo uso de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Adjetiva Penal y Ley Orgánica del Ministerio Público, Sólito la correspondiente Orden de Aprehensión o Captura de dicho ciudadano, siendo que en fecha 11 de marzo de 2014 se celebró Audiencia Especial para Imponer de dicha Orden al presunto responsables del hecho delictivo, quedando IDENTIFICADOcomo: YERSON J.V.G.. Venezolano, de 20 años de edad, nacido el 15 de junio de 1993, soltero, Trabaja en la Polar, titular de la Cédula de Identidad N° V-23.723.046, Teléfonos N° 0424-7072744 y 0275-8734538, hijo de M.E.G. y J.V..….

TERCERO

Ahora bien, al analizar detenidamente el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, cursante del folio (1110) al folio (1144) de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE DICHA ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra de los ciudadanos Johender G.A.R. y Yerson J.V.G., antes identificados, a quien el Ministerio Publico le atribuye la presunta comisión de los delitos OMICIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 ejusdem y el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del occiso J.D.C., pero que del análisis o control formal y material hecho al acto conclusivo procede este Juzgador a establecer una calificación jurídica provisional diferente a la establecida por la Vindicta Publica toda vez que la calificación jurídica correcta provisional conforme al segundo aparte del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal es la de: PARA Yerson J.V.G., Autor material en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal. Para Johender G.A.R.C. inmediato en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem, calificación esta que es la que se adecua a los hechos y elementos de convicción recabados por el Ministerio Publico.

CUARTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en su respectivo escrito de acusación fiscal, establecidas desde el folio 1129 al folio 1143, así como en escrito de fecha 03/06/2015, que corre a los folios 1148 al 1159, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público.

QUINTO

En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, se admiten las promovidas en escrito de fecha 22-07-2015 (1171 al 1186); así como la incorporación para su lectura en sala de la totalidad de la historia clínica que reposa desde los folios 744 al 927 a favor del acusado YERSON J.V.G. folio 1181).

Así como también las promovidas en escrito de fecha 07/09/2015, a favor del acusado Johender G.A.R., folios 1269 al folio 1274, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público.

SEXTO

Admitida como ha sido la acusación fiscal, se procedió a conceder nuevamente el derecho de palabra a los acusados Yerson J.V.G. y Johender G.A.R., quienes una vez impuestos de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, cuyo contenido y alcance les fue suficientemente explicado en la audiencia preliminar, libre de toda coacción y sin juramento alguno, manifestaron expresamente lo siguiente: “queremos ir a juicio”.

SÉPTIMO

Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que los acusados Yerson J.V.G. y Johender G.A.R., se encuentra actualmente privados de libertad, Se acuerda mantener esta medida, toda vez que se encuentran vigentes y sin modificación alguna los requisitos establecidos los requisitos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, que originaron la Medida Cautelar. ello por tratarse de un delito sumamente grave que contempla una pena elevada, asimismo, la magnitud del daño causado por cuanto se pone vulnero el más sagrado de los derechos humanos, como lo es la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias que califican la presunción de peligro de fuga, conforme al artículo 237, numerales 2°, 3° y parágrafo primero, por lo cual de salir en libertad, resulta muy probable que ante la posibilidad de que se le imponga una pena elevada, éstos se evadan del proceso penal y no se presenten al juicio oral y público, y por ello, deben continuar detenida en su centro de reclusión de conformidad con el artículo 313, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

OCTAVO

Con fundamento a lo antes indicado, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ordena la correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa que se le sigue a los ciudadanos Yerson J.V.G. y Johender G.A.R., por los delitos de: para Yerson J.V.G., Autor material en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO,previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal. Para Johender G.A.R.C. inmediato en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem, ello por haber sido ADMITIDA PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCALy no haber anunciado éstos su voluntad de acogerse a alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso o al procedimiento especial de admisión de los hechos que les fuera debidamente explicado durante la audiencia preliminar por lo que respecta a este delito.

NOVENO

Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (05) días de despacho por ante el Juez de Juicio competente y se ordena a la Secretaria, la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio al que corresponda conocer por distribución. Cúmplase…”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver los recursos de apelación de autos signados bajo los números LP01-R-2016-000038 y LP01-R-2016-000043, que interpusieran los abogados F.R.M. y RobertoBarrios, con el carácter de codefensores de confianza del ciudadano Yerson J.V.G., y el abogado O.M.A.Z., en su condición de codefensor de confianza del ciudadano Jhoender G.A.R., quienes simultáneamente delatan el presunto agravio que les ocasiona a sus defendidos la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha once de enero de dos mil dieciséis (11-01-2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con apertura a juicio, y fundamentada en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciséis (31-01-2016), mediante la cual además, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad incoadas y las excepciones planteadas.

Así las cosas, una vez analizados los dos recursos de apelación, ambas contestaciones y la decisión impugnada, precisa esta Alzada que los abogados F.R.M. y R.B. fundamentan su actividad impugnatoria, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando cuatro denuncias, a saber:

- Como primer motivo de apelación, la parte recurrente denuncia la inmotivación de la decisión recurrida, en cuanto a la primera solicitud de nulidad, pues –en su criterio– el a quo “declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada con base en un supuesto que no se corresponde con lo denunciado por la defensa”, siendo que su solicitud de nulidad versó sobre el acto de imputación, y que “no fue atendido por el Tribunal al momento de resolver y responder la petición de nulidad”, quedando –a su juicio- sin respuesta judicial, lo que genera un gravamen irreparable en perjuicio de su defendido, por lo cual solicitan que sea declarado con lugar y se reponga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar.

- Como segundo motivo de apelación, los recurrentes denuncian la inmotivación de la decisión impugnada, en cuanto a la segunda solicitud de nulidad, pues –en su criterio- el a quo “sólo refirió parcialmente lo denunciado en el punto 3 de la segunda denuncia, silenciando de manera injustificada lo relacionado con las denuncias expuestas en los numerales 1 y 2 de la segunda denuncia de nulidad”, lo que le genera una situación de indefensión en perjuicio de su defendido, “pues no motivó lo referido a tales particulares, quedando las mismas sin una fundamentación expresa que justificara su negativa o lo que es peor su falta de decisión”, lo que violenta la tutela judicial efectiva, razón por la cual solicita que la denuncia sea declarada con lugar, se anule la decisión recurrida y se reponga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar.

- Como tercer motivo de apelación, la parte recurrente denuncia inmotivación, en relación a la tercera solicitud de nulidad, pues “la respuesta dada por el juzgador en el auto fundado emitido con ocasión a esta tercera denuncia nada tiene que ver con lo efectivamente alegado por la defensa”. Al respecto, la parte recurrente sostiene que “la denuncia versó sobre la omisión fiscal de dar respuesta a la solicitud de diligencias de investigación propuestas por la defensa, mientras que la decisión hace alusión a la congruencia de las imputaciones realizadas”.

Considera que “el juzgador no dio un razonamiento propio con vista a las circunstancias del caso acerca de la aplicabilidad del señalado criterio, con lo cual la motivación aportada se agotó en la cita jurisprudencial referida”, aunado a que el a quo no dio repuesta al alegato específico, de no haber sido notificada de la negativa de practicar las diligencias de investigación, “limitando su decisión a la transcripción del señalado criterio jurisprudencial sin reparar en lo indicado por la defensa”, lo que violenta el derecho a la defensa, “no solo por la falta de respuesta fiscal, sino por la falta de motivación”, razón por la cual solicita que la denuncia sea declarada con lugar, se anule la decisión recurrida y se reponga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar.

- Como cuarto motivo de apelación, la parte recurrente denuncia la inmotivación de la decisión recurrida, con respecto a la cuarta solicitud de nulidad, pues –en su criterio- “tampoco se razona en la decisión en modo alguno, los motivos que hacían improcedente lo alegado, como es el desorden procesal denunciado por esta defensa”, por lo que la decisión “muestra un total silencio por cuanto no dio respuesta a lo planteado en los puntos primero y segundo de la mencionada denuncia de desorden procesal”, lo que le causa un gravamen irreparable a su defendido, que afecta su derecho a intervenir en el proceso obteniendo oportuna y adecuada respuesta, razón por la cual solicita que la denuncia sea declarada con lugar, se anule la decisión recurrida y se reponga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar.

Por argumento en contrario, la Fiscalía Octava del Ministerio Público en su contestación, sostiene que la decisión se encuentra motivada, pues –en su criterio- el a quo explicó punto a punto, las razones por las cuales adoptó la decisión impugnada, por lo que el argumento de inmotivación no tiene asidero legal.

De otra parte, precisa esta Alzada que el abogado O.M.A.Z. fundamenta su actividad impugnatoria, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando una denuncia, bajo los siguientes argumentos:

- Que el a quo incurre en violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al declarar sin lugar la segunda solicitud de nulidad invocada, pues –en su criterio- da un trato desigual entre las mismas violaciones alegadas por el abogado A.P. en la audiencia preliminar realizada en fecha 15-04-2015, siendo que en esa oportunidad el Ministerio Público acusó a su defendido “por un delito distinto y una participación distinta a como lo habían privado de libertad al momento de la celebración de la audiencia de ratificación o no de la orden de aprehensión (…) sin haberlo imputado por este nuevo delito y esta nueva calificación” y en esta ocasión el Ministerio Público incurrió en el mismo error, siendo que en esta oportunidad fue declarada sin lugar por el tribunal de control.

- Que existen idénticas circunstancias en relación a la nulidad decretada en fecha 15-04-2015 y la solicitada en esta oportunidad y “que efectivamente en las audiencias del 236 para ambos la situación fue la misma”, por lo cual solicita que el recurso sea decretado con lugar “por evidente violación al derecho constitucional a la igualdad y no discriminación” en que incurriera el juez de Control Nº 05.

Por su parte, la Fiscalía Octava del Ministerio Público en la contestación, sostiene que la decisión se encuentra motivada, pues –a su juicio- el a quo explicó punto a punto, las razones por las cuales adoptó la decisión impugnada, por lo que el argumento de inmotivación no tiene asidero legal.

Establecidas las pretensiones de las partes en el presente recurso, procede esta Alzada a analizar cada una de las denuncias a los fines de determinar si la decisión recurrida incurre o no en los vicios delatados, observándose lo siguiente:

Primera denuncia

Denuncian los abogados F.R.M. y R.B. que, con respecto a la primera solicitud de nulidad, la decisión se encuentra inmotivada, pues –a su juicio– el a quo “declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada con base en un supuesto que no se corresponde con lo denunciado por la defensa”, siendo que su solicitud de nulidad versó sobre el acto de imputación, y que “no fue atendido por el Tribunal al momento de resolver y responder la petición de nulidad”, quedando sin respuesta judicial, lo que genera un gravamen irreparable en perjuicio de su defendido.

Ante tal queja, resulta necesario citar lo solicitado por la defensa, en el escrito cursante a los folios del 1.235 al 1.274, con relación a dicha solicitud de nulidad, y al respecto se cita:

(Omissis…)

PRIMERA DENUNCIA DE NULIDAD

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACIÓN POR ADOLECER DE LOS

REQUISITOS LEGALES Y PROCEDIMENTALES DE LEY

Ciudadano Juez, el 11/04/2014, en la respectiva audiencia de presentación de imputado el Ministerio Público, imputó formalmente a mi representado, el cual quedó contenido en acta que riela inserta en la presente causa a los F40 al F43, en donde el Fiscal Octavo del Ministerio Público, le atribuye a éste los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en definición de lo señalado en el articulo 77 ejusdem; y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR (Motocicleta), previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre el hurto y Robo de Vehículo Automotores, sin que del contenido del acta de audiencia ni el auto decisorio del Tribunal, las mismas detalle de manera precisa, objetiva y circunstanciada, cuáles fueron los hechos -que a su consideración- había desplegado mi defendido; y que hacían -al menos presumir- su participación en los mismos, hecho este que es flagrantemente atentatorio de garantías procesales fundamentales, tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y en especial, el derecho a la defensa, por cuanto dicha imputación fue hecha de manera genérica y sin establecer las razones de causalidad entre la conducta desplegada por el sujeto objeto de imputación y el hecho a imputar, siendo lesivo a los derechos y garantías constitucionales y procesales que legítimamente le asisten como ciudadano, y son causas de NULIDAD ABSOLUTA de dicho acto, trayendo además como consecuencia directa la reposición de la presente causa para que se realice el mismo; previo cumplimiento de las formalidades de ley y se establezcan de manera clara, precisa y circunstanciada la conducta desplegada por el sujeto objeto de la imputación que lo vinculan de manera directa o indirecta sobre los delitos inculpados, garantizándose asi (sic) de esta manera, el cumplimiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva y otorgándole un estado pleno de garantías constitucionales y procesales para el formal ejercicio del derecho de defensa (…)

.

A propósito de dicha solicitud, el a quo indicó en el auto decisorio lo siguiente:

“(Omissis…)

1:- Primera Causal de Nulidad “1.- Se refiere al acto de imputación formal en la audiencia de presentación de detenido. Se deja constancia de la “Sentencia de Sala de Casación Penal, sentencia N° 366, expediente N° C10-101 de fecha 10-08-2010”. Solicito desestime la presente acusación formulada por el Ministerio Público y decrete el sobreseimiento de la causa a favor de mi defendido. 2.- Modificación de la calificación jurídica hecha en el acto de imputación. Se deja constancia de la “Doctrina Penal y Procesal del Ministerio Público, extracto 204, dirección de revisión y doctrina, de fecha 10-03-03” que es de carácter vinculante. La calificación jurídica es errada de la cual usted le hizo del conocimiento al Ministerio Público. Se deja constancia de la “causa penal LP01-P-2014-001936”, íntimamente ligada con la presente causa”

A tal respecto se declara sin lugar tal solicitud de nulidad, planteada por defensor F.R., toda vez, que la entidad procesal de la nulidad absoluta en nuestra Legislación Procesal Penal no está concebida como un recurso ordinario contra sentencia y si ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decisor a través de la presente solicitud entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal de Control, siendo que las imputaciones que este manifiesta como viciadas fueron realizadas durante la audiencia de presentación de aprehendidos en las que el Órgano jurisdiccional emitió una decisión que esta (sic) definitivamente firme, lo que imposibilita que sea atacad por via (sic) de nulidad; por lo que se declara sin lugar la precitada nulidad planteada y así se decide (…).

Del extracto anterior, evidencia esta Alzada que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, pues consideró que “la entidad procesal de la nulidad absoluta … no está concebida como un recurso ordinario contra sentencia y si ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decisor a través de la presente solicitud entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal de Control”, pues las imputaciones denunciadas como viciadas fueron realizadas “durante la audiencia de presentación de aprehendidos”, decisión que está definitivamente firme, “lo que imposibilita que sea atacada por via (sic) de nulidad”.

Ahora bien, a los fines de determinar si la conclusión a la cual arribó el a quo se encuentra ajustada a la ley, esta Alzada considera necesario analizar las actuaciones del caso principal, constatándose lo siguiente:

  1. - En fecha 09-03-2014 la Fiscalía Octava del Ministerio Público solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano Yerson J.V.G., por vía excepcional. (Folios 38 al 41 del caso principal).

  2. - En esa misma fecha (09-03-2014) el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de esta sede Judicial, ratificó y fundamentó la orden de aprehensión emitida vía telefónica en contra del ciudadano Yerson J.V.G.. (Folios 73 al 75 del caso principal).

  3. - En fecha 11-03-2014 el mencionado juzgado celebró audiencia de presentación de aprehendido, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Ministerio Público imputó formalmente al ciudadano Yerson J.V.G. como presunto autor de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, perpetrado con Alevosía y Robo Agravado de Vehículo Automotor, y el juzgado ut supra citado, ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del citado ciudadano por los delitos ya mencionados y acordó procedimiento ordinario. (Folios 77 al 89 del caso principal).

    De las actuaciones anteriormente enumeradas, evidencia esta Alzada que la razón no le asiste a la parte recurrente pues tal como se constata de las actuaciones, en el momento en que el ciudadano Yerson J.V.G. fue puesto a la orden del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, en la audiencia de presentación de aprehendido de fecha 11-03-2014, el Ministerio Público le imputó la presunta autoría en la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado perpetrado con Alevosía y Robo Agravado de Vehículo Automotor, ocasión en la que le fueron resguardados los derechos y garantías constitucionales que le asisten, constatándose –tal como lo señaló el juzgador– que tal decisión fue impugnada y la misma quedó definitivamente firme en fecha 31-07-2014, siendo menester señalar que del contenido del acta de audiencia se constata que el secretario dejó constancia que la Fiscalía realizó “una narración completa y detallada, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos”, indicando cada uno de los elementos de convicción y diligencias practicadas, así como que en el auto decisorio, el tribunal motivó razonadamente la ratificación de la medida de privación judicial preventiva, expresando los fundamentos de hecho y derecho con base en los cuales consideró procedente la misma, no evidenciándose violación alguna al derecho a la defensa ni al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, razón por la cual considera esta Alzada que la conclusión decisoria a la cual arribó el juzgador se encuentra ajustada a la ley, siendo lo procedente declarar sin lugar la presente queja, y así se decide.

    Segunda denuncia

    Con respecto a la segunda denuncia, delatan los recurrentes la presunta inmotivación de la decisión impugnada, pues el a quo “sólo refirió parcialmente lo denunciado en el punto 3 de la segunda denuncia, silenciando de manera injustificada lo relacionado con las denuncias expuestas en los numerales 1 y 2 de la segunda denuncia de nulidad”, lo que le genera una situación de indefensión en perjuicio de su defendido, “pues no motivó lo referido a tales particulares, quedando las mismas sin una fundamentación expresa que justificara su negativa o lo que es peor su falta de decisión”, lo que violenta la tutela judicial efectiva.

    Al respecto, la parte recurrente en su escrito de nulidades y excepciones inserto a los folios del 1.235 al 1.274, indicó:

    (Omissis…)

    SEGUNDA DENUNCIA DE NULIDAD

    DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION POR INCONGRUENCIA ENTRE LOS

    HECHOS ALEGADOS, LAS PRUEBAS PRESENTADAS Y LOS ILICITOS PENALES

    ATRIBUIDOS

    1.- DE LA MODIFICACION (sic) DE LA CALIFICACION (sic) JURIDICA (sic) DEL ACTO DE

    IMPUTACION (sic) FISCAL HECHA EN LA ACUSACION (sic) EN CUANTO A LAS

    CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:

    La fiscalía Octava del Ministerio Publico ACUSA NUEVAMENTEa mi representado, ya no como cooperador inmediato, sino como autor material en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Circunstancia esta que reiteradamente parece tener poco

    segunda acusación previamente anuladas, la actual acusación confusamente sostiene; por una parte, que los coacusados son coautores materiales de tales ilícitos (F1127) y por otra parte, le atribuye al coacusado condición de cooperador inmediato en los mencionados hechos punibles (F1129), para finalmente solicitar el enjuiciamiento de ambos como autores materiales voluntarios y responsables de los ya mencionados ilícitos(f1143). Aunado a ello la representación fiscal en su acusación, agrega una nuevas circunstancias agravantes omitidas en el acto de imputación formal realizado en la audiencia de presentación contra mi representado (F70 al F76), específicamente las contenidas en el articulo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, así como las agravantes genéricas contenidas en el artículo 77 Código Penal; lo cual agrava sustancialmente la situación jurídica de mi defendido, por la cuantiosa y por demás grave pena que podría llegar a imponerse, modificando la calificación jurídica imputada, incluyendo circunstancias agravantes genéricas y específicas que son excluyentes entre sí, generando un vicio de nulidad absoluta.

    Se observa ciudadano Juez, cómo sigue prevaleciendo la falta de coherencia y claridad de la representación fiscal en razón a los grados-de participación de los encausados, pues a pesar de que tal circunstancia fue debidamente denunciada por el entonces defensor técnico privado de mi defendido, en su escrito de excepciones opuesto en la segunda acusación (F723 al F740); el Ministerio Público negligentemente no subsana tal error, generando incertidumbre a razón del grado de participación de los encausados, lo cual constituye una limitante al ejercicio efectivo del derecho de defensa y conlleva a la declaratoria de la nulidad absoluta del escrito acusatorio, pues se genera incertidumbre de cuáles son los hechos y grados de participación de los acusados en relación a los ilícitos atribuidos.

    Evidencia esta Alzada que la defensa al extender su solicitud de nulidad, lo fundamentó bajo los siguientes argumentos: 1) “la modificación de la calificación jurídica del acto de imputación fiscal hecha en la acusación”, pues –a su juicio- existe falta de coherencia y claridad en cuanto a los grados de participación de los encausados, que se aprecia en la acusación (folios 1.127 al 1.143), y que el Ministerio Público “debió señalar por separado cada uno de los elementos probatorios para demostrar la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los acusados”; 2) de los falsos supuestos de hechos atribuidos por el Ministerio Público, pues –en su criterio- los hechos narrados por la fiscalía son inconsistentes con lo declarado por la testigo presencial, con lo cual la acusación fiscal adolece de defectos en su promoción o en su ejercicio; 3) del error de derecho en cuanto a la calificación jurídica de la acusación fiscal, cuya aplicación –en su criterio- constituiría una doble agravación, toda vez que el despacho fiscal consideró que se estaba en presencia de un concurso real de delitos, llámese Homicidio Calificado perpetrado con Alevosía y Robo Agravado de Vehículo Automotor, siendo que el Homicidio cometido durante la ejecución de un Robo constituye un delito autónomo.

    Sobre estos puntos, el a quo señaló:

    2.- Como segunda solicitud de nulidad: “Modificación de la calificación jurídica hecha en el acto de imputación. Se deja constancia de la “Doctrina Penal y Procesal del Ministerio Público, extracto 204, dirección de revisión y doctrina, de fecha 10-03-03” que es de carácter vinculante. La calificación jurídica es errada de la cual usted le hizo del conocimiento al Ministerio Público. Se deja constancia de la “causa penal LP01-P-2014-001936”, íntimamente ligada con la presente causa...”

    En cuanto a esta solicitud de Nulidad (si) Absoluta (sic), Revisada (sic) como ha sido la acusación quien aquí decide observa total congruencia entre las imputaciones realizadas en las audiencias de presentación las cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIO (sic) INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 ejusdem y el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del occiso J.D.C.A., siendo este el mismo delito por el que fueron acusados por lo que se declara sin lugar al no haber violación alguna a los derechos y garantías constitucionales y así se decide.

    Del extracto anterior, evidencia esta Alzada que el a quo consideró que existía “total congruencia entre las imputaciones realizadas en la audiencia de presentación, las cuales fueron como autores materiales en la comisión del delito de HOMICIO(sic) INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA (sic) … y el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (MOTOCICLETA), … siendo este el mismo delito por el que fueron acusados”, con lo cual –considera esta Alzada– el a quo dio respuesta a las tres solicitudes incoadas, en razón de que tales peticiones se referían básicamente a la precalificación jurídica de los hechos, siendo menester indicar que el falso supuesto denunciado por la parte recurrente –en torno a la presunta inconsistencia en los hechos narrados por la fiscalía–, constituyen materia de fondo del debate oral y público, la cual como es sabido, es la más garantista por ser la oportunidad en la que las partes podrán realizar sus alegatos y sustentar sus tesis, en virtud de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, razón por la cual, esta Alzada considera que la respuesta dada por el a quo aunque fue escasa, resuelve de manera meridiana lo peticionado, motivando así lo decidido, siendo por ende lo procedente declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide.

    Tercera denuncia

    Alegan los recurrentes que la decisión se encuentra inmotivada, pues la respuesta dada por el juzgador en el auto fundado emitido con ocasión a la tercera solicitud “nada tiene que ver con lo efectivamente alegado por la defensa”, ya que “la denuncia versó sobre la omisión fiscal de dar respuesta a la solicitud de diligencias de investigación propuestas por la defensa, mientras que la decisión hace alusión a la congruencia de las imputaciones realizadas”.

    Consideran que “el juzgador no dio un razonamiento propio con vista a las circunstancias del caso acerca de la aplicabilidad del señalado criterio (jurisprudencial), con lo cual la motivación aportada se agotó en la cita jurisprudencial”, aunado a que el a quo no dio repuesta al alegato específico, de no haber sido notificada de la negativa de practicar las diligencias de investigación, “limitando su decisión a la transcripción del señalado criterio jurisprudencial sin reparar en lo indicado por la defensa”, lo que violenta el derecho a la defensa, “no solo por la falta de respuesta fiscal, sino por la falta de motivación”; ante tal queja, esta Alzada observa que en la audiencia preliminar los hoy recurrentes manifestaron:

    (Omissis…)

    TERCERA DENUNCIA DE NULIDAD

    LA REITERADA OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A DAR UNA RESPUESTA

    MOTIVADA, IMPARCIAL, OBJETIVA, LÓGICA Y COHERENTE A LAS

    DILIGENCIAS FORMALMENTE REQUERIDAS POR LA DEFENSA

    En fecha 26/05/2015, la defensa técnica, solicitó y ratifico a la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, una serie de diligencias de investigación (F1160 al 1161), de conformidad con los artículos 127.5, 262, 263 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal; las cuales en su mayoría no fueron practicadas e indefectiblemente no fueron comunicadas a la defensa. La falta de comunicación por parte de la vindicta pública, de derecho de mi representado de acudir al órgano jurisdiccional para requerir control judicial, ante la negativa de realización de las mismas, derecho que emperofue cercenado flagrantemente por el titular de la acción penal quien, incurre nuevamente en error grave al oficiar en fecha posterior a la presentación de la acusación al órgano jurisdiccional (f1147), sobre las resultas de esa solitud(sic) y no a su peticionante (F1148 al F1159) , tal y como se suscitó en la primigenia acusación fiscal (F99 al F102), lo que generó la desestimación del primer escrito acusatorio en fecha 20/05/2014, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control No.02, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida(F259 al F264); ocasionando una repetida violación al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, que implica nuevamente la nulidad absoluta de la acusación, conforme a los artículos 174 y 175 del COPP y en consecuencia la desestimación del escrito acusatorio, de conformidad con el articulo 20 numeral 2 Ejusdem. ASI PIDO SE DECLARE.

    (…)

    Considera esta defensa, que en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, tanto la opinión que emita el Representante del Ministerio Público, en lo que respecta a la diligencia solicitada; como la falta de pronunciamiento o la negativa por parte del mismo, son revisables ante el juez encargado del control jurisdiccional, por facultarlo asi el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las actuaciones de las partes en el proceso, deben ser supervisadas por el Juez que conoce la causa, a fin de garantizar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales de los ajusticiables. Tal supervisión no pudo ser ejercida por esta defensa, quien NO le fue informada por el despacho fiscal, las razones en que sustento su negativa, pues éste se limitó a remitirla al órgano jurisdiccional en fecha cierta posterior a la presentación del escrito acusatorio (fll48 al F1159) .Por tanto, la acusación debe ser declarada nula de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a los art. 174 y 175 del COPP. ASÍ PIDO EXPRESA Y FORMALMENTE SE DECLARE (…)

    .

    Sobre dicha solicitud, el a quo señaló:

  4. - Cuarta solicitud de nulidad: “4.- Omisión del Ministerio Público a dar respuestas a las diligencias solicitadas por la defensa”

    Con lo que respecta a la supuesta omisión del Ministerio Público de no dar respuestas a las solicitudes de la sentencia es criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional establecido en decisión de fecha 02-04-2009, sentencia N° 365, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en el que se ha establecido que:

    La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

    La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

    Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible….

    toda indefensión debe ser por tanto demostrada, no basta sólo con alegarla, es deber procesal para el solicitante alegar y demostrar como la presunta infracción le ha privado su derecho a la defensa y como le ha causado un perjuicio real y efectivo, la negligencia o falta de diligencia del Imputado o de su abogado no puede producir su indefensión, si el interesado no ha utilizado todos los mecanismos que la legislación le otorga para hacer de conocimiento del Juez de Control los vicios o infracciones no puede alegar en esta instancia la existencia de una indefensión, en tal sentido los aquí solicitante en ningún momento solicitaron el control judicial a los efectos de poner en conocimiento al Juez de Control de sus supuestas indefensiones a sus derechos y garantías constitucionales, por lo que no pueden alegarlas en esta audiencia, si no han denunciadas con anterioridad durante el proceso; por lo que, se declara sin lugar y así se decide.

    Evidencia esta Alzada de los extractos anteriores, que la parte recurrente en el momento de interponer su solicitud de nulidad, señaló como vicio que afecta la nulidad de la acusación “la reiterada omisión del Ministerio Público a dar una respuesta motivada, imparcial, objetiva, lógica y coherente a las diligencias formalmente requeridas por la defensa”, señalando que tales diligencias fueron solicitadas en fecha 26-05-2015 (folios 1.160 al 1.161) y que no fueron practicadas ni comunicadas a la defensa, lo que le vulnera el derecho a su representado de requerir control judicial.

    Por su parte, el a quo declaró sin lugar tal solicitud pues consideró que “toda indefensión debe ser por tanto demostrada, no basta sólo con alegarla” y que “los aquí solicitante (sic) en ningún momento solicitaron el control judicial a los efectos de poner en conocimiento al juez de control de sus supuestos indefensiones a sus derechos y garantías constitucionales”.

    Al respecto, luego de analizadas tanto la solicitud como la respuesta emitida por el a quo, constata esta Alzada que contrario a lo delatado por la parte recurrente, el juzgador acierta al dar respuesta en relación al pedimento realizado y examinado a través de la presente denuncia, pues luego de revisadas las actuaciones del caso principal, constata esta Alzada que ciertamente los hoy recurrentes tenían como alternativa el control judicial a que se contrae el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se erige como el único remedio procesal posible ante la omisión de práctica de diligencias, circunstancias estas que al no haberlo hecho en la fase de investigación, colocan la argumentación en infundada frente al fallo impugnado, por no existir violación del principio del debido proceso a que se contrae el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Aunado a ello, constata esta Superior Instancia que el Ministerio Público mediante escrito dirigido al juez de control y el cual obra inserto a los folios del 1148 al 1159, da respuesta a las solicitudes realizadas por la defensa en cuanto a la practica de diligencias de investigación, en el que explica las razones por las cuales no consideró útil, pertinente y necesario llevar a acabo algunas de ellas y además promueve como prueba testimonial la para ser incorporado al escrito de acusación el testimonio requerido por la defensa, lo que evidentemente satisface lo pretendido por la representación del coacusado.

    En relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 199 de fecha 26-03-2013, expediente N° 12-1227 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ha señalado lo siguiente:

    (Omissis… “Como se aprecia, si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios C.J.C., R.G., Engerberth González, Marwil Pérez, M.P., C.M., J.P., A.M., L.V. y C.V., fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora”. (Negrilla inserta por esta Alzada).

    Bajo el análisis del criterio jurisprudencial precedentemente citado, se concluye que no procede la declaratoria de nulidad cuando ciertamente la defensa ha solicitado durante la etapa investigativa la practica de alguna diligencia y esta, pese a no haber sido desarrollada por la fiscalía, es promovida para ser controvertida en el debate oral y público, pues efectivamente el fin perseguido se alcanza con ello.

    Nótese pues, que en el caso bajo análisis el testimonio requerido por la defensa para ser diligenciado por el Ministerio Público, fue promovido como prueba por el propio titular de la acción penal para ser evacuado durante el desarrollo del juicio, lo que permite concluir que evidentemente en el caso bajo análisis no se le ha ocasionado un estado de indefensión al encartado de autos, como lo aducen los apelantes, máxime cuando en el mismo escrito la representación fiscal expresa los motivos por los cuales no consideró pertinente llevar a cabo las demás diligencias de investigación peticionadas por la defensa del ciudadano Yerson J.V.G..

    Además de lo anteriormente expresado, constata esta Alzada que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación y la reposición del caso al estado de celebrarse nuevamente el acto de imputación, realizada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 15-04-2015, cuya decisión fue debidamente fundamentada mediante auto de fecha 20-04-2015, se reabrió nuevamente la oportunidad para la defensa de solicitar la practica de las diligencias de investigación que considerase pertinente, no obstante a ello, tal solicitud la realiza en fecha 26-05-2015, vale decir, tan solo a pocos días antes de que la fiscalía del ministerio público presentase nuevamente el escrito acusatorio, con lo cual se evidencia un desempeño poco adepto a su deber como defensor, al solicitar las diligencias de investigación cuando el lapso para emitir el acto conclusivo ya estaba feneciendo.

    En atención a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 388 de fecha 06-11-2013, expediente N° C12-116, con ponencia de la Magistrada Yanina Karabin de Díaz, ha expresado:

    (Omissis…) “Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación.

    Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Estima la Sala que ordenar la práctica de las diligencias ordinarias de investigación, le corresponde a los Representantes del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo la diligencia de investigación solicitada por ella en la fase de investigación (experticia de A.T.D.), no obstante, se evidencia que la representación del acusado, no actuó apegada al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitó la práctica de la referida experticia durante la audiencia de presentación, posteriormente no acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial sobre la diligencia de investigación solicitada y de la cual no obtuvo respuesta por parte de la representación fiscal…”. (Negrilla inserta por la Corte).

    En atención a la jurisprudencia supra extraída, la defensa en aras de garantizar ese íntegro compromiso de actuar acuciosamente, debe agotar con prontitud las herramientas procesales idóneas y existentes que permitan desarrollar los medios capaces y necesarios para alcanzar esa defensa técnica efectiva a la que se halla constreñido, siempre en franca observancia de un actuar de buena fe, al cual igualmente se encuentra obligado, tal y como lo establece el artículo 105 del texto adjetivo penal.

    Habida cuenta de ello, no habiendo constatado esta Alzada violación alguna al principio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la denuncia aquí analizada, resulta indefectible declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide.

    Cuarta denuncia

    La parte recurrente denuncia la inmotivación de la decisión recurrida, con respecto a la cuarta solicitud de nulidad, pues –en su criterio- “tampoco se razona en la decisión en modo alguno, los motivos que hacían improcedente lo alegado, como es el desorden procesal denunciado por esta defensa”, por lo que la decisión “muestra un total silencio por cuanto no dio respuesta a lo planteado en los puntos primero y segundo de la mencionada denuncia de desorden procesal”, lo que le causa un gravamen irreparable a su defendido, que afecta su derecho a intervenir en el proceso obteniendo oportuna y adecuada respuesta. Sobre este particular y a los fines de verificar la denuncia al respecto, se estima necesario citar lo que los defensores señalaron en el escrito inserto a los folios del 1.235 al 1.274, y al respecto se cita:

    (Omissis…)

    CUARTA DENUNCIA DE NULIDAD

    DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR LA SUBVERSIÓN Y

    GRAVE DESORDEN PROCESAL

    Ciudadano Juez, además de las graves violaciones ut supra indicadas, de la revisión exhaustiva de las actas de la investigación fiscal, puede advertirse claramente que existe dentro de la presente causa una grave subversión procesal, que constituye la violación y transgresión más relevante en el presente proceso, dado a que la representación fiscal, además de no haber actuado objetiva e imparcialmente, cometió una serie de desmanes que

    ocasionaron un grave desorden procesal, por cuanto:

    PRIMERO: El Escrito Acusatorio presentado (Tal como consta en la Primera Denuncia de Nulidad), se hizo inobservando los requisitos males y procesales debidos, siendo que, en lo que respecta a mi defendido, le fueron imputados de manera genérica dos tipos delictuales, sin precisión alguna de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos, los elementos de convicción obtenidos y los medios probatorios, indicando una exigua y por demás ausente motivación en cuanto a la utilidad, necesidad y pertinencia de la prueba, por parte de la representación fiscal, lo cual violenta de manera flagrante los derechos constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa

    que legítimamente le asisten a mi defendido.

    SEGUNDO: Se omitió por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico (Tal como consta en la Tercera Denuncia de Nulidad) , la respuesta a las diligencias de investigación formal y oportunamente propuestas por la defensa; diligencias de investigación éstas útiles, pertinentes y evidentemente necesarias para determinar la inocencia o no participación del imputado YERSON J.V.G.; silencio de pronunciamiento éste que lesiona gravemente el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, sin dejar a un lado la flagrante lesión al derecho de defensa que le asiste a mi defendido.

    Ante tales hechos y eventualidades, pongo en conocimiento a quien aqui juzga, los elementos que evidencian de manera clara y Juzgador; en ejercicio efectivo del "Control de la Acusación", verifique tales desmanes y en salvaguarda de la tutela judicial efectiva, debido proceso y del propio sistema de administración de Justicia, DECRETE LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN.

    Si a juicio de quien aqui juzga, no considera viable dicha petición, solicito formalmente se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, ordene la correspondiente reposición de la causa al estado de investigación, para que el despacho fiscal de forma imparcial y objetiva realice y culmine una investigación seria, justa, bajo la tutela del órgano jurisdiccional que garantice los derechos de las partes, que corrija los graves errores repetidamente cometidos por la fiscalía Octava en la acusación, se aplique una justicia imparcial, expedita y se materialice el fin del proceso, que es la búsqueda de la verdad con salvaguarda a las garantías y principios fundamentales del mismo (…)

    .

    En relación a esta solicitud, el a quo señaló:

  5. - Como última solicitud de Nulidad Absoluta: Denuncia grave subversión y desorden procesal. Ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 7-9-2015 el cual corre inserto en los folios 1235 al 1274 de las actuaciones.

    En la misma ilación del concepto anterior, es necesario ratificar la obligación procesal del imputado y su defensor de haber denunciado estos ilícitos o vicios procesales a los fines que el Juez de Control tomara los correctivos necesarios y ejerciera el control jurisdiccional, esta omisión por parte del Imputado (sic) y su defensor conllevan de una u otra manera a que no se produzca la indefensión o vicios alegados, sumado al hecho cierto que este juzgador no percibe subversión ni desorden procesal en la presente causa, es por lo que declara sin lugar esta solicitud de Nulidad (sic) y así se decide”.

    Evidencia esta Alzada que la parte recurrente solicitó la nulidad del escrito acusatorio, pues en su criterio existe una “subversión y grave desorden procesal”, al considerar que el Ministerio Público no actuó con objetividad e imparcialidad, por inobservancia de los requisitos formales y procesales en la acusación, aunado a una “exigua y por demás ausente motivación en cuanto a la utilidad, necesidad y pertinencia de la prueba”, además de haber omitido dar respuesta a las diligencias de investigación.

    En este sentido, siendo que los recurrentes aducen la existencia en el caso bajo análisis, de un grave desorden procesal, bajo el argumento de haberse inobservadoen el escrito acusatorio los requisitos formales y procesales, toda vez que fueron imputados de manera genérica dos tipos delictuales, sin precisión de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos, el señalamiento de los elementos de convicción obtenidos y de los medios probatorios, resulta indefectible traer a colación la sentencia N° 2821 de fecha 28-10-2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-1152 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en lo atinente al desorden pro cesal, en la cual se ha dejado sentado:

    En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

    Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

    En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

    Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)

    Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

    Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

    Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

    Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

    Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

    Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora

    .

    Conforme se evidencia de la sentencia supra citada, el desorden procesal está íntimamente relacionado con la alteración de las actuaciones procesales, que en algunos casos están referidos a la documentación del expediente y su conformación cronológica de manera debida y ordenada, y en otros, en la garantía de la unidad del proceso.

    Así las cosas, se concluye que el desorden procesal o la subversión del orden procesal nada tiene que ver con el cumplimiento o no de los requisitos formales de la acusación como erradamente lo señalan los recurrentes, en todo caso el cumplimiento o incumplimiento de esos requisitos formales están directamente relacionados con el control del ejercicio de la acción penal que comporta dos aspectos, el primero, referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener la acusación con base en lo establecido en el artículo 308 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso ante el incumplimiento de uno de ellos, se procedería a su subsanación conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 28 eiusdem, ello en correlación con lo establecido en el numeral 1 del artículo 313 del texto adjetivo penal.

    Y el segundo aspecto, concerniente al cumplimiento de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comportan el análisis de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria, lo cuales deben ser analizados por el juez de control con el fin de depurar el proceso para la realización de un juicio oral y público.

    Como puede observarse de lo arriba expresado, el recurrente yerra al alegar un desorden procesal en el caso bajo análisis, -vicio que esta Corte de Apelaciones no detecta-, pues de haber considerado la defensa que la acusación fiscal no cumplía con los requisitos formales y/o materiales o esenciales, debió proceder conforme lo establecido en los artículos 28 y 313 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y no pretender a través de la presente denuncia, la declaratoria de nulidad de la decisión objeto de revisión, concluyendo con ello esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente, pues de alguna manera el a quo dio respuesta razonada sobre lo solicitado en la audiencia preliminar.

    A la par de lo anterior, evidencia esta Superior Instancia que los recurrentes en la denuncia aquí analizada insiste en la presunta omisión en la que incurre la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, al no dar respuesta a las diligencias de investigación formal y oportunamente propuestas por la defensa, punto este que ya había sido dilucidado en la dencuncia anterior, no obstante, se insiste que efectivamente, tal y como lo señaló el juzgador en su decisión, la defensa y/o imputado tenían como alternativa el control judicial a que se contrae el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se erige –como se indicó en párrafos que anteceden- en el único remedio procesal posible ante la omisión de práctica de diligencias, por lo que al prescindir de tal diligencia la parte defensoril, la queja resulta infundada, por no existir violación del principio del debido proceso, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide.

    Por los razonamientos antes expuestos, considera esta Alzada que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación de autos signado con el Nº LP01-R-2016-000038, y así se decide.

    Ahora bien, en relación a la única denuncia interpuesta por el abogado O.M.A., según la cual el a quo incurre en violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar sin lugar la segunda solicitud de nulidad invocada, pues –en su criterio-, el tribunal incurre en un trato desigual al haberse declarado con lugar las violaciones alegadas por el abogado A.P. en la audiencia preliminar realizada en fecha 15-04-2015, las cuales se corresponden con las mismas violaciones por él invocadas, siendo que en esa oportunidad el Ministerio Público acusó a su defendido “por un delito distinto y una participación distinta a como lo habían privado de libertad al momento de la celebración de la audiencia de ratificación o no de la orden de aprehensión (…) sin haberlo imputado por este nuevo delito y esta nueva calificación”, con lo cual incurre la representación fiscal incurre en el mismo error, pese a lo cual el tribunal de control en esta oportunidad la declara sin lugar.

    Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones que el a quo al resolver tal planteamiento, indicó:

  6. - Segunda solicitud de nulidad absoluta: “ Invocando lo establecido el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo señalado por la Jurisprudencia reiterada, esta defensa le pide al ciudadano Juez revise la acusación fiscal en su pieza dos, folios 538 al 578 en el cual acusa al co-imputado Yerson J.V.G. como inicialmente autor material y dentro de la misma acusación como cómplice asimismo observamos que en la acusación observada en fecha 30-05-2015 (f. 110 al 1144) el Ministerio Público acusa a mi defendido Yoender G.A.R. inicialmente como autor material del delito de Homicidio Calificado y posteriormente como cooperador inmediato de los mismos, disparidad esta que fue la que llevó a este Tribunal a que en fecha 20-03-2015 decretara la nulidad de la acusación y repusiera la causa al estado de imputación por defecto con relación a Yerson J.G.V. hoy con esta acusación incurso la acusación de manera similar para Yoender G.A.R. puesto que difiere en cuanto a lo señalado al momento de la audiencia de la ratificación o no de la orden de aprehensión. El Ministerio Público lo acusó con calificaciones diferentes a la que le impuso en la orden de aprehensión, en virtud de esto solicito anule la acusación y reponga la causa al momento donde se le imputa a mi defendido por los hechos sucedidos en la orden de captura.”

    En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; este Juzgador del control material y formal que se hace en el acto conclusivo de acusación que corre a los folios 1110 al 1144, no observa discriminación alguna en el ejercicio de la actividad fiscal al momento de la presentación del acto conclusivo de Acusación, toda vez que lo que se evidencia es un error material o de transcripción durante la transcripción de esta Acusación, error material que en ningún momento ha limitado o cercenado el Derecho a la defensa o cualquier otra garantía del Justiciable, por tanto se declara sin lugar y así se decide.

    Del extracto anterior, evidencia esta Alzada que el juzgador consideró declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el abogado O.A., argumentando que lo que evidenció fue un “error material o de transcripción (sic)… que en ningún momento ha limitado o cercenado el derecho a la defensa”.

    En atención a ello, constata esta Alzada de las actuaciones, que contrario a lo denunciado por el recurrente, no se evidencia violación al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de la revisión efectuada se observa que al ciudadano Jhoender G.A.R., le fueron garantizados sus derechos constitucionales, no detectándose discriminación de ningún tipo.

    Ciertamente tal como lo señaló el a quo, lo que se evidencia es un error material en la acusación, que de ningún modo violenta el debido proceso ni los derechos fundamentales de los justiciables, pues, conforme se observa a los folio del 28 al 32 del asunto principal obra inserta acta de audiencia de presentación del aprehendido Jhoender G.A.R., de fecha 16-08-2014, en la cual se plasmó que el ministerio público le imputó la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en perjuicio del hoy occiso J.D.C., señalándose que tal tipo penal se halla previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y en el escrito acusatorio de fecha 30-05-2015, inserto a los folios del 1110 al 1144, el representante fiscal aludió como delitos el “Homicidio Intencional Calificado perpetrado con Alevosía, previsto castigado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en definición de lo señalado en el artículo 77 eiusdem y Robo Agravado de Vehículo Automotor (Motocicleta), previsto y castigado en el artículo 5 en armonía con el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano J.D.C. Araque”, circunstancia que a posterioridad fue corregida por el tribunal de control, cuando al término de la audiencia preliminar admite parcialmente la acusación presentada y establece como calificación jurídica el delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía durante la comisión del delito de Robo en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el 83 eiusdem.

    Así las cosas, esta Corte de Apelaciones no denota que en el presente caso le hayan sido vulnerados los derechos fundamentales al encartado Jhoender G.A.R., pues en definitiva el tipo penal que prevaleció fue el de Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía, con la precisión final realizada por el juzgador al aclarar que el mismo se ejecutó durante la comisión del delito de Robo, lo que evidentemente no revela la presunta desigualdad argüida por el apelante.

    De tal manera y bajo los esbozos esgrimidos, para esta Corte de Apelaciones el actuar jurisdiccional se encuentra ceñido a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto bajo el Nº LP01-R-2016-000043, y así se decide.

    En tal sentido, contrariamente a lo denunciado por el recurrente considera esta Alzada que el juzgador resolvió cada uno de los pedimentos realizados, de manera debida y motivada, en garantía de los principios fundamentales de orden constitucional que deben prevalecer en todo proceso penal, dando cumplimiento con ello, al deber jurisdiccional de emitir un pronunciamiento coherente y racional.

    Sobre este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 261 de fecha 08-07-2016, con ponencia del Magistrado Maikel J.M.P., ha señalado:

    “(Omissis…) Debiendo resaltar que el vicio de falta de motivación alegado por el impugnante ante esta instancia, no se verifica con el simple descontento de las partes sobre el argumento explanado por un órgano jurisdiccional, es necesario además que el fundamento de su decisión no resuelva de forma lógica, coherente y razonada lo denunciado por este en el recurso de apelación.

    Sobre la motivación del fallo, ha sido criterio de la Sala de Casación Penal que: “constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos...”. (Sentencia N° 771 del 2 de diciembre de 2015) [Omissis…]”.

    Así pues, conforme al criterio jurisprudencial citado, la inmotivación no se verifica con el simple descontento de las partes, sino que es ineludible comprobarse que la decisión objeto de impugnación no resuelva de manera lógica, coherente y razonada lo sometido a consideración del juzgador.

    Habida cuenta de ello, considera esta Alzada que el a quo actuó apegado a la normativa penal y procesal vigente, en franca sintonía con lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tan es así que el juzgador en su decisión, admitió parcialmente la acusación fiscal estableciendo una calificación jurídica provisional diferente a la establecida al Ministerio Público, por lo cual, lejos de violentar el debido proceso, garantizó a las partes el control formal y material de la acusación, no evidenciándose los vicios que delataran los recurrentes al hallarnos ante una decisión motivada, en franca garantía de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo que obliga a declarar sin lugar la actividad recursiva interpuesta por los abogados F.R.M. y RobertoBarrios, con el carácter de codefensores de confianza del ciudadano Yerson J.V.G., y el abogado O.M.A.Z., en su condición de codefensor de confianza del ciudadano Jhoender G.A.R., y así se decide.

    V

    DISPOSITIVA

    Con base en la motivación precedente que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara sin lugar los recursos de apelación de autos signados bajo los números LP01-R-2016-000038 y LP01-R-2016-000043, interpuesto el primero en fecha diez de febrero de dos mil dieciséis (10-02-2016) por los abogados F.R.M. y RobertoBarrios, con el carácter de codefensores de confianza del ciudadano Yerson J.V.G., y el segundo recurso ejercido en fecha doce de febrero de dos mil dieciséis (12-02-2016) por el abogado O.M.A.Z., en su condición de codefensor de confianza del ciudadano Jhoender G.A.R., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida (sede Mérida), en fecha once de enero de dos mil dieciséis (11-01-2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con apertura a juicio, y fundamentada en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciséis (31-01-2016), mediante la cual además, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad incoadas y las excepciones planteadas, en el caso penal Nº LP01-P-2014-002934.

SEGUNDO

Se confirma la decisión apelada en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y trasládese a los procesados a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado que está conociendo del presente proceso penal, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. J.L.C.Q.

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH G.O.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________se libraron boletas de notificación bajo los números _______________________________________________________, boleta de traslado N° ____________________________ y oficio Nº _______________.

Conste, la Secretaria.