Decisión nº 34 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _34___

6795-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de Diciembre de 2015 por los abogados J.A.A. y D.J.P., en su condición de defensores privados del ciudadano M.A.T.C., en contra del auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, sede Guanare, en el cual se decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En fecha 06 de Enero de 2016 se recibieron las actuaciones y se le dio entrada, posteriormente en fecha 07 de Enero de 2016, se le dio el trámite correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente:

Que el referido recurso fue interpuesto por los abogados J.A.A. y D.J.P., en su condición de defensores privados del ciudadano M.A.T.C., con legitimación para ello.

Que en cuanto a la recurribilidad del auto impugnado, se observa, que los recurrente fundamentan su recurso de apelación en la causal establecida en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

…omissis…

Quienes suscriben: J.Á.A. y D.J.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad N° 13.738.642 y 21.022.793; inscritos en el Inpre. 93.218 y 194.311, actuando con el carácter de defensores judicial privados del imputado: M.T., plenamente identificados en la causa N° 1CS-10-847-15 ese Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante su competente autoridad en tiempo hábil a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO dictado por el Juzgado de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 21 de Noviembre de 2015, en el que dicho tribunal dictó la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de nuestro representado por la negada imputación del delito de Tráfico y Comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, apelación que se interpone en base al Artículo 439, numeral 4, por haber dictado el A-quo la medida judicial preventiva privativa de libertad, en contra de nuestro defendido, procediendo a exponer los aspectos de hecho y de derecho que sustentan el presente recurso, de la siguiente manera:

I

LEGITIMACIÓN Y OPORTUNIDAD

PARA RECURRIR

De conformidad con el Artículo 424 del Código Orgánico Procesal podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley expresamente les reconozca este derecho, correspondiendo a esta defensa ejercer el derecho para interponer el presente Recurso de Apelación de Auto, a la luz del único aparte de la precitada disposición, y por ser la oportunidad de recurrir Penal, a tenor del Articulo 440 eiusdem, habiéndose dictado el dispositivo de la decisión objeto del presente recurso en fecha 21 de Noviembre de 2015, pero al haberse acogido el tribunal al lapso de 3 días hábiles para la publicación del texto integro en aplicación del criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los articulo 159 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el lapso de apelación comienza computarse a partir del día 26 de noviembre de 2015, al determinarse que, atendiendo a los días de despacho transcurridos ante el tribunal que dicta el auto aquí recurrido, el día 02 de Diciembre de 2015, se corresponde con el día quinto, encontrándome dentro del marco de la oportunidad para recurrir.

II DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

El auto que es objeto de este recurso de apelación fue publicado el (día (26) de Noviembre de 2015], por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 1, Presidido por la juez abogado: L.K.D., en la causa "1CS-10.847-15"; con motivo a la audiencia establecida en el articulo 236 de la Ley adjetiva penal, acotando que, dicho auto del cual se recurre, fue dictado en audiencia oral en la fecha antes mencionada; empezando a transcurrir el lapso de los cinco días hábiles, el día [Jueves 26 de Noviembre de 2015], extendiéndose que hasta el día de [Miércoles 02 de Noviembre de 2015], existe la oportunidad para presentar el Recurso de Apelación mediante el cual se priva de libertad a nuestro defendido, tal como lo dispone el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 440 eiusdem, por ello consideramos que estando dentro de la oportunidad legal determinada por la norma procesal antes invocada es por lo que debe considerarse admisible en razón de que se cumplen los requisitos fundamentales tales como: Temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicitamos se declare.

III DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.

Al examinar el contenido del auto aquí recurrido, se observa, que la decisión contra la cual se recurre nos mueve a profundas reflexiones como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone el nuevo Código a los operadores de justicia, al considerar que, es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento, se establece que la libertad es la regla y la Privación su excepción, así como también impone el deber que tiene el juzgador, dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 174 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el ya no tan nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa la encomiable responsabilidad de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 7°, 2o, y 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 263, al fijar el alcance del Ministerio Publico en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los: imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles...", circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso, ciudadanos magistrados, se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal,- en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 233 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal lo cual citamos ut supra.

TITULOI

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.D.P.

De la recurrida se observa LA CLARA Y MARCADA INMOTIVACIÓN; por cuanto ésta se limita en el acápite SEGUNDO del auto recurrido, a hacer mención de un listado de actuaciones de los cuales seguidamente pasa a concluir que los mismos configuran elementos de convicción para dictar los pronunciamientos establecidos en la DISPOSITIVA del auto subjudice acogiendo así todos los petitorios del Ministerio Publico contra nuestro defendido, sin ni siquiera mencionar de que manera, en sus consideraciones, se consustancian la quaestio fácil (hechos objeto del proceso) con la questio iurís ( normativa jurídica aplicable en cuanto a la subsunción de hechos respecto al supuesto de hecho normativo), sin precisar cual fue el hecho atribuido por la representación fiscal a nuestro defendido al establecer la presunta comisión de delito de comercio ilícito de material estratégico.

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de les mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación del imputado en el delito de comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano M.T., en el hecho histórico atribuido y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la acreditación como primer elemento del objeto material, a los fines, de verificar que nos encontramos bajo las previsiones de aquellos objetos y/o insumos básicos identificados dentro de la estructura del tipo penal mencionado; así como la ausencia de motivos que hagan presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido y su relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico protegido. Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico, que hacen posible determinar la conducta desplegada por el imputado en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación con la norma en la que se establece el tipo penal, de trafico y comercio ilícito de materiales estratégicos. Sin embargo, la recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas policiales, que conforman la presente causa, sino, que además, no discrimina el porque considero que dichos objetos un (01) Royo de cable de electricidad N° 6, marca AVIC INTL y una (01) puerta elaborada en metal, de dos metros (2 mts.) de alto por un metro setenta (1.70 mts.) de ancho; fue por ella considerado como unos insumos básicos, que se utilicen en el proceso productivo del País; puesto que estos serian el producto final del proceso de trasformación; en suma, el insumo básico es sinónimo de lo que consideramos como materia prima, por ejemplo: piedra, petróleo, minerales; es decir, aquella materia prima que por sus propiedades básicas y características suelen ser utilizadas en la trasformación y pasar a formar parte del producto final mas complejo (Definición de insumo: Qué es, Significado y Conceptohttp://definicion.de/insumo/#ixzz3ihpflBoW].

Así las cosas, excelentísimos Magistrados, continuando con el orden de ideas, se observa, igualmente que en el presente caso, la ciudadana Jueza, a los fines, de acoger la precalificación jurídica sostuvo lo siguiente:

"...analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se esta en uno de los supuesto de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios del cuerpo de policía del Estado Portuguesa Dirección de Investigaciones Guanare Estado Portuguesa, específicamente en el parcelamiento Los Cocos, adyacente a la base de Misiones, Municipio Guanare Estado Portuguesa, donde logran incautar el material anteriormente descrito, y que según la versión del testigo estaba siendo vendida por el imputado, perteneciendo estos materiales a Construpatría, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como trafico y comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en la previsiones fácticas del mencionado tipo penal..."

De lo transcrito se observa que el Tribunal A quo señala de manera genérica y sin motivación alguna el porque considero que existía los elementos para configurar el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICO, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cual de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es mas que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales / y 2 del articulo 236 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, de la lectura realizada al auto recurrido, se observa, que no existió la precisión en cuanto a la supuesta conducta antijurídica realizada por el imputado, respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, y su correspondiente calificación. Lo aquí observado determina que estemos frente a una Imputación genérica. Pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias sobre la conducta que a decir de la representación fiscal atribuye a nuestro defendido; en relación a la subsunción del hecho en la norma penal en la que se fundamenta la imputación.

En tal sentido ciudadanos magistrado:, es necesario hacer mención a lo sostenido por Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal en relación al Acto formal de imputación, a saber:

(omisis)

En este orden de ideas, al quedar establecido mediante las citadas jurisprudencias con carácter vinculante en cuanto al contenido del acto de presentación del imputado al órgano jurisdiccional constituye el llamado "ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL"; este a su vez debe contener una serie de requisitos de forma y de fondo en cuanto a la validez del mismo acto procesal. Pues, es necesario que en tan importante acto de información (imputación) se ponga en conocimiento de todos los elementos de convicción que obran en la presente causa penal, así como la congruencia que debe existir entre dichos elementos con la precalificación jurídica atribuida en dicho acto de imputación, como del derecho de informar al imputado de sus mecanismos de defensa. Ahora bien, no basta con realizar un acto de imputación en sede jurisdiccional para dar la apariencia de garantía formal del mismo, si este no cumple con el sagrado deber de ser claro la representación fiscal en cuanto al contenido del hecho atribuido [modo, tiempo, y fugarl, así como la enumeración y especificación de aquellos elementos de convicción que sustentan el recuento histórico atribuido; pues aceptar lo contrario seria caer en la imputación genérica; lo cual acarrea una evidente indefensión dado que mal podía defenderse el imputado de un hecho del cual se le esta atribuyendo; pero del análisis del mismo no se evidencia su conducta específicamente atribuida. Es decir, nadie puede defenderse de lo desconocido. Es por ello, que considero partiendo y aceptando que la audiencia de presentación del imputado M.T.; celebrada en fecha 21 de Noviembre de 2015; por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; constituye ese acto de imputación formal el mismo se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA; en razón que del contenido de la imputación no se evidencia una atribución clara, especifica y precisa de la conducta que se le atribuye dentro del hecho histórico a nuestro representado, así como, correcta y perfecta comunión e identificación de dichos elementos de convicción, con la base de la precalificación jurídica, es decir, no es armónica ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la investigación penal.

Por ello de conformidad con lo establecido en el ordinal 1o del articulo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos se decrete por parte de esta Instancia superior la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación formal antes señalado por las consideraciones indicadas en la presente denuncia.

IV

VIOLACIÓN DEPRINCIPIOS DE UNIFORMIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y SEGURIDAD JURÍDICA

Ambos principios tienen un valor fundamental como fuente de conocimiento del Derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica, sea interpretada en forma distinta por los tribunales, esto es lo que se conoce como el principio unificador de la jurisprudencia.

Otras legislaciones como en España, se considera a la jurisprudencia fuente de Derecho indirecta. Según el art. 1.1 del Código Civil, en el ordenamiento jurídico español sólo son fuentes del Derecho (da ley, lo costumbre y los principios generales del Derecho

; Sin embargo, el art. 1.6 del Código Civil Español dispone que la jurisprudencia «complementará el ordenamiento jurídico con lo doctrino que, de modo reiterado, establezco el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho)), por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad es para modular la Ley y establecer cuáles han de ser los principios generales del Derecho.

En este orden de ideas, es necesario indicar que en el caso en concreto la decisión emana del Juzgado Primero de Primera Instancia del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; en su decisión de fecha [22 de Noviembre de 2015]; en el expediente N° "1CS-10.847-15 se apartó de los criterios reiterados en las decisiones emanadas de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa; en expedientes Números: [5800-14], 15802-14), J6077-141 y [6578-151; las cuales resolvieron situaciones análogas en cuanto a la improcedencia de medidas judiciales de privación preventiva de libertad, aun cuando los delitos en su limité superior excedían los 10 años de prisión; sobre la base de la precalificación jurídica de comercialización ilícita de materiales estratégicos ciertamente su pena supera los 10 años en su limite superior, pero a pesar de esto dichas sentencias mencionada al ser emanadas de la Corte de Apelaciones y por el especial grado de su órgano emisor, tienen efectos normativos ante los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía.

(omisis)

En conclusión, estimamos que la decisión de la cual recurrimos por vía ordinaria de apelación, ha infringido derechos fundamentales [recogidos en el numeral 2 del articulo 27, artículos 22, 26, 27 y 49 numeral 1 Constitucional, y principios básicos del derecho]; por lo que pedimos en aras de asegurar la integridad, uniformidad jurisprudencial, así como la seguridad jurídica en consonancia al respeto del derecho de igualdad ante la ley, que como todo derecho fundamental debe ser garantizado sin desigualdades, discriminaciones ni preferencias, estimamos la declaratoria con lugar del presente recurso y en justa consecuencia la resolución positiva de los argumentos validos contenidos en el presente recurso.

(omisis)

V

INMOTIVACION EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL TIPO PENAL

ATRIBUIDO:

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación en el punto SEGUNDO, indicado lo siguiente:

"…Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hechos punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescripta, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican..."

En relación a esta denuncia, se observa, la falta de motivación por parte de la recurrida, por cuanto no indica sobre que acto(s) específicamente de investigación(es) que fueron aportados por el Ministerio Público, se fundamenta para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos, para acreditar y establecer la procedencia del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, e informar motivadamente cual fue la conducta desplegada por el ciudadano: M.T., que se identificaba con el hecho antijurídico descrito en el tipo penal mencionado; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa.

De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y muchos menos expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal para cada uno de los imputados y así sostener la precalificación jurídica de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS.

De lo transcrito se observa que el Tribunal A-quo incurrió en una TOTAL INMOTIVACION al momento de establecer en su capitulo denominado "SEGUNDO" del auto del cual se recurre, pues en el se debía establecer mediante el análisis de los elementos de convicción que conforman la presente causa, la configuración del tipo penal acogido en su decisión; por el contrario, se observa, que NADA expreso la juzgadora sobre el análisis, valoración y alcance de los elementos de convicción por ella trascripto, a los fines, de informar a las partes mediante un razonamiento lógico, armónico y convincente su decisión.

En el presente caso tenemos que la recurrida no enuncia los elementos para configurar el tipo penal de trafico y comercio ¡lícito de materiales estratégicos, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cual de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es mas que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo, todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del articulo 236 de la ley adjetiva penal.

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [primo facie] atribuido a nuestro patrocinado, como fue la comercialización ilícita de materiales estratégicos; por cuanto no existen ningún elemento de convicción que den cuenta que nuestro representado estuviera realizando algún tipo de comercialización ilícita de los mismos, estos elementos no fueron analizados ni comparados con los demás elementos de convicción.

En este mismo orden de ideas, me permito indicar que para la configuración del tipo penal de comercio de materiales estratégicos, previsto y sancionado en la Ley especial de delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo, el cual establece en su artículo 34 lo siguiente:

"...quien trafique o comercie ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este articulo, se entenderá por recurso o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país... (Negrillas y subrayado de quienes suscriben)

En tal sentido, tal omisión en la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta la procedencia del tipo penal precalificado en la celebración de la audiencia de presentación, como base para la procedencia de las medidas cautelares, no puede quedar en un simple mecanismo ciego y AUTOMÁTICO, sino que su decisión debe ser el resultado de un análisis previo de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en relación con los elementos de convicción y de los demás requisitos concurrente del articulo 236 de la ley adjetiva penal.

VI

INMOTIVACION EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA

JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTADPLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Luego de realizar la inserción literal de una Serie de actuaciones introducidas por el Ministerio Publico en la data investigativa a modo de elementos de convicción, a los folios 39 al 41 de la pieza del expediente denominada "SOLICITUD DE OÍR DECLARACIÓN", la recurrida plasma en el punto TERCERO del auto objeto de este recurso, las siguientes consideraciones para la procedencia de las medidas cautelares decretadas:

(omisis)

En consecuencia mal pudiera existir UNA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, como lo indico el juzgador por cuanto no nos encontramos bajos los extremos legales del artículo 234 del Código adjetivo penal, máxime cuando la pretendida circunstancia de flagrancia fue realizada en contravención a lo antes señalado, dándole visos de legalidad.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones validas por las cuales la Juzgadora acogió la precalificación jurídica de Comercio Ilícito de Material estratégico y en consecuencia el decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, desestimando la imputación formal acogida por dicho Juzgado de Control y revocar la medida impuesta en fecha (21) del mes de Noviembre de 2015; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° I del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, a todo evento en caso de no considerar esta Honorable, Corte de apelaciones la solicitud antes planteada, solicitamos se le imponga a nuestro defendido una de las medidas coerción personal menos gravosas de las establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de posible y real cumplimiento que cumplirá con la misma finalidad que una medida de privación de libertad pero siendo evidentemente menos gravosa.

Del escrito recursivo, se desprende, que el punto de impugnación radica en la decisión dictada por la Jueza de Control, respecto a la imposición de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano M.A.T.C..

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, de la revisión efectuada a las actuaciones originales recibidas en esta misma data, pudo constatar que corre inserta a los folios 75, 76, y 82 al 92 de las actuaciones originales, decisión dictada y publicada en fecha 07 de Diciembre de 2015, al ciudadano M.A.T.C., mediante la cual la Jueza de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa sede Guanare, dictó el siguiente dispositivo:

…DISPOSITIVA:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima procedente lo solicitado por la defensa privada en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado Torin colon M.A., venezolano, mayor de edad, natural de Guanare estado Portuguesa, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 10.05.1990, titular de la cédula de identidad Nº V-20.350.565, y residenciado en el Parcelamiento La Libertad, sector Los Cocos, casa s/n, Municipio Guanare del estado Portuguesa, en consecuencia se acuerda la sustitución de la medida privativa de libertad por la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal….

De modo pues, que al haberse acordado, en fecha 07 de diciembre de 2015, por el Tribunal de Control Nº 01, sede Guanare, la revisión de la medida privativa de libertad e impuesto la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano M.A.T.C., cesó el agravio alegado por la defensa técnica en la presente apelación.

Bajo tales argumentaciones, es oportuno destacar, que en materia penal se contempla el principio general del establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso, las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho, debiendo interponerse por escrito, los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al Tribunal de Alzada para que éste, acogiendo el recurso, proceda a reparar el agravio causado al recurrente por la resolución impugnada.

De este modo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 427, lo que debe entenderse por agravio, indicando que “las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”, por lo que el recurrente debe expresar en la motivación de su recurso de apelación en qué consiste el perjuicio que le acarrea la decisión impugnada.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 299 de fecha 29/02/2008, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, estableció que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación, es decir, constituye su fundamento. Es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.

De este modo, en la Obra “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos. Tomo V, 2008”, con autoría de quien suscribe la presente como Juez Ponente, se indicó lo siguiente: “Debe aclararse que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal” (p. 18).

Sobre este particular, ALBERTO BINDER (2002), en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Segunda edición. Editorial ad-hoc, Buenos Aires, señala:

“El derecho a recurrir no es un derecho sin condiciones: tiene el límite en el agravio. Si el sujeto que quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho, porque éste no constituye un simple mecanismo disponible, sino un mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo. ¿Qué interés puede tener en revisar un fallo quien no ha resultado afectado por él? (p. 288).

En razón de lo anterior, en el caso sub iudice, el agravio sufrido por el imputado M.A.T.C., cuando le fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, cesó al habérsele acordado la revisión de la medida por una menos gravosa.

De modo, que siendo criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones (ver decisión N° 09 de fecha 29/03/2011, Exp. 4582-11, caso: M.C.A.G.), declarar inoficioso admitir aquellos recursos de apelaciones en los que hayan surgido una causal sobrevenida en el transcurso del proceso, que ocasione la pérdida de vigencia del mismo al haber cesado el agravio denunciado por el recurrente, es por lo que en aras de garantizar el debido proceso, esta Corte de Apelaciones acuerda declarar inoficioso entrar a conocer el presente recurso de apelación, al haberse verificado de autos, el cese del agravio denunciado; en consecuencia, se declara INADMISIBLE POR INOFICIOSO conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE POR INOFICIOSO el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de Diciembre de 2015 por los abogados J.A.A. y D.J.P., en su condición de defensores privados del ciudadano M.A.T.C., en contra del auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, sede Guanare, por haber cesado el agravio denunciado, conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las actuaciones al Tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los catorce (14) días del mes de Enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

J.A.R.

(Ponente)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Z.G. de U.S.R.G.S.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 6795-15

JAR/.-