Sentencia nº 74 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 25 de Enero de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: L.V.A.

Exp. 2005-001786

El 12 de agosto de 2005, los ciudadanos J.M.M.Q. y H.R.A., titulares de las cédulas de identidades Nos. 3.824.050 y 1.364.990, en su carácter de Presidente y Secretario General del partido político ACCIÓN DEMOCRÁTICA, asistidos por los abogados V.A.B., P.J.H.M. y R.P.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.903, 2.421 y 9.277, respectivamente, interpusieron ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra “la amenaza de violación de los derechos establecidos en los artículos 62, 63, 67 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del C.N.E. (CNE) y de las demás autoridades electorales, desde que en el inminente proceso de postulación de candidatos a diputados a la Asamblea Nacional se continuará practicando el sistema de postulación conocido como ´las morochas`, que representa una clara violación de esos derechos y un fraude a la Constitución”.

El 16 de agosto de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado L.V.A., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Por decisión Nº 05-2996 del 13 de octubre de 2005, esta Sala admitió la presente acción de amparo constitucional y declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

El 19 de octubre de 2005, el diputado a la Asamblea Nacional P.C., en su condición de miembro del Comando Táctico Nacional del Movimiento Quinta República, asistido por la abogada Yorsiris Méndez, solicitó la intervención, como tercero, en la presente causa.

Por escrito presentado el 21 de octubre de 2005, los ciudadanos C.E.M., J.J.M., A.S. y G.H.G., actuando en su propio nombre y en su condición de abogados asistentes de los ciudadanos W.L., representante del Movimiento Quinta República (MVR), D.V., del Partido Comunista Venezolano (PCV), I.G. y L.C., del partido político Podemos, J.A. y J.A.M.N., de P.P.T. (PPT) y H.B., de Unión Popular Venezolana (UPV), solicitaron la intervención como terceros y la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo propuesta.

Por escrito presentado el 21 de octubre de 2005, el abogado L.R., inscrito en el Inpreabogado con el N° 53.201, actuando en su propio nombre, solicitó intervenir, como tercero, en la presente causa.

El 26 de octubre de 2005, el ciudadano H.R.A., asistido de abogados, consignó escrito -donde realizó un conjunto de afirmaciones- y un legajo de pruebas.

Por decisión N° 3.210 del 27 de octubre de 2005, la Sala aceptó la intervención de C.E.M., del Movimiento Quinta República, del Partido Comunista Venezolano (PCV), del partido político Podemos, de P.P.T. (PPT) y de Unión Popular Venezolana (UPV); negando, a su vez, la intervención de los ciudadanos J.J.M., A.S., G.H.K. y L.R..

El 27 de octubre de 2005, tuvo lugar la celebración de la audiencia constitucional, donde fue leído el dispositivo del fallo, cuyo contenido será de seguidas desarrollado. Se dejó constancia de la presencia del accionante, de los terceros intervinientes, del Ministerio Público, del C.N.E. y de la Defensoría del Pueblo.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Los representantes de Acción Democrática fundamentaron la acción de amparo constitucional de autos, en los siguientes términos:

Comenzaron por afirmar que los principios de personalización del sufragio y representación proporcional, consagrados en los artículos 63 y 186 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “pretenden conjugar la necesidad de escoger nominalmente a los miembros de cuerpos deliberantes, de modo que el electorado decida sobre la base de las cualidades personales de los candidatos, y la también necesidad de que en esos cuerpos esté representado de la manera más exacta posible la totalidad de las tendencias políticas de la población. La búsqueda del equilibrio entre ambos principios debe alejarse de un sistema de mayoría simple en que la primera mayoría política, por pequeña que sea su participación real en el universo electoral, obtenga todos los escaños en disputa”.

Afirmaron que los artículos 15, 19 y 20 del Estatuto Electoral del Poder Público se encargaron de desarrollar los principios de personalidad del sufragio y representación proporcional, estableciendo dos modos de elección –previa postulación, de los miembros de cuerpos deliberantes- a saber, “un número de miembros se escoge uninominalmente, y para ello se divide la correspondiente circunscripción electoral en circuitos y en cada uno se elige un candidato, el que obtenga la primera mayoría. El resto se escoge de acuerdo con el método del cociente, que asegura el respeto de la representación proporcional”, donde para existir equilibrio entre los dos principios mencionados se previó que los representantes electos serán en un 60% nominales y en un 40% por lista.

Que bajo ese esquema nunca un partido político “podrá obtener más representantes que el que resulte de aplicar el principio de representación proporcional: la personalización del voto se garantiza escogiendo uninominalmente a varios de los candidatos dentro de ese número, pero nunca más allá”.

Que, desde el año 2000, grupos políticos se han dedicado a violar los principios de personalización del sufragio y representación proporcional, utilizando un método fraudulento conocido como “las morochas”, que consiste “en el sistema de postulación de candidatos a cuerpos deliberantes mediante el cual el mismo grupo político, partido o alianza de partidos, postulan únicamente candidatos por lista en sus respectivas tarjetas de partido, y simultáneamente mediante otro partido grupo o alianza, postulan únicamente los candidatos uninominales del mismo grupo político”.

Que el sistema conocido como “las morochas” presenta las siguientes modalidades:

1. Los partidos de una misma tendencia, actuando orgánicamente, van agrupados en alianza perfecta en la lista con sus respectivas y tarjetas y en los circuitos no postulan y acuden solo con tarjeta única (comodín), con candidatos iguales que pertenecen a ese bloque de partidos.

2. Los partidos de una misma tendencia, actuando orgánicamente, van agrupados en alianza perfecta en la lista con sus respectivas tarjetas y en los circuitos no postulan y acuden solo con tarjeta única (comodín), con candidatos distintos que pertenecen a ese bloque de partidos.

3.- Los partidos de una misma tendencia, actuando orgánicamente, van separados en las listas cada uno con sus candidatos y en los circuitos no postulan y acuden solo con tarjeta única (comodín), con candidatos iguales que pertenecen a ese bloque de partidos.

4.- Los partidos de una misma tendencia, actuando orgánicamente, van separados en las listas cada uno con sus candidatos y en los circuitos no postulan y acuden solo con tarjeta única (comodín), con candidatos iguales que pertenecen a ese bloque de partidos.

El común denominador de estas modalidades es que los partidos así agrupados, participan orgánicamente postulando en sus listas pero no lo hacen en los circuitos, valiéndose para esto de un instrumento efectivo para burlar el principio constitucional de representación proporcional, ya que los electos por circuito en la tarjeta comodín, no se le deducen a los electos por lista

.

Que el sistema conocido como “las morochas” viola los principios constitucionales antes referidos, pues “atribuye al mismo grupo o partido político muchos más representantes que los que le corresponderían mediante el método del cociente, produciendo los cuerpos deliberantes grotescamente diferentes en su composición a la del electorado que representan, en beneficio del grupo o partido político ´amorochado`”.

Citan como ejemplos los hipotéticos resultados que se obtendrían en las próximas elecciones para diputados a la Asamblea Nacional, partiendo de la base de los resultados obtenidos en el referéndum revocatorio y en las elecciones a consejos legislativos, los cuales arrojaron el 53% para el oficialismo y el 46% para la oposición, por lo que aplicando el método de “las morochas” el oficialismo obtendría 82% de los escaños y la oposición 17,2%, y sin el método de “las morochas” el oficialismo obtendría 53,08% y la oposición 46,91% de los escaños.

Reconocen que el método de “las morochas” no está expresamente prohibido por la legislación, pero que ello no obsta para que se produzca la denunciada violación de los derechos constitucionales, pues conduciría al absurdo de dejar a la mayoría en manos de la minoría.

Que la amenaza es posible e inminente, ya que ha sido previamente utilizada por el partido de gobierno y avalado por el CNE, al aceptar a la organización Unidad de Vencedores Electorales (UVE) como vehículo electoral “artificial y ad hoc montado por el partido de gobierno para luego, como es público y notorio, el partido de gobierno MVR sólo postulara candidatos por lista y la UVE sólo uninominales, es decir, en uso del método ´las morochas`”.

Solicitaron que se ordene al C.N.E. y demás autoridades electorales abstenerse de aceptar postulaciones de candidatos a las próximas elecciones de diputados a la Asamblea Nacional, mediante el descrito método de “las morochas”, prohibiéndolo en sus distintas modalidades, antes transcritas.

Adicionalmente, requirieron medida cautelar innominada de suspensión del proceso de postulación de candidatos a la Asamblea Nacional, hasta tanto se decida la pretensión de amparo constitucional.

II

DE LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS

En su escrito de intervención como terceros a la presente acción de amparo constitucional, los ciudadanos C.E.M., J.J.M., A.S. y G.H.G., actuando en su propio nombre y en su condición de abogados asistentes de los ciudadanos W.L., representante del Movimiento Quinta República (MVR), D.V., del Partido Comunista Venezolano (PCV), I.G. y L.C., del partido político Podemos, J.A. y J.A.M.N., de P.P.T. (PPT) y H.B., de Unión Popular Venezolana (UPV), comenzaron por justificar su legitimidad para intervenir como verdaderas partes en el presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, sostuvieron que están legitimados para intervenir, dada su condición de partidos políticos que conforman la denominada “Alianza del Bloque del Cambio”, que intervendrá en ejercicio del derecho de asociación política y del sufragio pasivo, en los comicios que dieron objeto a la acción de amparo.

Respecto a la legitimación del ciudadano C.E.M., la misma viene dada por su condición de candidato a diputado a la Asamblea Nacional, para las venideras elecciones del 4 de diciembre de 2005, lo que demuestra con la planilla extraída de la página web de la Asamblea Nacional donde aparece en la lista de postulados por el partido Fuerza social (FS) para el voto lista del Estado Aragua.

Finalmente, la legitimación del ciudadano G.H.G. viene dada por su condición de elector y de abogado, que le conferiría el derecho a concurrir en los próximos comicios electorales y defender, por reflejo, el derecho del conjunto de venezolanos que acudirán a ejercer su derecho.

En lo atinente al fondo del asunto debatido, comenzaron por hacer una análisis ético y axiológico de lo que para ellos se entiende por democracia, sosteniendo que se “logró consolidar una fórmula de gobierno a través de la cual y mediante específicas instituciones delineadas por el derecho constitucional se ha logrado –entre otras- a) La afirmación de la voluntad de la mayoría de los ciudadanos y b) el respeto de la representación proporcional”.

Que en Venezuela se reconocen dos sistemas electorales, uno el denominado “sistema nominal o mayoritario”, aplicable por mandato de los artículos 160, 174 y 228 a las elecciones de cargos ejecutivos como el Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes, y otro llamado “sistema mixto”, previsto para la escogencia de cuerpos deliberantes, como la Asamblea Nacional o los Consejos Legislativos Estadales o los Concejos Municipales, conforme lo disponen los artículos 162, 175 y 186 Constitucionales, consistiendo en aquel donde “el elector vota por uno o varios escaños nominalmente, y para otros por una lista presentada por la organización con fines políticos o agrupación política de su preferencia, resultando, en este último caso, electos los candidatos dependiendo del porcentaje de votos que obtengan y su orden en la lista”, garantizando, por una parte, la personalización del sufragio y, por la otra, la representación proporcional.

Que la base del sistema democrático radica en que “el gobierno es ejercido por el pueblo, resultando impretermitible el establecimiento de una voluntad mayoritariamente expresada, para que de esta forma pueda configurarse la voluntad que ha de ser acatada dentro del destino de la Nación, tal y como lo dispone el artículo 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, es decir, debe acatarse la voluntad popular o principio de prelación de las mayorías sobre las minorías y debe servir para “canalizar y supeditar la interpretación del ordenamiento jurídico, sobre la base de una interpretación sistemática del mismo”.

Que no existe la pretendida violación del derecho a la representación proporcional denunciado pues “nuestro sistema electoral integrado sobre la base de la COEXISTENCIA del principio de personificación del sufragio y del correspondiente a la representación proporcional, sin establecer la preponderancia o prevalencia del uno sobre el otro, limitándose el texto constitucional al establecimiento de una obligación de respeto a cada uno de estos”, por lo que puede afirmarse que no existe prohibición ni constitucional ni legal que impida realizar las postulaciones de la manera que fueron hechas.

Que no se vulnera el principio de representación proporcional en razón de la existencia del sistema de votación por lista, “ya que precisamente en el mismo es que resulta aplicado, a los fines de determinar los candidatos elegidos en el proceso electoral, el método del cociente electoral, a los fines de salvaguardar la representación proporcional exigida constitucionalmente”, y aplicado por el poder electoral mediante el método D´Hondt.

Que se le estaría violando el derecho a los candidatos postulados por iniciativa propia, si se les exige que se postulen, únicamente, a través del método de sistema de lista o nominal.

Que esta Sala Constitucional incurriría en usurpación de funciones si declara la procedencia de la acción de amparo propuesta, por invadir competencias propias del Poder Legislativo a quien la Constitución, en su artículo 63, le atribuye la determinación de los aspectos concretos y prácticos de cómo ha de ser aplicado, es decir, crea una reserva legal para el desarrollo del principio de personalización y representación proporcional, y del Poder Electoral, pretendiendo que la Sala descienda al análisis de las leyes electorales y del método electoral aplicable, limitándose el derecho a la libertad política de participación y postulación de organizaciones políticas y de los ciudadanos.

Que no puede hablarse de fraude a la ley, cuando “no existe ninguna norma de cobertura, que se esté utilizando para producir los efectos de otra norma”, ello en razón de la inexistencia de texto legal alguno que prohíba la utilización del método de postulaciones denunciado por el accionante.

Que no existe la pretendida violación del derecho de participación, no sólo porque su radio de acción es inmensamente amplio, sino porque no se ha afectado el núcleo esencial de tal derecho al no haber sido impedido o imposibilitado el ejercicio del derecho al sufragio, de acudir a las urnas electorales.

Que no existe violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación “tomando en consideración que cualquier agrupación política, que quiera emular el método de libre ejercicio político del derecho de participación y postulación aplicado por las fuerzas del cambio, está en su perfecto derecho de realizarlo, para lo cual basta señalar como los partidos políticos de la oposición, de cara a los venideros comicios, repiten en términos idénticos dicho método, siendo perfectamente avalado por el C.N.E.”.

III

OPINIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

De lo expuesto en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional por el Dr. H.M., en su condición de Defensor del Pueblo y del escrito presentado por los abogados F.P.R. y A.J.R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado con los Nos. 70.575 y 71.275, actuando en su carácter de Director General de Servicios Jurídicos y Director de Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo, respectivamente, comenzaron por solicitar la declaratoria de inamdisibilidad de la acción de amparo propuesta, conforme lo dispone el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el partido político accionante consintió la supuesta lesión, al postular candidatos bajo el mismo sistema que ha denunciado como inconstitucional, demostrado por el contenido del tarjetón electoral a ser utilizado en las próximas elecciones a diputados de la Asamblea Nacional y por ser un hecho no controvertido por las partes.

Al entrar al fondo del asunto, sostienen que en Venezuela existe un sistema mixto electoral, por lo que respecta a la elección de cuerpos deliberantes, “el cual consiste en que el elector vota para uno o varios escaños nominalmente (60% de los cargos), y para otros por una lista presentada por la organización (….) dependiendo del porcentaje de votos que obtengan y su orden en la lista (el restante 40% de los cargos)”.

Que en Venezuela, tradicionalmente, se ha utilizado como método de distribución de escaños la denominada fórmula D´Hondt, “al partir del supuesto de que a un número determinado de votos –cociente electoral- le corresponde un puesto a cubrir”.

Que el sistema de postulaciones conocido como “las morochas” no es de reciente data, como lo afirman los accionantes, pues fue el aplicado en las elecciones para diputados en el año 2000, siendo objeto de un recurso jerárquico por parte del ciudadano J.J.R., el cual fue declarado sin lugar por decisión N° 010404-107 del 4 de abril de 2001, del C.N.E.. Adicionalmente, señalan que el método objetado también fue utilizado en las elecciones a consejos legislativos estadales de 2004 y de concejos municipales y juntas parroquiales de 2005, por lo que constituye una “práctica electoralmente aceptada”.

Sostienen que la verdadera intención de los accionantes es retardar la celebración del acto electoral, pues, supuestamente, resultaría desfavorable a sus pretensiones, para prorrogar ilegítimamente el mandato vencido, desde agosto de 2005, de los actuales diputados de la Asamblea Nacional.

Que no puede hablarse de fraude a la ley, pues el sistema de postulaciones conocido como “las morochas”, no está prohibido en la legislación electoral.

Que debe prevalecer el interés general del electorado sobre el interés particular del partido accionante.

Finalmente, recomiendan exhortar a la Asamblea Nacional para que legisle sobre la materia electoral, adecuándola a las exigencias de la vigente Constitución.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De la exposición efectuada por el Dr. J.I.R. en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional y del escrito presentado por la abogada R.O.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 46.907, actuando en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Salas Constitucional, Politico-Administrativa y Electoral, comenzó por indicar que el libelo contentivo de la acción de amparo no cumple con los requisitos de forma exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues indica genéricamente como agraviante a las “demás autoridades electorales” y no señala el domicilio del agraviante.

Que no operaría la inadmisibilidad de la acción por aceptación de la lesión constitucional, pues se trata de materia de orden público que amerita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.

Que el sistema de postulaciones conocido como “las morochas”, ha sido utilizado en elecciones anteriores, particularmente en las realizadas el 30 de julio de 2000, específicamente en el Estado Yaracuy, siendo objeto del ejercicio de un recurso jerárquico que fue declarado sin lugar por el C.N.E. en decisión N° 010404-107 del 4 de abril de 2001.

Que los propios accionante reconocen en el libelo de demanda, que el sistema de postulaciones conocido como “las morochas” no está prohibido ni por ley ni por la Constitución.

Que no existe violación al derecho de participación, pues en nada se impide a cualquier ciudadano participar en la gestión pública y tal derecho lo ha garantizado el C.N.E. al posibilitar la realización de los comicios próximos a celebrarse.

Que no existe violación al derecho al sufragio, ya que no hay signos de que se obstaculicen las elecciones a celebrarse próximamente, de manera universal, libre, directa y secreta y “el Constituyente se refiere al deber de garantizar el principio de representación proporcional, pero no se establece que se trata de una representación proporcional de las minorías”.

Que “el hecho de que los partidos políticos postulen solo por lista o solo uninominales y que el C.N.E. lo acepte, no viola el principio de representación proporcional, por cuanto el mismo se garantiza mediante la aplicación del antes señalado método al momento de las adjudicaciones”.

Que no procede la denuncia de violación del derecho a la asociación con fines políticos, pues nada impide a los ciudadanos ejercerlo.

Que no existe violación al principio de igualdad, “pues para que se considera violado tal derecho, se precisa que se denuncie y compruebe un trato discriminatorio y ello no ocurre en el presente caso”.

Que no existe prueba alguna que demuestre la violación del principio de confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de las elecciones a realizarse, lo que no puede evidenciarse de la sola aceptación de las postulaciones por parte del M.E.E..

V

EXAMEN DE LA SITUACIÓN

1. - LA ACCIÓN DE AMPARO:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al amparo y establece las bases procedimentales al señalar en su artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

   El procedimiento de la Acción de A.C. será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad; y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”…

   A su vez el artículo 19 constitucional establece la cláusula de garantía de los derechos humanos como obligatorios para el Poder Público y la observancia de los tratados y leyes que los desarrollan; en este orden, el artículo 23 constitucional da jerarquía constitucional a los tratados, pactos y convenciones ratificados por la República.

   Ahora bien, el amparo constitucional es una acción de carácter extraordinario, excepcional, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se ha violado a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante, derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes (Sala Constitucional sentencia Nº 24 del 15 de febrero de 2000).

   El amparo constitucional también es un mecanismo para proteger la situación jurídica de los ciudadanos desde la perspectiva del goce y ejercicio de los derechos fundamentales, que el acuerdo social ha incorporado a la Constitución para garantizar el orden político y la paz ciudadana. Luego, esta protección se extiende a los intereses difusos o colectivos. (Sala Constitucional sentencia Nº 828 del 27 de julio de 2000).

   El amparo constitucional tiene como fin restablecer la situación jurídica lesionada por el desconocimiento de un derecho ciudadano positivizado a nivel constitucional “La acción de amparo es pues una garantía de restablecimiento de la lesión actual o inminente a una ventaja esencial, producto de un acto, actuación u omisión antijurídica, en tanto contraria a un postulado en cuyo seno se encuentra reconocido un derecho fundamental”. (Sala Constitucional sentencia Nº 462 del 6 de abril de 2001).

   A su vez, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, precisa la acción de amparo ante la amenaza de violación de garantías o derechos constitucionales, lo cual expresa en la siguiente forma: “La acción de amparo procede contra cualquier hecho, o acto u omisión proveniente de los órganos del Poder Público nacional, estadal o municipal, también procede contra el hecho, acto u omisión originado por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta ley. Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que es inminente” (resaltado de la Sala). En este sentido, la jurisprudencia para este supuesto ha establecido que la amenaza –fundado temor de causar algún mal- debe estar pronta a suceder, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente, debe ya existir o al menos estar pronta a materializarse; no se trata de hechos inciertos, eventuales, sino que debe existir una verdadera certeza fundada del agravio, esto es, debe ser inmediata, posible y realizable por quien se le impute la acción de amparo (Sentencia Nº 319 del 4-5-2000 y sentencia Nº 2004-24 del 11-10-2002, ambas de la Sala Constitucional).

   Por tanto, podríamos concluir que la institución del amparo, su objeto principal, es proteger las situaciones jurídicas de los accionantes frente a violaciones que infrinjan o amenacen el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. No obstante, el amparo constitucional no crea nuevos derechos ni situaciones jurídicas y su carácter o potestad no es constitutiva sino restitutoria tal como la ha señalado la doctrina, el derecho comparado y la jurisprudencia (German F.F.: “El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional”, Madrid, 1994; J.L.L.: “El juicio de amparo”, Buenos Aires 1987; H.R. deS.: “La acción de amparo contra los poderes públicos”, Caracas 1994, entre otros).

2. - LAS NORMAS CONSTITUCIONALES AMENAZADAS DE VIOLACIÓN Y EL FRAUDE CONSTITUCIONAL INVOCADO:

   El artículo 62 constitucional refiere el derecho de participación de los ciudadanos directamente o por medio de sus representantes y abarca el control de la gestión pública y la obligación del Estado para facilitar las condiciones más favorables para el desarrollo de la democracia participativa, que articula axiológicamente la integridad del Texto Constitucional; a su vez, el artículo 63 constitucional refiere al sufragio como un derecho y remite a la ley la garantía del principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional; en este orden, el artículo 67 consagra el derecho de asociarse con fines políticos mediante métodos democráticos de organización, funcionamiento y dirección; y, el artículo 293 constitucional, también invocado, establece las funciones del Poder Electoral en cuya parte “in fine” se expresa: “Los órganos del Poder Electoral garantizarán la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales, así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional”. Por consiguiente, son específicamente los artículos 63 y la parte “in fine” del artículo 293 constitucionales, los que hacen referencia directa a la personalización del sufragio y la representación proporcional (pues los artículos 62 y 67, se refieren, más bien, al derecho de participación ciudadana y al derecho de asociación con fines políticos y mediante métodos democráticos), lo cual, sub examine, no sería un objeto de tutelar, por cuanto no existe razón alguna en el expediente que pruebe que pudiese evaluarse y que permitiera concluir con la violación o amenaza de violación de esos derechos.

   Por otra parte, esta Sala considera pertinente aclarar la noción de fraude constitucional invocada por los accionantes. En efecto, en La F. deP., 1943, C. Lieut-Vaux donde observó y denunció la destrucción de las teorías democráticas en Italia, Alemania y Francia, mediante el procedimiento de cambio en las instituciones existentes aparentando respetar las formas y procedimientos constitucionales, como ocurrió con el uso fraudulento de los poderes conferidos por la ley marcial en la Alemania de la Constitución de Weimar, forzando al Parlamento a conceder a los líderes fascistas, en términos de dudosa legitimidad, la plenitud del poder constituyente, otorgando un poder legislativo ilimitado (G. Lieut-Vaux, “Le Fraude a la Constitution”, en Revue de Droit Pulic et de la Science Politique, abril-junio de 1943, pág. 116).

   Por otra parte, la doctrina francesa del Derecho Público y el Derecho Constitucional comparado han diferenciado la expresión “falseamiento de la Constitución” (“Faussement de la Constitution”), que alude a esa situación en la que se otorga a las normas constitucionales una interpretación y un sentido distinto del que realmente tienen, que es en realidad una modificación no formal de la Constitución que la doctrina alemana llama (“verfassungswandlung”) o la trasgresión de la misma, mientras que el fraude a la Constitución se entiende como la utilización del procedimiento de reforma constitucional para proceder a la creación de un nuevo régimen político, de un nuevo ordenamiento constitucional, sin alterar el sistema de legalidad establecido. Una reforma constitucional sin ningún tipo de límites, constituiría un fraude constitucional, tal como lo sostiene P. deV. en su obra “La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente”.

3. - EL SISTEMA DE POSTULACIÓN DENOMINADO “LAS MOROCHAS”:

   Como cuestión previa y de acuerdo a la doctrina, los sistemas electorales determinan el modo en que los votos se transforman en curules, afectando por supuesto, la conducta del votante además de si el elector vota por un partido o por una persona, como dice Sartori: “En el primer caso, lo que haya que saber es si la conversión de votos en curules es o no proporcional y de esta manera la principal división de los sistemas electorales es entre la representación proporcional y la mayoridad. En el segundo, se trata de identificar quién controla la selección de los candidatos, y la principal división es si se vota o no por una persona” (Giovanni Sartori, Ingeniería constitucional comparada, Fondo de Cultura Económica, México, 2001).

   El autor referido menciona más adelante lo siguiente: “Un sistema electoral es mayoritario si la votación se hace en distritos (circunscripciones) de un solo representante, en que el triunfador se lleva todo: Lo que llaman los estadounidenses El sistema del primero que cruza la meta”. Por el contrario, cualquier sistema electoral en que la votación sea por distritos de dos o más representantes, en que hay dos o más triunfadores elegidos sobre la base de las mayores votaciones, es un sistema proporcional. Desde luego, hay dos formas muy diferentes de establecer estas proporciones triunfadoras: Una (la más frecuente) es por medio de los cocientes electorales; la otra consiste en elegir a los triunfadores según la votación que obtienen los candidatos (en un distrito de dos representantes serían los dos primeros lugares, y así sucesivamente). En el primer caso se elige a los candidatos sobre la base de partes iguales (cocientes electorales); en el segundo, se les elige sobre la base de las mayores proporciones de votos.

   Continua el citado autor señalando que de esa manera “Surge inmediatamente la duda de si tanto los cocientes como los ordenamientos por el rango de las votaciones obtenidas pueden ser considerados criterios proporcionales. Mi opinión es afirmativa, si consideramos que ambos producen resultados proporcionales y que cualquiera de los dos criterios puede dar per se, un mismo grado de proporcionalidad justa” (op. cit supra, pp 16-17).

   En consecuencia, existen sistemas mixtos donde coexisten, ponderadamente, el sistema de mayoría o mayoritario con el sistema proporcional, lo cual depende, fundamentalmente, de los cocientes electorales, por lo tanto, no es dicotómica la representación proporcional y la mayoritaria como modo de transformar los votos en la asignación de curules o escaños parlamentarios; en el sistema proporcional no se concentra el voto y los sistemas son muy variados.

   Claro está que hay distorsiones estudiadas por el derecho comparado, algunas de las cuales generan una sobre-representación; en este sentido, existe la situación electoral llamada Gerrymandering, que es el trazado de circunscripciones electorales que, en forma sesgada, busca favorecer la representación de un partido o grupo político concentrando los votos favorables y esparciendo los de los oponentes; ello ocurre en los sistemas uninominales con límites modificables y su consecuencia es la sobre-representación. La otra distorsión electoral es la llamada Malapportionment, cuando la asignación de los escaños no coincide con las proporciones poblacionales, configurando en alguna circunscripción una marcada sobre-representación (veáse; COX, Gary y Jonathan KATZ (2002): Elbridge Gerry´s Salamander: The Electoral Consequences of the Reapportionment Revolution, Cambridge University Press, Cambridge. KATZ, Richard (1994): "Electoral Systems", Lecture prepared for delivery at the IPSA Workshop/International, school of political science, Sakala Centre, Tallinn, Estonia. Abril. SARTORI, Giovanni (1994): Ingeniería Constitucional Comparada. Una Investigación de Estructuras, Incentivos y Resultados, Fondo de Cultura Económica, México. COLOMER, Joseph (2001): Instituciones políticas, Ariel, Barcelona. CRESPO, Ismael (1997): "El sistema Electoral" en M.A. y A.M. (eds.): Política y Gobierno en España, Tirant lo Blanch, Valencia. GIBSON, Edward, E.F. CALVO y T.G. FALLETI (1998): “Reallocative federalism: Overrepresentation and Public Spending in the Western Hemisphere”, Northwestern University, October, (Manuscrito). REYNOSO, Diego (2000): Distritos y escaños: malaporcionamiento y representación partidaria en perspectiva comparada, Tesis Doctoral, FLACSO, México. TAAGEPERA, Rein y Matthew SHUGART (1989): Seats and votes: The effects and determinants of Electoral Systems, Yale University Press, New Haven, Connecticut, USA. VALLÉS, J.M. y Agustí BOSCH (1997): Sistemas Electorales y Gobierno Representativo, Ariel, Barcelona.

   Ahora bien, “Las morochas” son, en sí mismas, un método que consiste en un sistema de postulación de candidatos a cuerpos deliberantes, donde actúa una pluralidad de partidos o grupos políticos postulando candidatos por lista y candidatos nominales. Se alega que el común denominador de esa modalidad (según los recurrentes), es que los partidos agrupados participan, orgánicamente, postulando en sus listas, pero no lo hacen en los circuitos, y los electos por circuitos en la tarjeta que los accionantes llaman “comodín”, no se le deducen a los electos en las listas, atribuyéndose al grupo o partido político más representantes que los que corresponderían mediante el método del cociente, según el entender de los accionantes.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

1. - PUNTO PREVIO:

   Como punto previo debe esta Sala resolver algunas incidencias y pedimentos efectuados por las partes e intervinientes en el curso del desarrollo de la audiencia constitucional, para lo cual observa:

   Sobre la petición del accionante de aplicar el control concentrado, la Sala destaca que ello es propio de una acción de nulidad por inconstitucionalidad y, en consecuencia, tratándose la presente de una acción de amparo, se declara improcedente tal solicitud.

   Con respecto al planteamiento de la Defensoría del Pueblo en torno al consentimiento en el uso de la fórmula electoral denominada “las morochas”, la Sala considera que lo que se discute es materia de orden público y por lo tanto desestima tal planteamiento.

   En cuanto al argumento alegado en la audiencia relativo a la existencia de una colisión de derecho que debe ser resuelta, la Sala lo desecha porque el fondo de la pretensión es la inconstitucionalidad de la fórmula electoral denominada “las morochas” por ser presuntamente violatorios del artículo 63 constitucional.

   En cuanto al alegato de los accionantes de que existe una concertación fraudulenta entre los partidos postulantes, la Sala no encuentra en la presente acción prueba alguna de lo aducido, y así se declara.

2. - CUESTIONES DE FONDO:

   Resueltas las cuestiones previas, entra de seguidas esta Sala a resolver el fondo del asunto planteado, para lo cual observa:

   El derecho público contemporáneo expresa, inequívocamente, la limitación del poder que supone el establecimiento de un sistema de competencias claramente delimitadas y normas de ejercicio que inciden en la libertad de los ciudadanos y que permiten a éstos fundamentar sus derechos frente al Estado. Como expresa E.G. deE. en su obra “La constitución como norma y el tribunal constitucional”, “todo poder social es, y no puede dejar de ser si han de respetarse los hombres sobre lo que se ejerce, esencialmente limitado. Resulta por ello imprescindible que en el momento de fundar o constituirse un poder se defina su campo propio y consecuentemente sus límites. Pero por otra parte, esa exigencia se robustece cuando la Constitución se presenta como una decisión del pueblo entero, como un contrato social” (pág. 46 op cit). En efecto, en lo que respecta al Poder Electoral que forma parte del Poder Público Nacional junto con el poder ejecutivo, legislativo, judicial y ciudadano, tal como lo dispone el artículo 136 constitucional, cabe señalar que éste tiene sus funciones propias. Es así como el constituyente, en la disposición contenida en el artículo 293 constitucional expresa: “El poder electoral tiene por función: reglamentar las leyes electorales y resolver las dudas y vacíos que éstas susciten o contengan”, es decir, se determina el campo propio del Poder Electoral y consecuencialmente sus límites. Tal como también quedó reforzado en la sentencia del 4 de agosto de 2003 de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la acción de inconstitucionalidad por omisión contra la Asamblea Nacional, donde, además, la Sala estimó que el C.N.E. podía dictar normas dirigidas al ejercicio de los derechos políticos electorales, pues de otra forma perderían vigencia mientras se dictan las normas respectivas por la Asamblea Nacional.

   La exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse al Poder Electoral señala: “como expresión del salto cualitativo que supone el tránsito de la democracia representativa a una democracia participativa y protagónica, se crea una nueva rama del poder público, el poder electoral, ejercido por órgano del C.N.E. que tiene por objeto regular el establecimiento de las bases, mecanismos y sistemas que garanticen el advenimiento del nuevo ideal u objetivo democrático”.

   Una nueva cultura electoral cimentada sobre la participación ciudadana. Claro que la exposición de motivos de la Carta Magna, aun cuando constituye simplemente una expresión de la intención del constituyente y tiene el único fin de complementar al lector de la norma constitucional en la comprensión de la misma (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 93 del 6-2-2001, caso: Corpoturismo), contiene una ilustrativa mención que permite deducir la intención del constituyente y era que un nuevo Poder, el Poder Electoral, regulara en general los procesos comiciales, garantizando la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia, así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional, tal como lo dispone la parte “in fine” del artículo 293 de la Constitución.

   Ahora bien, esta Sala Constitucional observa que su actuación no puede configurar indebidas intromisiones en los asuntos de los otros órganos del Poder Público, tal como ya se ha expresado en las sentencias números 23-2003 y 26-2003 casos H.G.B. y Johbing R.Á.A. y J.V.A.U., respectivamente.

   En consecuencia, debe advertirse que la Constitución asigna funciones determinadas a los órganos del Poder Público, los cuales deben aplicar las normas constitucionales a que están sometidas sus competencias. Por consiguiente, como ya se ha sostenido, no puede “esta Sala (…omissis…) suplir las potestades de los órganos del poder público u ordenar la manera en que este se desempeña en el ejercicio de sus actividades propias, pues, se insiste, a todos ellos cabe actuar según sus competencias y conforme al principio de legalidad, salvo la existencia de omisiones constitucionales” (Sala Constitucional, sentencia Nº 23 del 22 de enero de 2003).

   Igualmente, esta Sala Constitucional debe expresar que el artículo 63 de la Constitución establece la garantía de la reserva legal a objeto de proteger el principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional. La reserva legal es una garantía que se fundamenta en el principio de la división del poder y en la distribución de funciones. Sin la reserva legal no hay Estado de Derecho, por cuanto ella implica que las normas subconstitucionales referidas a la regulación de los derechos (entre ellos, los derechos electorales), deben provenir de la Asamblea Nacional, esto es, de un órgano que desarrolle la Constitución, en atención a la voluntad del Poder Constituyente. La reserva legal es un principio que garantiza la seguridad jurídica como valor fundante del derecho (Sala Constitucional, sentencia Nº 1309 del 19 de julio de 2001).

   Por consiguiente, esta Sala, como garante de la supremacía constitucional y de las normas y principios constitucionales, así como de la integridad de la Constitución, no puede actuar mediante una intromisión indebida en el ámbito de competencias y límites de otros órganos del Poder Público, como en la situación sub examine pues, el Poder Electoral tiene competencias específicas, no sólo para resolver dudas y vacíos al interpretar, en función de su aplicación, las normas electorales, lo que le concierne de manera exclusiva, de conformidad a la precitada norma contenida en el numeral 1 del artículo 293 de la Constitución, sino que además, corresponde a la reserva legal la garantía de la personalización del sufragio y la representación proporcional. Al Poder Electoral le es atribuida la reglamentación de las leyes electorales y la facultad interpretativa. En el presente caso, la decisión sobre el sistema llamado de “Las morochas”, podría ocasionar una interferencia indebida tanto en la técnica de la reserva legal como en las atribuciones y contenidos que la Constitución le señala al Poder Electoral en esta materia, y así expresamente se decide.

   Por lo demás, la Constitución garantiza la personalización del voto y la representación proporcional, lo que ha operado mediante un sistema que permita a los ciudadanos postularse por lista y en forma nominal, dando lugar a la aplicación de los llamados cocientes electorales, que constituyen el fundamento último del principio democrático de las mayorías, armonizado con el sistema proporcional. Los artículos 62, 63, 67 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refieren a la participación ciudadana en los asuntos públicos, el derecho al sufragio y la reserva legal, para garantizar el principio de la personalización del sufragio, la representación proporcional y el derecho de asociación con fines políticos, además del derecho a postular candidatos y candidatas. En efecto, el artículo 62 constitucional es del tenor siguiente:

   Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

   La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica

   .

   La otra norma invocada es la contenida en el artículo 63 constitucional, cuyo texto es el siguiente:

   El sufragio es un derecho. Se ejercerá mediante votaciones libres, universales, directas y secretas. La ley garantizará el principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional

   . (resaltado de la Sala)

   En este orden de ideas el artículo 67 constitucional señala:

   Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de asociarse con fines políticos, mediante métodos democráticos de organización, funcionamiento y dirección. Sus organismos de dirección y sus candidatos y candidatas a cargos de elección popular serán seleccionados o seleccionadas en elecciones internas con la participación de sus integrantes. No se permitirá el financiamiento de las asociaciones con fines políticos con fondos provenientes del Estado.

   La Ley regulará lo concerniente al financiamiento y a las contribuciones privadas de las organizaciones con fines político, y los mecanismos de control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. Así mismo regulará las campañas políticas y electorales, su duración y límites de gastos propendiendo a su democratización.

   Los ciudadanos y ciudadanas, por iniciativa propia, y las asociaciones con fines políticos, tienen derecho a concurrir a los procesos electorales postulados candidatos y candidatas. El financiamiento de la propaganda política y de las campañas electorales será regulado por la ley. Las direcciones de las avocaciones con fines políticos no podrán contratar con entidades del sector público

   .

   Y finalmente, el artículo 293 constitucional, invocado por los accionantes señala:

   “El Poder Electoral tiene por funciones:

1. Reglamentar las leyes elctorales y resolver las dudas y vacíos que éstas susciten o contengan.

2. Formular su presupuesto, el cual tramitará directamente ante la Asamblea Nacional y administrará autónomamente.

3. Dictar directivas vinculantes en materia de financiamiento y publicidad político-electorales y aplicar sanciones cuando no sean acatadas.

4. Declarar la nulidad total o parcial de las elecciones.

5. La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos.

6. Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con fines políticos en los términos que señale la ley. Así mismo, podrán organizar procesos electorales de otras organizaciones de la sociedad civil a solicitud de éstas, o por orden de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. Las corporaciones, entidades y organizaciones aquí referidas cubrirán los costos de sus procesos eleccionarios.

7. Mantener, organizar, dirigir y supervisar el Registro Civil y Electoral.

8. Organizar la inscripción y registro de las organizaciones con fines políticos y velar porque éstas cumplan las disposiciones sobre su régimen establecidas en la Constitución y en la ley. En especial, decidirá sobre las solicitudes de constitución, renovación y cancelación de organizaciones con fines políticos, la determinación de sus autoridades legítimas y sus denominaciones provisionales, colores y símbolos.

9. Controlar, regular e investigar los fondos de financiamiento de las organizaciones con fines políticos.

10. Las demás que determine la ley.

    Los órganos del Poder Electoral garantizarán la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales, así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional” (Resaltado de la Sala).

    Estas normas supra indicadas no han sido menoscabas o amenazadas de lesión de conformidad a la evaluación que esta Sala ha realizado en el expediente y de los alegatos y exposiciones en la audiencia constitucional, tanto respecto de la solicitud de amparo como del resto de los registros y pruebas consignadas. Por consiguiente, no hay objeto a tutelar, al no encontrar situaciones de infracción, de injuria constitucional, violaciones y amenazas de los derechos constitucionales denunciados fundamentados en las normas superiores ya indicadas, y así se decide.

    Por otra parte, esta Sala Constitucional observa que las normas referidas integran axiológicamente la Constitución, en lo que se refiere al derecho de participación y en general la democracia participativa, que forman un sistema de normas básicas de la que es componente esencial la Constitución. La transformación del Estado y la creación de un nuevo ordenamiento jurídico capaz de poner en funcionamiento efectivo una democracia social y participativa conforme a las preguntas y bases del referendo del 25 de abril de 1999, constituyen elementos de validez del orden constitucional, son normas que no sólo poseen una pretensión de permanencia indeterminada sino que constituyen el bloque de constitucionalidad en Venezuela.

    De tal manera, que la democracia participativa, la participación ciudadana, el derecho de participación, la soberanía popular y la representación a través del sistema proporcional y de personalización del voto, constituyen las bases de la nueva democracia y del nuevo sistema normativo constitucional, que, antológicamente, expresa las relaciones de integración de la Constitución, (J. Wróblewski, Constitución y Teoría General de la Interpretación, Madrid, Civitas, 1985) y en modo alguno han sido afectados por la presunta injuria constitucional.

    En la sesión Nº 38 del 6 de noviembre de 1999, la Asamblea Nacional Constituyente debatió sobre el Poder Electoral y el Derecho de Participación. De ello se desprende lo siguiente del acta correspondiente: “Los órganos del poder electoral garantizarán la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales. Así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional”. (Resaltado de la Sala), con lo que resulta indiscutible la intención del constituyente de asignar el método, aplicación y formas de hacer efectivas la representación proporcional, a los órganos del Poder Electoral. En este mismo orden de ideas, debe recordarse que en el decreto mediante el cual se dictó el Estatuto Electoral del Poder Público, particularmente los artículos 15 y 19, el constituyente estableció, para los integrantes de la Asamblea Nacional y otros órganos, la aplicación del sistema de personalización y representación proporcional, así como el sistema de adjudicación por cociente, como marco de referencia de la intención, espíritu y teología del constituyente de 1999.

    Como corolario de lo expuesto, encuentra la Sala, luego de un profundo análisis del mecanismo que se cuestiona, que el mismo, en primer término, no se encuentra prohibido ni por la Constitución ni por el resto del ordenamiento jurídico. Al respecto, debe precisarse, que tal circunstancia se circunscribe dentro del ámbito del principio de “libertad”, o también denominado “de la autonomía de la voluntad”, ya que nos encontramos frente al ejercicio de derechos individuales -en este caso políticos- los cuales pueden y deben ser interpretados y ejercidos de la manera más amplia posible, en aras de garantizar la vigencia y efectividad del Estado de Derecho. No se trata, pues, de una materia regida por el principio de legalidad, bajo el cual tendría que exigirse a los ciudadanos y a los partidos políticos, una actuación expresamente autorizada por la ley, lo cual reñiría abiertamente con el principio antes anotado.

    Siendo ello así, y al no estar prohibida la aplicación del sistema aludido, el mismo encuadra dentro del orden jurídico; y aun cuando pudiere afirmarse que no toda conducta permitida resulta per se ajustada a la Constitución, en el presente caso, tampoco encuentra la Sala afectación alguna al principio de representación proporcional, habida cuenta que el mecanismo de postulación adoptado y bajo el cual se inscribieron los candidatos a diputados para las elecciones del mes de diciembre de 2005 (incluso los del partido político accionante), no proscribe, rechaza, ni niega la representación proporcional.

    Por último, esta Sala debe expresar que el amparo constitucional no es un medio constitutivo de derechos sino restablecedor de derechos constitucionales infringidos o garante de los mismos ante su amenaza de infracción, lo cual supone la existencia de una situación jurídica en la que se infrinjan los derechos constitucionales. En el presente caso, lo que se pretende no es el restablecimiento de derechos o garantías constitucionales, sino la instauración de un mecanismo electoral distinto al adoptado por el Poder Electoral, que no existía para el momento en que se produjo la negada infracción constitucional, respecto de lo cual la acción de amparo resulta improcedente, y así se decide.

    En definitiva, las motivaciones del presente fallo, expuestas con anterioridad, se sintetizan de la siguiente manera:

1. El artículo 63 de la Constitución ordena el desarrollo de las garantías de la personalización del sufragio y la representación proporcional, a través de la reserva legal. La intangibilidad de la técnica de la reserva legal limita la actuación del Poder Judicial en esta materia, en acatamiento del principio de la división del poder y la distribución de funciones.

2. Conforme a lo anterior, el Poder Electoral tiene a su cargo, entre otras funciones, garantizar la personalización del sufragio y la representación proporcional, de acuerdo con la ley, pudiendo, además, ejercer la potestad reglamentaria de leyes electorales y la competencia para resolver dudas y vacíos interpretativos que las normas electorales susciten o contengan, de conformidad con lo previsto en el artículo 293 constitucional. Por tanto, esta Sala Constitucional reitera su jurisprudencia pacífica en el sentido de no inmiscuirse en el ámbito de competencias de los órganos del Poder Público Nacional, determinado mediante la reserva legal.

3. La acción de amparo constitucional reviste un carácter restitutorio, restablecedor, mas no constitutivo, es decir, no puede ni debe crear derechos o configurar nuevas situaciones jurídicas, como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de esta Sala; por consiguiente, no podría dicha acción trascender a las normas invocadas como presuntamente amenazadas de lesión, identificadas en los artículos 62, 63, 67 y 293 constitucionales, las cuales nada tienen que ver con el mecanismo de postulación denominado “las morochas”, y por el contrario, se refieren al derecho de participación y a la democracia participativa, ideas propias del proceso constituyente e integradoras de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4. La potestad evaluativa de esta Sala Constitucional no encontró pruebas, alegatos o argumentos que permitieran evidenciar la contradicción entre el mecanismo de postulación denominado “las morochas” y las normas superiores constitucionales, más aun cuando el precitado mecanismo no se encuentra prohibido ni por la Constitución ni por el resto del ordenamiento jurídico.

5. El principio de personalización del sufragio está garantizado por la nominalidad y la representación proporcional por el voto lista, dejando a la iniciativa de los ciudadanos y de las organizaciones políticas el sistema de selección y postulación de sus candidatos, como un reflejo de la igualdad política; prueba de ello viene dada por la propia actuación desarrollada por la parte accionante, quien ha postulado sus candidatos bajo la misma fórmula electoral que hoy se cuestiona, por lo que no existe amenaza de violación a los principios democráticos en que se sustenta el régimen electoral en Venezuela. La cuestión del método matemático para la adjudicación de escaños o curules corresponden fundamentalmente a la competencia exclusiva del Poder Electoral y la regulación de la garantía de la personalización del sufragio y el sistema proporcional corresponden a la Asamblea Nacional, en cuanto técnica de la reserva legal a que alude la propia Constitución en su artículo 63.

6. En materia de democracia participativa (artículo 2 constitucional), la noción de proporcionalidad es distinta a la que prevalecía en la Constitución de 1961, y no puede esta Sala, regularla -ni siquiera por la vía del amparo constitucional-, correspondiendo a la ley hacerlo, por cuanto la misma quedaría comprendida en el sistema de reserva legal.

7. La Sala observa que la Constitución reconoce sólo el principio de representación proporcional, sin calificar si se trata de mayorías o minorías, lo cual se reserva al ordenamiento jurídico infraconstitucional, según se desprende del Título Tercero, Capítulo Cuarto de la Ley Fundamental. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional intentada por los ciudadanos J.M.M.Q. y H.R.A., en su carácter de Presidente y Secretario General del partido político ACCIÓN DEMOCRÁTICA, asistidos por los abogados V.A.B., P.J.H.M. y R.P.B. contra “la amenaza de violación de los derechos establecidos en los artículos 62, 63, 67 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del C.N.E. (CNE) y de las demás autoridades electorales, desde que en el inminente proceso de postulación de candidatos a diputados a la Asamblea Nacional se continuará practicando el sistema de postulación conocido como ´las morochas`, que representa una clara violación de esos derechos y un fraude a la Constitución”.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los días del mes de enero de dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   Magistrado

   L.V.A.

   Magistrado-Ponente

   F.A.C.L.

   Magistrado

   M.T.D.P.

   Magistrado

   C.Z. deM.

   Magistrada

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. 05-1786

   LVA

   …gistrado P.R.R.H. discrepa de la mayoría que suscribió la sentencia que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Como punto previo, observa quien disiente que la Sala debió señalar que la parte demandante incurrió en una evidente situación de consentimiento tácito, tal como alegaron tanto los terceros opositores como la Defensoría del Pueblo, desde que el partido Acción Democrática se acogió, también, al ejercicio del mecanismo de postulación electoral –“las morochas”- que el mismo impugnó en esta oportunidad. Ciertamente, y si bien tal consentimiento no impedía que esta Sala conociera y decidiera sobre el fondo del asunto –como en efecto debía decidir y decidió-, pues el objeto de debate es materia de eminente orden público, según el artículo 6, cardinal 4 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no dejan de ser reprochables actitudes como tales en las que, aún en aras de la participación de organizaciones políticas y la obtención de cargos de elección popular, se consienta no sólo en violaciones al derecho a la representación proporcional de los partidos minoritarios a través del sufragio pasivo, sino, lo que es más importante aún, en violación al derecho al sufragio activo de cada uno de los electores del país.

2. En el caso de autos, la parte actora alegó la violación al derecho al sufragio de los electores en el sentido de que “su voluntad se vea reflejada en la composición de los cuerpos deliberantes de acuerdo con el principio de representación proporcional”, para lo cual invocó la conculcación de los artículos 62, 63, 186 y 293, aparte único, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos que invocó también respecto de las organizaciones y partidos políticos, de conformidad con el artículo 67 eiusdem.

   Por su parte, la mayoría sentenciadora declaró sin lugar la demanda de amparo, para lo cual consideró, entre otros aspectos, que el amparo constitucional posee carácter restitutorio, restablecedor y no constitutivo, y que la personalización del voto y la representación proporcional, que recogen los artículos 63 y 293 in fine de la Constitución, “...no sería un objeto de tutelar por cuanto no existe razón alguna en el expediente que prueba que pudiese evaluarse y que permitiera concluir con la violación o amenaza de violación de esos derechos”.

   Este voto salvante discrepa de la decisión de la Sala Constitucional, máximo y último garante de la recta interpretación de la Constitución, que no estimó la pretensión de amparo pues, tal como se expone a continuación, el mecanismo electoral que se denunció en este proceso, y que coloquialmente se conoce como “las morochas”, sí es contrario al principio de representación proporcional, sí es contrario al derecho al sufragio y sí es contrario al derecho a la participación en los asuntos públicos y, asimismo, por cuanto el C.N.E. tiene el deber expreso de hacer valer estos derechos en toda fase del procedimiento comicial con inclusión de la inscripción de partidos y agrupaciones políticas que pretendan postular, la admisión de las postulaciones de candidatos y las campañas electorales, tal como se lo imponen el propio Texto Fundamental y la Ley, motivos por los cuales debió declararse con lugar la demanda de amparo, con fundamento en las siguientes razones:

   2.1 El argumento central de la sentencia que antecede es que la regulación de los principios de la personalización del sufragio y el sistema de representación proporcional corresponden a la Asamblea Nacional porque se trata de materias de la reserva legal y, en consecuencia, por cuanto el sistema de postulaciones que se denunció como fraudulento en este caso –“las morochas”- no está expresamente prohibido, su declaratoria como inconstitucional implicaría que la Sala invadiera el ámbito de competencias de otros órganos del Poder Público ocasionando una “interferencia indebida tanto en la técnica (rectius: principio constitucional) de la reserva legal como en las atribuciones y contenidos que la Constitución le señala al Poder Electoral en esta materia”.

   Quien disiente observa que la pretensión que se planteó en el caso de autos no se refería ni conllevaba, en modo alguno, que la Sala legislase ni asumiese competencias del Legislativo para el desarrollo de principios constitucionales. Por el contrario, y como es propio de una demanda de la naturaleza del amparo constitucional, lo que se alegó fue una violación directa de la Constitución (en concreto de los derechos al sufragio y representación proporcional) por parte del C.N.E. y se buscaba dejarla sin efecto, con independencia de que existiera o no regulación legal de tales derechos.

   De manera que ninguna relación guarda la máxima constitucional de que la regulación de los derechos fundamentales –entre ellos los derechos al sufragio y representación proporcional- es materia de la estricta reserva legal– de conformidad, apunta este disidente, con el artículo 156, cardinal 32, de la Constitución– con el supuesto concreto –propio de todo amparo- de que se alegue la violación directa a derechos constitucionales por parte de una actuación de la Administración electoral. Incluso, que haya o no regulación legal y que la actuación supuestamente lesiva se ajuste o no a ella es absolutamente irrelevante en el marco de una demanda de amparo, en la que el análisis jurisdiccional se centra en la violación directa a la Constitución. Resulta pertinente recordar lo que esta misma Sala estableció en sentencia no. 828 de 27-7-00:

   ...la situación jurídica del ciudadano es un concepto complejo, en el que destacan derechos y deberes, pero la acción de amparo tutela un aspecto de la situación jurídica del ciudadano que son sus derechos fundamentales, pues la defensa de los derechos subjetivos -diferentes a los derechos fundamentales y las libertades públicas- y los intereses legítimos, se realiza mediante recursos administrativos y acciones judiciales. Por ejemplo, no es lo mismo negar la posibilidad a un ciudadano de tener la condición de propietario, que una discusión acerca de la titularidad de un bien entre particulares, cuya protección se ejerce mediante una acción judicial específica: la reinvindicación. Pero, si se niega a un ciudadano su derecho a defender su propiedad, se le niega un derecho fundamental, cuyo goce y ejercicio debe ser restituido.

   Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

   La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

   La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

   Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

   A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

   Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

   Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional

   .

   En todo caso, observa quien difiere que el ejercicio mismo de la jurisdicción constitucional implica que la Sala controle el cumplimiento, por parte de los demás órganos del Poder Público, de sus competencias en ejecución directa e inmediata de la Constitución, sin que ello signifique –si se ejerce en sus justos términos- “inmiscuirse en el ámbito de sus competencias”. De esta manera, el juez constitucional se presenta como un legislador negativo cuando anula leyes y demás actos de rango legal e incluso, en ciertos casos, un verdadero legislador –en sentido material- en ejercicio de la que la propia Sala asumió como “jurisdicción normativa” y que consiste en que mientras no se dictan las leyes que desarrollan un determinado precepto constitucional la Sala regulará normativa y provisionalmente la materia de que se trate, para dar vigencia inmediata a la norma fundamental. Así, en múltiples fallos esta Sala ha modificado el contenido de normas jurídicas –que evidentemente son de la reserva legal- a través de “sentencias interpretativas” o en ejercicio de esa “jurisdicción normativa”, entre otras, sentencias nº 2855/20-11-2002; nº 806/24-4-00; nº 1042/31-5-2004; nº 511/5-4-2004; nº 7/1-2-2000; nº 1/20-1-2000; nº 1077/22-9-2000; nº 1571/22-8-2001; nº 93/6-2-2001; nº 656/30-6-2000; nº 1395/21-11-00; nº 1053/31-8-2000; nº 1140/5-10-2000; nº 1050/23-8-00; nº 332/14-3-2001. Asimismo, la Sala ha dictado muchas decisiones en las cuales se anulan (total o parcialmente) normas legales y se procede a establecer la nueva redacción de las mismas (Sentencias nº 80/1-2-2001; nº 1264/11-6-2002; nº 2241/24-9-2002; nº 3241/12-12-2002; nº 865/22-4-2003 y nº 1507/5-6-2003).

   Por tanto, aún si la pretensión procesal persiguiera que la Sala subsanara la ausencia de regulación legal, como correctivo para el correcto y cabal ejercicio de derechos fundamentales, observa este disidente que aquélla habría podido ejercer esa “jurisdicción normativa” sin que ello, según su propia jurisprudencia, implicara invasión al ámbito de competencias propias de otros Poderes Públicos, en violación a los principios de reserva legal o separación de poderes.

   2.2 La interpretación de todas las normas legales y sublegales del ordenamiento electoral, así como la actuación y decisiones de todos los órganos que conforman el Poder Electoral, debe informarse de los principios constitucionales de contenido electoral. Así lo postula y exige el principio de legalidad electoral.

   Tales principios constitucionales en los que se fundamenta nuestro sistema democrático, son el principio de representación y el principio de participación, los cuales, a su vez, se informan de los valores superiores de la libertad, la igualdad y el pluralismo político (artículo 2 de la Constitución). Así, según recoge el artículo 6 de la Constitución de 1999, el gobierno de Venezuela es democrático, participativo y electivo; principio de participación que resulta, ciertamente, un estadio más avanzado que el de la representatividad que caracterizaba nuestro sistema democrático durante la vigencia del Texto Fundamental de 1961, pero que no implica, en modo alguno, un sistema distinto u opuesto al de la representatividad.

   Así, la evolución de nuestra democracia de representativa a participativa ha implicado que, sin que deje de ser representativa, se busque un mayor protagonismo y participación ciudadana bien en la gestión de los asuntos públicos, bien mediante instrumentos cotidianos en los asuntos locales. El carácter no excluyente de la democracia participativa respecto de la representativa en el marco de la Constitución venezolana de 1999, ha sido expuesto por la doctrina (Vid. entre otros, Bracho Grand, P. y Á. deB., M., “Democracia Representativa en la Constitución Nacional de 1999”, Estudios de Derecho Público, Tomo I, Ediciones Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, p. 235 y ss.) y así se desprende también de las decisiones de esta misma Sala, cuando señala que:

   De tal manera que, como lo afirma la Carta Democrática Interamericana suscrita el 11 de septiembre de 2001 en Lima, capital de la República del Perú, el carácter participativo de la democracia en Venezuela en los diferentes ámbitos de la actividad pública tiende progresivamente a la consolidación de los valores democráticos y a la libertad y la solidaridad en los distintos niveles político-territoriales en que se distribuye el Poder Público a lo largo y ancho de la República, y por ello mismo, si bien la democracia representativa es la base del Estado de derecho y de los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, ésta se refuerza y profundiza únicamente con la participación y protagonismo permanente, ético y responsable de la ciudadanía.

   (...)

   En tal sentido, como bien advierte N.B., la democracia participativa no se opone a la democracia representativa, por el contrario, aquélla no implica sino el perfeccionamiento o complemento de ésta, propia de las complejas y plurales sociedades contemporáneas asentadas en vastas extensiones de territorio, a través de la creación de distintos y eficaces medios de participación en lo político, en lo económico, en lo social, en lo cultural, etc, de tal manera que la responsabilidad de la conducción de la vida nacional, estadal o local, no sólo sea exclusiva de los representantes o de la Administración, sino también de todos quienes integran la comunidad política afectada por la regulación o decisión (Cfr. El Futuro de la Democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, traducción de J.F.F.S., pp. 49 y ss.)

   . (s.SC. 23 de 22-1-03. Destacado añadido).

   Precisamente por ello, los derechos fundamentales de contenido político más relevantes en el marco de nuestro Estado Democrático de Derecho son, de una parte, el derecho a la participación en los asuntos públicos (Artículo 62 constitucional), que se dirige a canalizar y garantizar ese principio de participación, y de otra, el derecho al sufragio (Artículo 63 eiusdem) mediante el cual –sufragio activo- los electores pueden elegir, por votación libre, universal, directa y secreta a sus representantes o bien –sufragio pasivo- esos mismos electores –dentro de las limitaciones de ley- pueden ser elegibles como tales representantes; derecho al sufragio que se refuerza, a su vez, por el mismo derecho a la participación, pues el encabezado del artículo 62 de la Constitución establece que “todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas” (Destacado añadido).

   Ahora bien, para que se garanticen los principios de representación y participación no es suficiente el ejercicio formal del derecho al voto, sino que el Constituyente exigió que, además, esos representantes respondan al pluralismo político y, por ende, sean fiel reflejo de las distintas tendencias mayoritarias y minoritarias del electorado.

   Así, el carácter democrático de nuestro Estado de Derecho parte del supuesto elemental de que ha de ser la mayoría de los ciudadanos, y no un monarca o un sujeto totalitario, la que ha de tomar las decisiones y la que ha de propiciar la consecución del bien común. No obstante, no obvió el Constituyente el hecho de que el funcionamiento de la democracia presupone que esa mayoría no se apropie de la soberanía popular que corresponde a todo el pueblo y no sólo al grupo mayoritario, y, en consecuencia, la democracia implica que se garantice la presencia de las minorías –que también son parte de ese pueblo soberano- en la toma de decisiones, para evitar, en palabras de A. deT., una “tiranía de las mayorías” (La Democracia en America I, Madrid, Alianza Editorial, 1980, pp. 236 y ss).

   La participación de la minoría –como parte del todo- no es, en modo alguno, retórica política, sino, por el contrario, un principio que está expresamente recogido en el Texto Constitucional como garantía de la representatividad democrática. Así, el artículo 63 de la Constitución vigente establece, en el marco del derecho fundamental al sufragio, que la Ley garantizará la representación proporcional, proporción que se debe tanto a la mayoría como a la minoría, cada una en su justa medida. Evidentemente, dicha representación proporcional únicamente se logra en la conformación de los cuerpos deliberantes –no así en los cargos unipersonales de elección popular- y es precisamente por ello que el artículo 186 de la Constitución pone nuevo énfasis en la garantía del principio de representación proporcional para el caso de la elección de los miembros de la Asamblea Nacional, máximo órgano deliberante dentro de la estructura del Poder Público Nacional y, en consecuencia, preceptúa que “La Asamblea Nacional estará integrada por diputados y diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votación universal, directa, personalizada y secreta con representación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total del país”.

   En efecto, y tal como se dispuso en la sentencia que antecede, el artículo 63 constitucional recoge dos postulados electorales básicos: el de la personalización del voto y la representación proporcional. Para que se equilibren ambas premisas, la Constitución optó por un sistema mixto de elección de órganos deliberantes, que incluye la elección uninominal o por circuitos, en aras de ese voto personalizado, y la elección por listas cerradas, en aras de la representación proporcional.

   La aplicación práctica de ese sistema electoral mixto fue expuesto en autos tanto por las partes como por los intervinientes en este proceso, no así por la sentencia que antecede, y consiste –en el caso que nos ocupa- en que el electorado vota por el sesenta por ciento de los escaños nominalmente –a través de circuitos electorales-, y por el cuarenta por ciento a través de una lista cerrada que presenta la organización con fines políticos o agrupación política de su preferencia; en este último caso, resultan elegidos los candidatos según el método D’ Hondt, que consiste en la división del número total de votos que hubiere obtenido cada lista entre los números naturales, en serie y sucesivamente, hasta cuando se obtenga, para cada lista, un número de cocientes igual al de los cargos que corresponda elegir en cada entidad, para la posterior adjudicación de tales cargos a los partidos o grupos de electores que hubieren obtenido los cocientes más altos hasta cuando se complete el número de escaños disponibles, todo ello según las normas legales que desarrollan y garantizan ese principio constitucional de la representación proporcional, concretamente los artículos 15, 19 y 20 del Estatuto Electoral del Poder Público y los artículos 7, 11 al 16 y 20 al 22 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, aplicables estos últimos como principios generales, mutatis mutandi, teniendo en cuenta la nueva conformación orgánica de la Asamblea Nacional.

   Pero, esa coexistencia de candidatos uninominales y por lista no es lo único que determina el carácter mixto del sistema venezolano, ya que ello, por sí solo, no garantiza la representación proporcional.

   El carácter plural y, sobre todo, representativo del sistema –en forma directamente proporcional al universo electoral- lo garantiza el método de adjudicación de los candidatos a los escaños que hubiere obtenido cada agrupación política, a través del voto lista, según el referido método D’ Hondt.

   Así, establecen tanto el Estatuto Electoral como la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política que, una vez que se determina cuántos escaños de un cuerpo legislativo corresponden a cada agrupación política, a través de la organización por orden decreciente de los cocientes que hubieren obtenido todos ellos, los primeros escaños (que corresponderán a los primeros cocientes) serán adjudicados a los miembros de las agrupaciones políticas que hubieran sido vencedores en los circuitos electorales a través de la votación nominal; si después de esta adjudicación, a la agrupación política de que se trate le correspondieren más cargos, éstos serán adjudicados a los candidatos de su lista, del primero al último, hasta la concurrencia del total de escaños que corresponda.

   Pero debe resaltarse que esa adjudicación última a los candidatos por lista que fueron postulados por determinada agrupación política, se realiza luego de la deducción o resta del número de candidatos que previamente se adjudicaron de manera uninominal a esa misma agrupación. He allí, precisamente, donde se manifiesta la violación al principio de representación proporcional en el marco del sistema de votación que se denunció en este caso como inconstitucional –las morochas- pues como sea que en este caso no es una sino –formalmente- dos agrupaciones políticas las que postulan candidatos –una nominalmente y otra por lista- de manera conjunta o “enmorochada”, al momento de dicha adjudicación residual de escaños de la lista, luego de que se completa la adjudicación nominal, no se verifica deducción alguna, porque al tratarse de dos agrupaciones distintas, a la lista de la segunda agrupación se le adjudica la totalidad de escaños, se insiste, sin deducción de los adjudicados nominalmente a la otra. La explicación de este fenómeno indeseable en el marco de un sistema mixto como el venezolano puede explicarse, de manera práctica, con el siguiente ejemplo hipotético:

   Un partido o agrupación política X presenta postulaciones para la elección de un cuerpo deliberante. En un primer escenario, dicha agrupación postula candidatos tanto por circuito (nominalmente) como por lista cerrada. Supóngase que nominalmente se postulan tres (3) candidatos y supóngase también que ese partido logra la mayoría de los votos durante el proceso de votación y, en consecuencia, le corresponden –hipotéticamente- cinco escaños. Al momento de la adjudicación, y de conformidad con el método D’ Hondt, se adjudicarán en primer lugar, tres escaños a esos tres candidatos que resultaron electos uninominalmente y los dos (2) restantes se tomarán de la lista cerrada que hubiera postulado el partido político X, esto es, solamente se adjudicarán escaños por lista luego de la deducción de los que se hubieran obtenido de manera uninominal.

   En un segundo escenario, la misma agrupación política X sólo postula de manera uninominal, nuevamente, por tres circuitos, y no realiza postulaciones mediante listas cerradas. Supóngase nuevamente que ese partido obtiene el mayor número de votos. Al momento de la adjudicación, los escaños corresponderán a esos tres candidatos uninominales, sin que haya deducción alguna en las adjudicaciones por lista pues, según se dijo, dicha agrupación sólo postuló nominalmente.

   En un tercer escenario, una agrupación política Z no postula candidatos por circuitos –uninominales- sino únicamente a través de lista cerrada. Imagínese, también en este escenario, que dicha agrupación alcanza el mayor número de votos e hipotéticamente le corresponden cinco escaños, con el cual éstos se tomarán de la lista cerrada directamente, sin deducción previa pues la agrupación no propuso candidatos uninominalmente.

   En un cuarto escenario se combinan los dos anteriores: un partido político X presenta aspirantes sólo uninominalmente en “alianza” o mediante la “estrategia electoral” de “las morochas” con la agrupación política Z, la cual sólo postula mediante listas cerradas. Cabe destacar que esa “alianza” consiste en que los candidatos que son postulados uninominalmente por X son importantes dirigentes o militantes de la agrupación Z. En este cuarto escenario, al partido X se le adjudican los tres escaños que le corresponden y a la agrupación Z, sin deducción alguna de dichos tres escaños uninominales, pues se trata de una agrupación política formalmente distinta de X, se le adjudican cinco escaños. En definitiva, esta “alianza” de partidos obtiene ocho (8) curules en vez de cinco, tal como ocurriría en el primer escenario si se cumpliera, a cabalidad, el procedimiento electoral –especialmente en su fase de postulaciones- y se aplicara correctamente el método D’ Hondt.

   De esta manera, se rompe, sin lugar a dudas, el equilibrio de la representación proporcional y se consigue una representación desproporcionada, pues el o los partidos que obtuvieron la mayoría de los votos adquieren más escaños de los que proporcionalmente le corresponden en atención al número de votos que obtuvieron, y los partidos que obtuvieron un porcentaje minoritario en la votación, adquieren menos escaños de los que proporcionalmente le corresponden en atención a ese número de sufragios que recibieron.

   Por vía de consecuencia, además, se viola el derecho al sufragio pasivo de los candidatos –individualmente considerados- que habrían resultado electos a través del método legal pero que quedan desplazados por el método distorsionado por agotamiento de los escaños a ser adjudicados.

   2.3 De lo que antecede se deriva, en criterio de quien discrepa, que en el marco de un Estado democrático de Derecho como el venezolano, el principio de representación proporcional es consustancial e inherente al derecho fundamental al sufragio que recoge el artículo 63 de la Constitución, derecho que, a su vez, es la expresión primaria del también derecho constitucional a la participación en los asuntos públicos (artículo 62 eiusdem). Así, los principios constitucionales que antes se expusieron exigen la inteligencia de que ese derecho al sufragio no se agota en su acepción formal como el derecho a elegir (sufragio activo) y a ser elegido (sufragio pasivo), sino que incluye el derecho a que esa elección sea fiel reflejo del sistema democrático representativo y participativo por el que optó el Constituyente. No es por ello baladí que la categorización constitucional del sufragio, de la personalización del voto y de la representación proporcional de las minorías estén conjuntamente dispuestas como derechos fundamentales en una misma norma constitucional (artículo 63):

   El sufragio es un derecho. Se ejercerá mediante votaciones libres, universales, directas y secretas. La ley garantizará el principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional

   .

   Ahora bien, tales derechos han de analizarse desde la óptica del principio de legalidad electoral, según el cual toda limitación a los derechos fundamentales de contenido electoral (especialmente el derecho al sufragio activo y pasivo) tiene que estar expresamente establecida en una Ley, siempre que, además, esa norma legal se adecue y vincule en extremo a los principios constitucionales electorales.

   De manera que quien salva su voto considera que el fallo de la mayoría de la Sala debió establecer que carece de valor jurídico el argumento de que las postulaciones de candidatos que se realizan bajo esta modalidad “no están expresamente prohibidas”, pues, ante las disposiciones claras y expresas de la Constitución y la Ley (el Estatuto Electoral, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y la Ley Orgánica del Poder Electoral), que recogen el principio de representación proporcional, cualquier actuación de contenido electoral que se lleve a cabo durante el procedimiento electoral –bien de las agrupaciones políticas, bien de los órganos electorales- contraria a ese principio, deberá impedirse, sancionarse o anularse, según el caso. Se insiste que, en el marco de un proceso de amparo constitucional como el de autos, ninguna relevancia tiene la existencia o no de regulación legal que permita o prohíba la postulación de candidatos a través del sistema que se impugnó pues, ante la verificación de una violación directa a derechos fundamentales, lo procedente es que se dejen sin efecto tales actuaciones.

   2.4 Considera quien disiente que la sentencia que antecede debió concluir que el C.N.E. violó el derecho al sufragio y a la participación en los asuntos públicos de todos los electores y elegibles en la medida en que admitió el mecanismo electoral que se identifica como “las morochas”. Se trata, así, de una violación continuada, cuyo inicio se remonta a la inscripción de organizaciones políticas “cascarón” cuya única finalidad es la presentación de postulaciones que desemboquen en el voto “enmorochado” con otro partido político y que continúa con la campaña electoral, que garantiza la eficacia del “método” o “estrategia electoral” hasta que se consiga esquivar la adjudicación proporcional de cargos, en inobservancia de la representación proporcional.

   Esta tergiversación al sistema de adjudicación según la representación proporcional, jurídicamente se traduce en un fraude a la Ley y más grave aún, en un fraude a la Constitución, a través de un evidente abuso de las formas jurídicas en pro de conseguir una finalidad distinta a la que las normas constitucional y legal establecieron respecto del método de elecciones mixtas uninominal-lista y a través de un evidente abuso de derecho de las organizaciones con fines políticos a postular candidatos.

   El fallo del cual se disiente consideró “pertinente aclarar la noción de fraude constitucional invocada por los accionantes”, y en este sentido, mediante la invocación de doctrina jurídica francesa, concluyó que fraude a la Constitución es “la utilización del procedimiento de reforma constitucional para proceder a la creación de un nuevo régimen político, de un nuevo ordenamiento constitucional sin alterar el sistema de legalidad establecido”, mientras que “falseamiento de la Constitución” sería “esa situación en la que se otorga a las normas constitucionales una interpretación y un sentido distinto de que realmente tienen...”.

   Tales distinciones carecen, en criterio de quien disiente, de relevancia en el caso concreto, pues el hecho de que una reforma constitucional cuyo fin sea la creación de un nuevo régimen político resulte un fraude constitucional, al menos en criterio de la doctrina comparada que el fallo citó, no quiere decir que ese sea el único modo de defraudación a la Ley –lato sensu- y a la Constitución.

   Incluso, ya esta misma Sala explicó, en anterior oportunidad, y con meridiana claridad, en qué consiste el fraude a la Ley y cuáles son los supuestos para el entendimiento de que el mismo se verifica en un caso concreto, aspectos todos que, en aplicación al caso de autos, permiten la palpación de la defraudación –en este caso a la Ley Fundamental- en que se incurriría. Así, en sentencia no. 2361 de 3-10-02 esta misma Sala señaló:

   El fraude a la ley se caracteriza por la circunstancia de que se respeta la letra de la ley, mientras que, de hecho, se trata de eludir su aplicación y de contravenir su finalidad con medios indirectos (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. EJEA. 1979. Tomo II. p. 480), haciendo que opere una norma jurídica con la finalidad de evitar la aplicación de otra.

   Constituye un modo de violación de la ley, un proceso técnico de violación indirecta, in fraudem agere, diverso de la violación directa, contra legem agere, ya conocido desde el derecho romano y que perdura hasta hoy en los varios ramos del derecho, especialmente en el derecho público (por ejemplo, nacionalidad y servicio militar), fiscal, electoral, civil (familia, bienes muebles, contratos, sucesiones) y del trabajo (VALLADAO, H.T.. Derecho Internacional Privado. Introducción y parte general. México. Ed. Trillas. 1987. p. 591). Ya Paulo en el Digesto (citado por CABANELLAS, Guillermo. Repertorio Jurídico. Locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. Buenos Aires. Ed. Heliasta. 1973. p. 10) expresaba contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; infraudem vero, qui salvis verbis, sententiam ejus circumvenit, vale decir, obra contra la ley quien hace lo que la ley prohíbe; y en fraude de la ley, quien salva sus palabras pero elude su sentido.

   Se requieren tres elementos en el fraude a la ley: a) una norma jurídica imperativa u obligatoria, cuya imperatividad eludida hiera o vulnere el orden público, cause o no perjuicio a terceros; b) la intención de eludir su aplicación, elemento subjetivo que constituye el fin fraudulento; y c) la utilización de un medio legalmente eficaz para lograrlo, creando las condiciones para, formalmente, neutralizar los efectos de la regla obligatoria y obtener, por otra vía, el resultado contrario a derecho o antijurídico (ZANNONI, Eduardo. Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos. Buenos Aires. Ed. Astrea. 1986. p. 359-361, fundamentándose básicamente en Ghestin, Jacques- Gobeaux, Giles. Traité de droit civil. Introduction generale. Paris. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 1977. N° 748, p. 630 ss.

   . (Destacado añadido).

   En este caso, y bajo el argumento de que no está expresamente prohibido en la Ley, distintas organizaciones con fines políticos realizan postulaciones de candidatos, unas únicamente por lista y otras únicamente por circuitos nominales, que “formalmente” cumplen con los requisitos de Ley –pues “formalmente” son agrupaciones distintas- pero tras ese falso velo de legalidad se consigue la identidad absoluta de tendencias políticas que, gracias a la eficacia que aportan las campañas electorales, persiguen una votación conjunta de ambas postulaciones con la que se logra la burla de la finalidad de la Ley, que no es otra que la adjudicación mixta de cargos por cocientes como garantía de representación directamente proporcional.

   La intención de fraude a la Constitución en estos casos es clara:

   (i) En primer lugar, cuando se crea una agrupación con fines políticos que sirve de “vehículo” con el único objeto de la postulación de algunos de los candidatos que de manera notoria pertenecen o militan en un partido político distinto y que, aun cuando éste también participa en el proceso electoral respectivo, no los postula.

   En el caso de autos, tal situación se denunció, por la parte demandante, como un hecho notorio comunicacional –y como tal no fue desvirtuado ni desestimado-, en concreto, desde que la organización Unidad de Vencedores Electorales (UVE), cuya inscripción admitió el C.N.E. como partido “provisional” el 14 de abril de 2005, postuló para las venideras elecciones de Diputados a la Asamblea Nacional, candidatos que son, -en forma notoria algunos de ellos- dirigentes de otros partidos, principalmente del partido político Movimiento V República (MVR). Asimismo, se denunció como hecho notorio comunicacional –y tampoco se desvirtuó-, que esa “organización” UVE no es más que una “agrupación política comodín” cuya única finalidad es la de la postulación de candidatos de otro partido político.

   Se debe destacar que este primer indicio de fraude consiguió importante evidencia en la audiencia pública del caso de autos, en la cual, algunos de esos candidatos que fueron postulados por una agrupación supuestamente distinta e independiente (UVE) actuaron como parte en calidad de miembros y representantes de otra organización política “enmorochada” con aquélla (MVR, PCV, PPT, entre otras), sin que, en cambio, existiera representación alguna de aquélla, que no se hizo parte.

   (ii) En segundo lugar, cuando las agrupaciones políticas postulan candidaturas únicamente uninominales o bien únicamente por lista pues, si se actuara de buena fe, cada agrupación buscaría abarcar todos los espacios posibles que la Ley le permite dentro de las postulaciones, ya que es más ventajosa la participación tanto a través de elección por circuitos como a través de elección por lista, que sólo con una de ambas.

   En el caso de autos, quienes se hicieron parte en representación de varias agrupaciones políticas (principalmente del MVR) señalaron que esa postulación conjunta obedece a una “estrategia electoral” y a una “política de alianzas” electorales. No obstante, quien disiente observa que no se trata, en modo alguno, de una alianza electoral en los términos en que así lo dispone la legislación electoral. De conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política “Se considera que existe una alianza, a los efectos de esta Ley, cuando dos (2) o más organizaciones políticas presentan idénticas postulaciones. Si se trata de la elección de organismos deliberantes, las postulaciones son idénticas cuando están conformadas por las mismas personas y en el mismo orden. (...)”. De manera que en este caso no se trató de una alianza electoral en los términos en que lo recoge la Ley, y en el supuesto de que dichas agrupaciones políticas que actúan “enmorochadas” quisieran actuar en alianza, bien habrían podido hacerlo a través de la fórmula tradicional de postulación conjunta –no paralela- de manera uninominal y por lista por parte de ambas organizaciones.

   (iii) En tercer lugar, hay intención de fraude cuando ambas agrupaciones políticas realizan campaña electoral a favor del voto conjunto o “enmorochamiento”; si su actuación fuese de buena fe, aunque determinada agrupación política postulara únicamente candidatos por circuitos o bien sólo candidatos por lista, poco le importaría el voto alterno, esto es, el voto por lista o el voto por circuito respecto del cual no postuló.

   (iv) En cuarto lugar, hay intención de fraude cuando esos mismos candidatos declaran públicamente que, en caso de que esta Sala dejare sin efecto las postulaciones que se realizaron de manera “enmorochada”, acudirían a la postulación por iniciativa propia, y no mediante postulación del partido o agrupación política en la que militan.

   En definitiva, en este caso se verificó, parafraseando a A.N., “una aplicación indebida de una norma con el propósito de dejar sin cumplimiento el precepto que por naturaleza correspondía acatar, sin incurrir en las sanciones previstas por la norma incumplida. En el fraude se combina un resultado y una técnica. El resultado es la no observancia del precepto, y la técnica es la artificial y anormal utilización de una norma para eludir las consecuencias de esa inobservancia” (Vid. ss. no 2361 de 3-10-02, que antes se citó).

   Se insiste, si bien es al momento de la fase electoral de adjudicación de cargos cuando se materializa la violación a ese principio constitucional, por las razones que antes se expusieron, existe aquí un agravio continuado al orden jurídico a través de los distintos actos consecuenciales que conforman el procedimiento electoral, pues tanto la postulación como la campaña electoral e, incluso, la inscripción de agrupaciones políticas cuya única finalidad es “enmorochar” el voto con otra, son condición necesaria para la inconstitucionalidad que se materializa en la fase de adjudicación, cuya conformidad a derecho depende, al menos parcialmente, de la legalidad de los actos electorales que le anteceden, tal como lo refleja la teoría de las nulidades de los actos electorales que recogen los artículos 216 y siguientes de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

   De este modo, este voto salvante se aparta de la postura de la mayoría sentenciadora cuando expresa que las normas cuya violación se alegó “…no han sido menoscabadas o amenazadas de lesión de conformidad a la evaluación que esta Sala ha realizado en el expediente y de los alegatos y exposiciones en la audiencia constitucional, tanto respecto de la solicitud de amparo como del resto de los registros y pruebas consignadas. Por consiguiente, no hay objeto a tutelar al no encontrar situaciones de infracción, de injuria constitucional, violaciones y amenazas de los derechos constitucionales denunciados fundamentados en las normas superiores ya indicadas”. En criterio de quien disiente, los argumentos que expuso de manera escrita y oral la parte demandante, quien invocó el valor probatorio de hechos notorios y comunicacionales que no fueron debidamente desvirtuados ni por la contraparte, ni por los intervinientes, ni por esta Sala cuando falló –la cual ni siquiera los apreció, aunque fuera para desestimarlos-, y la evidencia suficiente de existencia de un fraude a la Constitución, llevan a la conclusión de que se está ante una violación directa a los principios fundamentales del sistema electoral, especialmente el de representación proporcional.

   En este punto es pertinente destacar que la parte actora hizo valer en la audiencia, entre otras pruebas, el hecho notorio comunicacional del reconocimiento público que hiciere el Presidente del C.N.E., ciudadano J.R., de la inconstitucionalidad del sistema de postulación a través de tarjetas “morochas” –lo cual recogieron ampliamente los medios de comunicación-, hecho que, a pesar de estar relevado de prueba, no fue siquiera mencionado por la mayoría sentenciadora.

   Esa falta de valoración de pruebas en la sentencia que antecede implica, además, en criterio del salvante, inmotivación del fallo que precede que se traduce en su nulidad, de conformidad con los artículos 243, cardinal 5, y 244 del Código de Procedimiento Civil.

   2.5 En criterio de quien difiere, la sentencia de la Sala debió concluir que el C.N.E., ante la intención de desviación de la finalidad de las normas constitucionales y legales que recogen el principio de representación proporcional de las minorías -intención cuyos indicios se expusieron ya en este voto salvado-, debió, en primer lugar, rechazar la constitución de agrupaciones políticas creadas con esa finalidad distorsionada, en segundo lugar, negar la admisión de las postulaciones que en este sentido se realizaron, tal como se lo exigen el artículo 293, aparte único, de la Constitución de 1999, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y el artículo 147 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Y en todo caso, para el supuesto de que se admitieran las postulaciones que se realizaron de esa manera, bajo el supuesto negado de que per se no fuesen indicio suficiente de fraude, el C.N.E. estaría en el deber de sancionar cualquier campaña electoral que se dirija a incitar al electorado a “enmorochar” su voto, pues, allí sí, tal campaña no tiene otra finalidad que el desvío del respeto al principio de representación proporcional y, por ende, es ilegal, de conformidad con el artículo 204 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el cual establece que “No se permitirá la propaganda anónima, ni la dirigida a provocar la abstención electoral, ni la que atente contra la dignidad de la persona humana u ofenda la moral pública y la que tenga por objeto promover la desobediencia de las leyes, sin que por eso pueda coartarse el análisis o la crítica de los preceptos legales (...)”, y cuyo incumplimiento se entiende como la comisión de un ilícito administrativo sancionable con multa por parte del C.N.E., de conformidad con el artículo 261 de la misma Ley.

   En este sentido, se disiente de la afirmación mayoritaria según la cual el mecanismo que se cuestionó “no se encuentra prohibido ni por la Constitución ni por el resto del ordenamiento jurídico” y que “se circunscribe dentro del ámbito del principio de ‘libertad’, o también denominado ‘de la autonomía de la voluntad’”, de modo que no se trataría “de una materia regida por el principio de legalidad, bajo el cual tendría que exigirse a los ciudadanos y a los partidos políticos, una actuación expresamente autorizada por la ley, lo cual reñiría abiertamente con el principio antes anotado.”

   Por el contrario, el señalamiento que antecede yerra en cuanto a que quien fue demandado como agraviante fue el C.N.E. y no los partidos políticos o algún ciudadano; así, la Sala debió desestimar el argumento de ese órgano cuando señaló que no ejerció control sobre las postulaciones porque las mismas no están “expresamente prohibidas”. Desde la perspectiva de juzgamiento de la actividad de la Administración Electoral –que fue la que se denunció como lesiva-, el principio de legalidad, que sí es aplicable, no implica que ella pueda hacer lo que no está prohibido; antes al contrario, la Administración sólo puede hacer aquello que le permita una norma atributiva de competencia, aunque su actuación pueda ser considerada como un poder implícito sin atribución expresa. Lo que no puede ser admitido es que la Administración Pública tenga la libertad propia de los ciudadanos, quienes pueden desenvolver su personalidad y hacer todo lo que el ordenamiento jurídico no les prohíbe. Por tanto, para que un acto de la Administración Pública pueda ser considerado válido resulta manifiestamente impertinente la verificación de si existe o no una norma que lo prohíba, pues tal validez está condicionada por la existencia de una disposición del ordenamiento jurídico que le permita dictarlo, esto es, que le dé cobertura normativa. La vinculación de la Administración Pública con la Constitución y con la Ley, ex artículo 137 constitucional, es positiva, es decir, que su actuación está sujeta a la existencia de una norma jurídica que le atribuya una potestad o facultad. Por ello, carece de sentido que se estime –como en el fallo del cual se disiente- que las actuaciones de los partidos políticos y ciudadanos que hicieron las postulaciones no están expresamente prohibidas, porque lo determinante es la comprobación de si las actividades del supuesto agraviante tienen cobertura normativa, o sea, si existen normas en el ordenamiento jurídico que le permitieran obrar como lo hizo.

   Por otra parte, las organizaciones políticas cuyos representantes actúan como partes procesales, bien como demandantes, bien como intervinientes, contrariamente a lo que concluyó la mayoría, no podían postular en la forma como lo hicieron –como se explica ampliamente en este voto salvado-, ni el C.N.E. admitir dichas postulaciones, en virtud de que tal forma de proceder agravia el principio constitucional de representación proporcional, que recogió la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y porque la Administración Electoral, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, no tiene potestad, ni expresa ni implícita, para aceptar tal conducta antijurídica.

   En todo caso, el fallo del que se discrepa no analizó el argumento de la parte actora en el sentido de que el sistema de postulación en referencia sí viola el principio de representación proporcional; al respecto, se limitó a las siguientes afirmaciones, sin respaldo de motivación alguna:

   … aun cuando pudiere afirmarse que no toda conducta permitida resulta per se ajustada a la Constitución, en el presente caso tampoco encuentra la Sala afectación alguna al principio de representación proporcional, habida cuenta que el mecanismo de postulación adoptado y bajo el cual se inscribieron los candidatos a diputados para las elecciones del mes de diciembre de 2005 (incluso los del partido político accionante), no proscribe, rechaza, ni niega la representación proporcional.

   La potestad evaluativa de esta Sala Constitucional no encontró pruebas, alegatos o argumentos que permitieran evidenciar la contradicción entre el mecanismo de postulación denominado ‘las morochas’ y las normas superiores constitucionales, más aun cuando el precitado mecanismo no se encuentra prohibido ni por la Constitución ni por el resto del ordenamiento jurídico.

   2.6 Quien difiere no comparte la opinión de la mayoría sentenciadora en el sentido de que el principio de representación proporcional está suficientemente garantizado por el voto lista. Así, se lee del veredicto que antecede que “el principio de personalización del sufragio está garantizado por la nominalidad y la representación proporcional por el voto lista” y que “… la Constitución garantiza la personalización del voto y la representación proporcional lo que ha operado mediante un sistema que permita a los ciudadanos postularse por lista y en forma uninominal dando lugar a la aplicación de los llamados cocientes electorales que constituyen el fundamento último del principio democrático de las mayorías armonizado con el sistema proporcional”.

   Ahora bien, es necesario recalcar que la sola existencia del voto por lista no es, en modo alguno, garantía suficiente de esa representación proporcional; antes por el contrario, para que dicho principio se garantice eficazmente hace falta su observancia a lo largo de todas las fases del procedimiento electoral, desde la postulación hasta la adjudicación definitiva de cargos, en la que, a través del método que está legalmente dispuesto –principalmente en los artículos 19 y 20 del Estatuto Electoral- los curules se asignen de manera proporcional a las preferencias –todas, mayoritarias y minoritarias- del electorado. Lo contrario significaría, tal como se evidenció en el caso de autos, que aún cuando existieron postulaciones a través del sistema de listas, éstas no reflejaren de manera directamente proporcional la voluntad política plural del electorado porque exista una distorsión en el sistema que impide la eficaz y efectiva adjudicación proporcionada de cargos.

   El propio diseño del sistema por parte del Legislador revela que el principio de representación proporcional –y con él el derecho al sufragio, y, especialmente, al sufragio pasivo, como se explicó- sólo se garantiza a través de su relación indisoluble con el sistema nominal, en el sentido de que se estableció que la adjudicación de la totalidad de los cargos que corresponden a cada agrupación política se hace de conformidad con los cocientes que arroja el método D’Hondt los cuales se calculan exclusivamente a través de los votos lista. Si esa relación no fuese indispensable, el sesenta por ciento de los cargos se adjudicaría a los vencedores de los circuitos electorales –que, lógicamente, no podrían superar en número a ese sesenta por ciento- y sólo el cuarenta por ciento de los escaños se adjudicaría a través del Método D’Hondt, que no es el caso venezolano. Es evidente así, que el argumento de la mayoría a que se ha hecho referencia es inaceptable en nuestro sistema electoral, no sólo porque es contra legem, sino porque implica la separación artificial de los dos elementos de un sistema que es mixto, separación que impide, como se ha visto, la garantía de satisfacción de sus principios fundamentales.

   Ya la Sala Electoral de este M.T., último intérprete del sistema electoral en nuestro ordenamiento jurídico, explicó el fundamento de la representación proporcional y del sistema mixto que rige la elección de los órganos deliberantes, no solamente de cargos públicos, sino, incluso, de entes gremiales, y ha señalado, asimismo, la necesidad de que se garantice durante todo el procedimiento comicial. Así, en fallo no 132, de fecha 18 de julio de 2002 (la cual se reiteró en sentencia no 103 de 22-7-04), se estableció lo siguiente:

   ...la Constitución reconoce dos sistemas electorales, por una parte el denominado ‘sistema nominal o mayoritario’, esto es, ‘...aquél en que se elige al candidato que obtiene la mayoría (absoluta o relativa)...’ (Diccionario Electoral, Serie Elecciones y Democracia, Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL)/Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica 1989, Pág. 638), aplicado para la elección de cargos ejecutivos, como lo son el Presidente de la República, los Gobernadores y los Alcaldes (artículos 228, 160 y 174 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); y otro, el llamado “sistema mixto”, previsto para la escogencia de los organismo deliberantes, esto es, Asamblea Nacional (artículo 186 constitucional), Concejos Legislativos Estadales (artículo 162 ejusdem) y Concejos Municipales (artículo 175 ejusdem), y que consiste en que el elector vota para uno o varios escaños nominalmente, y para otros por una lista presentada por la organización con fines políticos o agrupación política de su preferencia, resultando, en este último caso, electos los candidatos dependiendo del porcentaje de votos que obtengan y su orden en la lista.

   Así pues, conforme a los lineamientos constitucionales antes expuestos, la escogencia de órganos deliberantes, como lo es toda asamblea en la que se discuten opiniones de interés general que se traducen en normas, y por tanto, necesariamente conformada por representantes de todos los sectores ideológicos del cuerpo electoral que la eligió, se realiza a través de un sistema mixto, con lo que se garantiza por una parte la personalización del sufragio y por otra la representación proporcional, siendo esto último necesario para que se refleje en dichos órganos la voluntad popular, lo que resulta indispensable a fin de que las normas que se produzcan sean verdaderamente expresión de ella, y conlleve al correcto desenvolvimiento de un Estado democrático, participativo y pluralista.

   Ahora bien, la aplicación de los principios de personalización del sufragio y la representación proporcional en medios de participación distintos a la elección de cargos públicos, deben ser garantizados por el legislador, a tenor de lo previsto en el artículo 63 constitucional, ajustándolos en los ordenamientos jurídicos sectoriales, a los fines de lograr su coexistencia con el ordenamiento general, siendo necesario para su control jurisdiccional la aplicación de un test de razonabilidad, que se traduce en la ponderación de las circunstancias concretas de cada caso y la propia naturaleza de las cosas

   . (Destacado añadido).

   En consecuencia, quien suscribe como disidente rechaza el argumento de esta Sala en el sentido de que el sistema de postulaciones que se denunció en esta oportunidad (“las morochas”) no amenaza de violación los principios democráticos de la Constitución venezolana, y en concreto la representación proporcional, porque la sola existencia del voto lista garantiza ese principio. Se insiste, ese principio de representación proporcional sólo se garantizará si, durante todo el procedimiento electoral, se respeta para que, al momento de la adjudicación de cargos, ésta sea reflejo de la pluralidad política en proporción directa según el número de votos que cada agrupación con fines políticos haya obtenido, tal como se explicó supra.

   2.7 La mayoría sentenciadora también afirmó que la Constitución de 1999 no definió lo que ha de entenderse por proporcionalidad y que será el “ordenamiento infraconstitucional” el que habrá de “calificarla”, no obstante concluye con la afirmación de que “la noción de proporcionalidad es distinta a la que prevalecía en la Constitución de 1961”.

   En primer lugar, no es cierto que sea el legislador el llamado a “calificar” la representación proporcional. Así, se trata de una afirmación incierta porque la proporcionalidad es un concepto unívoco que incluso trasciende del ámbito del Derecho para ser entendido de manera universal como la “conformidad (o correspondencia) de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, vigésima segunda edición, Madrid, 2001, p. 1846). De manera que mal podría existir una “noción constitucional de proporcionalidad” y mucho menos que cambiase ésta de un Texto Constitucional a otro, cuando es una noción abstracta aplicable a cualquier realidad de relación del todo con sus partes. De igual modo, no es el Constituyente el que ha de establecer una definición de “minoría”, pues en el campo político esta es y será siempre la “fracción de un cuerpo deliberante menor que la parte mayoritaria” y en el campo sociológico es la “parte menor de las personas que componen una nación, ciudad o cuerpo” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit., p. 1510), sin que sea posible la concepción o “decreto” de acepciones distintas a esa realidad, también unívoca.

   En consecuencia, ninguna relevancia puede tener para la desestimación de la pretensión del caso de autos, la argumentación de esta Sala en el sentido de que no queda claro cuál es la definición constitucional de proporcionalidad y de minorías y, menos aún, que ello corresponda al legislador.

   2.8 Por último, se expresó en la decisión de la que se difiere que la Constitución de 1999 no recogió el principio de representación proporcional de las minorías, sino únicamente el principio de representación proporcional, por lo que será nuevamente el “ordenamiento infraconstitucional” el que ha de establecer a qué se refiere ese nuevo principio.

   En criterio de quien discrepa, el examen de la evolución y regulación actual de nuestro Estado Democrático de Derecho a través del Texto Constitucional respondería esa “duda constitucional”.

   Así, el principio constitucional de representación proporcional consiste, según se expresa insistentemente en este voto salvado, en el modo de repartición de los escaños de un cuerpo deliberante entre mayorías y minorías, según el peso de cada una de tales fuerzas dentro del universo electoral, a través de fórmulas aritméticas de proporción directa. De manera que la proporcionalidad sólo puede referirse al todo, a la mayoría y a la minoría, y no es posible que el legislador la “califique” de otra manera.

   Además, de la misma Constitución se desprende que la representación será directamente proporcional tanto de la mayoría como de la minoría, en tributo a una justicia distributiva que otorgue a cada quien la representación cuantitativa que le corresponde en el cuerpo deliberante que lo representa. A ello conduce la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución y a ello conduce, además, la recta interpretación de los principios electorales que recoge el M.T., principios que han de interpretarse siempre a la luz del respeto al derecho al sufragio y al principio de legalidad electoral según ya se expuso en este voto salvado. Así, se lee de la Exposición de Motivos de la Constitución, cuando hace referencia al Título II, Capítulo IV, Sección primera “De los Derechos políticos”, lo siguiente:

   Se reconoce el sufragio como un derecho, mas no como un deber, a diferencia de la Constitución de 1961. Se establece el ejercicio del mismo mediante votaciones libres, universales, directas y secretas. La consagración de la personalización del sufragio debe conciliarse con el principio de la representación proporcional, requerido para obtener órganos conformados de manera plural, en representación de las diferentes preferencias electorales del pueblo

   (Destacado y subrayado añadidos).

   La letra de la Exposición de Motivos no deja lugar a dudas respecto a que la Constitución de 1999 recogió y otorgó rango de derecho constitucional al principio de representación proporcional tanto de las mayorías como de las minorías, por lo que, no puede compartirse la postura de esta Sala, máximo garante de la interpretación constitucional, cuando contraría con su veredicto el texto expreso de la N.F..

   En todo caso, mal podría esta Sala, cúpula de la jurisdicción constitucional, olvidar que, de conformidad con el principio de progresividad de los derechos fundamentales que recoge el artículo 19 de la Constitución, el Constituyente lo que puede es mejorar y ampliar la protección y el tratamiento de estos derechos, no así lograr su mutación en detrimento de su contenido y atributos. De esta manera, y por cuanto la Constitución de 1961 reconocía expresamente el derecho a la representación proporcional de las minorías (artículo 113) como inherente al derecho al sufragio, mal podría entenderse que el Constituyente de 1999 retrocedió en la modulación del contenido esencial de ese derecho al sufragio, limitándolo y escindiendo uno de sus atributos esenciales.

   En definitiva, quien disiente lamenta que, en esta oportunidad, la Sala Constitucional, órgano rector de la justicia constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, no haya optado por la protección de los derechos fundamentales de toda la colectividad que fueron lesionados, no haya dado justa interpretación a los principios constitucionales que rigen nuestro sistema electoral ni haya encauzado debidamente la relación esencial y recíproca entre la democracia y la Ley. Puede así concluirse citando al maestro español E.G. deE., cuando señaló que:

   Por ello el proceso electoral no habilita poderes absolutos, que tenderían según la experiencia histórica común, a cerrar el paso a los partidos competidores, sino solo poderes de administrar y gestionar según la Ley. Uno de los valores democráticos centrales, como el constitucionalista americano J.E. ha subrayado de manera brillante, es mantener constantemente abierto el proceso de renovación de los dirigentes. De ahí la necesidad absoluta de protección de las minorías políticas, de mantener abiertos constantemente los canales del cambio político, de prever el retorno mañana de los hoy desalojados, puesto que sus intereses forman parte, indudablemente, de los intereses comunes. Los derechos fundamentales son la base insustituible de esos canales del cambio político, los que impiden la congelación de la sociedad en una situación determinada, los que dan al principio individualista (del hombre y del ciudadano) su preeminencia en el sistema y hacen de la sociedad una sociedad abierta. La función central de la justicia constitucional, asegura Ely, es, a través de la protección de esos derechos fundamentales, el mantenimiento efectivo del pluralismo político, que nuestra Constitución ha definido certeramente como uno de los valores superiores, al lado y correlativo de la libertad y de la justicia, en el primero de sus artículos

   . (García de Enterría, Eduardo, “La Democracia y el lugar de la Ley”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002, Caracas, p. 78. Destacado añadido).

   Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R. Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Disidente

   …/

   …

   L.V.A.

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 05-1786