Decisión nº HG212013000120 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 18 de Abril de 2013

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Abril de 2013 correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento de los presentes Recursos de Apelaciones de Auto, ejercido por los ABOGS. M.J.M.S., F.J.F.G., I.D.V.S.D.N. y V.C.G.O., FISCAL SÉPTIMO y FISCALES AUXILIARES SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES y ABOG. OLIS AYARIS FARÍAS VILLARROEL, DEFENSORA PÚBLICA PENAL, en la causa seguida al imputado A.A.M.A., contra la decisión dictada en fecha 12 de Marzo de 2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2013-002865, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL.

En fecha 09 de Abril de 2013, se dio cuenta en la Corte y se designó Ponente a la Jueza DAISA PIMENTEL LOAIZA.

En fecha 11 de Abril de 2013, la Jueza M.H.J., se aboco al conocimiento del presente asunto y suscribe con el carácter de ponente el presente fallo.

En fecha 15 de Abril de 2013, se dictó auto mediante la cual se acordó acumular el asunto HP21-R-2013-000089 al asunto HP21-R-2013-000086.

En fecha 15 de Abril de 2013, se admitió el recurso de apelación.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

Consta en actas a los folios 37 y 38 de la actuación, que en fecha 12 de Abril de 2013, el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dictó resolución mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud realizada por el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público F.F., en relación a tomar declaración a la víctima por la vía de prueba anticipada, en los siguientes términos:

…Por las razones antes expuestas, es por lo que este TRIBUNAL TECERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público F.F., en relación a que la declaración de la victima sea considerada como una prueba anticipada, por cuanto no se encuentra debidamente demostrado que exista hasta esta oportunidad procesal algún obstáculo legal difícil de superar que impida que la victima ciudadana E.L. pueda rendir su declaración por ante un Tribunal de Juicio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

Consta igualmente en actas a los folios 39 al 42 de la actuación, que en fecha 12 de Abril de 2013, el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dictó resolución mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado A.A.M.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL, en los siguientes términos:

…Con fuerza en la motivación antes expuesta y por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.A.M.A., titular de la cedula de identidad Nº 16.776167, nacido en fecha 27-04-181, de 31 años de edad, comerciante, residenciado en la calle principal, casa numero 8-59, las tejitas, San Carlos, Estado Cojedes, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3º letra a, del Código Penal Venezolano concatenado con el artículo 80 eiusdem y con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana E.L.N., y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña YANNELIS N.Q.L., la cual fuera decretada en fecha 08-02-2013 mediante auto que acuerda autorizar por cualquier medio idóneo la aprehensión del imputado de autos, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial de Barinas estado Barinas, previa solicitud del imputado de auto. Respétese el lapso de apelación y una vez vencido remítase la causa a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público… (Copia textual y cursiva de la Sala)

IV

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS EJERCIDOS

PRIMER RECURSO DE APELACION

Los ABOGS. M.J.M.V., F.J.F.G., V.C.G.O. e I.D.V.S.Q., FISCAL SÉPTIMO Y AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, plantearon recurso de apelación contra la resolución de fecha 12 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, en relación a tomar declaración de la víctima por la vía de prueba anticipada, en los siguientes términos:

…La referida causa es instruida en contra del ciudadano A.A.M.A., titular de la cédula de identidad N° V- 16.776.167, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal a, del Código Penal, concatenado con el segundo aparte del articulo 80 Eisdem, relacionado con el articulo 65 en su parágrafo único de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana E.L.N., y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en detrimento de la niña YANNELIS N.Q.L., en la que se acordó DECLARAR SIN LUGAR, QUE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA SE PUEDA TOMAR POR LAS REGLAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA, DESESTIMANDO LA SOLICITUD DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL, fundamentando su decisión en que para otorgar la misma debe existir un elemento como lo es algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que la víctima de autos no pueda realizar su declaración por ante el Tribunal de Juicio correspondiente, de lo que hasta la feche no se evidencia en actas la existencia de dicho obstáculo que sea difícil de superar, ni el Ministerio Publico Explico las razones por las cuales considera que existe o pudiera algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que la víctima no pueda realizar su declaración por ante el Tribunal de juicio.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO PROPUESTO PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD OBJETIV.A

Solicito formalmente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, una vez que verifique todos y cada uno de los requisitos de forma y de fondo del presente recurso declare su ADMISIBILIDAD y en consecuencia entre a conocer del fondo de la denuncia que se formula en los capítulos que forman parte del presente recurso y a tal efecto, a los fines de dar estricto cumplimiento a los requisitos legales paso a exponer:

Como Representantes del Ministerio Público, nos encontramos LEGITIMADOS activamente para ejercer todos y cada uno de los recursos que me confieren la Constitución y las leyes, tal y como lo disponen los artículos 285.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo pautado en el artículo 439 cardinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que indiscutiblemente se cumple con el primero de los requisitos del Principio de Impugnabilidad Objetiva para el ejercicio de los recursos que nos confiere el Legislador en materia Penal, para impugnar las decisiones judiciales.

El medio impugnativo de apelación de autos que se interpone en esta misma fecha, resulta tempestivo, por cuanto desde el día doce (12) de Marzo de 2013, fecha en la que se produce el acto judicial impugnado, siendo que hasta el día de hoy han transcurrido un total de dos (02) días hábiles, contados conforme al criterio de la Sala Constitucional según sentencia 1822 de 20 de octubre de 2006, tomando en cuenta que los días que no hubo despacho por parte del tribunal; de manera que se cumple con el segundo de los requisitos formales del principio de Impugnabilidad Objetiva, exigido por el artículo 428 literal b del mencionado texto adjetivo, resultando en consecuencia TEMPESTIVO, el recurso de apelación aquí propuesto.

Y como tercer requisito, exigido por el Artículo 428 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, es que la sentencia recurrida sea IMPUGNABLE, como en efecto lo es toda vez que se trata de una decisión que declara SIN LUGAR, QUE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA SE PUEDA TOMAR POR LAS REGLAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA y en consecuencia, causa un gravamen irreparable, en virtud de que encontramos frente a un caso de alta complejidad y gravedad por tratarse de una víctima Mujer, la cual requiere de asistencia inmediata, ya que por la naturaleza del delito que se presume fue cometido por el imputado de autos se hace necesario tomar el testimonio de la misma de manera anticipada, y de esa manera no correr el riesgo de que la victima por se sienta posteriormente atemorizada o trate de olvidar los hechos denunciados por los daños psicológicos que pudieran causar en ella. Por lo antes expuesto, solicito formalmente se declare ADMISIBLE el recurso aquí intentado, y en consecuencia se entre a conocer el fondo de las denuncias formuladas, con las consecuencias legales que de ella dimanen.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Visto el pronunciamiento del tribunal a quo en audiencia de presentación de imputado realizada en fecha Viernes 05/03/2013 y publicando el auto motivado en fecha 12 de Marzo del 2013, en la cual este declara SIN LUGAR, QUE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA SE PUEDA TOMAR POR LAS REGLAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA, DESESTIMANDO LA SOLICITUD DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL, fundamentando su decisión en que para otorgar la misma debe existir un elemento como lo es algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que la víctima de autos no pueda realizar su declaración por ante el Tribunal de Juicio correspondiente, de lo que hasta la feche no se evidencia en actas la existencia de dicho obstáculo que sea difícil de superar, ni el Ministerio Publico Explico las razones por las cuales considera que existe o pudiera algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que la víctima no pueda realizar su declaración por ante el Tribunal de juicio.

UNICA DENUNCIA

De conformidad con pautado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo del mencionado fallo antes indicado, por las consideraciones siguientes:

Considera esta Representación Fiscal, de manera respetuosa que el Tribunal a quo no esgrimió en lo absoluto, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho en su decisión que declara SIN LUGAR, QUE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA SE PUEDA TOMAR POR LAS REGLAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA. Ahora la solicitud realizada encuadra en el supuesto del numeral 5 del artículo 439 de Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón debemos determinar lo que significa de manera general un "gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable

. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Entendiéndose por tanto, como ''gravamen irreparable” aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra "Los Recursos Procesales" sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión. Así que según el autor ya mencionado, el "gravamen irreparable" debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. En el caso de marras seria tal gravamen irreparable es que vaya a quedar ilusorio el ejercicio de la acción panal por la influencia que podría ejercer el imputado sobre la victima para que se comporte de manera desleal reticente a los f.d.p.; encontrándose ella para este momento en situación de inminente peligro, toda vez que no debemos perder de vista que en la presente causa la víctima y el imputado están unidos por una relación matrimonial en la cual han procreado dos hijos.

Asimismo con respecto a la prueba anticipada es necesario acotar que la misma es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de sus resultados por lo cual debe ser apreciada como si se hubiese practicado en el juicio, por lo que constituye una excepción al principio de inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio. Nos encontramos frente a un caso de alta complejidad y gravedad por tratarse de una víctima mujer, que tiene en este caso una dependencia económica, afectiva y sentimental entre otras con el imputado o su presunto agresor, la cual requiere una asistencia inmediata, ya que por la naturaleza del delito que se presume se tiene como regla el arrepentimiento de la victima por las razonas antes expuestas, y de esa manera no correr el riesgo de que la víctima se sienta posteriormente atemorizada o trate de olvidar los hechos denunciados por los daños psicológicos que pudieran causar en ella.

Por su parte, E.L.P.S., señala: "...La prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación anticipada...".

En este mismo orden de ideas, el autos Rivera Morales, indica: "impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso

.

Por todo esto esta Representación Fiscal, considera que es necesario indicar que en materia de los delitos consagrados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V. la regla es el arrepentimiento de la víctima, que para esta Vindicta Publica es algo que en muchos casos es inevitable o sencillamente humano para la afectada por las razones de dependencia que en muchos casos tiene sobre ella el presunto agresor del hecho.

Esta Vindicta Publica, debe indicar que tal pretensión va dirigida en primer lugar a la no revictimización o victimización segundaria de la víctima del reprochable hecho por ser esta una persona vulnerable en razón a la relación de afectividad que sostuvo con el imputado. Entendiendo la victimización segundaria como las consecuencias negativas para la víctima derivadas de la denuncia de los hechos delictivos ante la policía o justicia y, en consecuencia, la progresiva desconfianza de la víctima respecto del sistema de control social, sea policial o jurídico.

En este sentido toda victimización produce una disminución del sentimiento de seguridad individual y colectivo, ya que el delito afecta profundamente a la víctima, a su familia, a su comunidad social y cultural. La transgresión del sentimiento de inviolabilidad, debido a que la mayoría de las personas tienden a creerse inmunes a los ataques delictivos, crea una situación traumática que altera, en muchas ocasiones definitivamente, a la víctima y a su familia.

En segundo Lugar, tal solicitud también va dirigida en que no vaya a quedar ilusorio el ejercicio de la acción panal por la influencia que podría ejercer el imputado sobre la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente a los f.d.p.; encontrándose ella para este momento en situación de inminente peligro, toda vez que no debemos perder de vista que en la presente causa la víctima y el imputado convivieron por muchos años por la relación afectiva que hubo entre ellos.

Es importante resaltar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., se estableció el carácter o naturaleza Publica del ejercicio de la acción penal para los delitos establecidos en la referida ley. Es decir el legislador sabiamente ha proscrito de nuestra legislación la posibilidad de suspender el ejercicio de la acción penal a solicitud de la víctima, eliminando así la figura de la conciliación existente en la derogada ley…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Finalmente solicitaron la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, anule la decisión recurrida y que se ordene tomar declaración a la víctima, conforme a las reglas de la prueba anticipada.

SEGUNDO RECURSO DE APELACION

La ABOG. OLIS AYARIS FARÍAS VILLARROEL, DEFENSORA PÚBLICA PENAL, planteó su recurso de apelación contra la resolución de fecha 12 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado A.A.M.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL, en los siguientes términos:

…Con fundamento en los artículos 439 ordinales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nro. 03 de esta Circunscripción judicial, el día CINCO (05) de MARZO de 2013.

CAPITULO IV

FORMA Y TERMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal, de Control N° 03.

En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN, que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal.

En mi carácter de Defensa y una vez impuesta del contenido de las Actas policiales ofrecidas por el Ministerio Público, y oída la exposición del Ciudadano Fiscal en la Audiencia, y escuchada la declaración de mi defendido, observé que la detención de mi representado no se practicó bajo los parámetros exigidos por la N.A.P. (Articulo 234) para llenar los extremos de la FLAGRANCIA, sino que mi defendido es presentado ante el Juez de Control (Guardia) sin haberse observado las garantías establecidas en el Articulo 49.1 del Texto Constitucional y Artículo 125 del texto Legal. Esta defensora solicito la NULIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSION EN VIRTUD DE ARTICULOS 174 Y 175 DEL COPP, YA QUE A MI DEFENDIDO SE LE VIOLO EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DERECHO A LA DEFENSA, NO HAY CONSTANCIA QUE SE HAYA AGOTADO SU NOTIFICACION, O DE QUE HAYA TRATADO DE SER UBICADO A TRAVES DE ALGUN CUERPO POLICIAL, DE TAL MANERA QUE NO PODIA JUSTIFICAR ESTA IRRITA ORDEN DE APREHENSIÓN. La Sentencia Nro. 350 del 29 de julio de 2006, estableció: "...la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos tendentes a garantizar la tutela jurídica efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal. Esta solicitud fue declarada por el Tribunal sin lugar.

A consecuencia del PRINCIPIO DE LIBERTAD en el proceso penal, las disposiciones que restrinjan la libertad de la persona investigada y las que definen la FLAGRANCIA han de ser interpretadas restrictivamente, de conformidad con el Artículo 242 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera la defensa invoca: CONVENCIÓN A.S.D.H. o PACTO DE SAN J.D.C.R., ratificado por Venezuela en Junio de 1.981, Articulo 7 numeral 5°. PACTO INTERNACIONAL. DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ratificado por Venezuela en Mayo de 1.978, Artículo 9 numeral 3°. Instrumentos estos que tienen rango constitucional de conformidad con lo establecido en el Artículo 23 ejusdem, Siendo de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público. Como de igual manera existe la obligación para el Juez de esta fase del proceso controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscrito por la República.

Por otra parte invoco el PRINCIPIO DE INOCENCIA: Se hará efectivo el derecho individual constitucional de que toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente en Sentencia definitivamente firme. Todo elemento de prueba debe haberse obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al Proceso conforme a la Ley.- Formarse ideas sobre la base de declaraciones donde ha actuado una sola parte y que puede desfigurarla es el mejor método para caer en las injusticias .- Con este nuevo Ordenamiento Jurídico se da paso a un auténtico acto de Juzgamiento, que consulte la realidad procesal y permita tomar decisiones justas donde la Oralidad, la Inmediación y la contradicción honren y garanticen todos los derechos fundamentales de los sujetos procesales y, específicamente en la presente actuación los derechos y garantías que asisten al Procesado.-

Si la justicia es el valor fundamental del Estado social de derecho, si la igualdad humana es el valor esencial de nuestra organización estatal, no pueden seguirse interpretando ni las normas, ni las pruebas a espaldas del procesado, violentando los derechos con el pretexto de acogernos a criterios tradicionales.-

Toda persona a quien se le impute participación en la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Es por ello que la interpretación de la norma que priva de la libertad y las que definen la flagrancia, han de ser interpretadas restrictivamente, como lo consagra los Artículos 242 y 9 del texto legal.

Con base a lo antes expuesto la defensa considera que debe existir una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Basta con atender a las previsiones del Artículo 236 del texto legal el cual establece claramente que el Juez de Control solo podrá decretar la privación preventiva de libertad al Imputado, en caso de estimar que concurren de manera acumulativa los requisitos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente la privación preventiva judicial de libertad y en ningún caso pensar que concurren de manera alternativa los referidos supuestos, es necesario que la concurrencia sea de manera acumulativa, por lo tanto esa obligación de acordar una medida Privativa de Libertad por solicitud Fiscal es facultativo y no obligatorio la concesión de la misma, viene dada esta situación por cuanto en el Sistema Acusatorio los jueces conforme al Principio de Inmediación son soberanos en cuanto a la apreciación de los hechos presentados por el Ministerio Público. Tomando como punto de partida que el Acta Policial no constituye elemento de convicción, además de que no, hay concatenación entre un dicho y otro, es lo que hace que en mi condición de defensa solicite Medida Cautelar Sustitutiva conforme a lo establecido en el Artículo 256 Ordinal 3ro, para mi representado A.A.M.A.…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

Finalmente solicito la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, se revoque la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad y sea sustituida la privación de Libertad por una medida menos gravosa.

V

DE LAS CONTESTACIÓNES DE LOS RECURSOS EJERCIDOS

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto, la Defensora Pública ABOG. OLIS AYARIS FARÍAS VILLARROEL, dio contestación en los siguientes términos:

…Ciudadanos Magistrados, siendo la oportunidad que tiene esta Defensa para contestar el recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y una vez estudiado las razones que motivaron la interposición de la misma, esta Representación de la Defensa observa:

PRIMERO: Manifiesta la Representación Fiscal que el contenido del pronunciamiento jurisdiccional se encuentra viciado de ilogicidad por cuanto los hechos ofrecidos por el Representante Fiscal fueron dados por probados por parte del Tribunal, siendo el caso que el mismo se encargo en el escrito de apelación de expresar un proyecto de lo que considero su criterio, lo que solo a él le interesa, manifestando que existe un Gravamen Irreparable, el cual no puede ser aludido ya que no llenan los Extremos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Artículo 289: cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y característica deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducible, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el Juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicara el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la Victima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones prevista en este Código.

Ahora bien ciudadano Juez, el Abg. J.E.R.B. "Comentado, Concordado y Jurisprudenciado" del Código Orgánico Procesal Penal en su Ediciones Libra C.A, haciendo énfasis en la Prueba Anticipada, a todas las diligencias probatorias que por razones de necesidad o urgencias y con el objeto de asegurar sus resultas se practican durante cualquiera de las etapas anteriores al Juicio Oral y Público; no obstante, deben apreciarse o valorarse como si efectivamente se hubieren practicado en esta última etapa. Por tales razones esta prueba constituye una excepción a la inmediación de la prueba en el proceso penal: toda vez, que el Juez de Juicio no está quien la practiquen o presencie.

Si bien la Prueba anticipada, es un acto que tiene lugar después de iniciado el proceso pero después del Juicio Oral; para ser apreciado deberá cumplir con las mismas características de oralidad y contradicción como si se efectuara en un Juicio Oral.

Doctrina del Ministerio Público:

Dirección de Revisión y Doctrina. Informe Anual Fiscal General de la República 2004. Tomo I. Pag. 921-927. Citado por L.B., doctrina penal y procesal penal, Pago 396

"Dentro de este contexto de Ideas advertimos, que la doctrina entre ellos, M.J.V., señala que para que se pueda hablar de una prueba anticipada se deben cumplir determinados requisitos:

• Materiales: se refieren a su imposibilidad de reproducción en el momento del Juicio.

• Subjetivos: la Necesaria intervención del Juez de Instrucción.

• Objetivos: la posibilidad de contradicción, para la cual se debe proveer de imputado acompañado de su abogado Defensor

• Formales: la Introducción en el Juicio Oral a través de las pautas legales.

El hecho de haber incorporado las Experticias conforme al articulo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, como si tratara de una prueba anticipada, es totalmente errado; en tal sentido, para que opere este tipo de prueba anticipada, se requiere un riesgo de probabilidad cierta perdida subjetiva por ejemplo un testigo en estado de Gravidez u objetiva, por ejemplo peligro en que desaparezca el objeto material, como ocurre en el casi de sustancias Estupefacientes de la Prueba, por lo cual, todo esto nos lleva a la conclusión que siempre que no haya peligro de perdida objetiva y subjetiva de la prueba, su práctica debe realizarse de la manera Comúnmente utilizada para la práctica de los medios de pruebas simples"

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones en este orden de ideas antes mencionada, el Tribunal de Control, declara Sin Lugar la solicitud realizada por el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Publico F.F., en relación a que la declaración de la Victima sea considerada como una prueba anticipada, por cuanto no se encuentra debidamente demostrado que exista hasta esta oportunidad Procesal algún obstáculo legal difícil de superar que impida que la victima ciudadana E.L., pueda rendir su declaración por ante un Tribunal de Juicio, al igual que no existe un medio probatorio que se causo un gravamen irreparable que este en detrimento de sus Garantías Constitucionales, pues existe la posibilidad de que se presente a los llamados a Juicio de manera voluntaria sin coacción alguna, para que las pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia que pueda probarse todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del Proceso, y que puedan las partes libremente intervenir en su producción.

El Juez de Control esta llamado por la Constitución, por las reglas de la lógica y por qué no, por su misma condición de ser humano a garantizar el respeto a la libertad de los principios constitucionales…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

Solicitando finalmente la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto y se confirme la decisión recurrida.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto, los ABOGS. M.J.M.V., F.J.F.G., V.C.G.O. e I.D.V.S.Q., FISCAL SÉPTIMO y AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, dieron contestación en los siguientes términos:

…I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO

DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Es el caso Honorables Magistrados; que el libelo recursivo impetrado, se fundamenta en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron esgrimidas de la siguiente manera:

…Una vez impuesta del contenido de las actas policiales, observe que la defensa de mi representado no se practico bajo los parámetros exigidos por la norma abjetiva penal (artículo 234) para llenar los extremos de la flagrancia, si no que mi defendido es presentado ante el juez de control sin haberse observado las garantías establecidas en el artículo 49.1 del texto Constitucional y articulo 125 del texto legal…"

"...Esta defensa solicita la nulidad de la orden de aprehensión en virtud de los artículos 174 y 175 del COPP, ya que a mi defendido se le violo la tutela judicial efectiva, el derecho a defensa…

II CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL.

Verificado como ha sido el contenido del recurso de apelación ejercido por la defensora Publica Segunda en su carácter de Defensora del ciudadano A.A.M.A., se puede observar de manera respetuosa que el Tribunal a quo esgrimió, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho en su decisión referente a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada al ciudadano A.A.M.A., por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Cojedes, considera esta Representación Fiscal que se encuentran llenos de manera concurrente los extremos previsto de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2, 3 y 5 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem, a los fines de garantizar las resultas del proceso, siendo en manera penal la regularidad del proceso penal mediante la evasión u obstaculización del proceso penal y en materia de violencia de género estas medidas tienen aparte de este carácter instrumental de velar por la regularidad del proceso.

En tal sentido tomando como base el criterio jurisprudencial reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la aplicación de las de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario establecer que en primer lugar nos encontramos frente a la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal a, del Código Penal, concatenado con el segundo aparte del articulo 80 Eisdem, relacionado con el articulo 65 en su parágrafo único de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente. Los cuales merecen una pena Privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Por otra parte, es importante precisar que también se desprenden de las actuaciones practicadas suficientes elementos de convicción que nos permiten estimar que el imputado de autos es el autor o partícipe en la perpetración de los referidos delitos.

Asimismo, existe la presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en lo que establece el numeral 2 del Articulo 237 eiusdem, La pena que podría llegar a imponerse, ya que la pena que establece el numeral 3, Literal a, del articulo 406 del Código Pena; concatenado con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es de 28 a 30 años de presidio. Numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Magnitud del daño causado, ya que la conducta desplegada por el imputado de autos vulnero uno de los derechos Humanos fundamentales en un Estado Social, Democrático, de Derecho y Justicia, como lo es el derecho a la integridad física, es decir que con tal conducta reprochable por el Estado Venezolana el imputado de autos causo la muerte de una persona y que no fue cualquier persona ya que la víctima era su concubina. Numeral 5 del Articulo 237 eíusdem, la conducta predelictual de imputado, ya que el imputado de autos tiene un registros policiales como se dejo constancia en actas.

De igual modo hay una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del Peligro de Obstaculización contemplado en el artículo 238 eiusdem en su numeral 2. El presunto agresor influirá para que la testigo informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Puesto que como quiera el imputado de autos y la víctima indirecta sostuvieron una relación afectiva que los involucró, circunstancia esta que incide de manera directa para que se vislumbre el efecto persuasivo sobre ella.

Ahora bien en atención a lo manifestado por la defensa en relación a: "...Una vez impuesta del contenido de las actas policiales, observe que la detención de mi representado no se practico bajo los parámetros exigidos por la n.a.p. (artículo 234) para llenar los extremos de la flagrancia, si no que mi defendido es presentado ante el juez de control sin haberse observado las garantías establecidas en el artículo 49.1 del texto Constitucional y articulo 125 del texto legal…”

Considere esta Representación Fiscal que la decisión del Tribunal a quo analizo en sus decisión los elementos de convicción presentados por esta Vindicta Publica y que los mismos fueron suficientes para vincular al imputado de autos con el hecho que se investiga, que tal conducta desplegada por el es satisfecha a los fines de garantizar los f.d.p. con la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en razón a lo señalado por la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 504, de fecha 06-2012, 2011, con ponencia de la Magistrada, Ninoska Queipo Briceño en la cual señalo:

…La imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…

En este mismo orden de ideas, el criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de octubre del presente año, causa 08-0439 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en la cual se dictaminó:

Esta sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal.

En relación esta Vindicta Pública respetuosamente va a señalar lo que indica la Sentencia N° 102 Sala de Casación Penal, Expediente N° 11-080, de fecha 18/03/2011, en la cual la Magistrada Ponente Dra. Niorkis Queipo Briceño, sostuvo:

…las medidas de coerción personal, tiene como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resulta del proceso criminal que se le sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penal corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

En el caso de marras de la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público es de posible cumplimiento por el imputado y además se atiende al Principio de Proporcionalidad, toda vez que le imputado de autos incurrió en un tipo penal de accion pública, los cuales merecen pena privativa de libertad. Principio desarrollado por la Jurisprudencia Patria, en sentencia N° 37 de la Sala de Casación Penal, de fecha 16-02-2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en la cual señalo:

…Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social también lo es que a ella solo puede acudirse in extremis, pues la pena Privativa de Libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia solo tiene justificación como ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito…

De igual manera la defensa indico en su escrito recursivo que: “…Esta defensa solicita la nulidad de la orden de aprehensión en virtud de los articulos 174 y 175 del COPP, ya que a mi defendido s ele violo la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa…”

En atención a esto la Sentencia N° 411 de la sala de Casación Penal Expediente N° R10-274 de fecha 07/10/2010, señalo que:

…La tutela judiciales mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los ordenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder público…

El derecho a importante la defensa impone entre otras cosas, que toda persona a quien se le haya iniciado un proceso penal está en el derecho de que le sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener de los órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos, igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos. Siendo estos derechos tutelados por juez de control.

Es importante señalar respetuosamente que la recurrente en su criterio recursivo indico que fundamentaba su petición en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo solo realizo una denuncia y con relación al numeral 5 de la referida norma no revelo cual fue el gravamen irreparable causado…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Solicitando finalmente la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto y se confirme la decisión recurrida.

VI

RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con relación al recurso de apelación interpuesto por los ABGS. M.J.M.S., F.J.F.G., I.D.V.S.D.N. Y V.C.G.O., FISCAL SÉPTIMO Y FISCALES AUXILIARES SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Observa esta alzada que en la decisión recurrida, la Jueza Tercera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, expresa en el auto de negativa de tomar la declaración de la víctima por la vía de prueba anticipada lo siguiente:

…Corresponde a este tribunal fundamentar la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 05-03-2013 en el asunto penal Nº HP21-P-2013-002865 seguida al ciudadano A.A.M.A., titular de la cedula de identidad Nº 16.776167, nacido en fecha 27-04-181, de 31 años de edad, comerciante, residenciado en la calle principal, casa numero 8-59, las tejitas, San Carlos, Estado Cojedes, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3º letra a, del Código Penal Venezolano concatenado con el artículo 80 eiusdem y con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana E.L.N., y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña YANNELIS N.Q.L., en la cual se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN RELACION A QUE LA DECLARACION DE LA VICTIMA SEA CONSIDERADA COMO UNA PRUEBA ANTICIPADA, pasa a decidir en los siguientes términos:

El Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público F.F., en su intervención en la audiencia de presentación de imputados entre otras cosas solicita: “…Conforme al articulo 289 del COPP, solicito se tome la declaración de la victima como prueba anticipada …”.

Ahora bien, en relación a lo solicitado por el fiscal del Ministerio Publico se trae a colación el contendido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Artículo 289. Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irrerpoducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración …

.

Ahora bien, resulta necesario destacar el contendido de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 728 de fecha 18-12-2007 en la cual se estableció lo siguiente:

…las formalidades de la prueba anticipada, obligante es precisar, que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio…

.

Así pues, en relación a la solicitud durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados del representante fiscal sobre la incorporación de la declaración de la victima de autos ciudadana E.L. como una prueba anticipada, considera este Tribunal que debe existir un elemento para la práctica de la misma, como lo es algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que la victima de autos no pueda realizar su declaración por ante el Tribunal de Juicio correspondiente, de lo cual hasta la presente fecha no se evidencia de las actas la existencia de dicho obstáculo que sea difícil de superar, ni el Ministerio Público explico las razones por las cuales considera que exista o pudiera existir algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que la victima no pueda realizar su declaración por ante el Tribunal de Juicio, razón por la cual considera quien aquí decide que por cuanto no se encuentra debidamente demostrado que exista hasta esta oportunidad procesal algún obstáculo legal difícil de superar que impida que la victima ciudadana E.L. pueda rendir su declaración por ante un Tribunal de Juicio, es por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada por el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público F.F., en relación a que la declaración de la victima sea considerada como una prueba anticipada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones antes expuestas, es por lo que este TRIBUNAL TECERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público F.F., en relación a que la declaración de la victima sea considerada como una prueba anticipada, por cuanto no se encuentra debidamente demostrado que exista hasta esta oportunidad procesal algún obstáculo legal difícil de superar que impida que la victima ciudadana E.L. pueda rendir su declaración por ante un Tribunal de Juicio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes. Así se decide…” (Copia textual y cursiva de la alzada)

Al respecto es importante destacar que la prueba anticipada tiene lugar por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de los resultados procesales, por lo cual puede ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en juicio, por lo que constituye uno de los casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio. Se trata de una actividad excepcional, pues convierte a la etapa de las indagaciones preliminares en un adelanto del juicio oral. El Ministerio Público quien es el que ejerce la acción penal, en el caso que nos ocupa considera necesario recabar la prueba testimonial de la víctima, ciudadana E.L.N. como prueba anticipada, en virtud de que la misma es una víctima mujer que tiene una dependencia económica, afectiva y sentimental con el imputado o presunto agresor, que requiere asistencia inmediata, ya que por la naturaleza del delito -HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN - se tiene como regla el arrepentimiento de la víctima y además víctima y victimario están unidos por una relación en la cual han procreado dos hijos. De tal manera que este tipo de prueba anticipada es una categoría absolutamente propia del proceso penal acusatorio y es una de las modalidades esenciales de lo que en teoría probatoria se denomina aseguramiento de la prueba lo que conllevó a la Representación Fiscal a solicitar la prueba testimonial, para salvaguardar los intereses de la víctima y hacerla valer como prueba en las diferentes etapas del proceso.

Es importante resaltar lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser consideradas como actos definitivos e reproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrán requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

De la norma antes transcrita se puede evidenciar que la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto a que le sea tomada declaración a la ciudadana E.L.N., quien funge como víctima en la presente causa, en virtud de que se encuentra en riesgo su integridad física como psicológica y tomando en consideración la fragilidad de sus emociones al ser víctima de delito como el mencionado, es por lo que, reuniendo tal petición los requisitos de la prueba anticipada y encontrándose ajustada a derecho, ya que se presumen obstáculos que hacen difícil la presencia de la víctima al momento de requerir su declaración en juicio, es por lo que esta alzada considera que asiste la razón al recurrente al respecto y así se decide.

Con fundamento a los señalamientos expuestos, esta Alzada considera que lo prudente es declara CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los ABGS. M.J.M.S., F.J.F.G., I.D.V.S.D.N. Y V.C.G.O., FISCAL SÉPTIMO Y FISCALES AUXILIARES SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este mismo Circuito Judicial, en fecha 12 de Marzo de 2013, respecto a la declaratoria sin lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en relación a tomar declaración a la víctima E.L.N. por la vía de prueba anticipada, ordenándose a la recurrida libre las citaciones correspondientes para la práctica de dicha prueba anticipada a la brevedad posible. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al recurso de apelación ejercido por la ABOG. OLIS AYARIS FARÍAS VILLARROEL, DEFENSORA PÚBLICA del imputado A.A.M.A.:

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. OLIS AYARIS FARIAS VILLARROEL, Defensora Pública Penal del imputado A.A.M.A., contra el fallo de fecha 12 de Marzo de 2013 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado mencionado, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

En fecha 12 de Marzo de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado A.A.M.A., en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2013-0002865, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL.

La inconformidad de la recurrente se circunscribe a los siguientes puntos:

1. Que la detención de su representado no se practicó bajo los parámetros exigidos por la n.a.p. -Artículo 234- para llenar los extremos de la flagrancia, inobservándose las garantías establecidas en el artículo 49.1 del Texto Constitucional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Que no concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad decretada a su defendido.

   Establecido lo anterior observamos que consta en la resolución recurrida que los hechos que originaron la detención del imputado A.A.M.A. fueron los siguientes:

   “…Del acta procesal penal de fecha 06 de febrero de 2013 suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes se señala lo siguiente: “... Siendo las 03:08 horas de la tarde del día de hoy miércoles 06/02/13, encontrándose de servicio de patrullaje la unidad RP-076, en compañía del funcionario OFICIAL (IACPEC) B.M. por el sector de san ramón específicamente a la altura del Centro de Alta Tecnología (CAT) del referido sector de san C.E.C., cuando se recibió llamado de la vía radial por parte del jefe de instalaciones para el momento SUPERVISOR (IACPEC) A.C., con la finalidad de que nos trasladáramos hasta las instalaciones de la comandancia de la policía del Estado Cojedes, a fin de que nos entrevistáramos con la Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Publico Del Estado Cojedes abgdo. V.G., por lo que procedimos a trasladarnos a las instalaciones del comando y estando en el mismo nos entrevistamos con la fiscal auxiliar séptimo quien giro las instrucciones para que nos trasladáramos a la Urbanización San Ramón, calle D, casa Nº D-9 en compañía de la ciudadana E.L.L., Titular de la Cedula de Identidad Nº 11.962.664 y de su persona, a fin de recolectar evidencia referente a maltrato que había sufrido por parte de su concubino en días anteriores…” (Copia textual de la decisión recurrida).

   Evidenciándose además de las actas que sobre el imputado A.A.M.A. pesaba orden de aprehensión librada en fecha 08 de Febrero de 2013 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, razón por la cual no se observa violación a derecho o garantía constitucional alguna.

   Con relación a la inconformidad de la recurrente, dirigida al incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad,; considera esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

   Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   . (Copia textual y cursiva de la Sala)

   Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…

   (Copia textual y cursiva de la Sala).

   Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

   1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

   2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

   . (Copia textual y cursiva de la Sala)

   De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.

   Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

   En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   . (Cursiva de la Corte)

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

   (Copia textual y cursiva de la Sala)

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el imputado A.A.M.A. encuadraba en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se les atribuye en los términos indicados ut supra.

   Además el A quo estableció cuáles eran los elementos de convicción para estimar que el imputado mencionado, era autor del hecho punible indicado, en los siguientes términos:

   …1.- Acta Procesal Penal de fecha 06-02-2013 suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, riela al folio 04 y vto. 2.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, riela al folio 05 al 9. 3.- Informe médico forense practicado a la ciudadana E.L., de fecha 07-02-2013, suscrito por el medico forense C.U. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación San C.e.C., riel al folio 22. 4.- Acta de investigación de fecha 07-02-2013 suscrita por los funcionarios D.A. y J.R. adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, riela al folio 24 y vto. 5.- Acta de investigación de fecha 07-02-2013 suscrita por los funcionarios D.A. y J.R. adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, riela al folio 26. 6.- Acta de entrevista de fecha 07-02-2013 realizada a la ciudadana D.D.A.B., por ante el Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, riela al folio 29 y vto. 7.- Acta de entrevista realizada al ciudadano J.C.Q.N.d. fecha 08-02-2013, por ante la sede de la Fiscal Séptima del Ministerio Público, riela al folio 30 y 31. 8.- Acta de Denuncia realizada por la ciudadana E.L. en fecha 05-02-2013 por ante el Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, riela al folio 47 y vto. 9.- Informe mèdico de fecha 05-02-2013 realizado a la ciudadana E.L., suscrito por el médico W.M. adscrito al Hospital General Dr Egor Nucete de San C.e.C., riela al folio 48. 10.- Orden de inicio de la investigación de fecha 06-02-2013, suscrito por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público M.M., riela al folio 50. 11.- Acta de entrevista de fecha 06-02-2013 a la ciudadana E.L. por ante la Fiscal Séptima del Ministerio Público, riela a los folios 53 al 54. 12.- Informe médico forense de fecha 26-02-2013 realizado a la ciudadana E.L. suscrito por el medico forense O.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas sub Delegación San C.e.C., riel al folio 68…

   (Copia textual y cursiva de la Sala)

   Elementos de convicción estos que no se circunscriben exclusivamente a un acta policial, sino a fundados elementos de convicción que se desprenden de actas de investigación, actas policiales, actas de entrevistas, actas procesales y registros de cadena de custodia, que se indicaron ut supra, elementos estos considerados por la recurrida suficientes para dar por satisfecha la exigencia procesal de la necesidad de existencia de fundados elementos de convicción.

   Y por último explicó detalladamente las razones por las que consideraba que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, alegando el A quo que la pena probable a imponer al ciudadano A.A.M.A. es mayor a diez años, y que en consecuencia conforme a las previsiones del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal se presumía el peligro de fuga, haciendo referencia también a que el imputado podría valerse de su libertad para influenciar en la investigación.

   Siendo así, considera esta Alzada que concurren los tres requisitos señalados anteriormente, y que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado A.A.M.A., no asistiendo la razón a la defensa y así se decide

   En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. OLIS FARÍAS, DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO COJEDES, actuando en su condición de Defensora Pública del imputado A.A.M.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de Marzo de 2013, respecto al decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.J.M.S., F.J.F.G., I.D.V.S.D.N. y V.C.G.O., FISCAL SÉPTIMO y FISCALES AUXILIARES SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este mismo Circuito Judicial, en fecha 12 de Marzo de 2013, respecto a la declaratoria sin lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en relación a tomar declaración a la víctima E.L.N. por la vía de prueba anticipada, ordenándose a la recurrida libre las citaciones correspondientes para la práctica de dicha prueba anticipada a la brevedad posible. SEGUNDO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada OLIS AYARIS FARIAS VILLARROEL, DEFENSORA PÚBLICA PENAL del ciudadano. A.A.M.A., contra la decisión dictada el 12 de Marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este mismo Circuito Judicial Penal, respecto al decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano. En consecuencia se CONFIRMA el fallo recurrido solo en lo que respecta a la medida de coerción personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al mencionado ciudadano.

   Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.

   Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

   Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los dieciocho (18) días del mes de Abril de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   _________________________________

   G.E.E.G.

   PRESIDENTE DE LA CORTE

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   M.H.J.R.D.G.R.

   JUEZA JUEZ

   (PONENTE)

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   M.C.R.R.

   SECRETARIA DE LA CORTE

   En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las 09:05 a.m.

   ______________________________________

   M.C.R.R.

   SECRETARIA DE LA CORTE