El abuso del derecho. Un estudio tres autores
| Autor | María Candelaria Domínguez Guillén - Edison Lucio Varela Cáceres |
| Páginas | 515-549 |
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SYLOCK: Venid a casa de un escribano, donde firmaréis un recibo prometiendo que si para el día no habéis pagado, entregaréis en cambio una libra justa de vuestra carne, cortada por mí del sitio de vuestro cuerpo que mejor me pareciere.
ANTONIO: Me agrada el trato: le firmaré...
SHAKESPEARE: El mercader de Venecia. 1597.
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El destino nos sonríe al colocarnos ante una posición privilegiada; por un lado, el poder obsequiar una colaboración para homenajear al destacado profesor Lino RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE y, por otra parte, el compartir créditos como coautores por segunda vez1.
La elección del tema no es causalidad, es uno de aquellos al cual el maestro agasajado le dedicó bastantes meditaciones2 y que, además, siempre ha sido atrayente para los civilistas.
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Así pues, el presente opúsculo se divide en tres secciones: la primera parte, en la cual se efectúa un desarrollo de la teoría general sobre el abuso del derecho y se indican los criterios de procedencia elaborados por la doctrina; seguidamente, se expone su aplicación en el campo del Derecho de Obligaciones, destacando su naturaleza, requisitos y efectos jurídicos y, finalmente, se exhiben unas breves notas sobre su empleo en el Derecho de Familia.
La teoría del abuso del derecho surge como una respuesta ante la concepción individualista de la propiedad, que la consideraba como una facultad absoluta3; si bien existían supuestos en el Derecho romano y en las legislaciones anteriores a la codificación que contenían como germen el limitar el ejercicio abusivo de los derechos4, fue la jurisprudencia y doctrina en el siglo XIX5, la que le dedicó un estudio sistemático al asunto, lo que permitió perfilar sus estructuras básicas6.
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Así, para comprender esta figura jurídica, se debe partir que toda conducta que se despliega según una norma jurídica que atribuye la facultad de actuar, se encuentra amparada por el derecho subjetivo en referencia y, en consecuencia, es lícita, justa o conforme a Derecho. Sin embrago, para que la anterior afirmación sea correcta se debe ponderar que todas las facultades traen implícitos unos límites racionales impuestos por la naturaleza social del Derecho y el respeto de la dignidad humana, así como por los fines que persigue el ordenamiento jurídico como sistema ordenador de la conducta -la justicia, el bien común, la paz social, etcétera-7. Entonces, cuando surge un desequilibrio entre el ejercicio de un derecho subjetivo amparado en una norma y los resultados dañinos que tal conducta produce en el entorno de relaciones -efecto que se juzga contrario a los objetivos generales del sistema normativo-, es necesario corregir dicha distorsión, y ello ocurre justamente a través de la teoría del abuso del derecho8. En palabras de JOSSERAND:
En esta teoría los derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu
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y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está por fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo contrario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya, no usado, sino abusado, verá comprometida su responsabilidad para con la víctima de esa desviación culpada9.
Esta teoría no es más que una corrección -generalmente por medio de una indemnización económica- ante el choque de los fines superiores que todo derecho persigue y la conducta que excede los contornos fijados por dichos fines. Ciertamente, esa conducta que se excede claramente en los límites que vienen establecidos por los principios generales de convivencia, si generan un daño a los terceros o a la comunidad, ocasiona igualmente el deber jurídico de indemnizar el perjuicio causado.
Ahora bien, para arribar a la anterior fórmula se debió transitar un largo camino, pues no fue fácil el derrumbar algunas barreras formalistas que hicieron de la literalidad del Derecho su nicho natural10. En todo caso, en la actualidad, es indudable que para comprender adecuadamente el contenido de las instituciones jurídicas, no se puede únicamente atender a la literalidad
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de las normas jurídicas en que ellas se encuentran contenidas, hace falta además un análisis histórico, finalista y sistemático. Los anteriores criterios son los que permiten, a la larga, poder desentrañar cuál es el ámbito de actuación de un determinado derecho y cuándo se ha excedido en el ejercicio del mismo.
Por otra parte, uno de los aspectos más discutidos de esta teoría es justamente su denominación: «abuso del derecho» y si bien hoy se encuentra tal expresión consolidada, ello no ha estado inmune a la crítica por parte de la doctrina que la juzga inapropiada11, por ello RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE establece una corrección y postula que sería más adecuado denominarla: «teoría de los actos antinormativos».
Así, el autor citado califica a los actos antinormativos como aquellos en los que existe una falta de adecuación «entre la finalidad subjetiva que impulsa a obrar al individuo y la finalidad objetiva, que atañe siempre a toda institución jurídica abstractamente considerada; pues este desequilibrio de los elementos subjetivo y objetivo de cada institución en concreto produce una perturbación del orden jurídico, con mayor o menor repercusión en la comunidad»12.
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Vale añadir que para la consolidación de esta teoría en el Derecho español RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE proponía un añadido al artículo 4, que fungiera como principio fundamental del ordenamiento jurídico, en términos similares al Código Civil suizo13. Lo cierto es que, a la larga, el legislador le ha dado la razón, pues con la reforma de 197314, se incorporó en el Código Civil español una norma que reconoce la teoría del abuso del derecho como presupuesto general15.
Lo anterior nos lleva a otra afirmación y es que, además de su aplicación al Derecho Civil patrimonial -obligaciones y derechos reales-, esta teoría también tiene empleo en otras ramas del Derecho Civil16, como el ámbito contractual y su fase preliminar, no obstante constituir una fuente extracontractual17.
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En efecto, la formulación de la teoría del abuso del derecho fue seguida por una abundancia de trabajos doctrinales sobre la materia: su necesidad social y su imprecisión jurídica constituyeron el campo apropiado para la rapidez de su desarrollo y si en sus comienzos empezó aplicándose tímidamente al desarrollo, de la propiedad, en la actualidad se extiende a la casi totalidad del Derecho18.
Ciertamente, esta teoría se ha extendido a áreas tan diversas, como, por ejemplo: en Derecho Procesal y Mercantil19, Derecho Administrativo20, Derecho Laboral21 e incluso algunos también aspiran a su sanción penal22.
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Constituye un asunto importante el precisar los criterios que determinan la existencia de la figura. Sin embargo, este aspecto está envuelto en un mar de
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doctrinas23, aunque todas concuerdan en que además del aspecto axiológico -justicia, equidad, moral24, etcétera25-, debe existir otro aspecto que justifique su procedencia. Entre los que la doctrina ha indicado, se ubican:
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La intencionalidad: JOSSERAND comenta que en un principio esta teoría se fundamentaba en sancionar a aquel que tiene ánimo de perjudicar a través del ejercicio de un derecho: «La voluntad de causar un daño a otro es antisocial, pues antijurídica por la misma esencia, y en ningún caso, puede cuadrar con la finalidad, la misión de un derecho cualquiera que sea (...) invariablemente será constitutiva de la desviación de este derecho, reveladora de su abuso»26.
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La ausencia de interés: Observan otros autores que procede esta teoría cuando en el titular del derecho subjetivo falta un interés serio que justifique su conducta y aun así la realiza ocasionando un daño27. Comenta URBANEJA ACHELPOHL que según un criterio doctrinario «no existe acción sin interés, el derecho sin utilidad, es cosa que no amerita garantía. Esta falta de utilidad se llama en jurisprudencia francesa: ‘ausencia de interés serio y legítimo’». Se ha criticado «que la utilidad en provecho del titular, no es clave para resolver todos los problemas del abuso del derecho, toda vez que hay derechos establecidos más bien en interés público que en interés de quien los ejerce, y hay situaciones de embarazosa determinación en que el titular puede actuar por medios diversos con provecho propio»28.
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El técnico o de la culpa: Para algunos, el fundamento de la figura es que el daño producido en ejercicio abusivo del derecho resulta de una conducta culposa, lo cual originaria el deber de corregir el menoscabo29. Entonces, «se
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trata de examinar si un buen padre de familia, colocado en las mismas circunstancias externas, se habría mostrado más prudente en el ejercicio de su derecho, a fin de impedir que se causaran daños a terceros»30. De allí que algunos la denominen «técnica en la ejecución», pues, como resalta DOMÍNGUEZ ESCOVAR, para esta posición: «el fundamento del abuso del derecho no debe buscarse sino en la técnica llevada a cabo en la ejecución del acto, es decir, en la falta cometida en su verificación, falta leve, no intencional, ajena a la voluntad del agente, que ocasiona un daño a otro»31.
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El económico: Los sostenedores de este criterio postulan que se...
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