Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Mayo de 2010

Expediente: Nº 8947.

Definitiva/Recurso.

Daños y Perjuicios.

Mercantil/Anula Sentencia

Sin Lugar Recurso y Demanda/“F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: sociedad mercantil ACONTI, Acceso Controlado e Investigación, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 15.10.1998, anotada bajo el Nº 1, Tomo 466-A-Sgdo.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.P.I., E.P.R. y K.B.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad número V.- 2.155.402, V.- 11.310.975 y V.- 11.733.817, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 5.062, 66.530 y 68.106, en su orden.

   PARTE DEMANDADA: Comunidad de Copropietarios de Las Residencias Bosque Real, situado en la calle Vieja, Urbanización Altos de Monte Rey, Municipio Baruta del Distrito Sucre de Estado Miranda.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.L. y M.G.M. y Teran, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V.- 2.087.189 y V.- 2.133.838, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 20.081 y 3.790, respectivamente.

   MOTIVO: Daños y Perjuicios

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación ejercida por el abogado E.P.R., contra la sentencia de fecha 18.07.2005, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato incoada por Aconti Acceso Controlado e Investigación, C.A., contra la Comunidad de Copropietarios del Edificio Bosque Real.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, que por auto de fecha 6.10.2005, la dio por recibida, entrada y ordenó la remisión del expediente al tribunal de primer grado para que subsanase el error de foliatura y la falta de sello. Subsanado el error de foliatura y la falta de sello, fue remitido el expediente a este juzgado y por auto de fecha 25.10.2005, lo dio por recibido, entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 23.11.2005, el abogado E.P.R., consignó constante de siete (7) folios útiles escrito de informe y la abogada M.G.M. y Teran, consignó constante de dos (2) folios escrito de conclusiones. El 05.12.2005, la abogada M.G.M. y Teran, apoderada de la parte demandada, consignó constante de cuatro (4) folios, escrito de observaciones.

   El 16.02.2006 compareció el abogado E.P.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignando sentencia emitida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 07.06.2005, recaída en la demanda de daños y perjuicios intentada por la parte actora contra la asociación civil de concesionarios del mercado Guaicaipuro “Operadora Guaicaipuro”, a los fines meramente ilustrativos.

   Diligencia del 15.11.2007 presentada por la abogada M.G.M. y Terán en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignando copia simple libelo de demanda que cursa por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sustanciada en el expediente 33.289, donde consta que la parte actora demandó a la Clínica Caurimare, C.A., con los mismos fundamentos de hecho empleados en la presente demanda y en el juicio al cual se contrae la sentencia consignado en fecha 16.02.2006.

   Por auto de fecha 20.02.2006, se difirió por treinta (30) días la oportunidad para publicar la sentencia.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio, por demanda incoada por los abogados K.B.S. y E.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 68.106 y 66.530, en su orden, apoderados judiciales de la sociedad mercantil ACONTI, Acceso Controlado e Investigación, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 15.10.1998, anotada bajo el Nº 1, Tomo 466-A-Sgdo., contra la Comunidad de Copropietarios de las Residencias Bosque Real, del 28.05.2001, la cual le fue asignada al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C..

   Mediante diligencia de fecha 6.6.2001, el abogado E.P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó los recaudos a los fines de la admisión de la demanda. Por auto de fecha 7. 6.2001, el tribunal de la causa admitió la demanda, ordenando la citación de la COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS BOSQUE REAL, en la persona de su miembro principal ciudadano C.D.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 5.311.048, para que compareciera por ante el tribunal de la causa dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación, en el horario comprendido entre las 8:30 de la mañana y las 2:30 de la tarde, para que diese contestación a la demanda.

   En fecha 29/06/2001, se libró compulsa.

   Mediante diligencia de fecha 25.07.2001, el Alguacil del tribunal de la causa dejó constancia que en fecha 19.07.2001, se dispuso a citar a la parte demanda y una vez notificado el representante de la demanda, éste manifestó que no firmaría el recibo de citación. En fecha 27.07.2001, el abogado E.P.R., apoderado de la parte actora, solicitó se procediera conforme lo establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 30.07.2001, el tribunal de la causa ordenó se notificara a la parte demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 1º.10.2001, la secretaria del juzgado de instancia dejó constancia del cumplimiento de las formalidades del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 17/10/2001, el tribunal de primer grado excitó a las partes a un acto conciliatorio.

   El 21.11.2001, compareció el abogado D.L., consignó poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte demanda y consignó escrito de oposición de cuestiones previas, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 21.01.2002, compareció el abogado E.P.R., apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, constante de cuatro (4) folios útiles.

   Por auto de fecha 28.1.2002, el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte actora. En fecha 7.10.2002, el abogado J.C.C.V., se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de la parte demanda.

   El Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial publicó sentencia en fecha 28/02/2003, en la que declaró con lugar la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada por el demandado, en consecuencia ordenó a la parte actora subsanar el defecto de forma denunciado.

   Mediante diligencia de fecha 19.03.2003, el abogado E.P.R., se dio por notificado de la sentencia y solicitó la notificación de la parte demandada, notificación acordada por auto de fecha 21.03.2003. En fecha 7.4.2003, se dejó constancia de la notificación de la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 14.4.2003, la representación judicial de la parte demandada, consignó Acta de Asamblea de fecha 4.10.2001, de la que se evidencia la designación del administrador.

   En fecha 9.5.003, el abogado E.P.R., apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación de la parte demandada en la persona de su administrador y por cuanto no conocía el domicilio del mismo se requiriese a la Dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia. Por auto de fecha 19.5.2003, el tribunal de la causa ordenó el emplazamiento de la COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS BOSQUE REAL, en la persona de su administrador ciudadano J.N.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 3.156.860, para que compareciera por ante el tribunal de la causa dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación, en el horario comprendido entre las 8:30 de la mañana y las 2:30 de la tarde, para que diese contestación a la demanda.

   En fecha 2.6.2003, el tribunal de origen ordenó oficiar a la Oficina Nacional de Identificación (ONI-DEX) solicitándole el último movimiento migratorio del ciudadano J.N.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 3.156.860. Por auto de fecha 15.4.2004, fue agregado a los autos el oficio procedente de la Dirección General de Identificación y Extranjería, donde consta el movimiento migratorio del ciudadano J.N.R.M. y en fecha 31.5.2004, fue agregado oficio procedente de la Dirección General de Identificación y Extranjería, donde consta el domicilio del precitado ciudadano.

   Mediante diligencia de fecha 3.6.2004, el abogado E.P.R., apoderado judicial de la parte actora, solicitó se citara al administrador de la parte demandada en el domicilio suministrado por la ONI-DEX, tramitándose el pedimento por auto de fecha 10.6.2004. En fecha 2.6.2004, el Alguacil del tribunal de la causa dejó constancia haberse trasladado a la dirección suministrada, no localizando el inmueble distinguido con el número 9-1.

   Mediante diligencia de fecha 28.6.2004, la representación judicial de la parte actora, solicitó la citación por carteles de la parte demandada, solicitud tramitada por auto de fecha 2.8.2004.

   En fecha 7.9.2004, la secretaria del tribunal de la causa dejó constancia del cumplimiento de las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Por diligencia de fecha 5.10.2004, la representación judicial de la parte actora solicitó designación de defensor judicial a la demandada; solicitud que fue tramitada por auto de fecha 14.10.2004.

   En fecha 20.10.2004, compareció por ante el tribunal de origen la abogada M.G.M. y Teran, se dio por citada en nombre de la demandada y consignó poder que la acredita con tal carácter. La abogada M.G.M. y Teran consignó en fecha 27.10.2004, escrito de contestación a la demanda constante de cuatro (4) folios útiles. En fecha 18.11.2004, la apoderada de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas, constante de dos 2) folios útiles y un (1) anexo.

   El 19.1.2005, compareció por ante el tribunal de la causa el abogado E.P.R., apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas constante de cuatro (4) folios útiles y dos (2) anexos, solicitó cómputo.

   En fecha 22.2.2005 la abogada M.R.M.C., se abocó al conocimiento de la causa. Por auto de fecha 22.2.2005, el tribunal de instancia previo cómputo declaró extemporáneo el escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la parte actora y ordenó la notificación de las partes.

   En fecha 22.2.2005, el juzgado de primer grado admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada y ordenó la notificación de las partes.

   Mediante diligencia de fecha 24.2.2005, el abogado E.P.R., apoderado judicial de la parte actora, solicitó la revocatoria del auto de fecha 22.2.2005, en el que se declaró extemporáneas las pruebas presentada por esa representación, pues de la revisión de las actas se evidenciaba que el lapso de comparecencia otorgado a la parte demandada fue de veinte (20) días de despacho y no cinco (5) días de despacho. Por auto de fecha 28.2.2005, el tribunal de la causa revocó el auto de fecha 22.2.2005, ordenó cómputo, negó las pruebas de la parte demandada, admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora y ordenó la notificación de las partes.

   En fecha 4.3.2005, el Alguacil del tribunal de instancia dejó constancia la notificación de la actora. Mediante diligencia de fecha 4.3.2005, la bogada M.G.M. y Teran se dio por notificada del abocamiento de la juez y de las actuaciones subsiguientes, apeló de las actuaciones de fecha 28.2.2005, la cual fue oída en el solo efecto por auto de fecha 15.3.2005.

   Por auto de fecha 14.4.2005, fue agregado a los autos el informe rendido por la Sociedad Mercantil Seguros Mercantil, C.A. En fecha 18.5.2005, la representación judicial de la parte actora consignó constante de cinco (5) folios útiles escrito de informes.

   El 22.6.2005, la abogada Uala Mazzaoui Hagar, apoderada judicial de la empresa mercantil LOZADA COLMENARES & ASOCIADOS, CORRETAJE DE SEGUROS, C.A., presentó el informe que le fue requerido.

   En fecha 18.7.2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, publicó sentencia en la que declaró sin lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato incoada por Aconti Acceso Controlado e Investigación, C.A., contra la Comunidad de Copropietarios del Edificio Bosque Real.

   Mediante diligencia de fecha 25.7.2005, el abogado E.P.R., apoderado judicial de la parte actora, apeló de la sentencia de fecha 18.7.2005.

   En fecha 2.8.2005, la representación judicial de la parte demandada se dio por notificada de la sentencia y solicitó copia certificada. Por auto de fecha 19.9.2005, fue oída en ambos efectos la apelación de la demandante.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta alzada de la apelación interpuesta por el abogado E.P.R., apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18.7.2005, en la cual se declaró sin lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato incoada por Aconti Acceso Controlado e Investigación, C.A., contra la Comunidad de Copropietarios del Edificio Bosque Real.

   Para proferir su fallo considera necesario este sentenciador trasladar parcialmente a este fallo la conducta procesal de las partes a través de los siguientes actos procesales:

   1. En el escrito de demanda, alegan que en fecha 28.2.2001 fue suscrito entre las partes un contrato, cuyo objeto era el control de acceso en las instalaciones de Edificio Residencias Bosque Real, a través de cuatro (4) controladores de acceso, dos (2) diurnos y dos (2) nocturno, por la cantidad de Dos Millones Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 2.040.000,oo) mensuales; La duración del contrato sería por un (1) año contado a partir del día 28.2.2001 hasta el 1.3.2002, renovable automáticamente por períodos iguales, salvo que una de las partes manifestase a la otra, por escrito y con treinta (30) días de antelación a la expiración su voluntad de no prorrogarlo; La demandante tenía la obligación de mantener durante la vigencia del contrato una póliza de responsabilidad civil y pagarle a los trabajadores todos los pasivos laborales derivados de le Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento; Por su parte la demandada asumió la obligación de notificar a la actora en un lapso no mayor a cuarenta y ocho (48) horas la ocurrencia de algún siniestro, anexando copia de la denuncia efectuada ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial (P.T.J.) y las facturas de los bienes siniestrados; Bajo ninguna razón, motivo o circunstancia podría deducir del monto a pagar por concepto de precio del contrato, cantidad alguna para indemnizar el siniestro que haya podido sufrir; Que el contrato podría ser resuelto por: la falta de pago de una mensualidad dentro del lapso establecido; por el incumplimiento de una de las partes de las obligaciones asumidas, también podría ser resuelto de mutuo acuerdo; Que la demandada representada por el ciudadano J.D.L.T., mediante comunicación de fecha 3.4.2001, le participó su voluntad de dar por resuelto el contrato de vigilancia a partir del día lunes 16.4.2001, ello en razón del siniestro ocurrido en fecha 15.3.2001 en el town house D2; Que notificaron a la empresa aseguradora el siniestro ocurrido a través de su corredor de seguros Loza.C. & Asociados Corretaje de Seguros, C.A., y ésta en fecha 4.4.2001, les comunicó la no procedencia de la indemnización; Que la demandada le pagó la cantidad de Tres Millones Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Cincuenta y Seis Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.3.053.656.60), por los servicios prestados desde el 1.3.2001 al 16.4.2001, cuando debió cancelar la cantidad de Tres Millones Quinientos Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Cincuenta y Seis Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 3.544.156,60) según facturas Nº 0436 y 0461, por lo que la demandada dedujo unilateralmente la cantidad de Cuatrocientos Noventa Mil Quinientos Bolívares (Bs. 490.500,oo) por el costo de los bienes muebles siniestrados; Fundamentaron su demanda en los artículos 1.167, 1.159, 1.264, 1.271 del Código Civil y las cláusulas cuarta, quinta y décima del contrato. En razón de lo alegado demanda a la Comunidad de Copropietarios de Las Residencias Bosque Real para que convengan o sean condenadas a pagar la cantidad de Veintiún Millones Cuatrocientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 21.420.00,oo), correspondiente a diez (10) meses que faltaban hasta la expiración del contrato, a razón de Dos Millones Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 2.040.000,oo) más una quincena de pago correspondiente del 16.4.2001 al 30.4.2001, equivalente a Un Millón Veinte Mil Bolívares Exacto (Bs. 1.020.000,oo); la cantidad de Cuatrocientos Noventa Mil Quinientos (Bs. 490.500,00), mas los intereses de mora, por la diferencia dineraria resultante de lo que pagaron y lo que debieron pagar por el servicio prestado en el período comprendido entre el 1.3.2001 y el 16.4.2001.

   2. Por su parte, la demandada al momento de contestar la demanda, alegó: 1.- La perención de la instancia por cuanto para el momento de la comparecencia de la demandada había transcurrido más de seis (6) meses desde que fue publicada la sentencia de cuestiones previas, sin que la actora instara debidamente la citación de su demandada durante el plazo indicado; 2.- La prescripción de la obligación cuyo pago se exige por cuanto la misma nació de un contrato de tracto sucesivo, pues nacían y se consumían cada determinado período de tiempo y de conformidad con los numerales 4º, 7º y 9º del artículo 1.982 del Código Civil, dicha obligación prescribió dos (2) años después de su hipotética exigibilidad, que la actora fijó en su demanda en fecha 16.04.2001, de modo que por simple conteo temporal, dicha prescripción se consumó el día 16 de abril de 2003; rechazaron y contradijeron la demanda, por cuanto no tiene que resarcirle daño alguno a la demandante, que no le ha incumplido en ningún pago. De igual forma alegaron, que el contrato de servicio celebrado entre las partes, es de los denominados por la doctrina como un contrato de colaboración, en el cual las empresas que prestan dichos servicios de seguridad, deben inscribirse en el Registro que lleva el Ministerio de Interior y Justicia, el cual autoriza con Resolución motivada la ejecución o prestación del servicio mencionado; lo que no hizo la demandante; y que por razón de ello carecía del permiso para la realización del objeto del contrato, razones suficiente para que la demandada rescindiera unilateralmente el contrato por ilicitud de causa según el articulo 1.157 del Código Civil, toda vez que el contrato estaba afectado de absoluta y radical nulidad, afectación que no requería de declaración judicial por ser una sanción expresa de la ley, porque es ella misma, la que declara la nulidad de la obligación conforme lo preceptúa en el artículo 1.282 del Código Civil. Además invocan la procedencia de la rescisión del contrato por cuanto el servicio prestado por la demandante fue pésimo tanto que los copropietarios fueron objeto de hurto y atropellos, producto de negligencia de la demandante y que no existe obligación de pago alguna pendiente entre las partes.

   En la oportunidad de presentación de los informes, ambas partes hicieron uso de tal derecho de la forma siguiente:

   La representación judicial de la parte actora en su escrito de informes solicitó la nulidad de la sentencia recurrida y se declarase con lugar la demanda en base a lo siguiente:

   Primero, solicitó la nulidad de la recurrida, por haberse violado los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, toda vez que el thema decidendum se encuentra circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, en virtud de lo cual al haber desconocido la recurrida el contenido y alcance del instrumento fundamental de la demanda así como de los demás documentos consignados que adquirieron en su totalidad el carácter de plena prueba, amén de la circunstancia de que la empresa nada probó que la favoreciera, infringió la normativa legal antes citada debiendo aplicársele, por vía de consecuencia, la sanción contenida en el artículo 244 eiusdem;

   Segundo, alegó la falta de aplicación de las normas convencionales y obligatorias contenidas en el contrato conjuntamente con lo estipulado en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.271 del Código Civil; en razón que la recurrida desconoció el contenido del artículo 1.271, ya que de autos no se evidencia que hubo demostración alguna que la causa de la inejecución o retardo proviene de una causa extraña que no le sea imputable a la demandada; que inexplicablemente la sentencia recurrida, consideró acertado que la demandada haya fundamentado la procedencia de la terminación del contrato en el hecho que no se cumplió con el servicio de vigilancia de una manera adecuada, ya que se produjeron siniestros en el edificio; todo lo cual contradice de manera directa lo pactado a través de las cláusulas séptima, novena, décima, décima cuarta y décima quinta del contrato; que se evidencia de los instrumentos cursantes en autos, los cuales poseen el carácter de plena prueba al no haber sido rechazados en modo alguno, que la actora cumplió con su obligación contractual de participarle tempestivamente a su corredor de seguros LOZADA COLMENARES & ASOCIADOS CORRETAJE DE SEGUROS, C.A., la ocurrencia de los siniestros reportados por la demandada. Concluyen, manifestando que la conducta de las partes debía estar enmarcada en los términos del contrato siendo la única obligación de la actora, en caso de ocurrir algún siniestro, notificarlo a su corredor de seguros.

   Tercero, señaló que el fallo no puede considerar como cierto el alegato de la demandada referido a la ocurrencia de los siniestros en base a “…las pruebas promovidas por la parte actora, en razón que lo único que quedó demostrado con ello es el cumplimiento de la obligación de la actora en informar a su corredor de seguros los supuestos siniestros acaecidos en la sede de la demandada y no la veracidad de los mismos.

   Cuarto, alegó que constituye una máxima de experiencia el hecho cierto e in-controvertido de que los 4 controladores de acceso contratados por actora quedaron sin empleo luego haber sido resuelto arbitrariamente e intempestivamente el contrato, debiendo cubrir la actora no solo sus gastos operativos sino la carga social (salarios; prestaciones de antigüedad mensual y adicional; intereses sobre prestaciones sociales; vacaciones; bono vacacional; utilidades; etc.) que presentó la cesantía de dichos trabajadores, amén de la circunstancia de que dejó de percibir injustamente la utilidad que debió generar la nueva prórroga del contrato.

   Quinto, por último, conforme al principio de distribución de la carga de la prueba, manifestó que la actora, comprobó suficientemente los extremos de la demanda propuesta, cumplimiento con la previsión legal a que se refiere dicho artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

   Por su parte los apoderados judiciales de la parte demanda, adujo que la recurrida está revestida de absoluta legalidad, pues se apegó completamente tanto al principio dispositivo que informa el proceso, establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, como a las reglas de valoración que disponen los artículos 506, 507 y 509 eiusdem, e igualmente a la regla sentenciadora establecida en el artículo 243 íbidem; de modo que debe ser confirmada en todas y cada una de las partes, como consecuencia de ello debe declarar improcedente el recurso de apelación ejercido contra la sentencia. Dicha representación judicial, al momento de presentar las observaciones a los informes de su contraria, manifestaron que la actora omitió hechos en su escrito de informe, pues como lo aceptó la demandante, la demandada oportunamente le participó su voluntad de rescindir el contrato de conformidad con lo previsto en la cláusula Décima Cuarta del contrato por ellos suscritos, por lo que solicitó se desestime la pretensión de la actora.

   De las pruebas aportadas por las partes:

   La parte actora, produjo conjuntamente con el libelo de demanda y en la etapa probatoria, los siguientes elementos probatorios:

   0. - Poder otorgado por los directores de la firma mercantil Aconti Acceso Controlado e Investigación, C.A., a los abogados C.P.I., E.P.R. y K.B.S., de donde se evidencia la representación de los abogados de la parte actora.

   1. - Original de contrato de prestación de servicios, firmado el 28.2.2001 entre ACONTI, Acceso Controlado e Investigación, C.A., y Las Residencias Bosque Real, instrumento privado que no fue desconocido por la parte demandada, por lo que este sentenciador valora conforme lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   2. - Comunicación enviada por RESIDENCIAS BOSQUE REAL a la sociedad ACONTI, C.A., de fecha 3.4.2001, en la que participa la suspensión del contrato a partir del 16.4.2001, documento privado que no fue desconocido, ni impugnado en forma alguna, por lo que es apreciado y valorado de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil. Así se decide.

   3. - Comunicaciones emanadas de la demandante enviada a la empresa Loza.C. & Asociados, C.A., de fecha 19.3.2001 y 26.3.2001, documento privado que emana de la propia parte que la promueve, por lo que no puede servirle como prueba a su favor, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

   4. - Comunicación emanada de la empresa Loza.C. & Asociación de fecha 4.4.2001, instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio que no fue ratificado mediante testimonial, en razón de ello queda desechado del juicio conforme lo establece el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   5. - Copia del cheque girado contra cuenta perteneciente a la parte demandada signada con el número 041-3-03344-6, por la cantidad de tres millones cincuenta y tres mil seiscientos cincuenta y seis con sesenta céntimos (Bs. 3.053.656,60) a favor de la demandante, copia de instrumento privado que no fue atacado por la contraria, constituyendo un hecho aceptado por las partes. Así se establece.

   6. - Facturas números 0436 y 0461, emanadas de la empresa ACONTI, C.A., desechadas por este sentenciador por carecer de firma. Así se decide.

   7. - Facturas números 0044 y 06795, emanadas de Bicicletas Giancarlo y Bicicletas Zampella, respectivamente, terceros que no son parte en el juicio y por cuanto no fueron ratificados mediante testimonial, quedan desechados del juicio conforme lo establece el artículo 431 del Código De Procedimiento Civil. Así se establece.

   8. - Igualmente promovió balance comercial de la empresa ACONTI, C.A., emanado del Licenciado Lisandro García, del cual se evidencia que la referida empresa, reflejaba dentro de sus pasivos gastos de cuatro controladores de Acceso derivados del contrato las Residencias “Bosque Real”; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador, conforme a la facultad del Contador Público Colegiado para dar fe pública de la razonabilidad de los estados financieros de las personas naturales o jurídicas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Libre Ejercicio de la Contaduría Pública. Por lo que se evidencia conforme a dicha opinión que ciertamente se establece en la contabilidad interna del accionante las partidas reclamadas en este juicio; lo que determina solo que se reflejaron en dicha contabilidad, no estableciendo en ningún caso la veracidad de la información ni su exigibilidad. Así se establece.

   9. - Cursa del folio 168 al 181 del expediente resultas del informe rendido por el apoderado de Seguros Mercantil, C.A., de la que se evidencia la existencia de la póliza de Responsabilidad Civil Vigilantes Privados, con Seguros Orinoco, contratada por ACONTI ACCESO CONTROLADO E INVESTIGACION C.A., signada con el número 05-99-05457-82-001-001-00000001 con vigencia desde el 23.11.2000 hasta el 23.11.2001, apreciada conforme lo establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   10. - Del folio 191 al 205 del expediente cursa informe rendido por LOZADA COLMENARES & ASOCIADOS, CORRETAJE DE SEGUROS C.A., de la que se evidencia la existencia de la póliza de Responsabilidad Civil Vigilantes Privados, contratada por ACONTI ACCESO CONTROLADO E INVESTIGACION C.A., signada con el número 05-99-05457-82-001-001-00000001 con vigencia desde el 23.11.2000 hasta el 23.11.2001, apreciada conforme lo establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, sobre los particulares que informa y el desconocimiento del rechazo del siniestro reportado. Así se decide.

   En lo que respecta a las pruebas consignadas en segunda instancia por ambas partes, se desestiman por extemporáneas de conformidad con lo establecido por el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

   I

   PUNTO PREVIO

   DE LA PETICIÓN DE NULIDAD DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

   De la nulidad alegada por la parte actora.-

   La parte actora solicitó la nulidad de la recurrida, por haberse violado los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, toda vez que el thema decidendum se encuentra circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, en virtud de lo cual al haber desconocido la recurrida el contenido y alcance del instrumento fundamental de la demanda así como de los demás documentos consignados que adquirieron en su totalidad el carácter de plena prueba, debe consecuencialmente por vía de consecuencia, aplicársele la sanción contenida en el artículo 244 eiusdem.

   Sobre la nulidad solicitada, el tribunal observa:

   El cardinal 5º del artículo 243 de la Ley Adjetiva Civil, contempla que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas durante el proceso, es decir, la decisión debe ser congruente, debe guardar relación el fallo con la demanda deducida y las defensas opuestas; esto no obliga al juez a escoger necesariamente el punto de vista del actor o del demandado, ni irremisiblemente declarar sin lugar la demanda porque el petitorio del libelo no haya correspondido en un todo con la realidad resultante de lo probado. En este sentido el actor solicita la nulidad de la sentencia fundamentado en el artículo 244 eiusdem, al manifestar que el thema decidendum no se encuentra circunscrito a los términos que limitó la demanda y la contestación, al haber desconocido la recurrida el contenido y alcance del instrumento fundamental de la demanda y los demás documentos consignados que adquirieron carácter de plena prueba.

   Ahora bien, del fallo recurrido se extrae que el jurisdicente de la primera instancia, estableció que cursaba a los folios 10 al 12 del expediente original de contrato de prestación de servicios, instrumento privado que no fue desconocido por la parte demandada, por lo que procedió a su valoración conforme lo establecido por el artículo 444 del Código de tramites; que del mismo se evidenció la representación legal de las partes y la celebración de un contrato en fecha 28.02.2001. De igual forma se evidencia del fallo recurrido, que la sentenciadora apreció y estableció el mérito de las pruebas evacuadas en base a las disposiciones legales aplicables a cada caso, lo que determina que la sentencia recurrida no contiene el vicio denunciado, en razón que se circunscribió al instrumento fundamental de la demanda y a los demás medios probatorios llevados a los autos. Así se establece.

   Empero, observa quien decide que de la revisión efectuada del contenido de la sentencia apelada, no existe pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre la solicitud de nulidad del contrato, realizada por la demandada en fecha 27.10.2004, al expresar lo siguiente: “…Que el contrato de servicio celebrado entre las partes, es de los denominados por la doctrina como un contrato de colaboración, que deben las empresas que prestan servicios de seguridad inscribirse Registro que a los fines lleva el Ministerio de Interior y Justicia y la demandante no lo hizo, en razón de ello carecía del permiso para la prestación del servicio, razones suficiente para que la demandada rescindiera unilateralmente el contrato por ilicitud de causa según el articulo 1.157 del Código Civil, toda vez que el contrato estaba afectado de absoluta y radical nulidad, afectación que no requería de declaración judicial por ser una sanción expresa de la ley, porque es ella misma la que declara la nulidad de la obligación conforme lo preceptúa en el artículo 1.282 del Código Civil...”; alegato que no fue resuelto por la sentencia recurrida, lo que determina el quebrantamiento de lo establecido por el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y subsume la recurrida en la consecuencia jurídica establecida en el artículo 244 eiusdem, tal como fue solicitado por la parte actora al presentar sus escritos memoriales.

   Ahora bien, al evidenciarse el vicio de incongruencia negativa en la sentencia recurrida, materializado al omitir pronunciamiento respecto de la nulidad invocada, incurre en la consecuencia establecida por el artículo 244 comentado y determina la nulidad de la sentencia recurrida, puesto que toda sentencia debe resolver la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas. Cuando el juez omite algún pronunciamiento incurre en defecto de actividad en la formación del fallo, por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas y en razón de lo explanado, se declara nula la sentencia proferida por el a-quo, en fecha 18.07.2005, de conformidad con lo establecido en el articulo 244 eiusdem, por haber incurrido en el vicio de incongruencia negativa, en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así expresamente se decide.

   Habiéndose declarado la nulidad de la sentencia recurrida, conforme lo establecido por el artículo 209 eiusdem, debe este tribunal resolver sobre el fondo del litigio, lo que se realiza en base a las siguientes consideraciones, que por demás, son pertinentes de acuerdo a la pretensión de la demandante y a las defensas y excepciones de la demandada. En tal sentido pasa a resolver los puntos controvertidos durante el desarrollo del proceso, en base a las siguientes resoluciones:

   II

   DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

   La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda alegó la perención de la instancia de conformidad con el numeral 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto una vez declarada con lugar la cuestión previa, la parte actora debió citar a la demandada dentro de los seis (6) meses contados a partir de dicha decisión y no lo hizo durante el plazo indicado.

   En relación a este alegato observa quien decide.

   La perención es un modo de extinguir la relación procesal, al transcurrir un cierto período en estado de inactividad. La perención de la instancia no extingue la pretensión, pero deja sin efecto el proceso con todas sus consecuencias. La perención constituye una sanción contra el litigante negligente, porque si bien el impulso procesal es oficioso, cuando no se cumpla, aquél debe estar listo a instarlo a fin de que el proceso no se detenga; se logra así, bajo la amenaza de perención, una activa realización de los actos del proceso y disminución de los casos de paralización de la causa durante un período de tiempo muy largo, de tal modo que el proceso adquiere una continuidad que favorece la celeridad procesal por el estímulo en que se encuentran las partes para realizar aquellos actos y evitar la extinción del proceso.

   Nuestro legislador patrio prevé en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil que: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

   También se extingue la instancia:

   (…) 3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

   En este caso del ordinal 3º, el legislador pretende que la suspensión del proceso que se ordena en el Código de Procedimiento Civil, no sea indefinida, y asume que seis (6) meses es un plazo suficiente para que cualquiera de las partes tome interés en citar a la contraria a los fines de la continuación del juicio, es decir, las partes tienen el deber de activar el proceso en un tiempo prudencial, que al excederse de seis (6) meses encuadraría en la sanción conocida como perención de la instancia. Son dos (2) los presupuestos de la norma: a.) Muerte de alguno de los litigantes, y b.) Pérdida del carácter con que actuaba. En el primer supuesto, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

   La muerte de la parte desde que se haga constar en el expediente suspenderá el curso de la causa mientras cite a los herederos

   .

   El término de seis (6) meses para que se produzca la perención, comienza a contarse desde la suspensión del proceso, entonces cabe preguntarse ¿Cómo se suspende el proceso?, pues mediante la consignación en el expediente de la constancia del fallecimiento del litigante o de la pérdida del carácter con que obraba. Ahora bien, en el caso de una persona jurídica que pierde su carácter en el proceso, porque fue liquidada, se fusionó con otra, etc., es fundamental para la suspensión del proceso, la consignación en el expediente, de la constancia que hizo perder el carácter con que obraba la parte, para que de allí en adelante comience a contarse el lapso de seis (6) meses para que opere la perención de la instancia, si los interesados no han gestionado la continuación de la causa o dado cumplimiento a las obligaciones que les impone la ley para proseguirla, en aplicación analógica del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

   En el caso sometido a revisión observa quien decide que si bien es cierto que en fecha 28.2.2003 fue declarada con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que no puede aplicarse la sanción de perención de la instancia a la parte actora, toda vez que no abandonó el procedimiento pues realizó todas las diligencias tendentes a lograr la citación del demandado, aunado al hecho que ninguno de los litigantes perdió el carácter con que actuaba ya que la parte actora sigue siendo la sociedad mercantil ACONTI, Acceso Controlado e Investigación, C.A., y la demandada igualmente sigue siendo la COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAS BOSQUE REAL, y ninguno de ellos ha perdido en esta causa el carácter de demandante o demandado, más aún, debió el demandado demostrar su alegato trayendo a los autos prueba fehaciente de la muerte de alguno de los litigantes o de la pérdida del carácter con el que actuaban, pues lo que no está, o no consta en el expediente, no está en el mundo, por ello no le es aplicable el supuesto de hecho contemplado en la disposición de trámite. Como consecuencia de ello es imperioso para este jurisdicente declarar sin lugar la excepción de perención de la instancia ya que en la presente causa no ha operado la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ningún litigante murió, ni perdió el carácter con que actuaba. Así se decide.

   III

   LA PRESCRIPCIÓN

   Resuelta la perención de la instancia alegada por la demandada, consecuente con la prosecución del proceso, es necesario resolver la excepción de prescripción alegada propuesta al momento de la contestación de la demanda.

   En tal sentido tenemos que el alegato de prescripción de los conceptos económicos se fundamenta en la existencia del contrato de prestación de Servicio y los daños por su inejecución, al establecer que tal convención es de tracto sucesivo, y las obligaciones asumidas por las partes nacían y se consumían cada determinado período de tiempo, de modo que cualquier obligación de pago estaba sujeta a lo establecido en el artículo 1.982 del Código Civil, aplicables por mandato del artículo 1.987 eiusdem, y como se evidencia la obligación está prescrita al haber transcurrido mucho más de dos (02) años desde su hipotética exigibilidad, que la actora fijó en su demanda en fecha 16.4.2001, de modo que por un simple conteo temporal, dicha prescripción se consumó el día 16.4.2003.

   Ahora bien para resolver la defensa previa es preciso traer el contenido de la normativa especial en que se fundamentó la demandada para alegar la prescripción, así tenemos que establece el artículo 1.982 del Código Civil lo siguiente:

   Artículo 1.982: “Se prescribe por dos años la obligación de pagar:

   1. Las pensiones alimenticias atrasadas.

   2. A los abogados, a los procuradores, y a toda clase de curiales, sus honorarios, derechos, salarios y gastos.

      El tiempo para estas prescripciones corre desde que haya concluido el proceso por sentencia o conciliación de las partes, o desde la cesación de los poderes del Procurador, o desde que el abogado haya cesado en su ministerio.

      En cuanto a los pleitos no terminados, el tiempo será de cinco años desde que se hayan devengado los derechos, honorarios, salarios y gastos.

   3. A los registradores, los derechos de los instrumentos que autorizaren, corriendo el tiempo para la prescripción desde el día del otorgamiento.

   4. A los agentes de negocios, sus salarios; y corre el tiempo desde que los hayan devengado.

   5. A los médicos, cirujanos, boticarios y demás que ejercen la profesión de curar, sus visitas, operaciones y medicamentos; corriendo el tiempo desde el suministro de éstos o desde que se hayan hecho aquéllas.

   6. A los profesores, maestros y repetidores de ciencias, letras y artes, sus asignaciones.

   7. A los ingenieros, arquitectos, agrimensores y liquidadores, sus honorarios; contándose los dos años desde la conclusión de sus trabajos.

   8. A los dueños de casas de pensión, o de educación e instrucción de toda especie, el precio de la pensión de sus pensionistas, alumnos o aprendices.

   9. A los comerciantes, el precio de las mercancías que vendan a personas que no sean comerciantes.

   10. A los Jueces, secretarios, escribientes y alguaciles de los Tribunales, los derechos arancelarios que devenguen en el ejercicio de sus funciones; contándose los dos años desde la ejecución del acto que haya causado el derecho.

   11. A los sirvientes, domésticos, jornaleros y oficiales mecánicos, el precio de sus salarios, jornales o trabajo.

   12. A los posaderos y hoteleros, por la comida y habitación que hayan dado

       Visto el contenido de la norma transcrita, es imperioso para este sentenciador establecer, que la prescripción alegada no encuadra en ninguno de los supuestos de hechos establecidos en dicha disposición, toda vez, que en la presente causa la representación judicial de la actora pretende los daños y perjuicios; los cuales no encuadran en las obligaciones prescriptibles por el período señalado, en razón de ello debe este jurisdicente establecer que la alegación de prescripción planteada por la demanda no encuadra en los supuestos de hecho establecidos del artículo 1.982 del Código Civil, en razón de ello es obligatorio declarar improcedente la prescripción alegada por la parte demandada. Así se decide.

       Resuelto lo anterior, pasa este juzgador a conocer y decidir el fondo o mérito del asunto debatido, en este sentido observa:

       IV

       DEL MÉRITO DE LA CAUSA

       De la revisión de las actas que integran el expediente y las pruebas aportadas al proceso evidencia este sentenciador, que existe un contrato de prestación de servicio cuyo objeto es el control preventivo de acceso a las instalaciones de la residencia “Residencias Bosque Real”; que la demandante debía participar a la demandada cualquier hecho que atentare contra los bienes dispuestos dentro de las instalaciones de la residencia; que la prestación del servicio sería a través de dos (2) controladores de acceso diurnos y dos (2) controladores de acceso nocturnos, quienes tendrían como función básica y principal la de impedir que personas no autorizadas ingresaran a las instalaciones de la residencia; que en contraprestación de los servicios prestados la demandada le pagaría a la parte actora dentro de los primeros diez (10) días de cada mes en curso, la cantidad de Dos Millones Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 2.040.000,oo); que el contrato tenía vigencia de un (01) año, contado desde el 28.2.2001 hasta el 1º.3.2002; que durante la vigencia del contrato la demandante mantendría una Póliza de Responsabilidad Civil que cubrirá su responsabilidad en los términos y condiciones generales de dicha Póliza; que en caso de la ocurrencia de algún siniestro de los amparados o cubiertos por la aludida Póliza de Responsabilidad Civil, la demandada debía notificar el mismo por escrito en un termino no mayor de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la ocurrencia del hecho, debiendo anexar la respectiva denuncia efectuada por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y la factura de los bienes siniestrados; que por ningún concepto, razón, motivo o circunstancia el demandado podría deducir del monto a pagar por concepto de precio del contrato, cantidad alguna para indemnizar el siniestro que hubiese podido sufrir durante la vigencia del contrato; que la falta de pago por parte de la demandada dentro del lapso establecido de una mensualidad constituiría una causa justificada de resolución, que para la resolución bastaba la notificación escrita o por telegrama que hiciera la demandante dirigida a la demandada, suspendiendo automáticamente el servicio; igualmente sería causa justificada de resolución el incumplimiento por cualquiera de las partes contratantes de las obligaciones asumidas conforme al contrato y que antes de la terminación natural del contrato podría ser resuelto de mutuo y común acuerdo entre las partes signatarias; que la parte demandada participó que unilateralmente daba por resuelto el contrato de servicio a partir del 16.4.2001, dado que la actora no cumplió con la obligación asumida de brindar una adecuada vigilancia en las instalaciones de la demandada, ya que los días 14 y 15 de marzo de 2001 sucedieron siniestros dentro de las referidas instalaciones trayendo como consecuencia el hurto de bienes propiedad de algunos copropietarios del mismo.

       Así las cosas es necesario extraer algunas de las cláusulas contenidas en el contrato suscrito por las partes, para así verificar el veredicto final de este proceso, en tal sentido se precisan las siguientes: