ACCIONANTES: FISCALIA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO

Fecha27 Enero 2010
Número de expedienteTP01-O-2009-000012
EmisorCorte de Apelaciones
PartesACCIONANTES: FISCALIA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-O-2009-000012

ASUNTO : TP01-O-2009-000012

PONENTE: DRA. R.G. CARDOZO

A.C..

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 14 de Diciembre de 2009, en virtud de la Acción de A.C. interpuesto por los Abogados R.S.M. y E.M.L.S., actuando con el carácter de Fiscal Noveno y Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo respectivamente, en la causa penal N° TP01-P-2008-002725, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de fecha 24 de noviembre de 2009 y publicada el día 26 de noviembre de 2009 por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, Abg. M.J.G.G., correspondiéndole la ponencia a la Jueza R.G. Cardozo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la audiencia constitucional el día 19 de Enero del año 2010 esta Corte procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

  1. -Conforme al contenido del escrito de solicitud de amparo constitucional se evidencia que los hechos objeto del proceso en el cual presuntamente ocurrieron las violaciones constitucionales aducidas por los querellantes son los siguientes: “el día 29 de mayo 2005 la ciudadana C.Y.P. deR., traslada a su hija (identidad omitida conforme a lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) a consulta con el médico otorrino de nombre C.L.G.M., quien tiene su consultorio en la clínica M.E.A., de la ciudad de Valera Estado Trujillo, a fin de que la observara, porque presentaba una infección en las amigdalas y cuando este la examinó le dijo que no era de operación y le mando tratamiento, pero que si la infección seguía el la operaba y que la nariz estaba perfectamente bien, posteriormente a su madre de nombre C.P. deR., le recomendaron que realizara otra consulta a la Doctora de nombre R.G.S.D.L. y procede a la llevarla para que le fuera hecho un reconocimiento medido por parte de la Doctora R.G.S.D.L., la cual le manifestó que tenia las adenoides el tabique y las amígdalas en mal estado y que debía realizarse una operación, luego le mando a realizar una tomografía y el CD de la tomografía PRE operatoria quedándose con estos CD, así como también la placa de la tomografía que se realizó manifestando esta que ella se tenia que quedar con eso para guiarse en la operación y le dijo que iba hacer cuatro operaciones en un mismo momento y fue cuando le indicó que fuera el día 06 de febrero 2006, a la clínica M.E.A.. En esa fecha la doctora R.G.S.D.L. realizó las operaciones, sin antes indicarle o informarle a la adolescente ni a la madre de la misma, cuales eran las consecuencias o los resultados de las misma y después cuando la adolescente salió de la operación estaba botando mucha sangre y en lo que la adolescente le manifestó su queja ante el dolor a la enfermera esta la regañó y luego ese mismo día le dieron de alta, Luego la Doctora R.G.S.D.L., le dijo que fuera a los tres días al consultorio de ella para retirarle los tapones que le habían puesto y las gasas. Llegando los tres días la adolescente fue al consultorio y estando con ella se vino en sangre por la nariz y la doctora le manifestó que eso era normal, después se fue a la casa y a los quince días se le produjo una hemorragia, posteriormente su madre llamó a la doctora R.G.S.D.L. y le dijo lo del sangramiento y ella le manifestó que la llevara otra vez para observarla, entonces la adolescente fue y la Doctora R.G.S.D.L. la revisó y le dijo que eso era completamente normal que la operación estaba bien. Luego le ordenó hacer unos drenajes linfáticos con una fisioterapeuta de nombre I.V., y después como al mes y medio le estaba comenzando un dolor en la nariz, entonces su madre la volvió a anestesia y ella cuando la vio le dijo que eso era porque le había colocado mucha anestesia, entonces a medida que iba pasando el tiempo empezó a dolerle mas y mas y fue cuando en el mes de julio su abuelo se encontraba hospitalizado en el centro de Diagnostico integral, en la convalecencia de este la adolescente lo cuidaba pero en ese periodo a la adolescente le dolía la cabeza y a la vez la nariz posteriormente la pusieron en observación en ese Centro Asistencial mas o menos por un tiempo de tres meses donde tenia que ir a veces en la mañana o en la tarde y como los médicos dijeron que no podían hacer nada la refirieron a un medico especialista otorrino y es cuando su madre empieza a buscar varios médicos, pero ninguno hacia referencia a su enfermedad porque todos los médicos que le decían que fuera donde la doctora que la había operado que era la única que debía saber que hacer con su caso ya que ella fue la que la operó pero después de eso la madre de la adolescente vuelve a ir donde la doctora y ella le dijo que todo estaba perfecto, que le había fracturado los huesos para poderle enderezar el tabique y le mostró la placa que le había hecho, pero hasta los momentos la adolescente presentaba fuertes dolores a raíz de la operación y por el procedimiento medico realizado en la misma. La adolescente fue tratada por un medico en la Clínica San Bernardino en Caracas, por el doctor de nombre R.W. el cual dijo que si tenia fractura de los huesos propios desplazados y que tenia que hacerle un injerto de hueso una rinoplastia por la lesión causada. Evidentemente a la adolescente M.G.R. le fue practicada: a) Reposicion Septal Funciona, b). Turbinoplastia y electrofulguración inferior bilateral y c) Amigdalectomia. La evolución post operatoria encuadra perfectamente con el llamado síndrome de la nariz vacía, conclusión a la que se llega después de muchos esfuerzos y consultas a diferentes facultativos, logra realizar el Dr. Rinologo R.W., dicho diagnostico cuando indica que la patología que presenta la paciente en cuestión a consecuencia o secuelas post quirúrgicas de la cirugía nasal realizada, asociadas al funcionalismo del órgano. Coincidente con lo relacionado en las anotaciones de la investigación realizada en lo relativo a las complicaciones de la turbinoplastia y a la resección de cornetes, situación que con las máximas de experiencia al ser la cirujano actuante Dra R.G., no fue contemplada con las consecuencias tanto anatómicas como funcionales y de indole psicológico (estrés post quirúrgico) que presenta la paciente M.G.R.P., realizando la operación de todas maneras sin informar a la victima de las consecuencias o secuelas del procedimiento operatorio

  2. - Por los hechos antes señalados el Ministerio Público interpuso escrito de acusación contra la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., el día 27 de octubre de 2009.

  3. - El dìa 02 de Noviembre del año 2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar el día 24 de Noviembre del año 2009.

  4. - En fecha 17 de Noviembre del año 2009 la Defensa de la ciudadana R.E. DE LAS M.S. presentó escrito contentivo de contestación a la acusación propuesta en su contra y propuso excepciones contra la acusación penal.

  5. - El día 24 de Noviembre de 2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control a cargo del Juez M.G. celebró Audiencia Preliminar, publicando en fecha 26 de Noviembre del mismo año la correspondiente decisión en la que señaló los motivos de la misma, considerando oficiosamente la existencia de la excepción de: Falta de Requisitos de Procedibilidad para intentar la acción, bajo el argumento de que el competente para conocer el asunto es el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos respectivo Ministerio Público, estableciendo que...”como requisito de procedibilidad de la acción penal, la necesidad de la existencia del pronunciamiento respectivo del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos” sobreseyendo la causa “haciendo la salvedad de que este sobreseimiento no impide el ejercicio de la acción penal, una vez que se subsane el vicio indicado”, es decir una vez que se cumpla con llevar el asunto con preeminencia al Colegio Profesional y una vez obtenida una respuesta acerca de la responsabilidad de la galeno procesada, se proceda a presentar la acusación correspondiente.

  6. - El día 08 de Diciembre del año 2009 el Ministerio Público interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control a cargo del Juez M.G., argumentando que el mismo actuó con extralimitación en el ejercicio de sus funciones, asumiendo de oficio una presunta excepción “según la imaginación y criterio jurídico del Juez”, considerando que se emitió una “decisión arbitraria”, estimando que se produjo un “acto arbitrario” por parte del Juzgador, al tramitar una excepción de oficio, inexistente. Consideró el accionante que tomó la vía del amparo constitucional al no existir excepción alguna, sino la orden de que sea un Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo quien juzgue a la ciudadana R.E. de las M.G.S. para que una vez que dicho Tribunal encuentre responsabilidad disciplinaria, en sede administrativa, sea a través de esta decisión que se origine la posibilidad para que el Ministerio Público intente establecer responsabilidad en sede penal. Agregó además el Ministerio Público accionante que el Juez actuante nunca concedió el derecho de palabra a las partes intervinientes en la audiencia preliminar celebrada para referirse al criterio expuesto por el Juez, sobre la existencia de la señalada excepción de falta de cumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

  7. - En fecha 17 de Diciembre del año 2009, esta Corte de Apelaciones admitió la acción de amparo propuesta bajo el presupuesto de que se trataba de una decisión en la que el Juzgado de Control 2 declaró el sobreseimiento formal de la causa, al considerar que el Ministerio Público no cumplió con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, pero que no obstante la vindicta pública no interpuso el recurso de apelación debido a las razones que justificó en su escrito contentivo del amparo, y que esta Corte acogió y amplía en este momento, ante solicitud del accionado a que se refiera este Tribunal nuevamente sobre el aspecto de la admisibilidad de la acción propuesta, lo cual se puede hacer ahora desde una perspectiva mucho mas amplia teniendo conocimiento total de la situación sometida a decisión y sin que pueda decirse como lo señaló el ciudadano Abogado Defensor O.L., en su escrito de fecha 13 de enero del presente año, que “con tal postura compromete una opinión adelantada en relación al fondo del asunto” lo cual resulta ser infundado porque si bien es cierto las partes pueden libremente exponer sus razones de hecho y de derecho en sus escritos, el Tribunal bajo el principio del iura novit curia puede aplicar el derecho a las situaciones planteadas sin incurrir en ultrapetita; en tal sentido señalamos que claramente la excepción planteada no era tal, el juzgador le dio ese nombre pero no se puede concebir que al no estar señalado en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal los “requisitos de procedibilidad para intentar la acción” a cualquier situación que el juzgador decida darle ese nombre de excepción y encuadrarla en alguno de los supuestos de la referida norma, deba considerarse que tiene tal caràcter, y atribuirle un efecto como en el presente caso el de sobreseer el asunto, específicamente sobreseerlo formalmente o como señala la doctrina “mal llamado sobreseimiento” que no pone fin al proceso, no genera cosa juzgada material y no impide su continuación; no existiendo entonces un gravamen irreparable, todo ello fue considerado por esta Corte de Apelaciones, no obstante la mayoría sentenciadora, en este momento una vez que ha conocido a profundidad las razones que motivaron el amparo, el haber conocido las razones del accionado y de la Defensa de la ciudadana R.G.S. estima que la acción propuesta debe ratificarse en su admisibilidad, debido a que culminada la audiencia se han conocido razones que así lo permiten declarar al tratarse de violaciones que infringen el orden público, conforme el artículo 6 numeral 4º de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales puesto que el contenido del fallo emitido y el proceder del Juez M.G., contra el cual se intenta la acción amparo es claramente atentatorio del orden público, debido a que el Juzgador, de oficio, creó un obstáculo al ejercicio de la acción penal que es contrario a los mas elementales principios constitucionales y procesales, tales como: debido proceso, pro actione, tutela judicial efectiva, preeminencia de la jurisdicción penal, establecimiento legal de los obstáculos al ejercicio de la acción penal, entre otros, generando un procedimiento que va en contra de los diseños del legislador procesal penal, al subvertir el establecido, condenando al Ministerio Público y a la víctima a cumplir una condición: como es la de llevar el procedimiento primeramente a la sede administrativa, a los fines de que en dicho campo se establezca la existencia o no de responsabilidad o no de la miembro del Colegio de Médicos procesada, pudiendo, tomando en cuenta dichos resultados, ejercer nuevamente el Ministerio Público la acción penal correspondiente; aunado a ello se admite el amparo propuesto en virtud de que el pronunciamiento del Juez puede generar un caos en el sentido de que los médicos en virtud del referido fallo podrían pensar que en situaciones similares debe establecerse primeramente su responsabilidad disciplinaria para luego exigírseles responsabilidad penal e incluso de podría generar un precedente que llevaría a los restantes jueces a decidir situaciones similares en el mismo sentido; conforme lo ha señalado nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional :sentencia 1207 de fecha 06 de julio del año 2001; 919 de fecha 5-5-2006; sumado a ello de la aplicación e interpretación que hizo el Juez de la normativa existente se derivó una infracción notoria y directa a principios constitucionales.

Debemos recordar en este momento, como lo señala J.M.S.S...”las campanas concitan al entierro del derecho, levantado sobre los soportes de un Estado individualista y liberal” estamos en este momento frente a un Estado Social de Derecho y de Justicia, que no es mas que un “transvasamiento de los principios democráticos encausados dentro de una finalidad del Estado” y ello debe llevar a una nueva concepción acerca de la ley, la norma, la función del juez y de la hermenéutica jurídica, “en el Estado social de derecho el juez se convierte en un agente necesario para encontrar los fines del Estado, es decir para que sus decisiones judiciales se ajusten a los principios que propugna la filosofía social, por tanto puede abandonar el texto legal para resolver con los principios que regulan el Estado Social.... en el Estado Social debe prevalecer el derecho sustancial frente al derecho de las formas y ritos....prevalencia de los derechos humanos”, traemos estas ideas a colación porque observamos con preocupación que las grandes olvidadas en este asunto han sido la víctima y la procesada, las cuales como señala Guasp ellas “no discuten su situación en el proceso, sino sobre una situación en sus vidas, aunque esta situación se contemple ineludiblemente a través de una situación jurídica procesal” la una planteando que se le produjo un daño, un dolor, una afección y la otra señalando que fue formada para dar salud, vida y explicando las razones médicas de su proceder, situación difícil, pero la decisión tomada que pospone, por un rato, la solución al conflicto principal, afecta sobre todo la víctima que siendo, por como la observamos en la Sala de Audiencias una joven acompañada de su madre ambas con aspecto humilde, lo que no puede pasar desapercibido en un estado social de derecho y de justicia, que reconoce que existen desigualdades entre los hombres y que debe adaptar sus políticas para hacer menos abismales estas diferencias, ya que lo intrincado del proceso y otros obstáculos impiden de por sí el acceso a la justicia, es decir ni siquiera se garantiza un debido proceso, porque no se justifica que una lesión ocurrida hace más de cuatro años, sea en este momento que se encuentre en estado de realizar audiencia preliminar, muchas veces y lo hemos visto el sólo hecho de que el Ministerio Público asuma el ejercicio de la acción penal no es suficiente para garantizar los derechos de las víctimas, porque situaciones como la que presenciamos lo que hacen es poner a las víctimas a transitar por los caminos y atajos de los procesos judiciales, esperanzados en que algún día se cumpla el postulado constitucional de la igualdad de los hombres frente a la ley; no podemos negar la cruda realidad de la impresionante cantidad de procesos penales sin resolver por una falta de atención profesional, como dijo el Maestro Cappelletti refiriéndose a la inaccesibilidad a la justicia del pobre.....”el rico puede suplir su ignorantia juris con la ayuda de un consultor legal a quien le paga, el pobre, en cambio no tiene medios para sustraerse al peso de su ignorancia” agrega...”la problemática del debido proceso no puede seguir entumecida pensando que el fenómeno procesal interesa sólo a las partes intervinientes; el proceso representa un fenómeno social de masas, en consecuencia el gran desafío lo constituye la socialización del proceso.

Para finalizar esta apreciación traemos lo expuesto por el maestro G. deE., citado por J.M.P.G. en su obra “Algunas manifestaciones del principio pro actione” ...”las excepciones a la admisión de los recursos son de interpretación restrictiva, en cuanto reglas odiosas por contradecir o limitar ese derecho fundamental y natural, lo esencial es hacer posible el ejercicio de dicho derecho para lo cual debe buscar siempre en toda cuestión disputada sobre la materia la interpretación precisamente mas favorable a ese efecto”.

II

DE LOS ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE EN AMPARO

Los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público Abogados R.J. SALAS MORENO y E.M.L.S. señalaron en su escrito contentivo de la solicitud de amparo constitucional que “… En el caso de marras el juez M.G. titular del juzgado Segundo en Funciones de Control se extralimitó en el ejercicio de sus funciones ocasionando con ello la violación a los Derechos Constitucionales, al declarar el Sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., por considerar el incumplimiento de lo requisitos de procedibilidad para intentar la acción ya que,, según el juez la fiscalía del MP obvió en la tramitación de la causa la normativa contenida en la ley de Ejercicio de la Medicina específicamente los artículos 134 y 125 por cuanto piensa el juez que la fiscalía del MP aspira sea e órgano jurisdiccional común el que pasando por encima o apartando al órgano jurisdiccional profesional (Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos), quien emita esa critica y condene a la imputada sin que siquiera se haya escuchado la opinión medica por cuanto estima el juzgador que es necesario según lo establece la ley de Ejercicio de la Medicina, que el acto médico realizado por la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., sea conocido, prima facie, por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo, tal como lo establece el supra transcripto articulo 135 de la ley de Ejercicio de la Medicina según la imaginación y el criterio jurídico del juez , dejando de esta manera en estado de indefensión al Ministerio Público al no resolver el planteamiento sobre la acusación contra la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., pero tramitando el procedimiento según lo establecido en el artículo 32 y 28.4 e del COPP, aun cuando nos asiste el Derecho Subjetivo al proceso, lo cual integra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el articulo 26 de la Carta magna, vulnerando además el derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asi las cosas observamos que en el presente caso, se cumple con la condición exigida por la Sala, ya que la decisión aquí cuestionada es emanada del Juzgado Segundo de Control que resuelve en fase intermedia, sobre el sobreseimiento planteado de oficio por el juez M.G. según lo establecido en el articulo 32 del COPP ya que nunca existió excepción planteada por la defensa, lo que existe es una decisión arbitraria por parte del juez de Control por lo cual en aplicación en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y conforme al criterio jurisprudencial establecido por ese máximo interprete del texto constitucional, corresponde a la corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo el conocimiento de la presente acción de amparo.

De igual manera se da cumplimiento a las condiciones de admisibilidad establecidas por la ley, por cuanto, no ha transcurrido en lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, no existiendo otra via de impugnación idónea y expedita, para reestablecer la situación jurídica infligida ya que no existe excepción alguna que haya sido resuelta y de ejercer algún recurso por via ordinaria se estaría incurriendo en una aceptación y solo existe en la imaginación del juez y por ello no se ha consentido la lesión lo que existe es un ACTO ARBITRARIO por parte de juez de Control, tomando en consideración que la decisión del juez de Control involucra el sobreseimiento formal de la causa dejando implícita una orden que va en contra de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes de la República pretendiendo que sea un tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo quien juzgue a la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., para que una vez que dicho tribunal encuentre responsabilidad disciplinaria, sea a traves de esta decisión que se origine la posibilidad para que el MP pueda ejercer la acción penal en contra de la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., como si esto fuera un ante juicio de merito para la misma.

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala Constitucional que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la via de impugnación ordinaria la cual expreso…siendo que esta Sala ha venido corrigiendo progresivamente su postura, hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la via de impugnación ordinaria. Entre otras sentencia N° 939/9.8.20000 N° 30/25.1.2001 y N° 119/17.3.2000 Sentencia vinculante 1816 del 20-10-2006 ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte y en la sentencia de la Sala Constitucional en la cual expreso textualmente lo siguiente…no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta via amparo ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador (Sentencia No 939 del 09-08-2000 del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta)

Ahora bien a los efectos de establecer las razones por las cuales se escogió la via de amparo constitucional debemos tomar en consideración el alegato planteado en inicio de que no existe otra via de impugnación idónea y expedita, para restablecer la situación jurídica infligida, ya que no existe excepción alguna que haya sido resuelta y de ejercer algún recurso por via ordinaria se estaría incurriendo en una aceptación tacita de una supuesta excepción la cual no existe en el ámbito del derecho y solo existe en la imaginación de juez y por ello no se ha consentido la lesión ni existe algún Tribunal que este conociendo de otro A.C. por este caso, tomando en consideración que la decisión del Juez de control involucra el sobreseimiento formal de la causa dejando implícita una orden que va en contra de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes de la República pretendiendo que sea un Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del estado Trujillo quien juzgue a la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., para que una vez que dicho Tribunal encuentre responsabilidad disciplinaria, sea atraves de esta decisión que se origine la posibilidad para que el MP pueda establecer la responsabilidad penal de la ciudadana como si esto fuera un ante juicio de merito para la misma, ya que tal posibilidad no se desprende de norma alguna y el hecho planteado por el juez no puede subsumirse en ningún supuesto de hecho contenido en alguna norma.

Si analizamos el criterio jurídico del juez y el comportamiento de este en la audiencia preliminar podemos observar que de oficio el juez resuelve una supuesta excepción que la defensa nunca opuso, resolviendo esto al final de la misma y para la cual nunca se le dio el derecho de palabra a la representación fiscal para poderse defender del criterio jurídico impuesto por el juez, por ello la representación fiscal no pudo ejercer el derecho a la defensa, pero peor aun, tal criterio viola notoriamente derechos o principios constitucionales.

Podemos afirmar además, que se ha violentado el debido proceso, entendido este derecho como “aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista un tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…

La norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad que cualquiera sea la via procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debe actuar de manera eficaz, ajustado a derecho, aplicando el procedimiento de manera adecuada, a los fines de que se mantengan incólumes los valores constitucionales, para poder resolver de manera idónea los asuntos que sean sometidos a su conocimiento, hecho que no se produjo en la presente causa y que obligan al Ministerio Público a plantear el presente recurso de amparo.

En el caso de marras la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de A.S. derechos y Garantías Constitucionales, disponen el remedio procesal para actitudes como la asumida por el JUEZ no obstante el juzgador en lugar de analizar la situación en su condición de tutor de los derechos Constitucionales de las partes, y de la victima, NEGO JUSTICIA sin ningún tipo de fundamento jurídico sin ponderación, sin rigurosidad jurídica, sino actuando al margen de lo dispuesto en nuestra normativa vigente, ya que al analizar el articulo 28 del COPP podemos llegar a la conclusión que tal excepción planteada por el juez, no existe.

Fue violentado con la decisión el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en los artículos 26, 27 y 257 de la Carta Magna, al coartarle al Ministerio Público en el presente proceso, la posibilidad de que se de cumplimiento estricto a lo dispuesto en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal sin ningún tipo de sustento jurídico sin motivación seria alguna.

El derecho a la tutela judicial efectiva, esta referido a uno de los derechos fundamentales de la persona, natural o jurídica, relativo al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva que planteen los órganos del poder judicial, mediante los cuales el Estado, tiene la obligación de garantizarle al particular que no se le impondrán trabas innecesarias para impedirle el real acceso al examen de sus pretensiones por parte de los jueces, de modo que la sentencia que se dicte tenga una verdadera incidencia en su esfera jurídica en un análisis de fondo en sus planteamientos y expectativas del recurrente. La tutela judicial como principio constitucional alcanza su realización en las leyes que regulan las instituciones procesales que se esperan tenga plena efectividad en la práctica, cuando son correctamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales.

Nuestra Constitución Nacional establece en su articulo 26 que toda persona tiene derecho de acceso a los organos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela efectiva de los mismos, la cual deberá tener como característica el ser gratuita accesible, imparcial, idónea transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, consagrándose así lo que la doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, ha señalado la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, concretamente en sentencia de la Sala Político Administrativa N° 100 de fecha 28 enero 2003, lo siguiente…

En opinión de esta Representación del Ministerio Público esta garantía a la tutela judicial efectiva debe ser entendida como una manera de proteger el derecho de todos los ciudadanos a obtener la resolución a través de los órganos jurisdiccionales de las controversias que pudieran surgir entre ellos y para con el aparato estatal, así como también la de establecer de antemano, algunas reglas tendentes a canalizar ese acceso, siguiendo un procedimiento previamente establecido.

En tal sentido, la justicia como valor supremo del ordenamiento jurídico, conforme lo dispone el articulo 2 de la Constitución de la República, debe actuar siempre como el norte que guíe la actividad jurisdiccional y por lo tanto, el propio texto fundamental ha establecido que el proceso judicial no es mas que un instrumento para alcanzar la justicia. Pero los valores supremos del ordenamiento jurídico también son parámetros de interpretación de las normas legales, que deben ser observados de manera estricta por los operadores de justicia, con el fin ultimo de ajustar sus sentencias al espíritu de las normas constitucionales.

En el caso de marras resulta evidente, que el juzgador no hizo uso de estos parámetros que la ciencia jurídica la obliga a tomar en consideración al momento de tomar una decisión de importancia como la que le fue requerida, ya que en su buen criterio se soporta la garantía de que el proceso penal siga su curso de la manera en que no existe otra via de impugnación distinta a la acción de amparo constitucional ya que no puede ser calificado de otra manera que no sea ARBITRARIO el proceder del juez M.G. en su decisión…mediante la cual declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S. por haber vulnerado dicha decisión nuestro derecho al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la tutela judicial efectiva, contenidos en los articulo 49 y 26 de la constitución…al no pronunciarse sobre el fondo de la acusación presentada, sino que al contrario, genera un procedimiento distinto al contenido en el texto adjetivo penal vigente, extralimitándose de esta manera en sus funciones ya que en dicha decisión estableció que habiendo declarado con lugar la excepción de falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción la cual conlleva el sobreseimiento de la causa esta no podría intentarse hasta que no se subsane el vicio establecido por el en la sentencia, es decir, que el tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del estado Trujillo establezca responsabilidad disciplinaria para que al MP puede ejercer la acción penal en representación de estado venezolano.

……En fecha 24 noviembre 2009 como se indicara ut supra se inició el debate oral ante el juzgado segundo de control presidido por el profesional del derecho ABOGADO M.G. comenzó al debate oral en la causa penal TP01-P-2008-2725 .

En el inicio del debate el juzgador exteriorizó conductas que coliden de manera evidente con lo que debe ser el comportamiento que garantice la imparcialidad de un juez de control, frente a un debate oral en ocasión con la audiencia preliminar, de todo lo cual se pudieron percatar las personas que fungian como partes.

La primera conducta se patentizó al momento de abrir el debate una vez culminada la exposición del fiscal del MP y de la Defensa no otorgó el derecho de palabra a la fiscal Noveno y a la victima, interpretando en principio que solo él podía decidir sobre una supuesta excepción que en ningún momento opuso la defensa, sin embargo, al exponer las razones para declarar el sobreseimiento de la causa de forma asombrosa solo se limitó a manifestar que se decretaba el sobreseimiento por el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción ya que, según el juez, la fiscalía del Ministerio Público obvió en la tramitación de la causa la normativa contenida en la ley de Ejercicio de la Medicina, por cuanto piensa el juez que la fiscalía del Ministerio Público aspira sea el órgano jurisdiccional común el que, pasando por encima o apartando al órgano jurisdiccional profesional (Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos) quien emita esa critica y condene a la imputada sin que siquiera se haya escuchado la opinión médica por cuanto estima el juzgador que es necesario, como lo establece la ley de Ejercicio de la Medicina que el acto medico realizado por la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., sea conocido, prima facie, por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo, tal como lo establece el supra transcrito articulo 135 de la ley de Ejercicio de la Medicina según la imaginación y el criterio jurídico del juez.

Posteriormente se exterioriza nuevamente la conducta parcializada del juzgador, cuando indica en el auto que fundamenta tal decisión que..Es decir, pretende la Fiscalía del Ministerio Público que se critique los actos médicos realizados por la imputada sobre la victima, y que esa critica, sea el fundamento de su condena penal. Ahora bien, encuentra el Tribunal que la fiscalía del Ministerio Público obvió en la tramitación de la causa la normativa contenida en la ley de Ejercicio de la Medicina, y aspira a que sea el órgano jurisdiccional común el que, pasando por encima o apartando al órgano jurisdiccional profesional, quien emita esa critica y condene a la imputada sin que siquiera se haya escuchado la opinión medica. En el caso presente, se observa que la Defensa no opuso la excepción, sino que el tribunal, oficiosamente, la asumió decidió, de donde debe explicarse ahora porque se asume que la excepción no requiere la instancia de parte.., en virtud de haber opuesto el defensor excepciones completamente diferentes, siendo que en ningún momento, el defensor que intervino, realizó tal alegato esgrimido por el juez en la audiencia preliminar, por lo que el juez se sustituyó verdaderamente en la defensa para inferior, sin tener motivo a que la defensa se habían opuesto de la acusación por la razón antes dicha, situación alarmante ya que tampoco se llegó a pronunciar sobre el fundamento de tal decisión porque el mismo solo se conoció a través del auto publicado por el juez días después.

Resulta poco entendible el por que el juzgador asumió esa actitud, aun cuando el mismo articulo 32 de COPP el cual permite al juez poder asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, pero de aquellas que verdaderamente existan en el ámbito de los hechos y del derecho, y no en la imaginación del juez para posteriormente tratar de subsumirlo en una norma legal a la fuerza.

Ante tal negativa de admitir la acusación trató de alegar razones de derecho, en virtud de estimar que se estaban violentando derechos, como lo es el acceso sin formalidades esenciales a los órganos de administración de justicia, y que dicha decisión colidia con el espíritu, propósito y razón del articulo 257 de la Constitución de la República y 23 del Código Orgánico Procesal Penal máxime tratándose la victima de una adolescente para el momento en que tuvo que soportar los sufrimientos físicos, a los cuales de manera injusta se vio sometida, existiendo en la madre de dicha adolescente una legitima expectativa en obtener una tutela judicial efectiva a su requerimiento, el cual le estaba siendo violentado por parte del órgano jurisdiccional, quien está llamado a tutelar como arbitro imparcial y a mantener el debido proceso.

Sobre este requerimiento nuevamente negó el derecho a la defensa de dar contestación a lo expuesto, manifestando de viva voz, que no necesitaba que la defensa interviniera para resolver lo planteado por él mismo, es decir, que de oficio podía resolver, indicando que esa era una potestad del juez decidir sobre que la Fiscalía del Ministerio Público obvió en la tramitación de la causa la normativa contenida en la ley de Ejercicio de la Medicina y que el sobreseimiento no impide el ejercicio de la acción penal nuevamente, una vez que se subsane el vicio indicado, el del tramite del procedimiento disciplinario previo al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público..

No solo fue despectivo el juzgador, sino que mostró una actitud burlesca contra el Ministerio Público, situación que fue apreciada por todas las partes presentes en la Sala de Audiencia, comenzando nuevamente a tener un contradictorio el juez con la fiscal del Ministerio Público convirtiéndose el debate en un juicio del Ministerio Público en el que la contraparte era el juez de la causa.

Todas estas conductas desplegadas por el juez dejaron en evidencia la publica, desmedida y grosera parcialidad del juez de control, con la imputada, lo cual impide, incapacita subjetivamente a este juzgador, para continuar conociendo del desarrollo de la causa, por encontrar GRAVEMENTE COMPROMETIDA SU IMPARCIALIDAD, exteriorizada en hechos concretos y objetivos, que son públicos porque fueron presenciados por las partes, generando con la actuación este juzgador una mala imagen del Poder Judicial del Estado Trujillo.

DECISION JUDICIAL CONRA LA QUE SE ACCIONA EL AMPARO

De la decisión… se puede evidenciar el desconocimiento del derecho y el error inexcusable de cómo fue tramitado la audiencia preliminar, ya que comienzan por inferir que es una acto médico para tomar en cuenta y para entender el problema planteado, por lo cual transcribió la normativa que rige la actuación profesional de los médicos, contenida en la ley de Ejercicio de la Medicina, sin observar el contenido del articulo 28 del texto adjetivo penal, considerando que la única prejudicialidad que existe como excepción es la contenida en el articulo 35 ejusdem, al respecto debemos advertir, lo dispuesto en el articulo 35 COPP que reza textualmente lo siguiente: Artículo 35. Prejudicialidad civil…

De la norma parcialmente trascrita no queda ninguna duda sobre la forma en que debe ser presentada una excepción por prejudicialidad que como su nombre lo indica se refiere a un proceso judicial previo en materia civil con conocimiento por parte de un juez con competencia en la materia como representante del poder judicial, es decir, “un juicio previo en materia civil relacionada con el estado civil de las personas, y en la sentencia impugnada se refiere el juez a que “el acto médico es un acto experto. Es un acto que responde a protocolos y procedimientos propios de la ciencia médica cuyo conocimiento y dominio pertenece a los médicos, profesionales capacitados y educados para trabajar con esas artes y no a profesionales de otras carreras. Así como el conocimiento de las arte y practicas jurídicas (no de la ley que ella se reputa conocida por todos los ciudadanos, sino del estudio y manejo de los casos, de la forma de su presentación ante los Tribunales, de las estrategias, etc) pertenece a los abogados, el conocimiento de las artes de la pesca pertenece al pescador, el conocimiento de la artes de la ingeniería pertenece a los ingenieros y no a otros profesionales, por muy calificados que sean, el conocimiento de las artes y la practica de la medicina pertenece se reitera, a los médicos”, motivo por el cual no puede ser calificado de otra manera que no sea ARBITRARIO el proceder del Juez M.G., en su decisión…por haber vulnerado dicha decisión nuestro derecho al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución..al no pronunciarse sobre el fondo de la acusación presentada, sino que al contrario, genera un procedimiento distinto al contenido en el texto adjetivo penal vigente, extralimitándose de esta manera en sus funciones ya que en dicha decisión estableció que habiendo declarado con lugar la excepción de falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, la cual conlleva el sobreseimiento de la causa esta no podría intentarse hasta que no se subsane el vicio establecido por el en la sentencia.

Nótese que el juez M.G. de manera ilógica hace referencia a que se debió tramitar el caso en base a los artículos 124 y 135 de la ley de Ejercicio de la medicina, haciendo ver como si estuviéramos presentes ante una prejudicialidad, o peor aun, ante un Ante juicio de merito, para posteriormente decretar el sobreseimiento por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal según lo establecido en el articulo 28.4.e del COPP los cuales no comprenden al sujeto activo de la presente causa, nos preguntamos entonces ¿Si el juez tenia claro cual es el procedimiento judicial que corresponde y puede ser opuesto como requisito de procedibilidad? Y _Si había el juez que lo que debía tomar en cuenta era la norma penal adjetiva, por que concluyen que era necesario un procedimiento disciplinario del Colegio de Médicos, que es un cuerpo colegiado profesional que no representa al estado venezolano, previo al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público en representación del estado ante el poder judicial?, son estas interrogante las que se hacen estos representantes fiscales en relación a la decisión contra la cual se acciona, es por lo que afirmamos que nos encontramos en un estado de absoluta indefensión frente al actuar arbitrario del juez M.G. como titular del juzgado Segundo de Control.

El Juez M.G. contra la cual accionamos en un acto arbitrario desconoció que en el escrito acusatorio existen pruebas promovidas, lo cual se puede verificar porque promovemos dicho escrito con la presente acción de amparo constitucional, en la cual se promovieron las pruebas que sustentarían los alegatos esgrimidos en el referido escrito y las opiniones científicas de los médicos expertos en las cuales se fundamento dicha acusación

DE LOS DERECHOS VIOLADOS CON LA DECISION JUDICIAL CONTRA LA QUE SE ACCIONA EN AMPARO

VIOLACION DERECHO A LA DEFENSA COMO CONTENIDO ESENCIAL DEL DEBIDO PROCESO

El derecho a la defensa, el mismo se encuentra consagrado en el articulo 49.1 de la Constitución de la República y según sentencias 99 de fecha 15-03-2000 Sentencia 9 del 24-4-2002 y sentencia 900 del 14-05-02 todas emanadas de la sala Constitucional del TSJ fue conceptualizado como un contenido esencial del debido proceso y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco del procedimiento administrativos o de procesos judiciales por ejemplo el ejercicio de las acciones, la oposición de las excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial”.

Una vez determinado el marco conceptual de este derecho resulta necesario preguntarse de que manera puede ser violentado este derecho? En este sentido la misma sala Constitucional, al respecto ha señalado “la violación del derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en el o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

En el caso de marras, efectivamente el Ministerio Público en ejercicio de la acción penal presentó un escrito acusatorio por las razones indicadas Ut supra, al cual no se le dio el tramite correspondiente, ya que el juzgador en lugar de analizar la situación en su condición de tutor de los derechos constitucionales de las partes y de la victima NEGO JUSTICIA, sin ningún tipo de fundamento dispuesto en nuestra normativa vigente, ya que al analizar el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal podemos llegar a la conclusión que tal excepción planteada por el juez, no existe, y no se dio el tramite que correspondía dejando el Ministerio Público en estado de indefensión a no emitir un pronunciamiento que resolviera sobre la pretensión que era el ejercicio de la acción penal, por tramitar de manera errada la incidencia planteada.

En el presente caso resulta inexplicable que el juez M.G. aun cuando fueron promovidas las pruebas en el escrito de acusación, no tomó en consideración la opinión científica de los médicos expertos lo cual se encuentra divorciado de la realidad y concluyendo en una decisión que no se ajusta de ninguna manera a lo realmente ocurrido en la fase preparatoria de la causa en comento, realizando de manera contraria a derecho un procedimiento errado y contrario a nuestras normas procesales penales vigentes, dejando de esta manera de resolver la acusación planteada de manera adecuada, dejando en incertidumbre al MP ya que no se obtuvo una decisión que resolviera el fondo de la admisión o no de la acusación, sino todo lo contrario estableció que para el ejerció de la acción penal por parte del estado a través del Ministerio Público debía establecerse por parte del Colegio de Médicos del estado Trujillo responsabilidad disciplinaria como procedimiento previo, sin que el Ministerio Público tuviese oportunidad de defenderse contra tal decisión, con lo cual dicho juez ha incurrido en la Violación del derecho a la Defensa, la Justicia como valor Supremo del ordenamiento jurídico y el principio de la legalidad procesal, derechos fundamentales consagrados en los artículos 2 3 7 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

VIOLACION DEL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

El debido proceso se encuentra consagra en el articulo 49 de la CRBV y es entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista un tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el articulo 49 de la Constitución, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

La norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la via procesal escogida para al defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencia, actos u omisiones de los Tribunales de la República está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice al tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debe actuar de manera eficaz, ajustado a derecho, aplicando el procedimiento de manera adecuada, a los fines de que se mantengan incólumes los valores constitucionales para poder resolver de manera idónea los asuntos que sean sometidos a su conocimiento, hecho que no se produjo en la presente causa y que obligan al Ministerio Público a accionar en amparo contra la referida decisión ante esta Corte de Apelaciones.

En el caso de marras el texto adjetivo penal, dispone el derecho del Ministerio Público a cuestionar la competencia subjetiva del juzgador, y para el tramite de dicho ejercicio de la acción penal dispone de las formalidades con las cuales debe ser planteada tal acusación, que en el caso de marras es requisito esencial al planteamiento de los elementos de convicción en las que se fundamenta la acusación, el que se haga por escrito, tal como lo dispone el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penas y es a ello a lo que debe atenerse el juzgador para resolver dicha solicitud de juzgamiento, lo cual fue incumplido por el juez de control, al no pronunciarse sobre el escrito de acusación, sino sobre los argumentos planteados por el mismo en la audiencia preliminar sobre un supuesto incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

Es tan clara la violación al debido proceso, que aunado al hecho de que el escrito de acusación no fue atendido, no existió pronunciamiento sobre la admisión o no del mismo ni de las excepciones opuestas por la defensa, y por el contrario argumenta el juez de control que deben ser los médicos pertenecientes al órgano colegiado del Colegio de Médicos del estado Trujillo quienes deben pronunciarse sobre la responsabilidad de la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., lo cual resulta ilógico y demuestra una vez mas la franca violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso constitucional.

Por lo expuesto, el MP solicita al restablecimiento de la situación jurídica infringida por la violación a su derecho a la tutela judicial efectiva, al no tramitarse conforme a derecho, la acusación planteada, la cual fue fundamentada en las disposiciones legales aplicables a la materia Y PEDIMOS QUE ASI DECIDA.

VIOLACION DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Por otra parte, el juez M.G. en su irrita decisión al momento en que decide tramitar la audiencia preliminar y se pronuncia sobre el fondo de la misma, debió observar la acusación presentada por escrito a los fines de resolver la admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el articulo 330 del COPP y por el contrario no tomó en consideración dicha acusación, la desconoció ni siquiera hace referencia al escrito de acusación, y a los elementos de convicción en que se fundamenta, para finalmente indicar que sobreseía la causa, lo cual es total y absolutamente nugatorio del derecho a obtener una decisión que atienda estrictamente al ordenamiento jurídico vigente, y no a la creación de un procedimiento AD HOC por parte de juzgador, lo cual representa la materialización del Derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26, 27 y 257 de la Carta Magna, el cual también fue quebrantado, al coartarle al MP la oportunidad de obtener un pronunciamiento de la incidencia planteada, conforme al procedimiento legalmente establecido y en la forma dispuesta en el COPP.

La doctrina tanto nacional como internacional ha ampliado la concepción del derecho a la tutela Judicial Efectiva, mas alla de los límites tradicionales. En este sentido el autor Joan i Junio al comentar el artículo 26 constitucional ha señalado…

En el caso que nos ocupa, considera esta Representación que la decisión del juez M.G. es violatoria al Derecho Constitucional de la tutela judicial Efectiva, por cuanto tramitó de manera errada la audiencia preliminar, incumpliendo con el contenido en los artículos 28 y 330 del COPP el cual claramente señala cuales son las excepciones que pueden ser opuestas lo cual desconoció el juez de control, al momento de dictar su irrita decisión, considerando solo los planteamiento expuestos por él en la audiencia preliminar los cuales no podían constituir una formal decisión por carecer de los requisitos legales y carente de motivación.

Sobre el particular, el Ministerio Publico denuncia que el juez M.G. desconociendo la aplicación de principios constitucionales y legales, y con base a una interpretación judicial contra legem, cercenó de sus pretensiones al considerar inadmisible la acusación presentada por escrito, impienso una efectiva aplicación de la justicia que incluso genera en la colectividad la sensación de la impunidad por causa del mal funcionamiento del sistema de justicia.

Por lo expuesto el MP solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la violación a su derecho a la tutela judicial efectiva, al no tramitarse conforme a derecho, la acusación ejercida, la cual fue fundamentada en las disposiciones legales aplicables a la materia y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

III

Del fallo

El texto del fallo donde presuntamente se cometieron las violaciones señaladas por los querellantes en amparo constitucional es del siguiente contenido …”veinticuatro (24) de noviembre de 2009, se celebró la audiencia preliminar de la causa seguida contra la ciudadana R.G., quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, de profesión médico, titular de la Cédula de Identidad Personal número 9328660, por la presunta comisión del delito de Lesiones Personales Intencionales Gravísimas a título de dolo eventual, en contra de la ciudadana M.G.R.P.,…

En su libelo acusatorio, le imputa la representación fiscal a la reo el haber intervenido quirúrgicamente a la víctima sin que ello fuere necesario, e incumpliendo, además, con las prescripciones que para todos los actos médico-quirúrgicos deben cumplirse, como son el indicar a la persona a ser intervenida de los riesgos de la operación y de la forma como ella va a realizarse, lo cual, a su criterio, le generó lesiones de carácter gravísimo.

Calificó esta conducta como la de Lesiones Personales Intencionales Gravísimas a título de dolo eventual, pidiendo se admitiera la acusación y se ordenara el juicio respectivo y respaldando la imputación con las pruebas que consideró pertinentes para ello.

En su oportunidad procesal respectiva, la Defensa se opuso a la admisión de la acusación oponiendo las excepciones de existencia de una cuestión prejudicial civil, materializada en el que no se sometió el asunto al conocimiento del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo, ente jurisdiccional que debe pronunciarse antes de que el asunto sea sometido a la jurisdicción ordinaria, conforme a las prescripciones de la Ley del Ejercicio de la Medicina, y de atipicidad del hecho imputado, ya que a su juicio la conducta atribuida a la víctima no constituye el tipo penal en el que se le encuadra.

Luego de escuchados los argumentos y exposiciones de las partes, así como las excepciones opuestas por la Defensa contra la acusación, y la contestación que de las excepciones opuestas hiciera la Fiscalía del Ministerio Público, y previa revisión del libelo acusatorio, el Tribunal conoció oficiosamente de la excepción de falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, declarándola con lugar y, consecuencialmente, decretando el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y omitiendo, por inoficioso cualquier pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la Defensa.

Siendo la oportunidad legal para escriturar los motivos de esa decisión, se hace de la forma siguiente:

PRIMERO

Del Acto Médico en general: Estima el Tribunal que para entender el problema planteado en toda su magnitud, es necesario conocer la normativa que rige la actuación profesional de los Médicos, y para ello se tiene que:

Dispone la Ley de Ejercicio de la Medicina que:

Artículo 1. El ejercicio de la medicina se regirá por las disposiciones de la presente Ley y de su Reglamento.

Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por ejercicio de la medicina la prestación, por parte de profesionales médicos, de servicios encaminados a la conservación, fomento, restitución de la salud y rehabilitación física o psico-social de los individuos y de la colectividad; la prevención diagnóstico y tratamiento de las enfermedades; la determinación de las causas de muerte; el peritaje y asesoramiento médico-forense así como la investigación y docencia clínicas en seres humanos.

Estas normas determinan el ámbito de competencia legal de las actuaciones de los Médicos en su ejercicio profesional, estableciendo el cuerpo jurídico que las regula.

Como es claro, también regula esa Ley los casos de la mala práctica médica, cuando establece que:

Artículo 124. A1 tener conocimiento el Tribunal Disciplinario del respectivo Colegio de Médicos, sobre infracciones de las contempladas en esta Ley, o de violaciones a las normas de ética profesional, o incoada que sea la causa por denuncia o acusación, practicará las diligencias conducentes a la averiguación y comprobación del hecho y de la culpabilidad del autor. Si de la investigación existieren fundados indicios de responsabilidad penal el caso deberá ser pasado a las autoridades competentes.......

El proceso se tramitará de acuerdo con el Reglamento que sobre Tribunales Disciplinarios dicten los órganos competentes de la Federación Médica Venezolana.

Artículo 135. La negligencia, la impericia, la imprudencia, serán investigadas por los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos, los cuales podrán recomendar al Ministro de Sanidad y Asistencia Social, la suspensión del ejercicio profesional, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Código Penal. Para la investigación mencionada los Tribunales Disciplinarios de los Colegios podrán asesorarse con expertos médicos debidamente calificados.

La razón de estos dispositivos es evidente: el acto médico es un acto experto. Es un acto que responde a protocolos y procedimientos propios de la ciencia médica, cuyo conocimiento y dominio pertenece a los médicos, profesionales capacitados y educados para trabajar con esas artes, y no a profesionales de otras carreras.

Así como el conocimiento de las artes y prácticas jurídicas (no de la Ley, que ella se reputa conocida por todos los ciudadanos, sino del estudio y manejo de los casos, de la forma de su presentación ante los Tribunales, de las estrategias, etc.), pertenece a los Abogados; el conocimiento de las artes de la pesca pertenece al pescador; el conocimiento de las artes de la Ingeniería pertenece a los Ingenieros y no a otros profesionales, por muy calificados que sean, el conocimiento de las artes y la práctica de la medicina pertenece, se reitera, a los médicos.

Esto implica el que cada vez que se deba criticar un acto médico, los críticos deban ser médicos, que son los profesionales que poseen la experticia necesaria para hacer esa crítica de forma seria y fundamentada, y no otros profesionales como, por ejemplo, los Abogados, independientemente de su pericia y grado de preparación académica.

Por otra parte, el ejercicio de la profesión médica amerita la confianza de la comunidad.

El Médico, y no de una manera figurada, sino literal, tiene en sus manos la vida de sus pacientes. De su conocimiento y de la bondad de sus actos depende, pues, el valor más importante de nuestra sociedad, y también depende, cuando la vida no está en juego, su calidad.

El Médico determina mediante su oficio la felicidad de las personas. Por ejemplo, un médico que mediante un tratamiento adecuado salva la pierna de un diabético, evitando o aunque sea demorando una segura amputación, está incidiendo en su calidad de vida para darle felicidad. Si, por el contrario, por no aplicar ese tratamiento realiza o adelanta la amputación, está influyendo en la infelicidad de esa persona, es decir, está desmejorando su calidad de vida.

Lo delicado entonces de la función médica, dada la magnitud de los intereses subjetivos que se comprometen con cada actuación médica, hace que esta deba realizarse bajo condiciones de confianza de la colectividad. No es posible un acto médico, un acto en el cual esté en juego la vida de las personas, la vida de sus hijos y sus seres queridos o la calidad de esa vida, dependiendo del caso, un acto, en fin, que influirá de forma determinante en el destino personal de un miembro de la comunidad, si no hay la confianza como para poner la vida o su calidad en las manos de un profesional de la medicina.

Y para que existan los niveles tan altos de confianza que debe haber entre un profesional cuya área de trabajo es el cuerpo y la mente de las personas, un profesional que labora en, con y sobre el cuerpo de los miembros de la colectividad, se hace necesario evitar la crítica inexperta, basada en el desconocimiento, controlándola, para dejar como viable únicamente la apreciación perita.

El Legislador, consciente de estas necesidades y de estas realidades, ha obligado, mediante los dispositivos legales citados, a que la evaluación del acto médico sea realizada por médicos y no por otros profesionales, desde que es el médico el profesional que, por encima de otros profesionales, el que conoce todo el drama que encierra el acto médico y sus consecuencias.

E inclusive, no por cualquier médico, sino, como dice la Ley, por “expertos médicos debidamente calificados”.

SEGUNDO

Del Objeto de este Proceso en particular: Como consta en los autos y se ha plasmado en el libelo acusatorio, la Fiscalía del Ministerio Público pretende la condena de la ciudadana R.G., por actos realizados por ella en el desempeño de sus funciones como Médico.

Es decir, pretende la Fiscalía del Ministerio Público que se critique los actos médicos realizados por la Imputada sobre la víctima, y que esa crítica, sea el fundamento de su condena penal.

Ahora bien, encuentra el Tribunal que la Fiscalía del Ministerio Público obvió en la tramitación de la causa la normativa contenida en la Ley de Ejercicio de la Medicina, y aspira a que sea el órgano jurisdiccional común el que, pasando por encima o apartando al órgano jurisdiccional profesional, quien emita esa crítica y condene a la Imputada sin que siquiera se haya escuchado la opinión médica.

Acerca de esto, consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de legalidad de los actos procesales, el cual obliga al Juez y a todos los intervinientes en el proceso, cuando dice que: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su

decisión”.

Conforme, pues, a lo dispuesto en el artículo transcrito, la obtención de la verdad debe hacerse siguiendo las pautas legales pertinentes, y no de cualquier manera, esto es, sin saltarse la legalidad de los actos.

Y a mayor abundamiento, se puede citar que este artículo preconstitucional encuentra su reflejo en el artículo 25 constitucional, que castiga de nulidad todo acto emanado del Poder Público que vaya en contra de la Constitución y la Ley, de donde es claro que satisfacer la pretensión fiscal, ignorando abiertamente los mandatos de la Ley de Ejercicio de La Medicina, es ni más ni menos que emitir conscientemente, lo que es peor, un acto absolutamente antijurídico.

Como se explicó antes, no es caprichosa la protección que el legislador le da al acto médico, sino una consecuencia de la confianza que debe existir en la colectividad para la realización del mismo, y de la importancia que esa misma colectividad le otorga.

Por ello, estima quien aquí juzga que es necesario, como lo establece la Ley de Ejercicio de la Medicina, que el acto médico realizado por la Imputada R.G., sea conocido, prima facie, por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo, tal como lo establece el supra transcripto artículo 135 de la Ley de Ejercicio de la Medicina. Así se declara;

TERCERO

De la Forma Procesal Aplicable al caso: Consagra el artículo 28.4.e del Código Orgánico Procesal Penal, el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, como excepción oponible en las distintas fases del proceso, mientras que el artículo 32 eiusdem establece la posibilidad del juez de asumir de oficio la solución de las excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión no requiera, por su naturaleza, la instancia de la parte.

En el caso presente, se observa que la Defensa no opuso la excepción, sino que el Tribunal, oficiosamente, la asumió y decidió, de donde debe explicarse ahora por qué se asume que la excepción no requiere la instancia de parte.

A tal efecto, se declara lo siguiente: La pacificidad, uniformidad y constancia en la jurisprudencia es una de las miras que tiene el Juez al emitir su decisión. La Colectividad necesita disfrutar de Seguridad Jurídica, necesita tenerla certeza de que las decisiones judiciales, cualquiera que sea su contenido, estarán vigentes en el tiempo y en el espacio determinados por las circunstancias del caso concreto.

Esto lleva a la idea de que es interés del Estado y no de las partes el tratar de que no haya sentencias contradictorias, sentencias que ordenen un hacer, no hacer o dar, en sentidos encontrados. Debe, pues, evitarse que haya sentencias que, tratándose del mismo caso e instancia, condenen y absuelvan al mismo tiempo.

La Seguridad Jurídica es, pues, tan importante, que su cuidado es de Orden Público y Norte de los Jueces al sentenciar.

En el caso presente, en el que se pretende juzgar la actuación profesional de una Médico, es claramente competente para conocer el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos respectivo.

Imagínese que este Tribunal, ignorando esta premisa, juzgare a la Imputada y la condenare por haber realizado su acto médico de forma errada, y simultáneamente el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos que conozca del caso, emitiere una sentencia absolutoria porque a su juicio el acto se realizó de forma correcta.

O viceversa, que el órgano judicial absolviere a la Imputada alabando y admirando la bondad de su acto médico, y simultáneamente a esa decisión el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos emitiera una propia condenando de la forma más enérgica el ejercicio profesional de la Imputada, suspendiéndola inclusive, de forma permanente (cuestión para la que está facultado por Ley) del ejercicio profesional.

¿Cuál de las dos sentencias es aplicable? ¿Cuál es la que debe acatarse?

Como se observa, la seguridad jurídica se ve quebrantada por la existencia de dos fallos contradictorios, y por ello, debe evitarse esa posibilidad, y la manera legal de hacerlo es respetar la jurisdicción profesional, entendiendo como un requisito de procedibilidad de la acción penal, la necesidad de la existencia del pronunciamiento respectivo del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos. Así se declara.

CUARTO

Del efecto de la declaratoria con lugar de la excepción: Dispone el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal que el efecto de la declaratoria con lugar de la excepción de falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, es el sobreseimiento de la causa. En consecuencia, se decreta el mismo, haciendo la salvedad de que este sobreseimiento no impide el ejercicio de la acción penal, una vez que se subsane el vicio indicado. Así se decide:

QUINTO

De las demás excepciones plateadas por la Defensa: Como consta en los autos la Defensa se excepcionó invocando la atipicidad del acto atribuido a la Imputada y la existencia de una cuestión prejudicial.

Pues bien, al respecto, estima el Tribunal que, habiendo declarado con lugar la excepción de falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, la cual conlleva el sobreseimiento de la causa hasta que se subsane ese vicio, es inoficioso pronunciarse sobre las demás excepciones opuestas. Así se declara.

IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 19 de enero de 2010 se constituyó la Corte de Apelaciones de este Circuito a los fines de realizar la Audiencia Oral, en la que estando presentes todas las partes se les concedió el derecho a intervenir en la misma, planteando cada uno su punto de vista acerca de la situación sometida a discusión, en los siguientes términos: “… se le cedió el derecho de palabra a la parte Accionante, tomando la palabra en primer lugar el Abogado R.S. quien manifestó que el Ministerio Público inicio un proceso penal, a los fines de establecer cualquier tipo de responsabilidad en virtud de denuncia interpuesta por la madre de la victima ciudadana C.P., lo cual deviene de un procedimiento médico de nariz realizado por la ciudadana R.G.S., lo cual según denuncia de la victima le ocasionó un daño grave, ahora bien el 27-10-2009 el Ministerio Público presentó acusación siendo convocados a una audiencia a los fines de dilucidar la solicitud y los planteamientos contenidos en el escrito acusatorio de conformidad con el artículo 326 del COPP, en esta Audiencia el Juez señala que el Ministerio Público no cumplió con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, decreta el sobreseimiento de la causa, violando derechos fundamentales al establecer que el Ministerio Público debió presentar la acusación luego de haber acudido ante el Tribunal disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo de conformidad con los artículos 124 y 135 de la Ley del ejercicio de la medicina. Las excepciones opuestas por la defensa, no se corresponden con lo decidido por el juez, quien entro a intervenir como parte, supliendo al defensor de la imputada. Para el momento en que se publica el texto integro de la resolución el Ministerio Público constata que de la lectura del mismo que puede presentar nuevamente acto conclusivo, no sin antes presentarle el caso al Colegio de Médicos del Estado y al Tribunal disciplinario, a objeto de que dichos órganos establecieran si había responsabilidad o no de la ciudadana R.G. y de ser así como titular de la acción penal, presentar nuevamente el acto conclusivo a que hubiere lugar, el Ministerio Publico no hizo otra cosa que lo establecido en la norma, como es dirigir una investigación en la que se recabaron una serie de elementos de convicción que arribaron a la presentación de una acusación, facultades éstas que no pueden ser conculcadas salvo por circunstancias expresamente establecidas en la Ley; no se puede subvertir el proceso, lo que establece la Ley. Es evidente que la decisión sobrepasó lo que establece la Ley, cuando el Ministerio Público buscó la tutela judicial efectiva por ante el órgano jurisdiccional, lo hizo de buena fe y conforme lo establece la Ley. Considera que de la lectura de la decisión se observa gravemente comprometida la parcialidad del juez para decidir en el presente proceso. Invocó lo establecido en el artículo 35 del COPP referida a la cuestión prejudicial civil, como requisitos de procedibilidad, cuyo limite para su paralización es de seis meses de haberse aperturado el proceso civil y que de no concluir este antes de ese lapso el proceso penal debe continuar. Al subvertir el juez el proceso, estaríamos en presencia de una especie de antejuicio de merito, lo cual no existe. El Ministerio Público ha acudido a la vía de amparo para impugnar la referida decisión, ello con ocasión de la violación a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al derecho a la defensa; el juez no puede pretender impedir el ejercicio de la acción penal, la decisión impugnada es una decisión arbitraria, el juez ha tomado la posición de la defensa, considera que hubo vulneración al derecho a la defensa, el Ministerio Público como titular de la acción en representación del Estado no puede aceptar una decisión donde el juez subvierte el proceso y mucho menos pretender depender del Colegio de medico y del Tribunal disciplinario para poder ejercer la acción penal. El Procedimiento que pretende aplicar el Juez es errado, ha violentado el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional; el Ministerio Público observa la participación del juez como parte sustituyendo las facultades de la defensa, pues asumió una excepción de oficio la cual esta por demás fuera de la Ley. El juez estableció que de las artes de la pesca era el pescador el que conocía, del derecho los abogados, así mismo en relación a otras artes y por tanto no se puede cuestionar el procedimiento medico de una doctora sin un pronunciamiento previo del Tribunal disciplinario, ante esta situación considera el Ministerio Público que tal criterio es ilegal pues no esta establecido en la Ley y tal situación no esta establecida como requisito de procedibilidad. El juzgador no valoró las opiniones del caso emitidas por médicos especialistas recabadas por el Ministerio Público. El juez parte de un falso supuesto al pretender que se acuda previamente al Colegio de Médicos y al Tribunal disciplinario. No se puede conforme a los artículos 26, 256 y 257 constitucionales pretender obtener una decisión que no se encuentre ajustada a derecho, si la misma deja ilusoria la pretensión de la victima. Sobre la base del artículo 328 y 330 de la norma adjetiva penal lo que se pretende es que se analice el escrito acusatorio, considera que la referida decisión es una decisión arbitraria, por lo que solicita se declare con lugar la acción de amparo constitucional a los fines de que se revoque la decisión por violación de derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 constitucional y se dicte una nueva decisión ante un juez distinto que dicte una decisión ajustada a derecho y conforme a la ley y a la Constitución. Seguidamente se le cedió la palabra al presunto agraviante Abogado M.G.G., quien en descargo a la acción intentada, señaló: que las partes pretenden atribuir a los jueces las irregularidades de las causas, quienes no aceptan su mala participación en los procesos. En el presente caso èl fue expuesto a los medios de comunicación y fue sometido a un Tribunal disciplinario mediante la denuncia de una victima que fue inducida. Un mes antes de la audiencia preliminar no se le indicó a la victima que según decisión del Tribunal Supremo de Justicia, el tipo penal de dolo eventual no debe ser aplicado, no existe, por tanto debe decirse la verdad; exhortó a los recurrentes a que asuman su responsabilidad y dejen de atribuirles responsabilidades al Poder Judicial. Considera que la acción de ampro constitucional debió ser declarado inadmisible, pues contra la decisión no se ejerció ni el recurso de apelación genérico, ni el recurso de apelación especifico, decisión que inclusive tiene la posibilidad de ser impugnada a través del recurso de casación. Señaló que según el Tribunal Supremo de Justicia las decisiones que admiten recurso de apelación no pueden ser impugnadas a través de la acción de amparo constitucional, haciendo referencia a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-7-2001 expediente 002507, lo que evidencia que debe agotarse los recursos ordinarios antes de ejercer la acción de amparo. Se observa de la acción de amparo que los accionantes declararon abiertamente que no ejercieron tales recursos por cuanto según ellos era convalidar la violación a derechos constitucionales, lo que evidencia que no quisieron ejercerlos, en el libelo de acción de amparo los accionantes señalaron expresamente que no ejercieron tales recursos a pesar de tener conocimiento de la posibilidad que tenían para intentarlos, por tal motivo no debió la Corte de Apelaciones haber admitido la presente acción de amparo constitucional. Continuo haciendo alusión a jurisprudencia de la Sala Constitucional, de fecha 6-8-2004 causa 031572, la de fecha 25-01-2001 causa 003163 fallo que explica los alcances de la decisión y que debió haberse agotado los recursos procesales. Sentencia de fecha 28-7-2000 causa 000529. Sigue señalando el Abogado M.G., que la posición del Ministerio Público es que la cosa juzgada es inmutable, hoy los accionantes piden que se modifique la cosa juzgada, a pesar de que para el momento del ejercicio de la acción de amparo la decisión impugnada había adquirido la condición de cosa juzgada y así pide se declare como punto previo. En relación al argumento del Ministerio Público sobre el hecho de que él como juzgador actuó fuera de la Ley, negando justicia, considera él como accionado que la denegación de justicia esta definida en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que evidencia que en el presente caso no hubo tal denegación de justicia; tan es así que estamos en este acto de Audiencia Constitucional impugnando una decisión emitida por él, lo cual evidencia que si hubo un pronunciamiento de parte del Tribunal, en consecuencia, tal denegación de justicia no existe, el hecho de que una decisión no satisfaga los intereses de una parte ello no puede considerarse como sus conculcados derechos y garantías. Hizo referencia al texto publicado por el autor E.C. que contiene comentarios al Código de Procedimiento Civil Pág. 41, específicamente al contenido del artículo 19 del Código de Procedimiento Civil. En relación a la falta de rigurosidad jurídica y falta de ponderación alegada por los accionantes, tal argumento es falso pues la decisión se explica por sí sola, en la decisión se evidencia un análisis adecuado el escrito acusatorio presentado por la representación del Ministerio Público. Señaló que el literal “e” numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal establece la excepción por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la accion. Señaló que èl como juzgador aplicò el procedimiento establecido en la norma adjetiva penal, como es el contenido en los artículos 24 al 36 de la norma adjetiva penal y del 327 al 331 ejusdem, lo cual se constata de la lectura de la decisión y no como pretender hacer ver el accionante en relación a que aplicó un procedimiento especial o distinto a lo establecido en la Ley. El juez como garantista esta obligado por Ley y por la Constitución a ejercer control judicial y si la acusación esta mal planteada así debe declararlo, el juez tiene el deber de controlar el cumplimiento de los requisitos de la acusación, ver si esta garantizado el derecho a la defensa, si se ha cumplido con el principio de legalidad; en el presente caso considera que el escrito acusatorio no cumplió el test de legalidad, pues si la procesada cumplió o no sus obligaciones en el ejercicio de su profesión debe decidirlo un Tribunal disciplinario. El efecto de la declaratoria con lugar de la excepción acarrea como consecuencia la declaratoria del sobreseimiento y una vez subsanado el vicio que conllevó a la declaratoria con lugar de tal incidencia por falta de requisitos de procedibilidad se puede intentar nuevamente la acusación, no entiende como es que señala el Ministerio Público que la decisión no permite intentar nueva acusación. En relación a lo señalado por los accionantes de que incurrió en violación a la tutela judicial efectiva, considera necesario invocar el artículo 253 a la legalidad tal y como ocurrió en el presente caso. Indico que la denuncia fue incoada 8-11-2006 se trabajo hasta el 26-11-2006 y de ahí a finales de 2008 fue que se continuo el proceso, constitucional, señalando que todo juzgador debe generar todas las condiciones para que las partes en controversia puedan alcanzar una resolución en apego ¿Quién entonces violò la tutela judicial efectiva cuando dejo transcurrir dos años sin realizar ningún tipo de actuación? cuando se tiene conocimiento que al momento en que se decida la acción de amparo constitucional ya la acción penal estaría prescrita. En el libelo de acción de amparo se dice que la decisión es una decisión arbitraria, al hablar de decisión arbitraria estaríamos hablando ante un operador de justicia déspota, por lo que exige las explicaciones respectivas, pues no se puede permitir esta clase de adjetivos mediante un libelo ni mucho menos en este acto, tomando en cuenta su condición de juez, pues el adjetivo déspota es un insulto para los ciudadanos republicanos y de no hacerlo se le aplique al accionante la sanción correspondiente. De seguidas el Presidente de la Corte exhortó a las partes a los fines de que actúen y expongan sus alegatos con cordura, con precaución y con respeto hacia los demás. Acto continuo se le cedió la palabra al representante de la Fiscalia Novena del Ministerio Público Abogado R.S. en su carácter de accionante, quien hizo uso del derecho a réplica quien indico que el juez hizo referencia a la actuación de los representantes del Ministerio Público mas no se refirió a la decisión impugnada, lo requisitos invocados por el juzgador de la Ley del ejercicio de la medicina no forma parte de los requisitos de procedibilidad, el accionado se ha referido a que la acción de amparo es ilegal y que debió ser declarada inadmisible, no obstante, la misma jurisprudencia establece la posibilidad de ejercer acción de amparo constitucional contra decisión arbitraria, no con ello se pretende ofender al juzgador; una tutela judicial efectiva es que el juez tome la decisión tomando en cuenta lo establecido por la norma adjetiva penal y por la Constitución, Hizo referencia al principio progresista. Hizo alusión a jurisprudencia del año 2006 del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante. Considera que el juez violentó la tutela judicial efectiva al establecer un procedimiento que no existe. lo cual violenta el derecho a la defensa y los principios de legalidad. En el presente caso, el juez no solo asumió facultades de la defensa de la procesada, no dando oportunidad a la representación del Ministerio Público de exponer sus descargos en relación a la excepción de oficio planteada, solo porque era el juez, sin que nadie pudiera cuestionarlas, porque para él, el único criterio jurídico valido era el de él, tan es así que no resolvió las excepciones opuestas por la defensa, no puede el Ministerio Público convalidar las violaciones cometidas por el juzgador. Se pregunta ¿que fiscal del Ministerio Público va a acudir ante el Colegio de Medico, ante el Tribunal disciplinario para que establezcan responsabilidad de una persona para luego poder intentar la acusación respectiva en su contra?. O sea, ¿debe asumir el Ministerio Público que el Tribunal disciplinario de médicos esta por encima del órgano jurisdiccional? La Ley establece los límites del Ministerio Públicos no puede èl como titular de la acción penal, aceptar la imposición de un procedimiento no establecido en la Ley, por lo que solicita se declare con lugar la acción de amparo constitucional, se anule la sentencia violatoria de derechos y garantías constitucionales. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al abogado M.G. para ejercer el derecho a Contra réplica, y expone: después de 10 años de vigencia plena del COPP y de la Constitucional no podemos regresar a la justicia de pares. Hizo alusión al artículo 108 numeral 3 de la norma adjetiva penal. Señaló que el juzgador puede requerir de los organismos públicos y privados como el Colegio de médicos, altamente calificados, experticias y peritajes que permitan esclarecer la verdad de los hechos objeto de investigación. En el presente caso, el fallo quedó firme por la omisión de los fiscales que en este caso concreto fueron negligentes, que pasaron dos años sin realizar ningún tipo de actuación y dos meses después de publicada la sentencia sin trabajar en la continuación del proceso. Continuó haciendo alusión al contenido del artículo 13 ejusdem referido a la finalidad del proceso, los accionantes están pretendiendo derogar la Ley del ejercicio medico para juzgar la actuación de una profesional, es como pretender juzgar a un abogado por mal ejercicio sin requerir la opinión profesional. Como sabe el juzgador de hacer operaciones, somos abogados no médicos, ¿cuando los jueces han estudiado medicina?, no se puede caer en la falacia de la medicina forense, estamos ante una persona con seis postgrados, no se puede someter el ejercicio de una medico especializada a la opinión de un medico forense que posiblemente no tenga la misma preparación ni el mismo conocimiento. Por todo lo anteriormente señalado considera que la acción de amparo constitucional además de ser inadmisible es infundada y así pide se declare. Se le cedió el derecho de intervenir al defensor privado Abogado O.L.A., quien expuso: el ejercicio de acción de amparo constitucional esta investido del principio de residualidad o de extraordinariedad, pues solo cuando no hay un medio ordinario adecuado capaz de restaurar la violación constitucional es que nace la posibilidad del ejercicio del restablecimiento de estos derechos a través de la vía de amparo constitucional, el accionante no explico fundadamente las razones por las cuales consideró violación de derechos y garantías constitucionales por parte del Juez de Control M.G., la decisión objeto de la presente acción de amparo podía ser impugnada a través del recurso de apelación y que de existir algún vicio, la decisión que resuelva tal instrumento de impugnación podía considerarlo y decretarlo asi y resarcir de esta manera el presunto vicio, los accionantes ante el no ejercicio del recurso de apelación tácitamente admitieron el auto que declaró el sobresemiento. Considera que la Corte de Apelaciones en el auto de admisión pretende subsanar la omisión del accionante, al señalar que la decisión no pone fin al proceso y mal podría hablarse de gravamen irreparable. El sobreseimiento en el proceso penal, se rige por un conjunto de normas especiales, tal como prevé el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal tal decisión permitía no solo el ejercicio de recurso de apelación sino el ejercicio del recurso de casación. La referida norma establece la posibilidad de impugnación sin hacer distinción entre el sobreseimiento formal del material. Hizo alusión del contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal que faculta al juez de ejercer su poder discrecional sobre el escrito acusatorio, tal y como lo hizo en el presente caso el juzgador, por tanto los accionantes no ejercieron los recursos respectivos por lo que deben asumir sus consecuencias. El Fiscal del Ministerio Público plantea que no ejerció recurso de apelación pues ello implicaba una aceptación tacita de la violación de derechos y garantías constitucionales, tal afirmación no es cierta, es una postura irracional e ilógica pues no puede considerarse que el ejercicio del recurso de apelación constituye una convalidación a los vicios denunciados. Existen cinco supuestos en que opera la vía de acción de amparo constitucional para restablecer presuntas violaciones constitucionales, por lo que comparte el criterio señalado por el juez accionado en el sentido que en el presente caso no debía declararse admisible la acción propuesta. Por último solicita se declare sin lugar por improcedente la acción de amparo constitucional ejercida por la representación de la Fiscalia Novena del Ministerio Público. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la madre de la presunta Agraviada, ciudadana C.P., quien dijo que ve con tristeza y dolor a los abogados haciendo sus exposiciones, ver a los jueces y abogados debatiendo sobre el proceso, cuando ella quisiera que fueran médicos especialistas los que estuvieren analizando el caso de su hija, indicó que ella se pregunta: cuando la señora G.S. supo del caso de mi hija, esa felicidad que dice el juez que da el medico a los pacientes, no se la dio ella, lo que estaba pidiendo era que le tendiera la mano, independientemente de lo que haya pasado, le pide perdón a su hija porque de buena fe la llevó a que la operara la doctora G.S.. El Dr. G.M. le dijo que el problema de su hija era de amígdalas, debía ser sometida a tratamiento y de no obtener resultados positivos se recurriría a la ultima opción como es la operación. No es cierto que el Dr. G.M. haya referido a su hija a la Dra. G.S., en el colegio le comento a la profesora que su hija no podía asistir a clases y le hablo de una Dra. Muy buena. después fue a donde la doctora y ella le pregunta que como esa niña me respira, que amerita una cirugía. El Dr. Weffer le indicó que su hija estaba padeciendo de Cornetes medios bulosos, son cornetes inflados que se hubiesen podido pulverizar y no requería de una cirugía tan intensa. Su hija fue intervenida en la clínica M.E.A., donde la Dra. González se compromete a entregársela a una hora específica, cuando entro a ver a su hija la ve botando sangre y estaba una enfermera regañándola, su hija le pidió que se la llevara de ahí, se la llevó y luego acudió al consultorio de la doctora quien le metió unos tapones y se vino en sangre, ella lo sabe, su hija era una muchacha deportistas que acababa de llegar de los juegos deportivos en Lara, la refirió a otro medico para hacerle un drenaje linfático, señaló que cuando llegó ahí todo es dinero y ella no tiene dinero, cuando llego ahí lo que le pusieron a su hija fue arcilla y una mopa, luego ingresa al CDI de Pampan donde le suministran unas pastillas para aliviar el dolor, donde su hija tenia que recibir inclusive diacepan para poder dormir, un cubano le dijo que no aceptara que le suministraran a la niña ese tipo de drogas y que se podía volver adicta a esos medicamentos e inclusive se podía morir, el medico cubano le dijo que buscara al presidente, al ministro, ella buscó a los médicos de Trujillo, quienes empezaron a reunirse y le dieron su apoyo incondicional, la ayudo el Dr. Lisitro quien ella a las 11:00 de la noche acudió después de que los bomberos no podían hacer màs les ordena practicarles una tomografía, señalò que su hija paso de una muchacha deportista de judo a lo que es ahora una muchacha que no puede hacer una vida normal, donde no puede hacer ejercicio, exponerse al sol ni al sereno, se fue a Caracas porque los médicos de Trujillo ya no podían hacer nada para aliviarle el dolor, en Caracas recibió la sorpresa que el Dr. Weffer dice que a ella no la tenían que operar, porque ella era una niña y los niños no se operan de los huesos, el fue su profesor y no la había enseñado a ella a hacer eso, se regresó a Trujillo y buscó a A.S. para que la ayudara y cuando regresó a Caracas la doctora le llamo y le dijo en que tremendo problemas la había metido y ella le respondió que ella no había sido, sino ella misma la que se había metido en ese problema. Luego le empiezan a hacer unos estudios por mes y medio que le afectaron mas aun su salud, el resultado de los estudios fue fractura de los huesos del tabique, indicó que cuando le pidió explicación a la doctora G.S., ella le respondió que lo había tenido que hacer en virtud de que el tabique lo tenia desviado. En la audiencia el juez llama a los demás aparte, por eso se dio cuenta de que estaba pasando algo malo, en la audiencia el juez les dio el derecho de palabra a la parte acusadora y a la defensa y dijo: abogados criticando médicos, pretendiendo el fiscal del ministerio publico enjuiciar a una medico sin ser medico. Continua señalando la ciudadana C.P., que ella se pregunta, ¿donde deja todo lo que vivió con su hija?, cuando el Fiscal R.S. le pregunto como le había ido, ella le respondió que mal porque sintió que el juez no fue objetivo, el Fiscal me refirió a unos médicos forenses en Caracas, se fue a Caracas donde le dijeron que los hechos habían ocurrido en Trujillo, por tanto su hija debía ser valorada cada tres meses en Trujillo hasta que sea nuevamente operada, luego acudió a varios órganos y Ministerios en Caracas hasta que una señora le ofreció ayuda. Indicó que esta en búsqueda de justicia y si no la obtiene aquí la busca en Caracas. Señaló que no entiende como es que para

seguidas se le cedió el derecho de palabra a la ciudadana R.G.S. quien señaló que en primer lugar como médicos no han sido formados para dañar a nadie sino para optimizar la salud de todas las personas, señaló que cuenta con el aval para poder ejercer su profesión, tiene nueve años ejerciendo sus funciones, señala que tiene la condición y los conocimientos necesarios para tratar a los seres humanos, indicó que cada paciente presenta condiciones particulares en cada caso. En ningún momento hubo fractura de huesos, señaló que no es cierto que no pueda operarse a niños, pues durante el ejercicio de su profesión ya lo ha hecho, inclusive ha operado a niños a quienes le une vinculo de parentesco y no les ha pasado nada, no hubo tal fractura de huesos, el Dr. Weffer no fue mi profesor, yo no me forme en la UCV me gradué en la ULA, nunca fue mi maestro lo conocí en Congresos, el dr. Dos años después ordena hacer tomografía tridimensional que arrojo una conclusión que dice que no hay ningún tipo de fractura en la nariz, lo que hay es una anomalía congénita una enfermedad con la que la niña nació, si vemos una tomografía antes y después de la operación se puede observar que la operación se realizó conforme fue acordado, lo del dolor puede ser producto de esa enfermedad congénita y que debe ser tratado a través de otros médicos especialistas, no ha sido operada nuevamente, toda vez que no se puede operar algo que esta bien, no se puede operar una enfermedad congénita, todo puede ser constatado en los informes médicos que le han sido practicados. Es todo.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ante todo es necesario referirnos a los actos procesales, previstos en cualquier texto procesal, señalando que los mismos tienen fijado un lugar, tiempo y modo o forma de realización, los cuales deben cumplirse garantizando así el principio del debido proceso legal, es por ello que el legislador procesal, en este caso el penal, ha diseñado la forma en que debe actuar tanto el Juez como las partes, regulando así la actividad procesal de todos los intervinientes en un proceso; es verdad que hoy las formas procesales son menos rígidas para normar la actividad de los sujetos procesales, y el punto central está en resolver el asunto sometido a proceso, a ello debe llegarse entendiendo que lo principal no es la formalidad por la formalidad misma, sino que el acto procesal y por ende el proceso (que está compuesto de un cúmulo de actos procesales) debe traducirse en sinónimo de garantía plena para que la secuencia procesal cumpla con los cometidos generales del principio básico y pilar de la legalidad (nulla poena sine iudicio) como lo es el juicio justo, debido proceso o fair trial. Las legislaciones mas modernas han erigido como principio rector del proceso penal, subsecuente del principio de legalidad procesal, al principio de las formalidades de la actuación, que nos orienta a que las formas de los actos procesales deben tender a asegurar la actuación de los sujetos, no aceptándose actuaciones fuera del control de los intervinientes en el proceso. Los actos procesales deben encontrarse en el esquema legal del proceso. Esto pone de relieve dos temas fundamentales: los actos y las normas. Es del interés público que la actuación de todos los sujetos procesales queden plasmadas en instrumentos legales, el orden constitucional marca la pauta en materia de juicios, al definir que es de la competencia del Poder Público Nacional los concerniente al Poder Judicial y establecer un sistema de garantías; entonces la destinación constitucional del proceso y la función que ejercen los jueces penales hacen que todo lo concerniente a esta materia tenga el mismo destino, por ende es lógico suponer que la naturaleza jurídica de los actos procesales tiene el mismo carácter y campo de actuación. Bajo esta premisa debemos compartir a B.F., Alcalá Zamora y Levene al señalar que los actos procesales son necesariamente actos con distinción de Derecho Público, pues están dispuestos por el propio Derecho Procesal Penal y éste a su vez constituye una especie de aquél.

Como señala Saavedra Rojas...” el principio del debido proceso apunta, pues a la reglamentación procesal que con base a leyes preexistentes hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, que una acción precede lógicamente a otra..”

De lo señalado antes, llegamos a la conclusión lógica de que el proceso es un conjunto de actos procesales, establecido o fijados por el legislador, en un orden determinado, dirigidos unos al Juez otros a las partes, que permiten a todos los intervinientes en un proceso, en este caso penal, conocer cual es la actividad que está llamado por ley a desplegar en un momento determinado por alguna de las partes o del Juez, frente a la actividad de la otra. Es decir no es otra cosa que el camino que hay que recorrer para poder resolver el asunto, de allí que usualmente ese camino está precisado en los códigos procesales, donde se regula la actividad de las partes, señalándose las oportunidades de intervención de cada uno de los sujetos, tales como: allanamientos, inspecciones oculares, experticias, solicitudes de practicas de diligencias de investigación, presentación de acusación, fijación de audiencia preliminar, celebración de audiencia preliminar, admisión de acusación, auto de apertura a juicio, remisión de expediente al Juzgado de Juicio, fijación de la oportunidad para le celebración del juicio, constitución de Tribunal Mixto, audiencia de juicio oral y público, sentencia definitiva, recursos de apelación, admisión de recurso de apelación, audiencia para oír a las partes debatir sobre el recurso de apelación, decisión sobre la apelación, recurso de casación; de donde se observa que cada acto tiene su momento u oportunidad procesal, y concluida la fase no pueden realizarse (preclusión), que los mismos son consecutivos, unos detrás de otros, permitiendo todo esto que las partes conozcan las “reglas” que rigen la actuación de todos.

Esto es importante señalarlo debido a que en el presente caso se ha planteado que el Juez M.G. subvirtió el procedimiento, que en la interpretación del ordenamiento jurídico vulneró el orden jurídico procesal establecido, infringiendo con ello principios constitucionales como el debido proceso y tutela judicial efectiva, es decir realizó u ordenó la realización de actos que no están previstos por el legislador, oponiéndole a la acción fiscal una excepción que no existe en el ordenamiento jurídico, la cual constituyó en un verdadero obstáculo al ejercicio de la acción penal, puesto que dictaminó que el asunto debe ser resuelto en principio por la administración para luego intentar la acción penal. Consiste

El aspecto medular del asunto consiste, entonces, en que el Juez M.G. asumió de oficio la existencia de una excepción, como obstáculo al ejercicio de la acción penal, fundado en la presunta existencia de la falta de cumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, específicamente que el competente para conocer el asunto es el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos respectivo, en consecuencia para continuar con el ejercicio de la acción penal, de parte del Ministerio Público es necesaria la existencia del pronunciamiento de dicho Tribunal disciplinario; declarando con lugar dicha excepción, sobreseyendo la causa aclarando que se puede volver a intentar la acción penal una vez que se subsane el vicio indicado.

En tal sentido es necesario referirnos a las sanciones administrativas y a las sanciones penales, esta dualidad de sistemas represivos está recogida en el mismo texto constitucional que reconoce que ante un mismo hecho se puede tener además de responsabilidad civil, responsabilidad penal y disciplinaria o administratriva. El ius puniendi del Estado puede manifestarse tanto por la vía judicial penal como por la vía administrativa, esto último supone que el Juez no interviene mas que eventualmente y a posteriori, por la vía común del recurso contencioso administrativo.

Si bien es cierto que la discusión mas prolífera en la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera ha versado sobre el principio del non bis in idem, estableciéndose en principio que tratándose de dos ordenamientos distintos, las sanciones administrativas eran perfectamente compatibles e incluso independientes respecto a las penales frente a unos mismos hechos. De modo que, según el maestro G. deE., cabía perfectamente que por unos mismos hechos se sufriese una doble punición (administrativa y penal) e incluso unos mismos hechos podían estimarse de un modo por el Juez Penal y de otro completamente distinto y hasta contradictorio por la autoridad administrativa sancionatoria; hoy esta tesis se ha ido rectificando en el sentido de estimar el principio del non bis in idem, principio que va estrechamente unido a los principios de legalidad y tipicidad y por tanto participa de la naturaleza de derecho fundamental. Una excepción ha venido admitiendo la jurisprudencia española a la prohibición de la doble sanción, la relativa a las sanciones disciplinarias y en ciertas condiciones a las sanciones rescisorias. La explicación de esta excepción es que una buena parte de las veces no necesita materializarse en dos procedimientos al estar incluida la pérdida o suspensión de los derechos administrativos entre las penas accesorias de la principal impuesta por el Juez penal, generándose la doctrina de la “sujeción especial”. Al constatarse que una persona ha cometido delito puede tener por si mismo una significación directa en el ámbito interno de la organización que la potestad disciplinaria protege; que un notario público haga uso indebido de su fe pública, o que un médico falsee sus diagnósticos, sin duda la reacción penal estará justificada, pero también revela la presencia en el seno de la corporación o de la organización de agentes contra los que puede estar justificada una actuación disciplinaria que tutele o depure el propio aparato, si las propias penas accesorias no producen por sí esa depuración.

En nuestro país es necesario dejar establecido que las pocas sentencias existentes sobre la materia, tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia admitían la validez del principio del non bis in idem, pero inmediatamente justificaban la imposición de la doble sanción, recurriendo al argumento de las relaciones de supremacía especial o sujeción especial.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia abordó el tema del non bis in idem, lo que debe considerarse orientador en la aplicación de esta importante garantía constitucional, en sentencias de fecha 21 de noviembre del año 2001 y 17 de julio de 2002, señalando en el primer fallo que se viola el principio non bis in idem cuando dos tipos de autoridades: administrativas que sancionan infracciones tipificadas en la legislación administrativa y jueces que ejecutan el ius puniendi, a través de procedimientos distintos, sancionan repetidamente una conducta; en el segundo fallo se estableció que la jurisdicción militar debe discurrir en forma autónoma, aunque verse sobre los mismos hechos antijurídicos penales....para cumplir con el principio debe evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la persecución penal, ya que la sanción con las penas accesorias puede involucrar las penas disciplinarias. Además que la administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos penales.

Del último fallo mencionado obtenemos las siguientes conclusiones: a.- Debe evitarse la doble persecución, dándole preferencia a la persecución penal, porque la sanción con las penas accesorias puede involucrar las sanciones disciplinarias.

b.- Debe acudirse a la figura de la prejudicialidad del derecho común, para evitar la apertura de dos procedimientos “donde impera la sentencia penal condenatoria, debido a sus efectos adversus omnes, sobre los demás tribunales. c.- La administración no puede desconocer los hechos probados ante la jurisdicción penal.

Ahora bien, en lo que no ha existido discusión ni doctrinaria, ni procesal es sobre la precedencia del enjuiciamiento penal sobre el administrativo (G. deE. p. 185) ante el planteamiento de que unos hechos no pueden ser objeto de penas judiciales y sanciones administrativas, se plantea cuál de los dos órdenes tiene preferencia para enjuiciar los hechos. Esa primacía corresponde al juez penal, según el viejo principio le criminel tient le civile en état y el regimen general de la prejudicialidad, aplicándose el efecto suspensivo de la prejudicialidad penal sobre los demás procesos o como señala el autor venezolano J.P.S. en su obra El Poder Sancionatorio de la Administración Pública Venezolana p. 234...”en el derecho común se ha evitado tal duplicidad mediante la institución de la prejudicialidad, donde impera la sentencia penal condenatoria, debido a sus efectos “adversus omnes”sobre los demás tribunales. Este principio no puede desnaturalizarse aplicando primero el procedimiento sancionatorio y luego el penal.

Señala Solís...Sobre estas reglas incide un conjunto de factores, entre otros el peso que en una sociedad se le confiere a los Tribunales sobre la Administración Pública y desde luego la larga tradición punitiva de los Tribunales Penales...atendiendo a esas variables cuando se da la referida concurrencia (sanciones penales y administrativas) por vía de interpretación y posteriormente por vía del derecho positivo, la regla ha sido condicionada a los fines de privilegiar la actuación de los Tribunales penales, con la base en la superioridad de estos en materia punitiva sobre la Administración. Y partiendo de esa premisa corresponde entonces a los Tribunales Penales, en la perspectiva procesal, iniciar el juicio. De tal manera que cuando se presenta la situación indicada, si los procedimientos son abiertos simultáneamente por la Administración y los Tribunales Penales, el abierto por la primera debe paralizarse hasta tanto se decida la causa penal e inclusive hay leyes especiales que establecen que antes de abrir el expediente, cuando la Administración considere que se ha cometido una infracción que también aparece tipificada como delito, estará obligada a remitir los recaudos al Tribunal”

En igual sentido se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 01087 de fecha 03 de mayo de 2006 Magistrada Ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, al establecer que ...”en ese caso resultaría indispensable esperar el pronunciamiento en sede de jurisdicción penal, que determine la comisión del delito para poder establecer la sanción, toda vez que la persecución del mismo en el ámbito penal produciría una prejudicialidad sobre la decisión que se llegase a dictar en sede administrativa”; así como también ha señalado en forma reiterada que...”cuando determinado hecho tipificado como delito por la jurisdicción ordinaria, constituye en si mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido el delito” (sentencia 00431 de fecha 22 de febrero del año 2006, Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa.

Los Colegios Profesionales, como el Colegio de Médicos vale decirlo, no son entes privados, como indicó el querellado en la oportunidad de la audiencia constitucional, son entes públicos expresión de la denominada descentralización corporativa o por colaboración, que implica la creación de este tipo de entes, que cuando imponen una sanción lo hacen por obra de la ley, el Estado les transfiere esa competencia, cuyo ejercicio también está encargado de tutelar el interés general.

En el caso que nos ocupa se observa que la Ley de Ejercicio de la Medicina en su artículo 124 establece expresamente que...” Al tener conocimiento el Tribunal Disciplinario del respectivo Colegio de Médicos, sobre infracciones de las contempladas en esta Ley, o de violaciones a las normas de ética profesional, incoada que sea la causa por denuncia o acusación, practicará las diligencias conducentes a la averiguación y comprobación del hecho y de la culpabilidad del autor. Si de la investigación existieren fundados indicios de responsabilidad penal el caso deberá ser pasado a las autoridades competentes.... (subrayado nuestro). Los médicos venezolanos, son profesionales a los que se les exige la colegialidad para ejercer la profesión, de allí que forman parte de los denominados Colegios de Médicos, que como sabemos se encuentran o tienen sede en las distintas ciudades del país y dichos Colegios a su vez se integran en la llamada Federación Médica Venezolana, de la anotada norma se evidencia claramente que son los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos los órganos llamados a conocer sobre las infracciones que cometan los miembros del Colegio y obviamente impondrán previo procedimiento las sanciones previstas en la ley, pero dicha norma impone un deber a los integrantes del Tribunal Disciplinario que consiste en que cuando de los hechos denunciados ante ellos, iniciada una investigación, existan fundados indicios de que se está en presencia de un hecho punible, sobre el cual debe establecerse responsabilidad penal deben remitir el caso a las autoridades competentes que no son otra que a la Fiscalía del Ministerio Público para que previo estudio de la situación aperture la correspondiente investigación, de considerarlo procedente, dando inicio así a la investigación penal. No existe norma procesal penal alguna que ordene un envío de las actuaciones ni de parte del Fiscal del Ministerio Público, ni del Juez Penal a los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos a los fines de que se aperturen los procedimientos disciplinarios o administrativos correspondientes, ni que considere que el procedimiento disciplinario es un requisito que debe agotarse previamente para ejercer la acción penal, como pretende el Juez que dictó el fallo. Tampoco prevé la norma que se comenta que deba el Ministerio Público esperar que se determine la responsabilidad disciplinaria para ejercer la acción penal y es que no lo puede prever porque sencillamente el interés jurídico que tutela el proceso penal es un interés general, que interesa al colectivo y en consecuencia su afectación es sancionada: salud, integridad física y ello no puede esperar y el interés que usualmente tutelan los Colegios Profesionales con sus procedimientos disciplinarios esta mas bien dirigido erigir la deontología profesional en uno de los pilares de la actuación honesta, eficaz y eficiente del médico.

De acuerdo a lo anotado se evidencia claramente que el juez M.G. erró con su decisión de tomar como requisito de procedibilidad para intentar la acción penal en el caso seguido a la ciudadana R.G.S. la circunstancia de que el caso no se hubiere conocido y decidido primeramente en sede administrativa ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Trujillo en el cual según su criterio debe declararse la responsabilidad de la médico, lo que permitiría el ejercicio de la acción penal, generando con tal proceder un obstáculo al ejercicio de la acción penal no previsto expresamente en la ley, constituyendo además una clara subversión procesal puesto que no le estaba permitido acordar o someter el proceso penal prácticamente a una condición no prevista en el ordenamiento jurídico y ordenar la remisión del expediente a la Fiscalía del Ministerio Público actuante para que una vez que sometiera a la ciudadana R.G.S. al procedimiento sancionatorio administrativo y obviamente de obtener un resultado condenatorio procediera a ejercer la acción penal correspondiente, haciendo depender entonces el ejercicio de esta al resultado del procedimiento administrativo, obviando con ello el curso normal del proceso, cual era pronunciarse sobre la acusación penal propuesta y sobre los planteamiento realizados por las partes para ser decididos en el acto de audiencia preliminar.

Este proceder del Juez M.G. obviamente afectó el derecho a la tutela judicial efectiva que tienen las partes, puesto que el mismo no se agota con el libre acceso y desarrollo del proceso, como señaló el accionado en la audiencia constitucional, sino que conlleva además que el órgano jurisdiccional no genere con la conclusión que produzca un conjunto de confusiones en detrimento de los particulares, las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión de justicia, al punto que por el principio pro actione, deben extremarse las posibilidades de interpretación en el sentido mas favorable al acceso a la jurisdicción, siendo que en el presente caso con la decisión emitida se interpretó, sin asidero alguno, la legislación procesal existente de un modo que generó una “piedra en el camino” que debía recorrer la acción penal incoada. La interpretación de las normas debe ser en un sentido que permita a los individuos poder disfrutar de los derechos que la Constitución y los Tratados Internacionales les reconocen, en consecuencia es papel del juez, dentro de los límites de la constitucionalidad y legalidad, tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que impiden el goce de los derechos, ese es su deber, en consecuencia no le está permitido establecer circunstancias o condiciones, no previstas en la ley que impidan a las partes acceder a la justicia. Recordemos que conforme al principio pro actione se exige que los órganos judiciales al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos deben tener presente la ratio de las normas con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan el enjuiciamiento de fondo.

Por otra parte señaló el acciónate en amparo que se vulneró el derecho a la Defensa, en tal sentido estima esta mayoría sentenciadora de la Corte de Apelaciones que la inviolabilidad de la defensa conlleva o importa en si misma que el litigante debe ser oído respecto a los planteamientos que surjan en el curso del proceso, en este caso señala el Ministerio Público que el Juez una vez que señaló en el curso de la Audiencia Preliminar la existencia de un obstáculo al ejercicio de la acción penal, no permitió a las partes referirse a ella, sobre todo al Ministerio Público, puesto que siendo planteada de oficio por el Juzgador era evidente que la misma prosperaría, pero había interés del Ministerio Público en referirse a ella, debido a que la misma traería el sobreseimiento de la causa y el sometimiento del asunto al cumplimiento de un procedimiento disciplinario previo, sobre este particular se estima que no es que los litigantes hayan de tener libertad para alterar a su arbitrio las reglas que gobiernan los procesos, ellas son indispensables para su mejor orden y tramitación, pero como señaló Sagarna debe considerarse esencial la necesidad de otorgar a quien pudiera conceptuar afectados sus derechos por un juicio, veredicto o decreto “su día en la Corte” u “oportunidad de audiencia”, jerarquizando la verdad material por encima del efectivo cumplimiento de las normas procesales específicas del caso. Privilegia la regla de debido proceso por sobre la aplicación mecánica de la norma instrumental; hacemos mención al citado autor en cuanto a que si bien es cierto no establece la norma del Código Orgánico Procesal Penal que para los casos de excepciones planteadas de oficio por el Juez debe oírse a las partes, resulta claro y acorde con el derecho a la defensa oír a las partes sobre tal planteamiento, que pasa a constituirse en un elemento sorpresivo, sobre el cual ninguna de las partes ha podido señalar absolutamente nada por conocerlo en la misma oportunidad de la audiencia preliminar, es en situaciones como estas que el formalismo debe ceder ante los principios rectores del ordenamiento jurídico, ya que la conducción meramente formal del proceso puede dar lugar violaciones de la defensa en juicio, debido a que la normativa procesal no se reduce a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que, en su ámbito específico tiene por finalidad ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio.

En relación a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa ha señalado el maestro Couture que “no hay mayores disidencias en cuanto al reconocimiento de la necesidad de tutela de la persona humana mediante la justicia, asegurada esta mediante el debido proceso, no obstante, la discusión comienza cuando se trata de saber que mínimo de elementos jurídicos se requiere para que exista proceso y que cúmulo de elementos se deben reunir para que éste sea debido. La tutela de constitucional del proceso debe fijar los fundamentos y las soluciones que permitan establecer, frente a cada caso particular, pero a través de un criterio de validez general, si un proceso proyectado o regulado por la ley, es o no idóneo y apto para cumplir los fines de la justicia, seguridad y orden que instituye la Constitución”, destaca el prestigioso autor la jerarquía del principio constitucional y el requerimiento de adecuar a él la normativa procesal, obviamente con necesaria ponderación.

Señala también Bidart Campos, Humberto que “la seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente, con dos elementos básicos:

  1. Previsibilidad de las conductas propias y ajenas y sus efectos;

  2. Protección frente a la arbitrariedad y a lasa violaciones del orden jurídico.

    Agrega Bidart que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho humano fundamental, libre de restricción y absolutamente inviolable y corresponde no solo al que estimula primero a la jurisdicción sino también al emplazado a defenderse de la pretensión de aquél.

    En cuanto al debido proceso significa para Bidart que:

  3. Ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley.

  4. Ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”;

  5. Para que sea el “debido”tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso;

  6. Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de sus actos o etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia.”

    Como lo ha establecido nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 556 de fecha 16 de marzo del año 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan...”el Juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquél proceso que reúna las garantías indispensable para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley”. Debiendo considerarse entonces que también existió violación al debido proceso al no seguirse el camino diseñado por el legislador, en el tratamiento que le dio el juzgador al asunto.

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, actuando en sede constitucional en primera instancia, por mayoría y con el VOTO SALVADO del Juez Benito Quiñones Andrade, el cual se publica seguidamente Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, de conformidad con los artículos 49 cardinal 1º, 257 de nuestra Carta Magna y 11, 13, 20, 28 numeral 4 literal “e”, 32 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA: PRIMERO CON LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por los Abogados R.S.M. y E.M.L.S., actuando con el carácter de Fiscal Noveno y Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo, en la causa penal N° TP01-P-2008-002725, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de fecha 24 de noviembre de 2009 y publicada el día 26 de noviembre de 2009 por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, Abg. M.J.G.G., mediante la cual declaró el sobreseimiento formal de la causa seguida a la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S., por violación al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Se anula la decisión dictada en audiencia de fecha 24 de noviembre de 2009 y publicada el día 26 de noviembre de 2009 en la causa signada bajo el Nº tpo1-2008-002725, mediante la cual se declaró el sobreseimiento formal de la causa seguida a la ciudadana R.E. DE LAS M.G.S..

TERCERO

Por cuanto la causa se encuentra en fase intermedia se acuerda la realización de nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dictó la decisión anulada.

CUARTO

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, y al expediente informático existente, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los VEINTISIETE (27 ) días del mes de enero del año dos mil diez . Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. B.Q.A.

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. R.G. CARDOZO DR. L.R. DIAZ RAMIREZ

JUEZ DE LA CORTE JUEZ DE LA CORTE

Ponente

ABG. YRALBA VALECILLOS

SECRETARIA

VOTO SALVADO

JUEZ B.Q.A.

Las reglas de derecho nacen producto de un acuerdo político de los habitantes de una nación que desean vivir en armonía, donde reine la paz jurídica y social. En esa carta política se establecen una serie de normas que facultan al estado su cumplimiento aun en forma coercitiva para dar cumplimiento al fin principal, un estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia y la responsabilidad social, entre esos principios fundamentales como sostén para la convivencia humana podemos hablar de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por ello cuando ingresa el recurso extraordinario de amparo a esta corte de apelaciones bajo el argumento del quejoso de una violación a estos derechos constitucionales considere pertinente su admisibilidad bajo el criterio de que aun existiendo los recursos ordinarios tales medios resultan inapropiados y menos expeditos para la protección constitucional invocada(ver sentencia N.- 2077 del 21-08-02). Ahora bien, realizada la audiencia constitucional, oída la exposición del accionante y del juez recurrido en amparo considera quien aquí disiente respetuosamente de la mayoría de esta alzada considera que el recurso extraordinario de amparo debió declararse sin lugar bajo los siguientes argumentos:

PRIMERO

el quejoso señala que el juez de primera instancia con su decisión violo el derecho a una tutela judicial efectiva, revisando la doctrina específicamente la opinión de F.C.B., quien señala “ la tutela judicial efectiva en sentido estricto, es el derecho fundamental que tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, esto es, a obtener una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión que se haya planteado en el proceso, algunos autores sostienen también que existe violación a la tutela judicial efectiva cuando se niega u obstaculiza gravemente el acceso a la administración de justicia, cuando la decisión obtenida no es efectiva; situación que pudiera asemejarse cuando el juez de instancia dejo en manos del colegio de médicos la persecución penal cuya dictamen pericial pareciera de imposible cumplimiento, solo que esta decisión a mi criterio no vulnero el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el juez accionado fue diligente y su fallo pudo ser atacado por vía de la apelación sin que estuviese en riesgo los derechos de la victima de conformidad con el articulo 447 ordinal 2do del Còdigo Orgànico procesal penal. SEGUNDO El accionante manifiesta que la decisión atacada por la vía de amparo vulnero el derecho la defensa, adentrándonos en los conceptos jurisprudenciales del derecho a la defensa podemos citar como referencia dos decisiones de la Sala constitucional del M.T. deJ., 1. “… la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.”

2) “…reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados.” Se puede concluir que la decisión del a-quo no vulnero el derecho a la defensa, la victima siempre estuvo asistida por la representación fiscal, informada a cada instante de los pormenores del proceso y atendida en cada momento que requirió información del órgano jurisdiccional; le fue entregada copia de la decisión el mismo día en que fue publicada, pudiendo si lo creía conveniente ejercer el recurso de apelación indicado en el articulo 325 del código Orgànico procesal penal.

TERCERO

El Ministerio Publico acuso en la audiencia de amparo al juez de instancia de haber subvertido el orden procesal al ordenar que se acudiera al colegio de médicos para solicitarle a una junta de médicos una opinión favorable sobre la negligencia en que había incurrido la imputada, procedimiento que a decir del Ministerio Publico no estaba en el Código de procedimiento penal violando de esta manera el debido proceso.

Vista las cosas objetivamente, esta parte de este pequeño proceso de amparo debate pudiera convencerlo a uno que de es posible que el juez de primera instancia aplico un procedimiento no usual para este tipo de acusaciones, no era el aconsejable, pero tampoco estaba alejado del mundo jurídico solo que con la situación que hoy se vive en nuestras instituciones es capaz que ni siquiera exista un colegio de médicos capaz de cumplir con el mandamiento del juez, solo que el perdedor, el desfavorecido con la decisión del juez acudir a la vía ordinaria de apelación y pretender que el amparo se convierta en un mecanismo normal que revise la decisiones que consideran las partes que le son desfavorables, ya que no pude olvidarse que todo juez de la republica es constitucional, y a través de de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de los derechos y garantías constitucionales. Finalmente estimo necesario anotar algunas palabras del maestro J.M.S., en la obra garantía del debido proceso sobre el patrocino gratuito del estado y su eficacia judicial con se trata de la defensa a los pobres “…El día que los pobres del mundo tengan un verdadero acceso a la justicia acompañados de la asistencia legal gratuita y eficaz del Estado; ese día, podremos decir que están cumpliendo las garantías constitucionales del debido proceso…” De esta manera quedan plasmadas mis razones del voto.

Dr. B.Q.A.

Juez de la Corte de Apelaciones

DRA. R.G. CARDOZO DR. L.R. DIAZ RAMIREZ

JUEZ DE LA CORTE JUEZ DE LA CORTE

Ponente

ABG. YRALBA VALECILLOS

SECRETARIA

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