Decisión nº InterlocutoriaNº047-2010 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Marzo de 2010
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | María Ynés Cañizalez León |
| Procedimiento | Suspension De Efecto |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de marzo de 2010
Asunto Principal: AP41-U-2010-000286.-
SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 047/2010.-
Cuaderno Separado No. AF44-X-2010-00004.-
En fecha 15 de mayo de 2009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano J.C.B.P., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.246, actuando en su carácter de apoderado judicial de ACBL DE VENEUELA, C.A., contra la Resolución N° 0129 emanada en fecha 6 de abril de 2009 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual ratificó el Acta de Fiscalización N° 2008-238-1 del 20 de noviembre de 2008, que formuló un reparo fiscal por monto de BsF. 1.701.239,68 por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los años 2033, 2004, 2005, 2006, 2005 y 2008 y determinó rendimientos hasta febrero de 2009 por la cantidad de BsF. 2.254.169,05.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 18 de mayo de 2009, dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal General, Procurador General y Contralor General de la Republica, además del Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), a quien se le requirió el envío del Expediente Administrativo.
Cumplidas las notificaciones enunciadas, siendo la oportunidad prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, la abogada V.G., inscrita en el IPSA bajo el No. 80.022, en su carácter de apoderada judicial de BANAVIH, se opuso a la incompetencia de este Tribunal para el conocimiento de la causa incoada. Criterio no compartido por este Organo Jurisdiccional, quien, mediante decisión No. 165/2009 de fecha 11 de noviembre de 2009, confirmó su competencia y admitió dicho recurso.
Inconforme con este dispositivo, el 17 de noviembre de 2009, solicitó regulación de competencia, sin que, a la fecha haya provisto los fotostáticos suficientes para la remisión a la Alzada.
En fecha 05 de marzo el apoderado judicial de la parte actora ratificó su solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. En virtud de ese requerimiento, este Tribunal, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándosele el número AF44-X-2010-000004.
Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria con base en las consideraciones siguientes.
I
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
En fecha 20 de noviembre de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANVIH), levantó Acta de Fiscalización a la empresa ACBL DE VENEZUELA, C.A. signada con el No. 2008-238-1, en la cual determinó que la empresa efectuó los depósitos al Fondo de Ahorros Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV) para los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, sin cumplir lo pautado en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda, calculándole la cantidad de BsF. 2.150.953,87, por ese concepto y Bs.F 449.714,18, por Intereses Devengados por los Fondos No Depositados al 31 de octubre de 2008.
Posteriormente, de acuerdo a Oficio No. 0129 de fecha 06 de abril de 2009, ACBL DE VENEZUELA, C.A, fue notificada, como consecuencia de esa visita fiscal, que la deuda por las diferentas no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de BsF.1.701.239,68.
Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad correspondiente es de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (BsF 552.929,37), los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F 2.254.169,05), cuyo cuadro demostrativo se anexa, disponiendo para la cancelación del mismo de un términos de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la presente notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto No. 6072
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Inconforme con estas objeciones, la contribuyente interpuso formal recurso contencioso tributario.
II
ALEGATOS DE LA SOLICITANTE
En el escrito recursorio, la Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, bajo el tenor de lo establecido en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario y se ordene BANAVIH la expedición de la respectiva solvencia. Así mismo, mediante escrito presentado el 05 de marzo de 2010, ratificó su petición en base a los siguientes argumentos:
Con la finalidad de respaldar el requisito del fumus bonis iuris, la recurrente denuncia una serie de vicios del acto recurrido, que aparejan su nulidad absoluta, tales como: violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ausencia de procedimiento y falso supuesto de derecho al haberse incluido, en la base imponible de los aportes al FAOV, conceptos que ni siquiera son salarios, según alega.
Referente al aspecto del periculum in damini, destaca el inminente daño o gravamen económico o patrimonial que le causaría la ejecución de la resolución impugnada y la colocaría en riesgo a su ya muy afectada estabilidad patrimonial, cuya evidencia, explica, se aprecia en los documentos demostrativos anexos al escrito de ratificación de la medida.
Luego de considerar satisfechos los anteriores supuestos, plantea la imposibilidad de realizar los trámites correspondientes ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y acceder al sistema cambiario, sin la solvencia expedida por BANAVIH, cuya providencia se le emitiría una vez efectuado el pago del reparo formulado. Razón por la cual requiere se ordene a esta última la expedición de dicho documento.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:
La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
De la disposición antes transcrita, se observa, por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”
De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; esa era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; y además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:
En lo tocante al fumus boni iuris, para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, pues la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.
En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que el apoderado de la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrimen argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconozca el derecho en el que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, cumple el requisito del buen derecho.
A.e.p.i. damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal produicido por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.
Respecto a este requisito, la jurisprudencia se ha postulado sobre la carga probatoria del solicitante, es decir, recae en el recurrente el onuns probandi de los daños irreparables o de difícil reparación.
Asimismo, también observa el Tribunal observa que en el presente caso, la contribuyente, consignó original de un Balance General de Estados de Ganancias y Pérdidas visado por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Bolívar, al 30 de septiembre de 2009, cuyo resultado demuestra pérdidas y copia simple de una comunicación dirigida al Banco de Venezuela, del 23 de octubre de 2009, contentivo de la solicitud de una línea crediticia para gastos operativos e inversiones, por monto de Bs.F.15.000,00.
Ahora bien, considera esta Juzgadora, luego de confrontar el monto del reparo formulado: Bs.F 2.254.169,05, con las cifras obtenidas por la recurrente en el período fiscal anterior al presente: BsF 778.097,00, demuestran la potencial insolvencia o afectación patrimonial que sufriría ACBL DE VENEZUELA, C.A. ante la ejecución del acto administrativo recurrido en la presente causa. Por tanto, al constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al fumus boni iuris y al periculum in damni, resulta PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento han concurrido ambos supuestos, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.
No obstante, la declaratoria anterior, necesariamente, no conlleva la orden de la expedición del certificado de solvencia, requerido por la recurrente en su escrito inicial, toda vez que la medida decretada sólo excepciona la ejecutoriedad del acto administrativo, objeto de impugnación.
Aunado a ello, “…, resulta palmario que se requeriría un examen del fondo de la controversia para poder determinar si el recurrente tiene derecho o no a que se le otorgue la solvencia, porque precisamente se requeriría de manera forzosa, en primer lugar, establecer si la contribuyente de autos se encuentra o no obligada al pago del impuesto … exigido por el ente local, y es ésta la situación de mérito a resolver en el fallo definitivo del presente asunto.” Sentencia No. 910 de fecha 28 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Síndico Procurador del Municipio San D.d.E.C. vs. Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA).
De esta manera, atendiendo al medio procesal empleado por la solicitante, resulta improcedente para este Tribunal acordar dicho petitorio. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrado la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA PROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución N° 0129 emanada en fecha 6 de abril de 2009 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual ratificó el Acta de Fiscalización N° 2008-238-1 del 20 de noviembre de 2008, que formuló un reparo fiscal por monto de BsF. 1.701.239,68 por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los años 203, 2004, 2005, 2006, 2005 y 2008 y determinó rendimientos hasta febrero de 2009 por la cantidad de BsF. 2.254.169,05; e IMPROCEDENTE la solicitud de orden a BANAVIH para la expedición del certificado de solvencia.
De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.
Notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la contribuyente.
De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del 2010. Años 199° de la Independencia y 151o° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA
M.Y. CAÑIZALEZ L.
LA SECRETARIA,
Abg. K.U..
Asunto Principal: No. AF44-U-2009-000286.-
ASUNTO : AF44-X-2010-000004
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