Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 18 de Septiembre de 2013
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala Uno |
| Ponente | Genarino Buitriago Alvarado |
| Procedimiento | Sin Lugar Recurso De Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL M.D.E.M.
CORTE DE APELACIÓN
Mérida, 18 de Septiembre de 2013
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2013-014791
ASUNTO: LP01-R-2013-000098
PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO
.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión respectiva, con ocasión al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los abogados ORANGEL BOGARIN BONALDE Y C.D.J.P.A. , Defensores técnicos privados del ciudadano A.A.R.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicada en fecha 15 de abril de 2013, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, precalificó el delito como Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en la modalidad de Distribución, e impuso al encausado medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
DEL ESCRITO DE APELACIÓN
A los folios 01 al 8 obra inserto el escrito de apelación, mediante el cual los, Abogados: Orangel Bogarin Bonalde y C.P.A., Defensores privados del ciudadano A.A.R.G., señalan lo siguiente:
(…OMISIS…)
…El Ciudadano A.A.G.R., es legitimado activo, sujeto de derecho y por ser agraviadopor la decisión dictada por el Tribunal de la causa en su contra, evidentemente violan derechos constitucionales, expresamente le fueron violados los establecidos en el artículos 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: porque no se le garantizo el principio de progresividad en el goce y ejercicio irrenunciable de sus derechos humanos, la igualdad ante la ley le fue violada por las autoridades investigativas y no le fue respetados el derecho de igualdad ante la ley y el derecho a la defensa de parte del Ministerio Publico.
Siendo el sistema acusatorio imperante en nuestro País, existe una diáfana y palmaria separación entre lo que es la investigación, llamados actos o diligencias de investigación^ y los actos de prueba o juzgamiento. En consecuencia lo recogido por el Ministerio Publico son diligencias de investigación e identificación de fuentes de prueba: y esto es importante a los efectos de la valoración que deben hacer los jueces de control para dictar resoluciones: sea de privación de libertad, de sobreseimiento o prosecución de juicio; es por ello que la defensa Técnica compartimos la tesis de Dellepiane (2000) " la declaración del imputado puede tomarse como prueba indiciaría, esto es, como una prueba que nos encamina a la búsqueda, recolección y conservación adecuada de rastros que nos permitirá la reconstrucción del hecho, de la causa.
En otras palabras, las actuaciones procesales, investigativas que da origen a la presentación de parte del Ministerio Publico, se circunscribe en los supuestos de APREHENCION EN FLAGRANCIA, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, carece de la mas mínima fundamentación.
La única forma de descartar cualquier hipótesis, obliga al juez en investigar y evaluar todos los datos disponibles, examinar las características de los declarantes, confrontar los datos que suministra el Ministerio Publico, establecer sus relaciones convergentes y divergentes porque es una labor del Ministerio Publico como rector de la investigación y parte de buena fe y no solo expresar lo que le garantice fundar una providencia privativa de libertad.
Es clara la distinción que hace el maestro FRAMARINO, puesto que en materia penal esta en juego la libertad y la dignidad de una persona y estos son derechos universales irrenunciables y no alienables.
La justicia penal busca reprimir el delito y no a la persona; la finalidad de la represión al delito es precisamente la defensa de la dignidad humana y de la libertad, de tal manera que para cumplir su finalidad debe castigarse al verdadero delincuente o no por notoriedad o afán de eficacia tener presos a "chivos expiatorios".
La Defensa Técnica al considerar que existe un gravamen irreparablela decisión dictada por el Tribunal en las fechas up supras, nos hace invocar el artículo 439 ordinales 4, del COPP, en razón que la medida cautelar privativa de libertad, no puede en todo caso estar revestida en "estructuras o modelos": "delito de lesa humanidad," "peligro de fuga" obstaculización al proceso."
La Juez de Control utiliza un SILOGISMO: "Si se trata de Delitos de Drogas y por ser este un delito de lesa humanidad debe privársele de Libertad, porque existe peligro de fuga u obstaculización al proceso, por lo tanto queda detenido".
Cuando la Defensa Técnica sostiene que debe abrirse un procedimiento ordinario para el mayor esclarecimiento a la vedad procesal, perfectamente se da cuenta que pareciese que se esta usando una "formaleta" adaptada para todos los casos de delitos flagrantes, que cierran la posibilidad de defensa, que marchitan ese sagrado derecho a la defensa. Y es cuando nos damos cuenta que el artículo 308 del COPP es inoperante.
El artículo 308 del Copp dice " Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamentos serio para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada presentara la acusación ante un Tribunal de Control".
Es entonces cuando el defensor, que utiliza el alegato certero, la defensa oportuna, la igualdad procesal se da cuenta que no es escuchado, puesto la razón le asiste y lo que trata de decir es: que se siga la investigación, por el procedimiento ordinario, que nuestro defendido es un infractor primario, que nuestro sistema es acusatorio no inquisitivo.
No puede ser que la decisión de aperturar el juicio ordinario o el procedimiento breve quede a voluntad del Ministerio Publico y entre este ultimo y el Juzgador resuelven que a hacer con el débil jurídico, el detenido. Por lo cual esa aprehensión en flagrancia no resiste fundamentación alguna.
Es acá donde alegamos formalmente que los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes del Poder Publico, que solo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia, art. 4 del COPP, e invocamos el artículo 9 ejusdem la afirmación de libertad articulo, que no es otra cosa que la verdadera aplicación del sistema acusatorio, puesto que infinidad de jurisprudencias enseñan la aplicación del principio de proporcionalidad en cada caso en particular. En el mismo orden de ideas, el maestro A.A.S. precisa lo siguiente -"Debe insistirse hasta el cansancio en que ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigos que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de un procesado no pudiendo anticiparse un castigo que no tiene ninguna razón de ser..."
Los Tribunales al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que someta a su consideración y tomar así en cuenta el principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y adoptar o mantener la ante dicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.(sent. 1998.22 11 2006 Sala Constitucional T.S.J).
Razón por la cual igualmente la defensa técnica al analizar que existe un gravamen irreparable que da lugar a la interposición del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que formalmente lo hacemos en nombre de nuestro representado A.A.R.G., conforme al artículo 439 del COPP.
GRAVAMEN IRREPARABLE CAUSADO AL CIUDADANO: A.A.R.G..
La Tutela Judicial Efectiva del Estado no es otra cosa que el respeto a los derechos y garantías que tiene toda persona y, cuando se vulneran dichos derechos y Garantías se viola el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el más preciado derecho, después del derecho a la vida, el derecho a la libertad individual, establecidos en normas Constitucionales las cuales damos por reproducidas.
Veamos.-La comisión policial actuante a través del funcionario I.A.M., en oficio dirigido a la ciudadana ABOGADA. D.B.V., solicita "sea estudiada la posibilidad de gestionar una Orden de allanamiento en el Sector El Molino, Barrio CHINO, de la Parroquia F.P.d.M.C.E.d.E.M., inmueble donde reside en calidad de propietario, inquilino, ocupante A.R. ARAUJO APODADO "EL CHINO".
LA orden de allanamiento es contrael ciudadano A.R. ARAJI ALIAS EL CHINO, mientras que el hoy detenido, nuestro defendido es de nombre A.A.R.G., titular de la Cédula de Identidad N° 19.996.148.
Desde la fecha de solicitud para el allanamiento, 5 de Abril del 2013, hasta el día 09 de abril del 2013, cuando se expide la orden de allanamiento, esta estaba dirigida contra el Ciudadano A.R. ARAUJO APODADO "EL CHINO" y no contra A.A.R.G.. Por lo cual el domicilio allanado no era el domicilio de A.R.A., apodado el CHINO, tal confusión es lo que permite la detención de nuestro defendido, amenazan por traerse detenida a los familiares y en dicho inmueble no vive A.R. ARAUJO, APODADO EL CHINO. Ambos son de nombre ABEL, pero nuestro defendido es de apellido ROJAS GONZÁLEZ, mientras que el anterior el solicitado contra quien hay una orden de allanamiento por Ocultamiento de Armas de Fuego de diferentes marcas y calibre así como municiones es de apellido RIVAS ARAUJO.
El acta de Investigación Policial folio 17 habla de A.R. ARAUJO, EL CHINO, en el sector el Molino, Barrio Chino, de la Parroquia F.P., del Municipio Campo Elías, Estado Mérida, si la vigilancia Policial es lo que permite por observar al lugar personas que entraban y salían rápidamente que debieron haber allanado dicho inmueble cuando ocurrían dichos afueros, por el contrario no se practico la detención de ningún ciudadano como consta en el folio 18, por lo tanto la detención es arbitraria.
EL ACTA DE ALLANAMIENTO, (F24 AL 27),(sic)
Señala la presencia de cuatro adolecerles quienes llamaron a sus progenitores, a sus filiares por la amenaza de armas a que fueron sometidos.
ROJAS GONZALES A.A., se presento al inmueble tiempo después de haber llegado la autoridad investigativa
Lo anterior constituye el punto de partida de la investigación y el devenir de la fase hubo haber sido JUICIO ORDINARIO, pues faltaban diligencias que recabar que permiten hacer varías las circunstancias que inicialmente fueron apreciadas para el dictado de la providencia cautelar más gravosa en el ordenamiento jurídico penal venezolano: Privación de Libertad.
(…OMISIS…)
La Defensa Técnica para el Juicio Oral y Público tiene pruebas testimoniales que son lícitas: por cuanto se recaban, se obtienen mediante los límites señalados en la Ley. Pertinentes porque guardan relación con la causa LPO1-P-2013-014791, necesaria a los efectos de probar la no existencia del hecho en lugar modo y tiempo que expresan los funcionarios policiales, dichas pruebas serán sometidas al contradictorio y lograremos una verdadera congruencia y los hechos ocurridos para que en definitiva obtengamos una sentencia absolutoria.
Solicitamos se declare con lugar la presente apelación de autos. Se anule el acto de privación judicial preventiva de libertad dictado a nuestro defendido A.A.R.G., se ordene la libertad sin restricción. Subsidiariamente que en la situación procesal mas desfavorables para nuestro patrocinado, dada su condición de sujeto primario y sin que este impedimento pueda ser interpretado por el Tribunal como aceptación tacita del hecho imputado y precalificado.
A todo evento invocando el principio "favor libertatis", solicitamos le sea impuesto una medida cautelar sustitutivas a la Privación preventiva de Libertad, de las señaladas en el art. 242 de la Ley adjetiva Penal ( COPP).
Estamos seguros que nuestro defendido va a cumplir con las obligaciones impuestas por Uds. HONORABLES (sic) Magistrados. Entre ellos comparecer a los actos del proceso para lo cual sea debidamente citado tanto en sede Fiscal o sede Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en la ley.
Finalmente solicitamos sea admitido el presente escrito de la mejor manera que en Derecho procede…
ESCRITO DE CONTESTACION
(…OMISIS…)
Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro M.T.S.d.J. como un delito de Lesa Humanidad.
Del referido escrito se observa textualmente, lo siguiente:
"La Defensa Técnica al considerar que existe un gravamen irreparable la dictada por el Tribunal en las fechas up supras, nos hace invocar el artículo 439 ordinales 4, del COPP, en razón que la medida cautelar privativa de libertad, no puede en todo caso estar revestida en 2estructura o modelos": "delito de lesa human ¡dad, ""peí igra de fuga" obstaculización al proceso".
En razón a lo indicado por la defensa, vale destacar lo que manifiesta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. J.E.C., que señala;
"...el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los, derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (...) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el. articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código..."
De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellos elementos de convicción que adminiculados entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que no procede una medida distinta a PRIVATIVA DE LIBERTAD, por cuanto se dan los supuestos establecidos en los artículos 237, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe agregar que la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber;
"Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.
Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos, que, producto -de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus victimas, por lo que se consideran de Lesa Humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves".
Continúa la defensa indicando en su escrito de apelación lo siguiente:
"...Cuando la Defensa Técnica sostiene que debe abrirse un procedimiento ordinario para el mayor esclarecimiento a la verdad procesal, perfectamente se da cuenta que pareciese que se esta usando una "formaleta" adaptada para todos los casos de delitos flagrantes, que cierran la posibilidad de defensa que marchitan ese sagrado derecho a la defensa.
Una vez que se realizó la audiencia de presentación del imputado, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Mérida entre sus solicitudes, requirió que acordaran el procedimiento abreviado conforme al articulo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar no necesitar llevar a cabo alguna otra diligencia para el esclarecimiento de los hechos, siendo esto acordado por el Tribunal Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, recordando que la defensa simplemente se limito a mencionar que se acordara el procedimiento ordinario, porque la duda favorece al reo, en vista de la igualdad procesal, es decir no se opuso jurídicamente, a! planteamiento de la fiscalía con respecto a la procedencia del procedimiento y mucho menos indicó en audiencia que consideraba que debían practicarse algunas diligencias por tener alguna duda de los hechos planteados, especificándolas y mucho menos indicando su necesidad, utilidad y pertinencia; por ello no se evidencia que se menoscaba el derecho a la defensa por no haberse decretado el procedimiento ordinario.
Es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado A.A.G.R., para presumir que el mismo, presuntamente es el autor del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad,
Tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:
"...Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y. respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas. que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad..."
Así como según sentencia N° 1082 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de Julio de 2012, la cual ratifica la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, como delitos de Lesa Humanidad, que establece:
"Aunado a ello, la Sala de Casación Penal en la decisión sometida a revisión obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Carta Magna, según la cual:
"(.-)
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía" (subrayado añadido).
Asimismo, es evidente que la referida sentencia al decretar la libertad plena de los acusados en el proceso penal que motivó la presente revisión, obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional, referida a la prohibición del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad, máxime cuando en el caso sub lite la libertad plena dejó en un limbo jurídico la acción penal y vació de contenido el objeto del proceso.
Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente: "...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como los serán las medidas cautelares sustitutivas en caso que el juez considerare que procede la privativa de libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes". (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, siendo entonces que en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional, desatendiendo así la .interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar la libertad plena a los ciudadanos L.M.Q. y J.L.B., luego de que la Cortee de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 22 de julio de 2010, mantuvo las medidas de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los nombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas -aplicable ratione temporis, ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 5 del Código Penal y, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 eiusdem; para así garantizar las resultas del nuevo juicio".
Es por lo que se observa, que tanto el Legislador como las múltiples decisiones, obligan a todos los operadores de justicias, velar el por el recto cumplimiento de las normas, en cuanto a la aplicación o no de una Medida Privativa de Libertad en casos en materia de Drogas, debido a la magnitud del daño que se ocasiona con las Drogas.
DECISION RECURRIDA
(…OMISIS…)
De la calificación de flagrancia: el Abogado L.C., Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, presentó al imputado: A.A.R.,GONZALEZ supra identificados, por cuanto los mismos fue aprehendido por los funcionarios : oficiales (PEM ) I.M., W.N., K.R., C.E.KARELIS RIONCOPN Y ADAFEL RINCON, adscritos a LA coordinación Policial de Investigaciones Policial del Centro de Coordinación Policial N° 03 de Mérida , quienes dejan constancia conforme acta de investigación penal de fecha 09-04-2012 lo siguiente: “siendo las cinco y cuarto (05:15) horas de la tarde de esta misma fecha se conformo comisión policial por los funcionarios antes descritos con la finalidad de darle cumplimiento a orden de allanamiento emanada del juez de control N° 5 con previa coordinación con la fiscalía cuarto del ministerio público, dirigida al ciudadano: A.R. ARAUJO ALIAS EL “CHINO” ubicada en la siguiente dirección: sector el molino calle el milagro vivienda signada con el numero 11, de dos niveles, de paredes de bloques revestida de cobra azul, puertas y ventanas de metal de color blanco, techo de aceroli, donde al llegar al sitio en presencia de los ciudadanos testigos se observo que la puerta principal de la vivienda se encontraba abierta donde la prenombrada comisión procede a ingresar al interior de la vivienda logrando verificar que dentro de la misma se encontraban varias personas, reuniéndolos en el área de la sala en compañía de los ciudadanos testigos, estos ciudadanos manifestaron que eran menores de edad; preguntándole a los mismos que donde se encontraban sus padres y el ciudadano: A.R.. Respondiendo que sus padres se encontraban trabajando y Abel quien era su tío no sabían dónde estaba, procediendo e! jefe de la comisión a indicarles que necesitaban que le realizaran llamada telefónica a alguno de sus padres para que hiciera presencia en la vivienda ya que teníamos una orden de allanamiento para ejecutar y requeríamos de la presencia de ellos para darle cumplimiento, Continuamente el jefe de la comisión realizo llamado vía telefónica a su progenitora ya que adolescente de nombre J.J.R.A. quien aporto el número telefónico, informando que ella se trasladaba de inmediato a la vivienda, donde permanecimos en el área de la sala todos en presencia de los ciudadanos, testigos hasta que la ciudadana hizo acto de presencia en un lapso aproximado de quince (15) minutos; donde el jefe de la comisión le explico el motivo de nuestra presencia y a vez nos identificamos como funcionarios de investigaciones de la policía de ejido, y que temamos una orden de allanamiento para el ciudadano ABEL R1VAS, apodado el “chino” manifestando la ciudadana que era la propietaria de la vivienda que él era su hermano, pero que el nombre de él era A.A.G.R., y que no sabía dónde se encontraba, siendo identificada esta ciudadana como: ARAUJO DE RIVAS M.D.C. CI:12.549.682, de 38 años de edad, venezolana, de ocupación obrero del liceo ejido, a quien se le informo que podía ser asistida por un abogado o persona de confianza, quien en presencia de los ciudadanos testigos llamo a varios vecinos para que le sirviera como testigos presenciales pero los mismos manifestaron que no, se procedió en presencia de los ciudadanos testigos que se había ubicado por la comisión policial a darle lectura de la orden de allanamiento y haciéndole entrega de una copia de la misma quien procedió a firmar y a estampar sus huellas, seguidamente fueron identificados los adolescente que se encontraba en el inmueble se la siguiente manera: Y.J. RIVAS ARAUJO, CI: 24.350.116, de 17 años de edad, venezolano, F/N: 22/10/1995 YOSNEIDA RIVAS ARAUJO, CI: 27.507.301, de 12 años de edad, venezolana, F/N 10/05/2001, YOLIBETH RIVAS ARAUJO, CI: 24.558.076, de 14 años de edad, venezolana F/N 15/01/1999, YOANDRY JOSUE RIVAS ARAUJO, CI: 28.339.461, de 11 años de edad venezolano, F/N 11/07/2001, procediendo a preguntarle a la ciudadana en presencia de los ciudadanos testigos que si en el interior del inmueble ocultaban algún tipo de evidencia de interés criminalístico, el cual hace mención la orden de allanamiento respondiendo la misma que ella no sabía ya que e.s. a trabajar a primera hora de a mañana y retornaba en la tarde y por información de sus hijos hermano de nombre A.G.R. iba a su casa varias veces al día, consecutivamente el jefe de la comisión delega funciones de la siguiente manera Oficial Adafel Rincón, encargado de la inspección del inmueble, Oficial K.R.S., Oficial Rincón Karelys Seguridad Interna Oficial C.E. seguridad externa, comenzando la inspección del inmueble siendo la 06:00 de la tarde, comenzando por el área de la sala en presencia de los ciudadano testigos no encontrando ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, pasando a área de la cocina y comedor donde no se encontró evidencia alguna, luego se paso al área del baño no encontrando evidencia, seguidamente se inspecciono el área del lavadero; donde específicamente en la parte de arriba del techo del baño y lavadero tipo platabanda arriba de una tabla de madera en una olla de color negro por su uso, e! Oficial Adafel Rincón visualizo dentro de la misma en presencia de los ciudadanos testigos un paquete envuelto en material plástico de color amarillo y blanco que contenía dentro cinco paquetes de tamaño regular envuelto en material sintético de color naranja, atado a sus extremo con hilo costura de color negro, por lo que el oficial Adafel Rincón procedió a abrirlos en presencia de los ciudadano testigo y cada uno de estos envoltorios contenía en su interior treinta (30) envoltorios tipo cebollita envuelto con el mismo material y color abriendo uno de estos envoltorios en presencia de los testigos contenía un polvo de color beige, que expedía un fuete olor de presunta droga, de igual forma había un envoltorio de tamaño mediano envuelto en material sintético de color blanco, atado a sus extremo con hilo de costura de color negro, contentivo en su interior de un polvo con las características antes indicadas, y dos envoltorios envuelto en hoja de papel de cuaderno con la misma sustancia, para un total de ciento cincuenta y tres envoltorios (153) los cuales fueron cantados en presencia de los ciudadanos testigo, evidencia que fue colectada según al artículo 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, en una bolsa hermética de color trasparente, con un precinto de seguridad signado con el N° l810900, quedando encargado de la evidencia el oficial Adafel Rincón donde el jefe de la comisión pregunto a la ciudadana de nombre Rivas Maribel, que de quien era la droga, respondiendo la misma que desconocía ya que e.s. a trabajar todo los días a las 06:30 de la mañana en el liceo Ejido en las funciones como obrero, y retornaba en horas de la noche y en la casa solo quedaban sus hijos, preguntándole en presencia de los testigo a su hijo adolescente de nombre Y.J.R., que si tenía conocimiento de quien era eso respondiendo el mismo que el único que bajaba, subía esa olla y sacaba algo de ahí era su tío de nombre A.R., y se la entrega a personas extrañas que llegaban a la casa a buscarlo y luego se iban, motivo por el cual la ciudadana Rivas Maribel procedió a realizar llamada telefónica al ciudadano A.A.G.R. con la finalidad de esclarecer la situación porque ella no se iba a ser responsable de algo que no tenía conocimiento informándole la misma a jefe de la comisión que el ciudadano antes mencionado se iba a presentar en la vivienda y asumir su responsabilidad, continuando la inspección del inmueble en el segundo nivel por el área del baño no encontrando evidencia luego se paso a una pequeña habitación ocupada por sus hijos no encontrando ninguna evidencia, seguidamente se paso a la habitación de la ciudadana propietaria de la vivienda Rivas Maribel no encontrando ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, y al momento de culminar la inspección se presento a la vivienda un ciudadano quien dijo ser y llamarse Rojas G.A.A., titular de la cedula de identidad N° 19.996.148, de 23 años de edad, de profesión u oficio comerciante, ciudadano este a quien iba dirigida la orden de allanamiento, manifestando en presencia de los ciudadanos testigos que él se hacía responsable de la evidencia incautada en la casa de su hermana ya que ella no tenía conocimiento de eso, así mismo procedió comisión policía de conformidad con el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a preguntarles que si ocultaban entres sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos que lo relacionaran con la comisión de un hecho punible, dándole la oportunidad de que lo manifestara y lo exhibiera, manifestando ambos que no tenían nada, seguidamente se le realizo la inspección personal, no encontrándole ningún otro elemento de interés criminalístico, motivo por el cual fue retenido e impuesto de sus derechos estipulado en el artículo 127 del código orgánico procesal penal, siendo las 08:40 de la noche, informándole vía telefónica al abogado L.C., Fiscal Décimo Sexto del ministerio público, competencia en droga, quien indico que fuesen realizada las respectivas actuaciones policial al caso y remitirla a la orden de sus despacho, y al ciudadano retenido junto a la evidencia fuesen remitida a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística, delegación de Mérida, se deja constancia que al ciudadano se le realizo sus respetiva valoración medica en el ambulatorio u.I. de ejido por parte del galeno de guardia Dr. R.d.C., posteriormente fue trasladado en la unidad radio patrullera P-442, hasta la Sección de Registro y Control de Detenidos de la Dirección del Poder Popular de la Policía del estado Mérida, nota durante el allanamiento no se extravió ningún tipo de prenda o objeto de valor, Es todo.”(…).
Ahora bien, el Tribunal considera que la aprehensión del imputado: A.A.R.G., supra identificado, practicada por los funcionarios adscritos a la Policía, se produjo en el momento se practicó el allanamiento a la vivienda del ciudadano investigado, quienes al realizar la visita domiciliaria incautaron en el baño, específicamente en el techo la cantidad de sustancia incautada, que al ser experticiada resultó ser la cantidad de 52 gramos de heroína, por lo que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
Los elementos de convicción de los cuales se desprenden los hechos anteriormente expuestos, son: 1 .- Acta de Investigación de fecha 04-04-2013, suscrita por los funcionarios C.E. y Rincón Adafel, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 03 Ejido Estado Mérida. (f. 17 vto y 18). 2.- Auto de fecha 08-04-2013, suscrito por el Juez de Control N° 05, por medio del cual acuerda la solicitud Fiscal y expide orden de allanamiento. (19). 3.- Copia de orden de allanamiento (f. 23). 4.- Acta de Allanamiento de fecha 09-04-2013. (24 vto, 25 vto y 26 vto). 5.- Acta de Investigación Policial de fecha 09-04-2013, suscrita por los funcionarios oficiales (PEM ) I.M., W.N., K.R., C.E.KARELIS RIONCOPN Y ADAFEL RINCON, adscritos a LA coordinación Policial de Investigaciones Policial del Centro de Coordinación Policial N° 03 de Mérida, quienes dejan constancia de cómo se produjo la aprehensión del imputado. (f28 vto, y 29 vto). 6.- Acta de Derechos del imputado (f. 30)). 7.- Entrevista de fecha 09-04-2013, rendidas por los ciudadanos Jaramillo, Uzcategui y Araujo Maribell (sin mas datos de identificación en razón de la protección victimas y testigos (f. 31, 32, 33). 8.- Orden de inicio a la investigación (f.36). 9.- Registro de Cadena de Custodia N° 13-068. (f. 37). 10.- Acta de Investigación Penal de fecha 10-04-2013. (f. 38 y vto). 11.- Acta de Investigación Penal de fecha 10-04-2013. (f. 41 y vto). Inspección N° 01245. (f. 42). 12.- Experticia Toxicológica In Vivo N° 900-067-0361. (f. 43). Experticia Química Barrido N° 9700-067-0368. (f 44).
Ahora bien la calificación jurídica de la actividad desplegada por el imputado: A.A.R.G., la precalifica este Tribunal como OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVDADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.D. , previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en armonía con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, debido a que el mismo ocultaba dentro de la vivienda de habitación las cantidades de droga decomisadas (heroína), las cuales superan los límites establecidos para el consumo personal y a la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se establece en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Como consecuencia de lo expuesto, y por cuanto el Ministerio Público no tiene mas diligencias que practicar, se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, conforme a los artículos 372 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.
De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado A.A.R.G., el Tribunal acuerda con lugar la misma en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado (con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión), la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.D., previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en armonía con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido es el autor del delito indicado; además, también concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría imponerse al imputado que es por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quien tiene una sanción de ocho a doce años de prisión y la magnitud del daño social causado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le es imputado en el presente caso y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA :
Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO : Califica como flagrante la aprehensión del imputado A.A.R.G., plenamente identificado, por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 .1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al haber sido aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya explicadas, por la presunta comisión del delito que se precalifica como: OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.D., previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en armonía con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO : Se Declara con lugar lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado , conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara con lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad y al efecto se Decreta la privación judicial preventiva de libertad , contra el imputado: A.A.R.G., supra identificado , de conformidad los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y ordinales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, en consecuencia se ordena librar boleta de privación judicial preventiva de libertad y con oficio remitirla a la Comisaría Policial del Estado Mérida, a los fines de que sea trasladado hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina. CUARTO: SE AUTORIZA a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, para que proceda a la destrucción de la droga incautada y que aparece descrita en la Experticia QUIMICA N° 9700-067-0368. (folio 44). QUINTO: Se ordena practicar la experticia Psiquiátrica al imputado de autos el día 17 de abril del presente año en el departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Líbrese oficio y traslado correspondientes…”
MOTIVACIÒN
Del estudio y análisis del escrito recursivo la contestación del mismo y la decisión impugnada, esta sala única de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, para emitir su decisión considera lógico realizar las siguientes apreciaciones:
A tal efecto se Observa que el recurso esta enfocado a atacar la decisión, dictada por el tribunal de control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 15/04/2013, en contra del ciudadano A.A.R.G., y en tal sentido la defensa técnica privada del ciudadano en mención impugna dicho fallo, con fundamento a lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ( vigente) ordinal 5°, interponiendo como denuncia la siguiente:
…Razón por la cual igualmente la defensa técnica al analizar que existe un gravamen irreparable que da lugar a la interposición del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que formalmente lo hacemos en nombre de nuestro representado A.A.R.G., conforme al artículo 439 del COPP.
GRAVAMEN IRREPARABLE CAUSADO AL CIUDADANO: A.A.R.G..
La Tutela Judicial Efectiva del Estado no es otra cosa que el respeto a los derechos y garantías que tiene toda persona y, cuando se vulneran dichos derechos y Garantías se viola el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el más preciado derecho, después del derecho a la vida, el derecho a la libertad individual, establecidos en normas Constitucionales las cuales damos por reproducidas…
En relación a lo arriba explanado por los recurrentes, es importante señalar lo siguiente; el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene plena vigencia en el p.P.V. implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable a acceder al proceso y a obtener una decisión o sentencia fundada en derecho, la cual puede ser contraria o favorable a sus pretensiones, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión victoriosa vale decir, a resultar ganancioso en el proceso ya que todo va a depender del desarrollo del proceso penal y los elementos de prueba o indicios que en el se presenten y que sean evaluados por el juez en las diferentes etapas procesales, en el caso que es sometido al análisis de esta alzada, observamos que el A-quo fundamenta su decisión tomando en cuenta que hay la precisión del lugar de los hechos desde el mismo momento en que los Funcionarios Policiales respetando en todo momento los derechos y garantías constitucionales que protegen al encausado dan cumplimiento a una orden de allanamiento emanada del juez de control numero 5 de este Circuito Judicial Penal, en coordinación con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico dirigida al ciudadano encausado en autos, propietario , inquilino u ocupante del inmueble ubicado en Ejido, sector el Molino, calle el Milagro , casa No. 11 , Municipio Campo E.d.E.M. . Esta información aunada a la declaración de los Testigos hábiles y contestes actuantes en el procedimiento, e igualmente lo contenido en Acta de Investigación Policial de fecha 09-04-2013, suscrita por los funcionarios oficiales (PEM ) I.M., W.N., K.R., C.E. KARELIS RINCÓN Y ADAFEL RINCÓN, adscritos a la Coordinación Policial de Investigaciones Policiales del Centro de Coordinación Policial N° 03 de Mérida, quienes dejan constancia de cómo se produjo la aprehensión del imputado, y la droga incautada y de dicha acta podemos extraer el siguiente extracto:
….quedando encargado de la evidencia el oficial Adafel Rincón donde el jefe de la comisión pregunto a la ciudadana de nombre Rivas Maribel, que de quien era la droga, respondiendo la misma que desconocía ya que e.s. a trabajar todo los días a las 06:30 de la mañana en el liceo Ejido en las funciones como obrero, y retornaba en horas de la noche y en la casa solo quedaban sus hijos, preguntándole en presencia de los testigo a su hijo adolescente de nombre Y.J.R., que si tenía conocimiento de quien era eso respondiendo el mismo que el único que bajaba, subía esa olla y sacaba algo de ahí era su tío de nombre A.R., y se la entrega a personas extrañas que llegaban a la casa a buscarlo y luego se iban, motivo por el cual la ciudadana Rivas Maribel procedió a realizar llamada telefónica al ciudadano A.A.G.R. con la finalidad de esclarecer la situación porque ella no se iba a ser responsable de algo que no tenía conocimiento informándole la misma a jefe de la comisión que el ciudadano antes mencionado se iba a presentar en la vivienda y asumir su responsabilidad, continuando la inspección del inmueble en el segundo nivel por el área del baño no encontrando evidencia luego se paso a una pequeña habitación ocupada por sus hijos no encontrando ninguna evidencia, seguidamente se paso a la habitación de la ciudadana propietaria de la vivienda Rivas Maribel no encontrando ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, y al momento de culminar la inspección se presento a la vivienda un ciudadano quien dijo ser y llamarse Rojas G.A.A., titular de la cedula de identidad N° 19.996.148, de 23 años de edad, de profesión u oficio comerciante, ciudadano este a quien iba dirigida la orden de allanamiento, manifestando en presencia de los ciudadanos testigos que él se hacía responsable de la evidencia incautada en la casa de su hermana ya que ella no tenía conocimiento de eso…
Observándose de las actas procesales que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado para presumir que es el presunto autor del hecho delictivo Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., siendo estos argumentos los que le sirvieron a la juez recurrida para tomar su decisión, y que la misma no causa un gravamen irreparable al encausado, para lo cual no se utilizo una formaleta adaptada para todos los casos de delitos flagrantes que cierra la posibilidad de la defensa, como pretende hacer ver el recurrente.
De lo antes expuesto, esta Alzada estima que la A-quo no privó al encausado del derecho a la defensa y que se observó el debido proceso, la tutela judicial efectiva, respetando el contenido del artículo 49 Constitucional.
Ahora bien, es importante resaltar que en la fundamentación de la decisión recurrida, quedó plasmado el análisis de una forma transparente, idónea, clara e imparcial de toda la argumentación que ajustada al debido proceso y la tutela judicial efectiva, se logró demostrar la presunta participación o actividad desplegada por el imputado A.A.R.G., en la comisión del hecho delictivo, y esta superioridad así lo confirma, en virtud de las razones lógicas y racionales que llevaron a la A-quo a tomar esta decisión en la comisión de este delito, que es considerado como de lesa humanidad, e incluso, atenta contra la integridad y seguridad del estado por los estragos que esta causando a nivel local, nacional e Internacional, ya que avanza como un cáncer con su proceso de metástasis invadiendo por así decirlo las reservas humanas de nuestra población no discriminado entre jóvenes, niños, incluso campesinos, estudiantes profesionales y personas de todos los extractos de nuestra población, por eso es que la lucha contra este flagelo debe ser frontal y firme considerando todos los elementos de hecho y de derecho.
Como refuerzo a lo anterior citamos un párrafo del libro titulado drogas, Delincuencia Organizada y Legitimación de Capitales del autor G.B.:
“El problema de las drogas se ha convertido en algo que prácticamente se le ha escapado de las manos a las organizaciones internacionales, los gobiernos, las iglesias, las instituciones educativas, las ONG. Pareciera que es una batalla que poco a poco se está perdiendo. Hace algunas décadas uno oía hablar referencialmente de algún consumidor o que en un liceo o colegio algunos adolescentes consumían drogas, o que el hijo de tal persona recurría habitualmente a algún tipo de droga. Hoy en día casi todos los hogares de Venezuela y el mundo han sufrido, en carne propia, el grave flagelo de las drogas. En casi todas las viviendas de todos los estratos sociales la droga ha ingresado. Bien sea porque los padres han descubierto a sus hijos drogados, bien sea porque los hijos han confesado consumir o haber consumido alguna vez drogas. Y el problema se agrava cuando los padres pierden el control ellos mismos por problemas de drogadicción o se dan cuenta de que los hijos ya son adictos y, a consecuencia de esta adicción abandonan los estudios, sus trabajos, tienen problemas de carácter psicológico, cometen delitos de toda índole, son detenidos por los cuerpos policiales, e incluso pueden llegar a morir o quedar inválidos por casos de consumo de dosis excesivas o como comúnmente se le denomina “por una sobredosis” El problema de las drogas se ha convertido en algo que prácticamente se le ha escapado de las manos a las organizaciones internacionales, los gobiernos, las iglesias, las instituciones educativas, las ONG. Pareciera que es una batalla que poco a poco se está perdiendo. Hace algunas décadas uno oía hablar referencialmente de algún consumidor o que en un liceo o colegio algunos adolescentes consumían drogas, o que el hijo de tal persona recurría habitualmente a algún tipo de droga. Hoy en día casi todos los hogares de Venezuela y el mundo han sufrido, en carne propia, el grave flagelo de las drogas. En casi todas las viviendas de todos los estratos sociales la droga ha ingresado. Bien sea porque los padres han descubierto a sus hijos drogados, bien sea porque los hijos han confesado consumir o haber consumido alguna vez drogas. Y el problema se agrava cuando los padres pierden el control ellos mismos por problemas de drogadicción o se dan cuenta de que los hijos ya son adictos y, a consecuencia de esta adicción abandonan los estudios, sus trabajos, tienen problemas de carácter psicológico, cometen delitos de toda índole, son detenidos por los cuerpos policiales, e incluso pueden llegar a morir o quedar inválidos por casos de consumo de dosis excesivas o como comúnmente se le denomina “por una sobredosis”
Finalmente citamos decisión de la Sala Constitucional de fecha 26 de junio del año 2012 con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N° 11-0548:
“La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que “en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic),previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD”.
Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
Artículo 29: (…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.”
Luego del estudio y análisis del contenido del escrito recursivo, considera esta alzada que la razón no le asiste a los recurrentes, por tanto se declara sin lugar lo denunciado y por ende el Recurso de impugnación presentado. Y así se decide.
Por lo antes expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, considera que lo ajustado a derecho es declarar sin Lugar el presente Recurso de Apelación de autos, en virtud que la Juez A-quo, dictó una correcta decisión.
Como consecuencia de la presente decisión, se ha verificado que debe confirmarse la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide.
Ahora bien, con ocasión a la medida de coerción personal decretada en contra del encausado A.A.R.G., considera quienes aquí deciden que la misma se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que es la medida de coerción, que la ley adjetiva penal, impone para el delito objeto del proceso, en virtud de encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente es prudente señalar, que la Ley Orgánica de Drogas, establece en el artículo 153 que: “(…) no se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades … que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal(…)”
En merito de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto, por los AbogadosORANGEL ELEAZAR BOGARIN Y C.D.J.P.A., actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados del encausado A.A.R.G., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 15/04/2013, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del encausado, se impuso de la medida cautelar de privación de libertad, se ordenó la tramitación de la causa por la vía del procedimiento abreviado.
Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DR. E.J.C.S.
PRESIDENTE
DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
PONENTE
DR. ÁLVARO JAVIER CHACÓN CADENAS
LA SECRETARIA
ABG. WENDY LOVELY RONDÓN
En fecha ______se libraron Boletas Números _________________ y traslado N°_______
Sria
