Decisión nº 158-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 31 de Mayo de 2016

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
Número de ExpedienteVP03-R-2016-000460
PonenteNola Gomez
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 31 de mayo de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C5052-16

ASUNTO : VP03-R-2016-000460

DECISION N° 158-16

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por los abogados N.H. y J.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 70.116 y 131.158, en su carácter de defensor de los imputados C.E.L.F. y JHAN C.F.A., titulares de las cédula de identidad Nro. 20.685.205 y 26.276.145 respectivamente, en contra de la decisión N° 356-16, de fecha 03 de abril de 2016, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 en la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la causa en fecha 10 de mayo de 2016 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2016, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

Del recurso de apelación Interpuesto por los abogados N.H. y J.V., en su carácter de defensor de los imputados C.E.L.F. y JHAN C.F.A..

En el punto denominado “PRIMERA DENUNCIA”, indicó que el auto de fecha 03/04/2016 accionada en APELACIÓN se encuentra inmotivada ya que por cuanto el auto recurrido en apelación se fundamentó en la actuación practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión SM/2 ESPINOZA MONSALVE, SM/2 L.E., S/l MANZANILLA VILLEGAS, S/2 A.O., adscritos al Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento No. 114 del Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en la Parroquia A.B.d.M.L.C.d.U.d.E.Z., la cual se explica por sí misma, y de la imputación realizada por la representación fiscal. Para la comprobación de la comisión del delito, o sea la existencia en actas del hecho punible las acreditó con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Citó los elementos de convicción.

La defensa técnica manifestó que de las actas que conforman el presente asunto minuciosamente analizadas se evidencia que no surgen suficientes e idóneos elementos de convicción que permitan estimar que los imputados C.L.F. Y J.C.F.A., participaron en la ejecución del hecho punible cuya comisión ha quedado acreditadas en actas, como lo considero el Tribunal de la Instancia, observando la Defensa que no estaban llenos los extremos de ley para que procediera la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, observándose de la decisión judicial que la Jueza a-quo no tomo en cuenta los elementos argumentados por la Defensa para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Publico para solicitar la Medida Privativa de la Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en el vicio de inmotivacion violatorio del artículo 157 eiusdem.

Argumentaron los recurrentes, que se observa que la Jueza de la recurrida fundamentó su decisión el Acta Policial levantada al efecto de fecha 03/04/2016, y del contenido de la misma se aprecia que las autoridades públicas (Guardia Nacional Bolivariana) privan de libertad a nuestros Defendidos C.L.F. Y J.C.F.A., por simples sospechas infundadas, sin elementos que probaran el delito, sin justificar sus presunciones por el solo hecho de su presencia ya que no se comprueba que los mismos transportaban 126 kilogramos de materiales estratégicos (guaya), en un vehículo moto, que de aceptarse tal afirmación se crearía un precedente y se desafiaría las Leyes naturales (la física), ante la imposibilidad de que una persona pueda levantar 126 kilos de material (guaya) y ser transportado en un vehículo moto, elemento este simplemente constatado en el lugar, y no en su posesión que los vinculara con el delito que se dice se iba a cometer, pues este no se ejecutó, no verificándose la existencia de un delito flagrante para que el Tribunal decretara la flagrancia, requisito indispensable para privar de liberta a una persona, infringiéndose lo supuesto en el artículo 44 del Texto Constitucional.

Continuaron mencionando los recurrentes, que si las autoridades policiales mismas han reconocido que observaron a los encausados en actitud sospechosas y han agregado al afirmación genérica de que presumían de que estos querían sustraer material estratégico (guaya) con un peso aproximado de 126 kilos; tal como consta en el Acta Policial levantada al efecto en fecha 02/04/2016 folio 2 y vto., utilizada como elemento para solicitar la privativa de la libertad, incurriendo el Ministerio Publico y la Jueza a-quo en un error en la determinación como antijurídico de los supuestos hechos de que querían sustraer de manera ilegal el material estratégico descrito en dicha Acta y que a simple vista no se subsumen en el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, tipificado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el financiamiento al Terrorismo, contrariando de esta manera el contenido del Acta Policial utilizada como elemento de convicción para acreditar el hecho punible y solicitar la privación de libertad.

Establecieron, los defensores que, la diligencia de inspección ningún elemento de convicción señala como incautado que pudiera vincular a sus defendidos con el delito se dice que iba a cometer.

Destacaron que el Acta de Reconocimiento de Material Eléctrico, suscrita por el Superintende de Mantenimiento Ing. J.L.G., fue levantada y suscrita el dio 01/04/2016 un día antes de practicarse el procedimiento de aprehensión levantada en fecha 02/04/2016 y los demás elementos de convicción como las Fijaciones Fotográficas entre ellas (billetes) pertenecen a nuestros Defendidos y no es producto de actividades ilícitas, por lo que no obran en contra de los mismos, en su mayoría solo están referidas a las circunstancias de tiempo modo y lugar donde se produjo la aprehensión de los encausados, observándose que la Jueza a-quo no estudio cabalmente la causa que nos ocupa, porque sino examino en su totalidad los elementos obrantes en los autos, no pudo haber expresado nunca las razones de hecho y de derecho que tuvo en cuenta para fallar..., y además se agrego la afirmación genérica de la sospecha por encontrarse presuntamente dentro las instalaciones de Petroboscan (PDVSA) presumiendo estos que los detenidos querían sustraer de manera ilegal (Acto que no llego a ejecutarse), el material descrito en el acta policial levantada al efecto y ofrecida como elemento de convicción para solicitar la privativa de la libertad elementos que no sirven individualizar su culpabilidad y determinar el acto que cada uno habría realizado para causar daños materiales al Estado y que, además, materializara la acción delictuosa del delito tráfico de material estratégico por los cuales fueron imputados, ya que, por el contrario, no se evidencia de la imputación fiscal fundados e idóneos elementos de convicción para acreditar el hecho imputado ni elemento alguno que los vinculen con el hecho punible que se le atribuye, a C.L.F. Y J.C.F.A. pues estos no están referidos a su conducta, ni los comprometen como sujetos activos de tal delito.

Adujo en cuanto a la perpetración del delito de tráfico de material estratégico tipificado en artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo considera la defensa que no surgen indicios de este delito tomando en consideración que la misma está sustentada en el dicho de los funcionarios actuantes quienes practican la aprehensión de nuestros defendidos por simples sospechas por el hecho de estar en el lugar agregando la afirmación genérica de que querían extraer de las instalaciones el material estratégico con un peso superior a 120 kgs. Lo cual es físicamente imposible el transporte en un vehículo moto dado el volumen y el peso del material; observándose además que el procedimiento policial se realizó sin la presencia de testigos presenciales que dieran veracidad al procedimiento policial realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana para el control del procedimiento y de la aprehensión

En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA”, indicó que se le causo un gravamen irreparable, y en consecuencia apelaron del auto de fecha 03/04/2016 que decreto la Medida Cautelar Privativa de la Libertad de nuestros Defendidos sin estar llenos el supuesto No. 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos exigidos por la citada norma para su procedencia, causando la Jueza A-quo un gravamen irreparable a sus defendidos, que se traduce en violación flagrante al derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, al derecho al debido proceso y al principio de igualdad de parte contemplados en los artículos 26, 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hacen procedente la nulidad absoluta del Acta de Audiencia de' Presentación de Imputados de fecha 03/04/2016 ante la imposibilidad de saneamiento de conformidad con los artículos 25 del Texto Constitucional, artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no puede ser utilizado como presupuesto para funda una decisión judicial el Acta de Presentación de Imputados por estar afectada de vicios procesales que la despojan de validez por haber sido redactada con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA”, solicitaron sea ordenado el decreto de la admisibilidad del presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia sea declarado con lugar y decrete la nulidad de la Audiencia de Presentación de fecha 03 de Abril de 2016, de acuerdo a lo contemplado en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 174 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal y sea decretada libertad condicionada de sus Defendidos C.L.F. Y J.C.F.A. o en su defecto sea sustituida por una menos gravosa que pueda ser razonablemente satisfecha tomando en consideración de que tienen arraigo en la ciudad y Municipio Maracaibo con su familia tiene buen comportamiento durante el proceso por lo que no existe peligro de fuga y su capacidad socioeconómica no le permite fugarse ni mantenerse oculto y no existe evidencia aportada por el Ministerio Publico de que estos obstaculizarían la investigación, pues no se conocen testigos y expertos para que se comporten reticentes y falseen la verdad, y no registran antecedentes penales que hacen procedente la libertad solicitada como única forma de reparar el daño causado por los órganos de Administración de Justicia.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos expuestos por la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Los abogados N.H. y J.V., en su carácter de defensor de los imputados C.E.L.F. y JHAN C.F.A., apelaron en contra de la decisión N° 356-16, de fecha 03 de abril de 2016, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene los siguientes particulares, los cuales están dirigido a cuestionar la falta de elementos de convicción en la presente causa, la calificación jurídica dada por la vindicta publica en el acto de la audiencia de presentación de imputados, la ausencia de testigos en el procedimiento, pide la nulidad del acto de presentación de imputados, y finalmente solicita una medida menos gravosa.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…"FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos C.E.L.F. Y JHAN C.F.A., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos C.E.L.F. Y JHAN C.F.A., por la presunta comisión del delito TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 DE LA Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:

1.- ACTA POLICIAL, en la cual se describa las circunstancia de modo lugar y tiempo en que se origino la aprehensión de los ciudadanos narrando que: “EL DIA SÁBADO 02 DE ABRIL DEL PRESENTE AÑO, SIENDO LAS 10:00 DE LA MAÑANA, ENCONTRÁNDONOS DE COMISIÓN INTEGRADA POR CUATRO EFECTIVOS DE LA GUARDIA NACIONAL, EN APOYO A SEIS CIUDADANOS TRABAJADORES DE PROTECCION DE CONTROL Y PERDIDAS DE LA EMPRESA PDVSA PETROBOSCAN, EN UN VEHÍCULO ASIGNADO POR LA EMPRESA PDVSA PETROBOSCAN MARCA SÚPER DUTTY, COLOR BLANCO PLACA PB605, EN LA CARRETERA QUE CONDUCE HACIA EL POZO BN 315 DEL KM-40 Vía PERIJÁ, DONDE PUDIMOS AVISTAR DOS SUJETOS QUE SE ENCONTRABAN DENTRO DE DICHAS INSTALACIONES EN ACTITUD SOSPECHOSA, ESTOS AL NOTAR NUESTRA PRESENCIA TIRANON UNOS OBJETOS AL SUELO Y PRETENDIERON HUIR EN UN VEHÍCULO TIPO MOTO MARCA BERA, COLOR AZUL, SIN PLACA, EL CUAL SE PROCEDIÓ RÁPIDAMENTE A DARLES LA VOZ DE ALTO ATRAVESÁNDOLES DE ESTA MANERA NUESTRA UNIDAD VEHICULAR, CON LA FINALIDAD DE OBSTRUIRLE EL PASO, SEGUIDAMENTE NOSOTROS PLENAMENTE IDENTIFICADOS COMO EFECTIVOS MILITARES DE LA GUARDIA NACIONAL Y AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 191,193 Y 194 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, SE LES SOLICITO SUS IDENTIFICACIONES RESPONDIENDO CON LOS NOMBRES DE LAGUNA FUENMAYOR C.E. AÑEZ TITULAR DE LA CEDULA DE 20.685.205 Y FUENMAYOR AÑEZ JHAN CARLOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-26.276.145. IGUALMENTE SE TRASLADABAN EN UN VEHÍCULO MARCA BERA, MODELO BR-150, SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA 82IIMBCA1DDO15969, SIMULTANEAMENTE EL CIUDADANO LAGUNA FUENMAYOR C.E. PORTABA UN BOLSO COLOR ROJO QUE AL REVISAR SU INTERIOR SE PUDO VISUALIZAR UN DINERO LOS CUALES ESTABAN CONFORMADOS EN TRESCIENTOS (300) BILLETES PAPEL MONEDA EMITIDOS POR LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DE LA DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLÍVARES, PARA UN TOTAL DÉ TREINTA MIL (30.000) BOLIVARES, SEGUIDAMENTE NOS ACERCAMOS HASTA EL LUGAR DONDE SE VISUALIZO QUE ANTERIORMENTE DICHOS INDIVIDUOS HABIAN TIRADO LOS OBJETOS, OBSERVANDO DE ESTA MANERA DOS (02) ROLLOS DE CABLES (CONDUCTORES ELECTRICOS) Y SEGUN NUESTRO CONOCIMIENTO EN MATERIA DE SEGURIDAD FISICAS DE INSTALACIONES PETROLERAS SE TRATA DE UN CABLE DE 5KV ELECTROSUMERGIBLE UTIZADOS EN LOS POSOS PETROLEROS PRESUMIÉNDOSE DE ESTA MANERA QUE MENCIONADOS CIUDADANOS QUERÍAN SUSTRAER DE MANERA ILEGAL DICHO MATERIAL, POR LO QUE SE CONSIDERO CONVENIENTE DE RETENER EL MATERIAL Y DICHO VEHICULO E IGUALMENTE SE LE INFORMA A LAS PERSONAS ANTES DESCRITAS QUE DEBÍAN DE ACOMPAÑARNOS HASTA LA SEDE DEL TERCER PELOTON DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL D-114, UNA VEZ EN NUESTRO COMANDO SE PROCEDIO A ESTABLECER COMUNICACIÓN CON EL SISTEMA DE DATOS SICODA DE LA GUARDIA NACIONAL CON EL FIN DE SOLICITAR LOS ANTECEDENTES DE REFERIDOS CIUDADANOS, A QUIEN AL SUMINISTRARLE LOS DIGITOS ALFANUMÉRICOS 20.685.205 Y 26.276.145, DONDE INFORMARON QUE ACTUALMENTE DICHAS PERSONAS NO PRESENTAN NINGUN TIPO DE SOLICITUD O ANTECEDENTES PENALES, POSTERIORMENTE TENIENDO ELEMENTOS SUFICIENTES Y PROBATORIOS PARA PRESUMIR QUE ESTÁBAMOS EN PRESENCIA DE UN HECHO PUNIBLE COMO ES EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, SE LES INFORMA A LOS CIUDADANOS LAGUNA FUENMAYOR C.E. Y FUENMAYOR AÑEZ JHAN C.Q.E. SIENDO DETENIDOS PRESUNTAMENTE POR EL DELITO ANTES DESCRITO DEL MISMO MODO SE SOLICITO LA COMPARECENCIA DEL CIUDADANO J.L.G. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-5.842.797, TRABAJADOR DE LA EMPRESA PDVSA PETROBOSCAN QUIEN SE DESEMPEÑA COMO SUPERINTENDENTE DE MANTENIMIENTO EL CUAL FUE DESIGNADO PARA REALIZAR EXPERTICIA DE RERECONOCIMIENTO DEL MATERIAL INCAUTADO, QUIEN DETERMINO LO SIGUIENTE: UN CABLE DE POTENCIA QUE ALIMENTA LAS BOMBAS ELECTROSUMERGIBLE DEL TRANSFORMADOR ELEVADOR DE LOS POZOS PETROLEROS, POSTERIORMENTE SE PROCEDE A CONTABILIZAR Y A RETENER FORMALMENTE LO SIGUIENTE: DOS (02) ROLLOS DE CABLES (CONDUCTORES ELÉCTRICOS), UN (01) VEHÍCULO MARCA BERA , MODELO BR-150 COLOR AZUL SIN PLACAS SERIAL DE CARROCERIA 82I1MBCA1 DDO1 5969 PERTENECIENTE AL CIUDADANO LAGUNA FUENMAYOR C.E., TREINTA MIL (30.000) BOLÍVARES DISTRIBUIDOS EN TRESCIENTOS (300) BILLETES PAPEL MONEDA EMITIDOS POR LA REPUBLICA BOL IVARÍANA DE VENEZUELA, UN (01) BOLSO COLOR ROJO, SEGUIDAMENTE SE ESTABLECE COMUNICACIÓN VIA TELEFONICA CON LA FISCALIA CUADRAGÉSIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ABOGADA J.S. FISCAL AUXILIAR. QUIEN SOLICITO QUE SE CUMPLIESE EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY Y FUESE ENVIADA LAS ACTUACIONES DEL CASO, EN EL PLAZO CORRESPONDIENTE CON EL FIN DE REALIZAR LA PRESENTACION DE LOS CIUDADANOS PRESUNTOS IMPUTADOS ANTE LOS TRIBUNALES DE LA CIUDAD DE MARACAIBO ASIMISMO SE LE HIZO LECTURA DE LOS DERECHOS DE IMPUTADO AL CIUDADANO COMO LO CONTEMPLA EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR UN LAPSO DE 20 MINUTOS. Inserta en los folios 02 y 03 de la presente causa.

2.-) ACTA DE NOTIFIFCACION DE DERECHOS, de fecha 02 de Abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía, debidamente firmadas por los imputados inserta en los folios 05 y 06 y su vuelto de la presente causa.

3.-) ACTA DE INSPECCION, de fecha 02 de Abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía, debidamente firmadas por los imputados inserta en el folio 07 de la presente causa.

4.-) RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 02 de Abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía, debidamente firmadas por los imputados inserta en los folios 08 y 09 y su vuelto de la presente causa.

5.- ACTA DE RETENCION, de fecha 02 de Abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía, debidamente firmadas por los imputados inserta desde los folios 10 hasta el folio 12 y su vuelto de la presente causa.

6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 02 de Abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía, debidamente firmadas por los imputados inserta desde los folios 14 hasta el folio 18 y su vuelto de la presente causa.

7.- COPIAS FOTOSTÁTICAS DE BILLETES, insertas desde el folio 19 hasta el folio 35 de presente causa.

8.- RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ELECTRICO, de fecha 01 de Abril de 2016, realizada por el Superintendente de Mantenimiento, Ing. J.L.G. adscrito a PCP-PDVSA, debidamente firmadas por los imputados, inserta en el folio 36 de la presente causa.

Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, lo pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien; la defensa técnica de los ciudadanos C.E.L.F. Y JHAN C.F.A., manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Público, en contra de sus defendidos y consecuencialmente solicita la l.p. de su defendido o en su defecto la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir con los ciudadanos; C.E.L.F. Y JHAN C.F.A.. Por lo que, considera quien aquí decide, que sus detenciones no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los ciudadanos C.E.L.F. Y JHAN C.F.A., encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 DE LA Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, previsto y sancionado en el articulo 322 del Código Penal en concordancia con el articulo 321 ejusdem cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, considerando quien aquí decide que en virtud de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de determinarse su responsabilidad penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida de privación judicial, por lo que cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: 1.- C.E.L.F., de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad V-20.685.205, fecha de nacimiento: 18/04/1993, de 22 años de edad, de profesión u oficio Obrero, Estado civil soltero, Hijo de M.F. y R.L., Residenciado en el Kilómetro 40 Vía Perija Sector La Chinita, a una cuadra del Abasto La Chinita, Municipio La Cañada del Estado Zulia teléfono 0262-4931889 y 2.- JHAN C.F.A., de nacionalidad Venezolana, Natural de Concepción, Titular de la cedula de Identidad V-26.276.145, fecha de nacimiento: 28/03/1998, de 18 años de edad, de profesión u oficio comerciante, Estado civil casado, Hijo de Jhan Fuenmayor y J.A., Residenciado en el Kilómetro 40 Vía Perija Sector La Chinita, a un kilómetro de la Colegio Campo Boscan, Municipio La Cañada del Estado Zulia teléfono 0414-1696198; de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, y , 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por las defensas privadas, asimismo SIN LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR y la L.P.. Asimismo SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.Asimismo se DECRETA LA MEDIDA INNOMINADA DE INCAUTACIÓN DEL VEHICULO tipo Moto Modelo: BR-150, sin Placas, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 271 de la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE..

.(Las negrillas son de la Instancia).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

Esta Alzada verifica que se cumplieron los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, disiente de lo planteado por la defensa, toda vez que, se señalaron los requerimientos esgrimidos en mencionado artículo, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión del delito antes mencionado, los cuales fueron ejecutados en fecha 02 de abril de 2016, según el acta policial inserta al folio 02 y 03 de la causa, del ESTADO VENEZOLANO, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley sustantiva Penal, siendo que la acción penal por el imputado reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del punible endilgado, dado presuntamente sustrajeron una (guaya) con un peso aproximado de 126 kilos, y quienes fueron aprehendidos de manera flagrante de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado perpetrado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de autos, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por las conductas reprochables ejecutadas. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en caso de que el imputado de autos no le sea acordada la medida de coerción personal que se pretende. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida. En tal sentido, visto lo anterior se evidencia que no se quebranta la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, en consecuencia se desestima la presente denuncia de los apelantes. Así se declara.

De otra parte, revisada y examinada exhaustivamente por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por los apelantes en su escrito recursivo, que va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar a objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la representación fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, los apelantes indican en este particular de su escrito, que la Jueza A-quo, al acoger la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, no se subsumen en el tipo penal impuesto a sus representados, violentando de esta manera el debido proceso, la presunción de inocencia y la regla del juzgamiento en libertad, por tanto, a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del acta policial, suscrita por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 14, en fecha 02-04-2016, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

"EL DIA SÁBADO 02 DE ABRIL DEL PRESENTE AÑO, SIENDO LAS 10:00 DE LA MAÑANA, ENCONTRÁNDONOS DE COMISIÓN INTEGRADA POR CUATRO EFECTIVOS DE LA GUARDIA NACIONAL, EN APOYO A SEIS CIUDADANOS TRABAJADORES DE PROTECCION DE CONTROL Y PERDIDAS DE LA EMPRESA PDVSA PETROBOSCAN, EN UN VEHÍCULO ASIGNADO POR LA EMPRESA PDVSA PETROBOSCAN MARCA SÚPER DUTTY, COLOR BLANCO PLACA PB605, EN LA CARRETERA QUE CONDUCE HACIA EL POZO BN 315 DEL KM-40 Vía PERIJÁ, DONDE PUDIMOS AVISTAR DOS SUJETOS QUE SE ENCONTRABAN DENTRO DE DICHAS INSTALACIONES EN ACTITUD SOSPECHOSA, ESTOS AL NOTAR NUESTRA PRESENCIA TIRANON UNOS OBJETOS AL SUELO Y PRETENDIERON HUIR EN UN VEHÍCULO TIPO MOTO MARCA BERA, COLOR AZUL, SIN PLACA, EL CUAL SE PROCEDIÓ RÁPIDAMENTE A DARLES LA VOZ DE ALTO ATRAVESÁNDOLES DE ESTA MANERA NUESTRA UNIDAD VEHICULAR, CON LA FINALIDAD DE OBSTRUIRLE EL PASO, SEGUIDAMENTE NOSOTROS PLENAMENTE IDENTIFICADOS COMO EFECTIVOS MILITARES DE LA GUARDIA NACIONAL Y AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 191,193 Y 194 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, SE LES SOLICITO SUS IDENTIFICACIONES RESPONDIENDO CON LOS NOMBRES DE LAGUNA FUENMAYOR C.E. AÑEZ TITULAR DE LA CEDULA DE 20.685.205 Y FUENMAYOR AÑEZ JHAN CARLOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-26.276.145. IGUALMENTE SE TRASLADABAN EN UN VEHÍCULO MARCA BERA, MODELO BR-150, SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA 82IIMBCA1DDO15969, SIMULTANEAMENTE EL CIUDADANO LAGUNA FUENMAYOR C.E. PORTABA UN BOLSO COLOR ROJO QUE AL REVISAR SU INTERIOR SE PUDO VISUALIZAR UN DINERO LOS CUALES ESTABAN CONFORMADOS EN TRESCIENTOS (300) BILLETES PAPEL MONEDA EMITIDOS POR LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DE LA DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLÍVARES, PARA UN TOTAL DÉ TREINTA MIL (30.000) BOLIVARES, SEGUIDAMENTE NOS ACERCAMOS HASTA EL LUGAR DONDE SE VISUALIZO QUE ANTERIORMENTE DICHOS INDIVIDUOS HABIAN TIRADO LOS OBJETOS, OBSERVANDO DE ESTA MANERA DOS (02) ROLLOS DE CABLES (CONDUCTORES ELECTRICOS) Y SEGUN NUESTRO CONOCIMIENTO EN MATERIA DE SEGURIDAD FISICAS DE INSTALACIONES PETROLERAS SE TRATA DE UN CABLE DE 5KV ELECTROSUMERGIBLE UTIZADOS EN LOS POSOS PETROLEROS PRESUMIÉNDOSE DE ESTA MANERA QUE MENCIONADOS CIUDADANOS QUERÍAN SUSTRAER DE MANERA ILEGAL DICHO MATERIAL, POR LO QUE SE CONSIDERO CONVENIENTE DE RETENER EL MATERIAL Y DICHO VEHICULO E IGUALMENTE SE LE INFORMA A LAS PERSONAS ANTES DESCRITAS QUE DEBÍAN DE ACOMPAÑARNOS HASTA LA SEDE DEL TERCER PELOTON DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL D-114, UNA VEZ EN NUESTRO COMANDO SE PROCEDIO A ESTABLECER COMUNICACIÓN CON EL SISTEMA DE DATOS SICODA DE LA GUARDIA NACIONAL CON EL FIN DE SOLICITAR LOS ANTECEDENTES DE REFERIDOS CIUDADANOS, A QUIEN AL SUMINISTRARLE LOS DIGITOS ALFANUMÉRICOS 20.685.205 Y 26.276.145, DONDE INFORMARON QUE ACTUALMENTE DICHAS PERSONAS NO PRESENTAN NINGUN TIPO DE SOLICITUD O ANTECEDENTES PENALES, POSTERIORMENTE TENIENDO ELEMENTOS SUFICIENTES Y PROBATORIOS PARA PRESUMIR QUE ESTÁBAMOS EN PRESENCIA DE UN HECHO PUNIBLE COMO ES EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, SE LES INFORMA A LOS CIUDADANOS LAGUNA FUENMAYOR C.E. Y FUENMAYOR AÑEZ JHAN C.Q.E. SIENDO DETENIDOS PRESUNTAMENTE POR EL DELITO ANTES DESCRITO DEL MISMO MODO SE SOLICITO LA COMPARECENCIA DEL CIUDADANO J.L.G. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-5.842.797, TRABAJADOR DE LA EMPRESA PDVSA PETROBOSCAN QUIEN SE DESEMPEÑA COMO SUPERINTENDENTE DE MANTENIMIENTO EL CUAL FUE DESIGNADO PARA REALIZAR EXPERTICIA DE RERECONOCIMIENTO DEL MATERIAL INCAUTADO, QUIEN DETERMINO LO SIGUIENTE: UN CABLE DE POTENCIA QUE ALIMENTA LAS BOMBAS ELECTROSUMERGIBLE DEL TRANSFORMADOR ELEVADOR DE LOS POZOS PETROLEROS, POSTERIORMENTE SE PROCEDE A CONTABILIZAR Y A RETENER FORMALMENTE LO SIGUIENTE: DOS (02) ROLLOS DE CABLES (CONDUCTORES ELÉCTRICOS), UN (01) VEHÍCULO MARCA BERA , MODELO BR-150 COLOR AZUL SIN PLACAS SERIAL DE CARROCERIA 82I1MBCA1 DDO1 5969 PERTENECIENTE AL CIUDADANO LAGUNA FUENMAYOR C.E., TREINTA MIL (30.000) BOLÍVARES DISTRIBUIDOS EN TRESCIENTOS (300) BILLETES PAPEL MONEDA EMITIDOS POR LA REPUBLICA BOL IVARÍANA DE VENEZUELA, UN (01) BOLSO COLOR ROJO…”.. (Folios 02 y 03 de la causa).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones insertas a la causa, y los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, y del análisis realizado a todas y cada una de las actas que integran el presente asunto esta Sala de Alzada, en primer lugar, se pronunciará con respecto al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico, en la cual se indica el presupuesto que se exige en el delito, de la manera siguiente:

…Artículo 34. “Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país..

Quienes aquí deciden consideran que, el artículo transcrito se desprende que para que se configure el delito debe haberse dado el tráfico o comercialización ilícitamente de los materiales, todo lo cual va en contravención a lo existente en las actas, ya que se evidenció del asunto que el presunto hecho pudo haberse cometido en fecha 02-04-2016, por sujetos desconocidos que habían ingresado a las instalaciones de la Empresa PDVSA, tal como se observa del acta policial ut-supra transcrita, y quienes fueron detenidos por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana y en apoyo de los Trabajadores de Protección de control y Pérdidas de la Empresa PDVSA PETROBOSCAN; en tal sentido, concluyen estos jurisdicentes que se evidencia de las actas que se haya cometido el presunto delito, imputado a los ciudadanos antes mencionados.

En tal sentido, al evidenciarse del acta policial, circunstancias que de acuerdo al ámbito de la teoría del delito no constituye ese hecho punible, porque el elemento de la adecuación típica no se corresponde con los hechos que están indicados en la ya mencionada acta policial, es decir, no se adecua a la norma establecida en el articulo 34 de la Ley Especial por considerar que los verbos rectores del articulo mencionado señala que “…Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos…”; lo que en el caso que nos ocupa se evidencia que no existe, por cuanto no se encuentra acreditada la supuesta la existencia de haber traficado o comercializado ilícitamente; por lo que, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran que del cúmulo de actuaciones se desprende la existencia de un hecho punible, por tanto, lo ajustado a derecho, es realizar la adecuación típica al calificar e imputar la presunta conducta desplegada por los ciudadanos C.E.L.F. y JHAN C.F.A., de la manera siguiente: HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal; toda vez, que los mismos fueron aprehendidos por estar presuntamente hurtándose unas guayas pertenecientes a la empresa PDVSA, en consecuencia, los ciudadanos antes mencionados quedaran privados de su libertad, hasta tanto el Ministerio Público, compruebe a través de la investigación todo lo concerniente a la presunta autoría y/o participación de los imputados de autos en los hechos que se investigan.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(P.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso; por lo que luego del estudio del presente asunto, y al ajustarlo a los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, concluyen quienes aquí decide, que se encuentran colmados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que motivaron la privación judicial preventiva de libertad. Así se declara.

En razón de lo antes expuestos este Cuerpo Colegiado, modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole a los ciudadanos C.E.L.F. y JHAN C.F.A., la presunta comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, desestimando el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada, destacan que tal situación no constituye una decisión definitiva, y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de los defensores con relación a la presencia de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron al sitio por cuanto la victima les hizo seña solicitando auxilio y quienes practicaron posteriormente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Asimismo, evidencia esta Alzada que, efectivamente el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”; en tal sentido, se observa que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos, y la determinación de la conducta asumida por los mismos, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese orden de ideas, se establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien o los bienes jurídicos, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo de los imputados en el hecho.

De conformidad con lo anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto por los abogados N.H. y J.V., en su carácter de defensor de los imputados C.E.L.F. y JHAN C.F.A., en consecuencia, se desestima el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se modifica la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, atribuyendo a los imputados de autos, la presunta comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, se confirma parcialmente la decisión N° 356-16, de fecha 03 de abril de 2016, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y finalmente se debe mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos C.E.L.F. y JHAN C.F.A., de conformidad con lo previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en el articulo 435 del eiusdem; asimismo se declara improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por los defensores, ya que se evidencia que no hubo violación de garantías constitucionales y/o procedimentales. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados N.H. y J.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 70.116 y 131.158, en su carácter de defensor de los imputados C.E.L.F. y JHAN C.F.A., titulares de las cédula de identidad Nro. 20.685.205 y 26.276.145 respectivamente, en contra de la decisión N° 356-16, de fecha 03 de abril de 2016.

SEGUNDO

SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 356-16, de fecha 03 de abril de 2016, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE DESESTIMA EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo;

CUARTO

SE MODIFICA la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, atribuyendo a los imputados de autos, ciudadanos C.L.F. y J.C.F.A., la presunta comisión HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal;

QUINTO

SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS CIUDADANOS C.L.F. y J.C.F.A., asimismo se declara improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por los defensores, ya que se evidencia que no hubo violación de garantías constitucionales y/o procedimentales.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 158-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ