Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declina competencia con motivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Almacenadora Braperca, C.A. contra el Servicio Nacional de Contrataciones (CNC).

Mediante escrito consignado el 29 de noviembre de 2007 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALMACENADORA BRAPERCA, C.A., interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de a.c. y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra la P.A.N.. DG-2007-0000000398 de fecha 31 de octubre de 2007 dictada por el Director General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, por la cual se impuso a su representada la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un lapso de tres (3) años, con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 116 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones.

La parte actora fundamentó la acción en los siguientes alegatos:

Que el 14 de diciembre de 2006, el Servicio Nacional de Contrataciones notificó a su representada el “auto de apertura” de un procedimiento administrativo sancionatorio, “con el objeto de determinar su presunta incursión en el ilícito administrativo contemplado en el numeral 1 del artículo 116 de la Ley de Licitaciones”.

Sostienen que, el 25 de enero de 2007, su mandante presentó el escrito de descargos en el cual señaló que no podía imputársele la conducta ilícita tipificada en el referido artículo pues, contrariamente a lo que se desprende del auto de inicio, “ALMACENADORA BRAPERCA, C.A. fue víctima de una apropiación indebida por parte de un tercero, de los fondos destinados al pago de las tasas administrativas a favor del Servicio Nacional de Contrataciones, causadas por la renovación habilitada de certificado de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas”.

Indican que “una vez que el Director General [del Servicio Nacional de Contrataciones] procedió en fecha 10 de agosto de 2006, a denunciar formalmente ante la Fiscalía General de la República los hechos relacionados con la presentación por parte de [su] representada, de una planilla bancaria (voucher) con los troqueles bancarios o ráfagas de validación falsificados por un tercero, por medio de la cual, supuestamente se había honrado las tasas administrativas causadas por concepto de renovación del certificado de inscripción (…) en el Registro Nacional de Contratistas, dicho Servicio debió abstenerse de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio a la compañía, hasta tanto los hechos en cuestión fueran esclarecidos en el curso del proceso judicial penal”.

Alegan que cuando la conducta desplegada por un sujeto pudiera ser calificada a un mismo tiempo como delito e infracción administrativa, se admite el doble procesamiento pero subordinado el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, a la actuación previa de los tribunales penales.

Denuncian la existencia de un falso supuesto de hecho, por cuanto según su decir, “los motivos esgrimidos por el Servicio Nacional de Contrataciones, al dictar el Acto Administrativo en cuestión son, en su totalidad falsos, pues en definitiva, no existe ningún hecho cierto y concreto que permita sostener que [su] representada haya incurrido en falta administrativa alguna, mucho menos que ‘suministró información falsa en el proceso de inscripción de la misma ante el Registro Nacional de Contratistas’…”.

Manifiestan que según el artículo 116 de la Ley de Licitaciones (fundamento de la medida impuesta a su mandante), la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas “sólo procede en aquellos casos en que, a los efectos de la obtención o renovación del registro, el interesado hubiese proporcionado, dolosa o maliciosamente, informaciones, declaraciones o documentos falsos…”. (Destacado del original).

Arguyen que la suspensión de su mandante del Registro Nacional de Contratistas, le ha producido “un perjuicio muy superior al sufrido por el fraude de que fue objeto” y le ha impedido continuar prestando sus servicios al sector público, no obstante estar la empresa legal, financiera y técnicamente calificada para ello.

Solicitan sea dictada medida cautelar de amparo o en su defecto medida de suspensión de efectos del acto recurrido.

Finalmente, sobre la base de lo expuesto, piden que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar en la sentencia definitiva.

El 6 de diciembre de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la cual correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, solicitó al “Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio” la remisión del expediente administrativo del caso.

Mediante diligencias de fechas 7 de diciembre de 2007, 3 de febrero de 2008 y 1° de febrero de 2010, la representación judicial de la parte accionante pidió que se admitiera el recurso.

Por sentencia N° 2011-1429 de fecha 24 de noviembre de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró su incompetencia y declinó la competencia para conocer del recurso en esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

A los fines de determinar la competencia para conocer del caso de autos, se desprende que la Sociedad Mercantil Almacenadora Brapeca, C.A., impugnó el acto administrativo contenido en la P.A. N° DG-20007-0000000398 dictada en fecha 31 de octubre de 2007, notificada en fecha 2 de noviembre de 2007 por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, por medio de la cual se suspendió a la recurrente del Registro Nacional de Contrataciones por el lapso de tres (3) años.

Respecto lo anterior, debe esta Corte, referirse acerca de su competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos dictados por el referido Órgano, para lo cual se debe atender al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 481 dictada en fecha 21 de marzo de 2007, (caso: P.D.L. Construcciones C.A. Vs. Servicio Nacional de Contrataciones) (ratificado mediante decisiones Nros. 2009-031 y 00748, de fechas 2 de junio de 2009 y 2 de junio de 2011, respectivamente), en la cual se estableció lo siguiente:

‘…Corresponde entonces a esta Sala determinar su competencia para conocer del recurso incoado, atendiendo a lo previsto en las disposiciones legales mencionadas y al criterio sostenido en la referida decisión judicial; para ello observa:

El acto impugnado emanó del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, servicio autónomo sin personalidad jurídica creado por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, adscrito al Ministerio de Industria y Comercio (actualmente Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), lo cual, en principio, podría hacer pensar que tratándose de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos que de él emanen debe corresponder a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en atención a la jurisprudencia mencionada.

Así, aun cuando el Servicio Nacional de Contrataciones posee dentro de la organización administrativa las características de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, las competencias que le han sido atribuidas por la ley especial poseen una gran relevancia en la actividad administrativa por constituir el órgano al cual le ha sido encomendada la supervisión, vigilancia y control de los procesos para la selección de las empresas contratables por las personas de derecho público señaladas en dicha ley, fungiendo incluso como órgano auxiliar de la Contraloría General de la República.

Lo anterior permite afirmar, que las actividades desplegadas por el analizado servicio autónomo poseen tal trascendencia dentro de la actuación del Estado, que se justifica que el control de la constitucionalidad y legalidad de sus actos sea ejercido por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como m.i. de la jurisdicción contencioso administrativa en la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente recurso de nulidad. Así se decide…’ (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que si bien el Servicio Nacional de Contrataciones es un servicio autónomo sin personalidad jurídica que no se encuentra dentro de las altas autoridades a que hace alusión el numeral 5, del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le están atribuidas mediante ley especial ciertas competencias de gran relevancia en la actividad administrativa, en especial, en lo que se refiere al control, vigilancia y supervisión de los procesos de selección de empresas que aspiren a contratar con las personas de derecho público, lo cual originó, en criterio de la Sala Político Administrativa del M.T., que la competencia para conocer de las acciones que se intenten contra la constitucionalidad y legalidad de los actos emanados de dicho Servicio, sea asumida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como m.i. de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por tal motivo, esta Corte acogiendo el criterio jurisprudencial transcrito, debe declararse Incompetente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por el Director General del Servicio Nacional de Contrataciones; y en consecuencia, Declina la competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se ordena la remisión del presente expediente. Así se decide. (...)

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II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde pronunciarse sobre la declinatoria de competencia a esta Sala Político- Administrativa declarada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 2011-1429 de fecha 24 de noviembre de 2011. En tal sentido, se observa:

En el caso bajo examen la parte accionante interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de a.c. y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra la P.A.N.. DG-2007-0000000398 de fecha 31 de octubre de 2007 dictada por el Director General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, mediante la cual se impuso a su representada la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un lapso de tres (3) años, con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 116 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones.

Ahora bien, observa la Sala que el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer las pretensiones de nulidad de los actos emanados de las más altas autoridades del Poder Público Nacional, como lo son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.

Sin embargo, en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este M.T., ha señalado la Sala que su competencia, en esos casos, se limitaría a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales a tenor de lo establecido en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, son: la Presidenta o el Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, el C.d.M., las Ministras o los Ministros, las Viceministras o los Viceministros y las autoridades regionales.

Asimismo, corresponde a esta Sala conocer de las acciones judiciales ejercidas contra los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, los cuales según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales; así como la Comisión Central de Planificación, como órgano superior de coordinación y control de la planificación centralizada. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala N° 00212 del 16 de febrero de 2011).

En relación con los actos administrativos dictados por autoridades distintas a las mencionadas, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; competencias estas que actualmente ejercen las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En el caso bajo examen, la p.a. recurrida emanó del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, órgano desconcentrado, dependiente funcional y administrativamente de la Comisión Central de Planificación, cuyas funciones se encuentran establecidas actualmente en el artículo 21 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165 de fecha 24 de abril de 2009.

Entre las funciones que le han sido atribuidas a dicho Servicio se encuentran: fijar los criterios conforme a los cuales se realizarán la clasificación de especialidad y la calificación legal y financiera de los interesados a los fines de su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores del referido Decreto Ley; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de normas técnicas para obras, bienes y servicios en coordinación con los organismos e instituciones competentes; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de los sistemas de control de la ejecución de contrataciones de obras, bienes y servicios por las personas jurídicas de derecho público sometidas a dicha Ley, así como elaborar los expedientes por irregularidades detectadas a efectos de ser remitidos a la Contraloría General de la República para la aplicación de las sanciones previstas en el analizado Decreto Ley. (Vid. Sentencia No. 1560 de esta Sala, de fecha 23 de noviembre de 2011).

Ahora bien, esta Sala ha señalado que el control de la legalidad y constitucionalidad de los actos emanados de dicho órgano deben ser conocidos por la M.I. de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la importancia de las competencias que le han sido atribuidas al Servicio Nacional de Contrataciones. Así, en la sentencia N° 481 del 21 de marzo de 2007, esta Sala señaló lo siguiente:

…El acto impugnado emanó del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, servicio autónomo sin personalidad jurídica creado por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, adscrito al Ministerio de Industria y Comercio (actualmente Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), lo cual, en principio, podría hacer pensar que tratándose de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos que de él emanen debe corresponder a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en atención a la jurisprudencia mencionada.

Sin embargo, de un análisis más profundo de las disposiciones del comentado Decreto Ley, se aprecia que ese instrumento normativo le atribuyó al referido servicio autónomo -entre otras-, competencia para emitir dictamen sobre las materias por él reguladas cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas; dictar las normas de organización y funcionamiento del Registro Nacional de Contratistas, así como los criterios conforme a los cuales se realizarán la clasificación de especialidad y la calificación legal y financiera de los interesados a los fines de su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores del referido Decreto Ley; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de normas técnicas para obras, bienes y servicios, en coordinación con los organismos e instituciones competentes; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de los sistemas de control de la ejecución de contrataciones de obras, bienes y servicios por las personas jurídicas de derecho público sometidas a dicha Ley, así como elaborar los expedientes que contengan irregularidades a efectos de ser remitidos a la Contraloría General de la República a fin de la aplicación de las sanciones previstas en el analizado Decreto Ley.

Asimismo, de acuerdo con la Ley in commento, al Servicio Nacional de Contrataciones le fue transferida la adscripción del Registro Nacional de Contratistas, dependencia encargada del empadronamiento de las empresas contratables por las personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de centralizar, organizar y suministrar en forma eficiente, confiable y oportuna, la información básica para la calificación legal, financiera y la clasificación por especialidad de dichas empresas. Para el cumplimiento de tal objeto, el Registro Nacional de Contratistas podrá requerir a las personas que en él estén inscritas, toda la documentación exigida conforme al analizado Decreto Ley, pudiendo examinar los libros, documentos y practicar las auditorías y evaluaciones requeridas a aquellos que soliciten inscripción, estén inscritos o hayan celebrado contratos con alguno de los entes regidos por tal Decreto

En igual sentido, se desprende de las disposiciones de la Ley en cuestión, que las competencias del Servicio Nacional de Contrataciones tienen una muy especial trascendencia en el desenvolvimiento de las actividades de selección de empresas para la contratación de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales por parte de las siguientes personas jurídicas:

1.- Los órganos del Poder Nacional.

2.- Los institutos autónomos.

3.- Los entes que conforman el Distrito Capital.

4.- Las universidades públicas.

5.- Las asociaciones civiles y sociedades en las cuales la República y las personas jurídicas mencionadas anteriormente, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social del respectivo ente.

6.- Las asociaciones civiles y sociedades en cuyo patrimonio o capital social tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades referidas con anterioridad.

7.- Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas supra mencionadas, o aquellas en cuya administración éstas tengan poder decisorio.

8.- Los estados, los municipios, los institutos autónomos estadales o municipales, las asociaciones civiles y sociedades en cuyo patrimonio éstos tengan, directa o indirectamente, participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), así como las fundaciones constituidas por cualesquiera de los entes mencionados anteriormente, o aquellas en cuya administración éstos tengan poder decisorio, cuando los precios de los contratos a que se refiere el analizado Decreto Ley hayan de ser pagados total o parcialmente con fondos propios o no, incluido el situado constitucional.

9.- Los entes que reciben subsidios o donaciones por parte del Estado o de empresas públicas o privadas.

Así, aun cuando el Servicio Nacional de Contrataciones posee dentro de la organización administrativa las características de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, las competencias que le han sido atribuidas por la ley especial poseen una gran relevancia en la actividad administrativa por constituir el órgano al cual le ha sido encomendada la supervisión, vigilancia y control de los procesos para la selección de las empresas contratables por las personas de derecho público señaladas en dicha ley, fungiendo incluso como órgano auxiliar de la Contraloría General de la República.

Lo anterior permite afirmar, que las actividades desplegadas por el analizado servicio autónomo poseen tal trascendencia dentro de la actuación del Estado, que se justifica que el control de la constitucionalidad y legalidad de sus actos sea ejercido por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como m.i. de la jurisdicción contencioso administrativa en la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente recurso de nulidad. Así se decide…

. (Resaltado de la Sala).

Este criterio fue posteriormente reiterado en decisión de esta Sala N° 00748 de fecha 2 de junio de 2011, en la que se ratificó la competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos dictados por el Servicio Nacional de Contrataciones a esta Sala Político-Administrativa, en virtud de la trascendencia de las actividades desplegadas por el mencionado Servicio dentro de la estructura orgánica del Estado.

En atención a lo expuesto, esta Sala declara su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos incoado conjuntamente con a.c. y solicitud de suspensión de efectos.

III

PUNTO PREVIO DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL A.C.

Como punto previo al pronunciamiento sobre el a.c., resulta necesario realizar algunas consideraciones respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de a.c. interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad, conforme al criterio establecido por esta Sala en la decisión N° 1050 del 3 de agosto de 2011, en los siguientes términos:

En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.

‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.

‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.

Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un a.c., el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el a.c., corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el a.c. y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

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IV

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a esta Sala decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, deben revisarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será analizada al momento de la admisión definitiva que del recurso se realice.

Así pues, aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica ninguna de las señaladas causales, por lo que se admite provisoriamente el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.

V

DEL A.C.

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud de a.c. formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Almacenadora Braperca, C.A., en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la P.A.N.. DG-2007-0000000398 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, por la cual se impuso a la referida empresa la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un lapso de tres (3) años, para lo cual esta Sala observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:

Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

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De las normas transcritas se colige que el juez contencioso administrativo puede, decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a la ciudadanía o bien los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.

Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de a.c. peticionada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.

En efecto, debe analizarse en primer lugar el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato del perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.

Igualmente, debe examinarse el periculum in mora respecto al cual se reitera que es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Ahora bien, se observa que en el caso bajo examen la parte accionante fundamenta el fumus boni iuris en los siguientes alegatos:

V.I) DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO:

(…)

En efecto, tal como lo denunciamos anteriormente, una vez iniciado el proceso penal en contra de nuestra representada, como consecuencia de la denuncia presentada ante el Ministerio Público por el Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, éste debió abstenerse, en virtud de la garantía constitucional non bis in idem, de iniciar paralelamente un procedimiento administrativo sancionatorio contra la compañía, y habiendo sido iniciado, como ocurrió en el caso concreto, debió paralizarse o suspenderse, tal como lo solicitó nuestra representada en su Escrito Complementario de Descargos, hasta tanto los hechos relativos a la falsificación de la planilla (voucher) que supuestamente reflejaba el pago de las tasas administrativas por concepto de renovación del certificado del Registro Nacional de Contratistas, fueran esclarecidas y establecidas las responsabilidades del caso.

(…)

V.2) DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL HONOR Y AL RESPETO DE LA REPUTACIÓN:

En segundo lugar, la P.A. impugnada, ha declarado y ratificado que ALMACENADORA BRAPERCA, C.A., suministró información falsa, en forma dolosa, de mala fe o empleando prácticas fraudulentas para su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas, con lo cual, el Servicio Nacional de Contrataciones, cuestiona la solvencia y buena reputación moral que ha labrado nuestra representada en todos los años de su existencia y de relaciones con el Estado.

(…)

V.3) DE LA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE CONGRUENCIA, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD.

Como explicamos anteriormente, los principios de razonabilidad y proporcionalidad tienen rango constitucional, por lo que, al ser vulnerados mediante el establecimiento de una sanción de suspensión en el Registro Nacional de Contratistas por un lapso de 3 años, como en efecto han ordenado por medio de la P.A. impugnada, se ha afectado gravemente la esfera jurídica de nuestra representada, lo que exige de manera urgente la protección cautelar vía amparo constitucional de sus derechos e intereses…

.

Asimismo, con relación al periculum in mora, la recurrente indica lo siguiente:

En cuanto a la existencia del periculum in mora (presunción de daño por la demora del juicio), el mismo se configura actualmente por cuanto, habiendo sido sancionada nuestra representada con la suspensión por tres (3) años del Registro Nacional de Contratistas, no puede proceder a participar en ningún procedimiento de licitación como contratista del Estado ni puede exigir a éste el pago de las acreencias de las cuales nuestra representada es titular por servicios ya prestados…

.

Sobre la base de lo expuesto los apoderados judiciales de la recurrente, solicitan se decrete medida de amparo y, en consecuencia, se suspendan los efectos jurídicos de la Providencia impugnada y se ordene al Servicio Nacional de Contrataciones expedir a su mandante la renovación del certificado de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas.

Ahora bien, considera la Sala necesario resaltar que la Providencia impugnada -mediante la cual se impuso a la empresa recurrente la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un lapso de tres (3) años- fue dictada el 31 de octubre de 2007, por lo que sus efectos se extendieron hasta el 31 de octubre de 2010.

De tal manera que a la presente fecha ha transcurrido con creces el lapso de suspensión del Registro Nacional de Contratistas impuesto en el acto administrativo impugnado a la sociedad mercantil Almacenadora Braperca, C.A., por lo que ha decaído el objeto del amparo constitucional solicitado, toda vez que se han extinguido los efectos jurídicos de la sanción impuesta a la recurrente en la P.A.N.. DG-2007-0000000398 de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por el Director General del Servicio Nacional de Contrataciones. Así se declara.

Finalmente, en relación con la medida de suspensión de efectos solicitada de forma subsidiara por la parte accionante, este Alto Tribunal proveerá lo conducente luego que el Juzgado de Sustanciación abra el correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido en forma definitiva el recurso de nulidad incoado. Así también se declara.

VI

DECISIÓN

Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. Que ACEPTA LA COMPETENCIA declinada para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con acción de a.c. y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra la P.A.N.. DG-2007-0000000398 de fecha 31 de octubre de 2007 dictada por el Director General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, mediante la cual se impuso la empresa ALMACENADORA BRAPERCA, C.A., la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un lapso de tres (3) años.

2. ADMITE provisionalmente el referido recurso de nulidad a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción. De ser procedente su admisión, el mencionado Juzgado abrirá el cuaderno separado correspondiente para la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada.

3. El DECAIMIENTO DEL OBJETO en la acción de a.c. propuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

El Magistrado

E.G.R.

Las Magistradas,

T.O.Z.

M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

La Secretaria,

S.Y.G.

En quince (15) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00517, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.