Decisión de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de julio de 2010

200º y 151º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2009-000674 Sentencia Nº 0036/2010

Vistos

: con informes de las partes.

Contribuyente recurrente: Activalores Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. sociedad de comercio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 1991, bajo el Nº 80, Tomo 86-A, Sgdo.

Apoderados judiciales de la contribuyente: Ciudadanas Sulirma Vallenilla y M.C.d.A., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 5.577.808 y V-11.935.938, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (lnpreabogado) bajos los Nos.23.462 y 64.190, también respectivamente.

Acto recurrido: La Resolución No. 069/2009, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, de fecha 06 de agosto de 2009, notificada mediante oficio No. OA.0536.09.2009 el día 14 de octubre de 2009, con la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución L/228.09.08/2008 de fecha 30 de septiembre de 2008, Culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia del Acta de Auditoría Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.368-452-2007, con la cual se formularon reparos a la contribuyente bajo el concepto de omisión de ingresos por el hecho que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones, las Ganancias en Venta de Títulos Valores y las Ganancias en Venta de Acciones, en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006.

Por el acto recurrido se confirma la porción del reparo fiscal no aceptado por la contribuyente, consistente en la omisión de ingresos brutos provenientes de “Rendimientos por Obligaciones y Rendimientos por Inversiones” en los ejercicios fiscales 2003 al 2006, con base a lo cual se exige el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, por la cantidad de Bs.F. 264.909,34

Alcaldía Municipal Recurrida: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Representantes Judiciales de la Alcaldía: H.R.U.. R.N.D. y A.V.H.P., venezolanos. Mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 14.485.464, 15.364.528, y 15.487.919, respectivamente; inscritos en el Inpreabogado con los números 108.244, 108.437 y 138.239, también respectivamente.

Tributos: Impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio, servicios, o de índole similar.

I

RELACION

Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario en fecha 18 de noviembre del 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por parte de las ciudadanas Sulirma Vallenilla y M.C.d.A., abogadas en ejercicio, actuando como apoderadas judiciales de la contribuyentes “ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A.”

Por auto de fecha 19 de noviembre del 2009, el Tribunal ordenó formar expediente y notificar a los ciudadanos Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y Alcalde del mismo municipio.

Consignadas en autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 24 de febrero del 2010 admitió el recurso interpuesto, quedando la causa a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 08-03-2010, la apodera judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas. Mientras que en fecha 12-03-2010, presentó escrito de promoción de pruebas la representación judicial del Municipio Chacao.

Por auto de 15 de marzo del 2010, visto el volumen de las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la alcaldía, el Tribunal ordenó abrir cuatro (04) piezas anexas, identificadas con la letras “A”, “B,” “C” y “D”.

Por auto de fecha 22-03-2010, el Tribunal admitió las pruebas presentadas.

Por auto de fecha 05 de mayo de 2010, el Tribunal deja constancia de la culminación del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

En fecha 24-05-2010, la representación legal de la contribuyente consignó escrito de informes. De la misma manera, en fecha 26-05-2010, consignó escrito de informes la representación judicial del municipio.

En fecha 07 de julio del 2010, la representación judicial de la contribuyente y la representación judicial de la Alcaldía presentaron escritos de Observaciones a los informes.

Por auto de fecha 08 de junio del 2010, el Tribunal dice visto y entro en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. 069/2009, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, de fecha 06 de agosto de 2009, notificada mediante oficio No. OA.0536.09.2009 el día 14 de octubre de 2009, con la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución L/228.09.08/2008 de fecha 30 de septiembre de 2008, Culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia del Acta de Auditoria Fiscal No. D.A.T- G.A.F.368-452-2007, con la cual se formularon reparos a la contribuyente bajo el concepto de omisión de ingresos por el hecho que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones, las Ganancias en Venta de Títulos Valores y las Ganancias en Venta de Acciones, en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006

Por el acto recurrido se confirma la porción del reparo fiscal no aceptado por la contribuyente, consistente en la omisión de ingresos brutos provenientes de “Rendimientos por Obligaciones y Rendimientos por Inversiones” en los ejercicios fiscales 2003 al 2006, con base a lo cual se exige el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, correspondiente a los ejercicios fiscales mencionados, por la cantidad de Bs.F. 264.909,34

La confirmación de este reparo se hace bajo la siguiente motivación

Omissis

“IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Consideraciones previas en torno al gravamen a la actividad de intermediación financiera desarrollada por las Sociedades de Corretaje, con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio, o de Índole Similar.

Omissis (…)

Conforme a lo antes expuesto, considera este Despacho que las Sociedades de Corretaje como ACTIVADORES SOCIEDAD DE CORRETAJE, C.A, son comerciantes y realizan actos de comercio, en los términos establecidos en los artículos 2, 3,10 y 200 del Código de Comercio. Sin embargo, discrepa este despacho del razonamiento señalado por la Dirección de Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria del Sumario según el cual:

Resulta evidente entonces que si como el legislador estableció ciertos parámetros para que determinada actividad pueda entenderse o no como mercantil, estableció además una presunción iure et de iure, según la cual se reputa actividad mercantil cualquiera realizada por una sociedad mercantil, siempre cuando no se encuadre en las excepciones taxativamente establecidas en la ley (esto es, explotación agrícola y pecuaria). De esta forma, basta verificar que estemos en presencia de una sociedad de comercio, cuyo objeto mercantil se subsuma en las actividades objetivas previstas por el legislador para que pueda entenderse que estemos frente una actividad mercantil, y no civil, ya que por el solo hecho de constituirse como sociedad de comercio, ostenta la cualidad de comerciante, salvo prueba en contrario.

Conforme a dicho razonamiento expuesto por la Dirección de Administración Tributaria, estas normas mercantiles establecerían una presunción iure et de iure, pero salvo prueba en contrario del carácter de comerciante, lo que ciertamente implica una contradicción en sí misma, que además de no guardar ningún sentido, es a su vez irrelevante a los efectos de determinar el carácter de comerciante de la recurrente.

Omissis (…)

Con base a la consideraciones expuestas considera este Despacho que las actividades de servicios prestadas por las sociedades de corretaje, a quienes la legislación mercantil y la doctrina califican como comerciantes no solamente por la forma que adoptan de sociedad mercantil sino por el carácter mercantil de los actos que realizan, se enfocan en propender a que las partes contratantes celebren contratos bursátiles ó negocios mercantiles (tales como por ejemplo contratos de colocación y distribución de títulos-valores con entes emisores, enajenación de títulos de la deuda pública, acciones u otros títulos-valores) por lo que si esas actividades son desarrolladas con ánimo de lucro, de forma habitual y en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, tales actividades deben ser gravadas con el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Omissis (…)

Por interpretación en contrario Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit, si una persona jurídica como lo es el caso de una sociedad de corretaje se dedica a la actividad mercantil bursátil (en los términos supra expuestos) y eso le reporta unos ingresos brutos, esa actividad será pechable por el Municipio con el Impuesto Sobre Actividades Económicas, pues de lo contrario se estaría colocando en una insoportable desigualdad jurídica por un lado, aquellos contribuyentes que realizando actividades de servicio, habituales y con ánimo de lucro, tengan que pagar Impuesto sobre Actividades Económicas, y por otro lado, aquellos que como estas sociedades de corretaje, ejerzan actividades de servicio bursátiles y no paguen el referido Impuesto por considerar que sus ganancias, como por ejemplo las comisiones que perciben, son a su criterio “frutos civiles”. De allí entonces que este Despacho considere que deban gravarse con el Impuesto Sobre Actividades Económicas a todas aquellas actividades de servicios y comerciales, que con ánimo de lucro y en forma habitual sean ejercidas en jurisdicción del Municipio, so pena de crear desigualdades indeseables no queridas por el legislador y mucho menos por el Constituyente.

Así pues, los ingresos brutos que deben ser los tomados en cuenta para medir cuantitativamente la dimensión de la actividad económica desarrollada por las sociedades de corretaje, deben ser –como se señaló supra- solamente aquellos que conforme al Artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sean efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la Jurisdicción del Municipio, de manera regular por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, por lo que para el caso de contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas, a tenor de lo previsto en el artículo 110 eiusdem.

Omissis (…)

Se encuentra de acuerdo este Despacho en que ciertamente uno de los limites a la potestad tributaria municipal reconocida en el artículo 179 del Texto Fundamental, son las potestades Tributarias asignadas al Poder Nacional tal como las previstas constitucionalmente en el artículo 156 numeral 12 atinentes al gravamen a las ganancias sobre el capital (Dividendos e Intereses) pechables con el Impuesto Sobre la Renta. Sin embargo considera este Despacho que si los dividendos e intereses tiene su origen no en operaciones de naturaleza civil, sino en operaciones de naturaleza mercantil (en virtud de haber sido desarrolladas por una sociedad de corretaje en los términos supra expuestos), esos ingresos deben ser gravables con el Impuesto Sobre Actividades Económicas.

En otras palabras, los dividendos e intereses cuando tienen su origen en operaciones de naturaleza civil no constituyen una base de medición suficiente para el ejercicio de la actividad que se pretende pechar. Por interpretación en contrario, si provienen de actividades de servicios mercantiles, por constituir su actividad habitual, si es gravable con el Impuesto Municipal.

Omissis (…)

Conforme a los razonamientos anteriores considera este Despacho que los Ingresos Brutos percibidos por ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A, tales como Dividendos ganados sobre acciones de empresas, los cuales fueron cobrados en efectivo; Rendimiento por obligaciones de la Deuda Pública Nacional; Rendimiento por obligaciones emitidas; Rendimientos por inversiones en títulos–valores; Rendimientos por otras obligaciones negociables; Rendimiento por inversiones, Rendimientos por Financiamientos; Ingresos obtenidos por intereses devengados por los títulos que comercializan; Comisiones por los servicios bursátiles que presta; Honorarios por administración de carteras; así como Ganancia en venta de acciones (Punto A.2 del Acta Fiscal que riela al folio 786 del expediente administrativo así como se desprende de la hojas de trabajo elaboradas en la primera fase del procedimiento determinativo cursantes a los folios 762 al 766 del referido expediente, en conjunción con los soportes contables presentados por la contribuyente) constituyen índices suficientes para medir la actividad mercantil bursátil que ejerce en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y por lo tanto son cifras aptas para calcular el Impuesto a pagar, y así se decide…” (Subrayado en la transcripción)

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Contribuyente.

   Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto, plantean las siguientes alegaciones:

   Como punto previo, señalan:

   1. Que la Resolución impugnada, en el punto 2, “De las denuncias formuladas por la recurrente sobre vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho, cuestionamiento sobre la fiscalización realizada por la Administración Tributaria Municipal e Invasión del Poder Municipal en las potestades tributarias y regulatorias asignadas al Poder Nacional”, en su página 26, indica lo siguiente:

   Por otro lado, no quiere pasar por inadvertido este Despacho que la recurrente manifiesta su disconformidad con relación al reparo confirmado mediante Resolución No. L/228.09.08, dictada por la Dirección de Administración Tributaria en fecha 30 de septiembre de 2008, no incluyendo en su impugnación las sumas pagadas y aceptadas mediante el Acta de Allanamiento por cuanto la recurrente manifestó su voluntad de aceptar la cuantía de la obligación tributaria adeudada, y en ese caso pagada.

   Sobre lo anteriormente señalado, la contribuyente rechaza la afirmación efectuada por la Administración Tributaria Municipal, por cuanto, según lo expresan, es falso de toda falsedad. Concretan este planteamiento indicando que:

   Las afirmaciones realizadas por el Superior Jerarca, sugieren que la misma no realizó una verdadera lectura del recurso jerárquico interpuesto lo que demuestra el poco interés que tiene en encontrar la verdad de los hechos y hacer un análisis profundo de la situación planteada, o por el contrario, lo que sería peor, que la Administración Municipal en pleno conocimiento de que la contribuyente hizo su señalamiento en el Recurso Jerárquico sobre el allanamiento, incurre en falso supuesto de hecho lo que vicia de nulidad absoluta la Resolución Nro. 069/2009, de fecha 06 de agosto de 2009.

   (Negrillas en la transcripción)

   2. Alegan la “IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCIÓN NO. 069/2009 POR CUANDO TRAE ALEGATOS NUEVOS DISTINTOS A LOS CONTENIDOS EN EL ACTA FISCAL.” (Mayúsculas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

   En el desarrollo de este planteamiento, indican:

   “Encontramos improcedente la Resolución Nro. 069/2009, la cual decidió el Recurso Jerárquico interpuesto en tanto y cuanto el Superior Jerarca ha traído argumentos nuevos y distintos a los argumentos que sustentan los reparos levantados, es decir, las consideraciones de derecho que ha tenido la Dirección de Administración Tributaria (DAT) de la Alcaldía de Chacao en el Acta Fiscal y en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo para gravar los rubros reparados, son distintos a los señalados por el superior jerarca en la Resolución No. 069/2209, del 06 de agosto de 2009, y así lo explicaremos a continuación:

   El Acta Fiscal N° D.A.T.- G.A.F. 368-452-2007, deja constancia para cada uno de los ejercicios reparados de manera idéntica de lo siguiente:

   Dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones, las Ganancias en Venta de Títulos Valores y las Ganancias en Venta de Acciones, correspondientes al período comprendido desde el mes de enero de…. hasta diciembre de ….

   (Negritas nuestras)

   A su vez, la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con el No. L/228.09.08/2008 en sus “Consideraciones para Decidir”, al respecto de los rubros reparados, página 30 y siguientes, indicó que:

   En este sentido, se evidencia que así como la compra y venta de los títulos valores genera desde el momento de la compra hasta el momento de su venta una ganancia o pérdida, según sea el caso, el interés de los títulos valores produce- de igual forma- para el tenedor del título que lo enajena una ganancia o pérdida.

   Omissis (…)

   Por tanto, si bien es cierto que la tenencia de activos que generan intereses o dividendos no forma parte de los ingresos provenientes del ejercicio de la actividad económica, no es menos cierto que la jurisprudencia patria ha señalado que ello es así siempre y cuando no constituya el objeto principal de la sociedad mercantil que se trate. Por consiguiente, en el presente caso no se está gravando el interés porque éste constituya en sí mismo una actividad económica, comercial, de servicio o de índole similar como definió el contribuyente en sus descargos, sino lo que se grava es el ejercicio (sic) la actividad económica que comprende el corretaje de títulos valores y, como la actividad de corretaje, es decir, la compra y venta de títulos valores, genera resultados positivos o negativos, dichos títulos de igual manera producen intereses que reportan – a la sociedad mercantil que se dedica exclusivamente a efectuar tales operaciones- resultados positivos o negativos, según sea el caso.

   Es decir, en este caso la Dirección de Administración Tributaria (DAT) presenta como alegato que los intereses y dividendos generados constituyen parte de la actividad principal que desarrolla la sociedad, incluyendo rubros reparados (intereses y dividendos) dentro de la actividad económica que desarrolla Activalores. Es así que dicha Dirección considera los intereses y dividendos como una actividad propia de la contribuyente y que la misma debe ser gravada.

   Así mismo, esa Dirección en la Resolución Culminatoria de Sumario No. L/228.09.08/200, continúa diciendo:

   En efecto, como bien fue expuesto ut supra el impuesto sobre actividades económicas, lo que grava es la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en la jurisdicción de un Municipio determinado…omissis…, por lo que puede concluirse en el presente caso que los ingresos brutos obtenidos por el rendimiento devengado vista la realización de las actividades de corretaje de títulos valores de la sociedad mercantil ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., se encuentran gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas. Así se declara.

   Por consiguiente, no habiendo demostrado la representación de la contribuyente que los intereses o dividendos generados sean exclusivamente por prestaciones accesorias de pagar una cantidad por parte de quien disfruta de un capital sino que, por el contrario, se genera por el ejercicio habitual de la actividad de intermediación financiera que desarrolla la sociedad mercantil ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, este despacho desestima los alegatos esgrimidos por la recurrente en relación con el vicio de falso supuesto originado por la supuesta gravabilidad de rendimientos por inversiones y rendimientos por obligaciones, en los términos preliminares expuesto. Así se declara.

   De lo expuesto en el párrafo anterior se evidencia, que la Dirección de Administración Tributaria (DAT) del Municipio Chacao, insiste en vincular los rubros reparados, es decir, los intereses y/o dividendos con “el ejercicio habitual de la actividad de intermediación financiera” que desarrolla Activalores. Siendo que realmente los rubros reparados se refieren a las rentas pasivas denominadas: (i) Intereses y (ii) dividendos.

   Una vez establecidas las consideraciones de la Dirección de Administración Tributaria (DAT) del Municipio Chacao, pasamos a presentar las consideraciones que tiene el superior jerárquico, las cuales no tienen relación con las anteriores ya que del argumento de considerar los interés y dividendos como “actividades” gravadas ahora pasan a considerarlas gravadas siempre que su "naturaleza sea mercantil” e incluso las equipara a las “comisiones” que percibe Activalores y que por lo tanto, esas comisiones están gravadas con el impuesto en cuestión, creando una verdadera confusión entre dividendos, intereses y comisiones, todo ello para llevar al lector a considerar que la objeción finalmente se trata de COMISIONES y no de los rubros que realmente se trata, es decir INTERESES Y DIVIDENDOS, rentas pasivas, frutos de carácter eminentemente civil, por demás. Hecho éste que en nuestro criterio, y con el mayor de los respetos, no se corresponde con la búsqueda de la verdad verdadera, y es una forma de presentar un asunto de una forma poco diáfana. A continuación pasamos a citar parte de la Resolución N° 069/2009:

   Así pues, los ingresos brutos que deben ser los tomados en cuenta para medir cuantitativamente la dimensión de la actividad económica desarrollada por las sociedades de corretaje, deben ser –como se señaló supra- solamente aquellos que conforme al Artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sean efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la Jurisdicción del Municipio, de manera regular por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, por lo que para el caso de contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas, a tenor de lo previsto en el artículo 110 eiusdem

   .

   Omissis (…)

   …... Sin embargo considera este Despacho que si los dividendos e intereses tiene su origen no en operaciones de naturaleza civil, sino en operaciones de naturaleza mercantil (en virtud de haber sido desarrolladas por una sociedad de corretaje en los términos supra expuestos), esos ingresos deben ser gravables con el Impuesto Sobre Actividades Económicas.

   En otras palabras, los dividendos e intereses cuando tienen su origen en operaciones de naturaleza civil no constituyen una base de medición suficiente para el ejercicio de la actividad que se pretende pechar. Por interpretación en contrario, si provienen de actividades de servicios mercantiles, por constituir su actividad habitual, si es gravable con el Impuesto Municipal.

   Como se aprecia, el superior jerárquico cambió el argumento, y comenzó a desarrollar el criterio de que los intereses y dividendos serán pechados con el impuesto sobre actividades económica de acuerdo a su naturaleza, es decir, si son de “naturaleza civil” no serán pechados pero si los mismos rubros provienen de “naturaleza mercantil”, entonces estos últimos si estarán gravados con el impuesto.

   Así mismo el Superior Jerárquico continúa señalando que:

   En otras palabras, los dividendos e intereses cuando tiene su origen en operaciones de naturaleza civil no constituyen una base de medición suficiente para el ejercicio de la actividad que se pretende pechar. Por interpretación en contrario, si provienen de actividades de servicios mercantiles, por constituir su actividad habitual, si es gravable con el Impuesto Municipal.

   Omissis (…)

   Ahora bien, en este último caso, considera este Despacho que si los Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPNs) se ofrecen a un comprador en el mercado de la Bolsa de Valores, y la compraventa de este título se materializa gracias a la intervención o la actividad bursátil desarrollada por una sociedad de corretaje, percibiendo de ello una comisión, ésta suma es índice suficiente para medir cuantitativamente la actividad económica desarrollada por la sociedad de corretaje…

   En virtud de lo anterior, esta representación advierte en primer lugar que lo que se está discutiendo es si los rubros reparados (intereses y dividendos) son gravables y no la actividad de intermediación financiera. Aunque este tema será desarrollado en el Capítulo del Fondo, es menester indicar que la Administración pretende confundir a la contribuyente y trata de incluir estos rubros dentro de “servicios mercantiles”. La Intermediación económica, es una actividad de comercio no de servicios, además que en este caso los ingresos obtenidos por la intermediación financiera no son materia de reparo ni objeto de esta controversia. Así mismo, se observa de lo antes citado que el Superior Jerarca pretende que los rubros reparados sean considerados como “comisión”, lo que constituye además un falso supuesto de hecho, porque una cosa es una comisión y otra muy diferente son los intereses y los dividendos, tema este que será desarrollado más adelante, no obstante lo anterior, lo que queremos dejar claro en este punto es que el superior jerárquico ha cambiado sus argumentos de derecho porque ahora pretende indicar que los rubros reparados son comisiones y por lo tanto gravados por el impuesto municipal de actividades económicas.

   Culmina esta alegación, expresando:

   …En efecto, la Alcaldía del Municipio Chacao ha incurrido en violación al principio de igualdad de las partes, al traer al procedimiento nuevos alegatos, distintos de los presentados por la Dirección de Administración Tributaria (DAT) en el Acta Fiscal y en la Resolución Culminatoria del Sumario, por lo que necesariamente ese Tribunal debe desestimar los nuevos alegatos y declarar la nulidad del Acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

   3. Vicios en el Acta Fiscal.

   En esta alegación, las apoderados judiciales de la contribuyente señalan que el Acta Fiscal identificada con el No. D.A.T.- G.A.F.: 368- 452- 2007, no es una verdadera Acta Fiscal, por cuanto a su representada no se le practicó fiscalización alguna. Las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta esta alegación, son las siguientes:

   Que la funcionaria actuante, en toda el Acta de Auditoria, menciona haber practicado una auditoria a la sociedad mercantil Activalores Sociedad de Corretaje de Valores S.A, señalando lo siguiente: “…que en su condición de auditora fiscal adscrita a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria Orden de Auditoria número 368/2007, de fecha 23 de febrero de 2007, que dio inicio al procedimiento de fiscalización y determinación, da por finalizado tal procedimiento y procede a levantar la presente Acta de Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario,….” (Negrillas en la transcripción)

   Que “…el órgano fiscalizador en ningún momento realizó fiscalización alguna, es decir no práctico la AUDITORIA FISCAL que dice haber realizado, razón por la cual, el Acta Fiscal, pierde todo su valor, ya que carece de los requisitos establecidos en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario. En efecto, las actas fiscales cuando han sido levantadas por funcionarios competentes con las formalidades legales gozan de una presunción de legitimidad de los hechos en ellas consignados, pero en el presente caso los hechos consignados en el Acta Fiscal antes identificada, no tiene ninguna presunción de legitimidad, puesto que no fue levantada con las formalidades legales ordenadas por nuestra legislación tributaria.”

   En esta alegación, luego de transcribir los artículos 189 y 181 del Código Orgánico Tributario, exponen que de las normas antes transcritas, se evidencia de manera clara y diáfana, que la Administración Tributaria (Municipal en el presente caso), tiene atribuciones para efectuar fiscalizaciones de las declaraciones que les fueren presentadas, y para ello debe proceder a verificar la información contenida en la declaración y la contenida en la contabilidad del contribuyente, y la suministrada por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del sujeto pasivo.

   No es simplemente tomar un Balance de Comprobación y confrontarlo contra la Declaración, sino es buscar la verdad fiscal del administrado, a través de la revisión de los documentos base de la declaración como son entre otros la revisión de cheques de banco, facturas emitidas, devoluciones, descuentos, es decir, todos y cada uno de los documentos que conforman, en este caso, la cuenta de ingresos de la contabilidad de la contribuyente, que es la base de cálculo, del impuesto en estudio.

   No es tomar simplemente el Balance de Comprobación, la Declaración de Impuesto Sobre La Renta y la Declaración de Impuesto al Valor Agregado y señalar que se ha efectuado una AUDITORIA FISCAL, pues esto en modo alguno constituye una fiscalización que pueda revestir de veracidad al acto con que ésta culmina.

   En refuerzo de este planteamiento, transcriben jurisprudencia reiterada de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, en la cual se ha sostenido que:

   1. “Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada” (Sentencia emitida en fecha 05-04-94, por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, en el caso La Cocina, C.A.) (Resaltado en la transcripción).

   2. “Así, la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

   En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.” (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil tres) (Subrayado y negrillas en la transcripción)

   Con fundamento en las anteriores alegaciones consideran que el Acta Fiscal, adolece de vicios suficientes para ser declarada nula de toda nulidad, por no ajustarse a los preceptos contenidos en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, violando flagrantemente el contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual transcriben.

   De la misma manera, consideran que el Acta fiscal debe ser declarada nula por cuanto la fiscal actuante no siguió el procedimiento legalmente establecido, conforme a la normativa orgánica, razón por la cual y de conformidad con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, y por adolecer de los elementos que dieron lugar a la determinación del tributo al fundamentarse únicamente en un Balance de Comprobación y en Declaraciones Fiscales,

   Por último, consideran que la mencionada acta fiscal está viciada de nulidad por cuanto en la misma no existe una legítima razón para considerar que los ingresos por concepto de: (i) “Dividendos en efectivo”; (ii) “Dividendos en acciones”; (iii) “Dividendos no identificados”; (iv) “Venta de acciones”; (v) “Ingresos por intereses”; (vi) “Ingresos por colocaciones”, corresponden a la realización o explotación de actividades sujetas al pago del referido tributo, y además, existe plena inobservancia de cuáles fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria por parte de la presunta Auditora Fiscal adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao; y por no expresar los hechos que conforman el fundamento fáctico del reparo, ni establecer el nexo necesario entre dichos supuestos genéricos y las cantidades que conforman cuantitativamente el reparo impugnado.

   Culmina esta alegación, señalando:

   …en modo alguno resulta contradictorio la inmotivación que aquí alegamos, ya que los montos de cada uno de los rubros reparados no fue claramente establecida por el órgano fiscalizador, toda vez que el mismo se limitó a señalar de forma general que la supuesta omisión de ingresos en la que incurrió nuestra representada obedece a la no declaración de los ingresos correspondientes a: (i) Rendimientos por Obligaciones, (ii) Rendimientos por Inversiones, (iii) Ganancias en Ventas de Títulos Valores, y (iv) Ganancias en Venta de Acciones para los ejercicios reparados. No se evidencia la cuantía de cada uno de los rubros reparados, ni existe un anexo del Acta de Fiscalización donde se amplíe la información levantada por el fiscal en su supuesta actuación de fiscalización.

   De allí, el menoscabo del derecho a la defensa de mi representada, que mal puede llegar a cuantificar el monto de la objeción estimada por el órgano fiscalizador, a los fines de verificar si la cuantía es la correcta o no, es por ello que encontramos que el acto administrativo se encuentra viciado de inmotivación y por ello, dicho acto es nulo, y más aún, nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo,…

   En conclusión, al establecer el artículo 25 de nuestra Carta Magna que “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo”, y toda vez que el Acta Fiscal, A.T.-G.A.F.: 368-452-2007 de fecha 24 de Septiembre de 2007, adolece del vicio en la motivación, lo cual menoscaba el derecho a la defensa de mí representada, solicitamos en nombre de ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., sea declarada la nulidad del Acta Fiscal y por vía de consecuencias del acto administrativo aquí impugnado.”

   4. Violación flagrante del proceso sumarial.

   En esta alegación previa, señalan:

   Que el día 27 de septiembre de 2007, su representada fue notificada del Acta Fiscal inicialmente identificada, abriéndose de inmediato el lapso perentorio de 15 días hábiles para que la contribuyente proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante.

   Que la contribuyente se allanó parcialmente al contenido del acta y que vencidos los 15 días de “allanamiento”, lo cual ocurrió el día 19 de octubre del 2007, se da por iniciada la instrucción del Sumario Administrativo, es decir, en fecha 20 de octubre del 2007, teniendo el contribuyente veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas legalmente establecidas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

   Que los veinticinco días (25) hábiles para formular los descargos vencían el día 23 de noviembre del 2007, y la contribuyente presentó formal Escrito de Descargos con un día el día 22 del mismo mes y año.

   Que la Dirección de Administración Tributaria Municipal, no acató la normativa legal señalada en el Código Orgánico Tributario, en cuanto a que el Sumario Administrativo una vez ha concluido la fase de allanamiento se abre de pleno derecho, sin que medie acto administrativo alguno, ya que de manera intempestiva y sin norma legal alguna que avale tal actuación emitió la Resolución No. 519/2007, de fecha 11 de diciembre 2007, notificándola el mismo día, a través de la cual señala, en su página 7, lo siguiente: “…quedando en consecuencia abierto el sumario administrativo a que se refiere el artículo 188 del Código Orgánico Tributario sobre la porción del reparo no aceptada por la sociedad de comercio identificada supra,…”

   Que con un acto administrativo fechado mucho después de iniciado el procedimiento sumarial, el cual se abre de pleno derecho, se pretende indicarle al contribuyente cuando se abre el sumario, creándole una verdadera confusión en su modo de actuar, pues por una parte se le señala que son veinticinco (25) días hábiles después de su allanamiento, pero luego se dicta este otro acto, la Resolución Nº 519/2007, de fecha 11-12-2007, a través del cual, según la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, el Sumario Administrativo, se abre mucho después.

   Que en la Resolución recurrida, el superior jerarca nada dice ni alega en cuanto a esta violación del procedimiento sumarial, el cual fue denunciado en el Recurso Jerárquico, lo que implica a su vez una violación de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Alegaciones de fondo.

   Para enervar la pretensión del ente municipal en el acto impugnado, los apoderados judiciales de la contribuyente, luego de una amplia exposición de la manera como aparece tratado el impuesto sobre patente de industria y comercio en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalado en su artículo 179 como un “Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio, o de Índole Similar”; de mencionar la manera como ha sido interpretada dicha disposición por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, evitando que con dicho tributo se grave cualquier actividad u operación de contenido económico; de indicar algunas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales menciona: de la Sala Constitucional de fecha 12 de diciembre de 2002, en el caso “Compañía Venezolana de Inspección, S.A. COVENIN”; la de fecha 06 de abril de 2006, de la misma Sala, en la que se declaró con lugar el recurso de nulidad ejercido por un grupo de abogados contra las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 y el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal número 6008 Extraordinario, del 15 de diciembre de 2005, hacen los siguientes planteamientos:

   Que la contribuyente es una sociedad mercantil que realiza actividades de intermediación financiera gravables con el impuesto sobre actividades económicas y; de esto no debe haber discusión por cuanto su representada declara y paga al Fisco Municipal el impuesto sobre aquellos ingresos brutos que se originan con ocasión a la actividad bursátil que desarrolla; sin embargo, esto no significa que el Municipio Chacao tenga la potestad tributaria de gravar frutos civiles o rentas pasivas como es el caso de los ingresos brutos por dividendos e intereses.

   Que los ingresos brutos por dividendos e intereses son irrelevantes a los efectos de la determinación de la base imponible de la exacción municipal, pues no son el resultado de una actividad industrial, comercial o de servicio de índole similar, sino que constituyen rentas pasivas y su naturaleza de carácter civil, susceptibles de originar un enriquecimiento cuya gravabilidad está reservada al Poder Público Nacional a través del Impuesto Sobre la Renta.

   Que cualquier intento del Municipio Chacao de actuar en contra de este criterio sería Inconstitucional, por violar la prohibición establecida en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 156, numeral 12, eiusdem.

   Que es importante recordar que el Superior Jerarca cambió las consideraciones que tenía la Dirección de Administración Tributaria de Chacao (DAT), para pechar los ingresos por intereses y dividendos de la contribuyente, cambio que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, alegato este ya suficientemente desarrollado anteriormente;

   Que el cambio de argumento se circunscribe a indicar que los ingresos por intereses y dividendos serán gravados con el Impuesto sobre actividades económicas dependiendo de la naturaleza de la actividad que desarrolla el contribuyente, de tal manera que el Superior Jerarca pasa a dividir los ingresos dependiendo de la naturaleza civil o mercantil, según el caso.

   En refuerzo de este planteamiento, transcriben un extracto de la Resolución Nº 069/2009 de fecha 06 de agosto de 2009 (página 23), en los siguientes términos:

   Observa este Despacho de la sentencia transcrita que los tribunales de la República lo que han querido destacar es la íntima conexión mercantil que debe guardar la actividad comercial ejercida por un contribuyente con los ingresos brutos que le reporten dicha actividad. Si la contribuyente (como en el caso jurisprudencial reseñado) se dedica a la industrialización y comercialización de licores, percibe ingresos por esa actividad, esos ingresos podrán medir matemáticamente con exactitud el impuesto a pagar. Si en ese mismo caso, la contribuyente percibe ingresos brutos por actividades que no tienen el carácter comercial o mercantil de la actividad que desempeña, sino que provienen de actos de naturaleza civil, esos ingresos entonces no serán un índice apto para medir el Impuesto municipal a pagar.

   Por interpretación en contrario Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit, si una persona jurídica como lo es el caso de una sociedad de corretaje se dedica a la actividad mercantil bursátil (en los términos supra expuestos) y eso le reporta unos ingresos brutos, esa actividad será pechable por el Municipio con el Impuesto Sobre Actividades Económicas, pues de lo contrario se estaría colocando en una insoportable desigualdad jurídica por un lado, aquellos contribuyentes que realizando actividades de servicio, habituales y con ánimo de lucro, tengan que pagar Impuesto sobre Actividades Económicas, y por otro lado, aquellos que como estas sociedades de corretaje, ejerzan actividades de servicio bursátiles y no paguen el referido Impuesto por considerar que sus ganancias, como por ejemplo las comisiones que perciben, son a su criterio “frutos civiles”. De allí entonces que este Despacho considere que deban gravarse con el Impuesto Sobre Actividades Económicas a todas aquellas actividades de servicios y comerciales, que con ánimo de lucro y en forma habitual sean ejercidas en jurisdicción del Municipio, so pena de crear desigualdades indeseables no queridas por el legislador y mucho menos por el Constituyente. (Subrayado y negrillas en la transcripción)

   Que “…los intereses y dividendos no se generan de actividad alguna, pues se originan de una renta pasiva, de tal manera que mal puede la Administración Tributaria Municipal considerar que estos rubros son “de naturaleza mercantil” y parte de la actividad que desarrolla la empresa.”

   En refuerzo de este planteamiento, transcriben la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 1982, por la Corte Suprema de Justicia en Pleno, caso: “Gregorio Ramón Pigna”; sentencia No. 00014/2006, Asunto No. 1513, del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de febrero, del 2006,

   Que con “…base a las anteriores reflexiones sobre el elemento objetivo y cuantitativo del Impuesto sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, podemos concluir que los municipios en el ejercicio de su potestad tributaria, deben atender siempre a la caracterización global que constituye la base imponible del impuesto, examinando cuidadosamente la vinculación entre el ingreso y la causa que da origen al mismo, los cuales deben estar enmarcados dentro de la actividad económica industrial, comercial o de servicios, ejercida por el contribuyente, teniendo en cuenta su limitación en gravar ganancias de capital y cualquier otra forma de fruto civil o manifestación de renta, ya que estaría invadiendo la esfera de competencia del Poder Público Nacional, lo cual le está vedado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es pues por estas razones y muchas otras, que las objeciones realizadas a nuestra representada al tratar de gravar las rentas provenientes de ingresos por intereses o dividendos carecen de fundamentación legal, como ya lo hemos analizado a lo largo del presente escrito, y la insistencia del órgano tributario municipal en insistir en una pretensión que desde larga data nuestros tribunales de jurisdiccional especial como nuestro m.t. ha resuelto, resulta definitivamente ocioso. Es claro pues, que los intereses y los dividendos, son frutos, rentas pasivas, de carácter civil, y se encuentran reservadas al poder nacional, de manera que de manera definitiva, clara, y diáfana, la pretensión del ente Municipal no tiene el menor asidero jurídico, por mandato expreso de la Constitución.”, (Negrillas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

   A continuación, luego de transcribir los artículos 156 y 179 de la Constitución, señalan:

   Que los intereses y dividendos se encuentran atribuidos al Poder Público Nacional y en modo alguno al Poder Municipal, de modo pues, que la pretensión del órgano municipal es nula de toda nulidad.

   Que no obstante lo señalado en la Resolución recurrida, “…hay que dejar claro que los reparos fueron levantados en el Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F.:368-452-2007, en lo que respecta a los siguientes conceptos: (i) Ingresos por dividendos, (ii) Ingresos por intereses en inversiones (iii) Ingresos por ganancias en venta de acciones, y (iv) Ingresos por ganancias en inversiones de títulos valores. Estos dos últimos conceptos fueron objeto de allanamiento y pagados en su oportunidad (Allanamiento Parcial) por la contribuyente y sólo fueron objeto del recurso jerárquico interpuesto el día 10/12/2008, los dos primeros conceptos, por cuanto consideramos que se trata de rentas pasivas que no tienen relación con la intermediación financiera y se encuentran atribuidas al poder público nacional. Al respecto de la intermediación financiera, Activalores al realizar dicha actividad recibe como contraprestación lo que se denomina “comisiones”, las cuales no han sido objeto de reparo alguno en el procedimiento administrativo, y por lo que no puede confundirse o pretender confundir este concepto con los intereses y los dividendos.”

   Que “…en el caso de los comisionistas, los ingresos percibidos por éste por cuenta de su comitente y que deban ser transferidos a éste último, no deben estar gravados con el impuesto en cuestión.

   Que “… los conceptos objeto del procedimiento administrativo tributario son los de intereses y dividendos, pues como ya debe saber la Administración Tributaria del Municipio Chacao, el reparo levantado por concepto de ingresos por títulos valores fue objeto de allanamiento por parte de la contribuyente y pagado conforme lo señala los artículos 185 y 186 del Código Orgánico Tributario. Más se evidencia a lo largo de la Resolución recurrida la intención que ha tenido la Alcaldía de confundir los conceptos reparados con la definición de comisión e intentar bajo esta figura que la contribuyente pague indebidamente unos ingresos que pertenecen a la renta pasiva.”

   Potestad tributaria.

   En esta alegación, los apoderados judiciales, señala que el acto administrativo impugnado está igualmente viciado de nulidad por violar normativa de rango constitucional, al considerar que su representada no declaró la totalidad de sus ingresos brutos.

   A ese respecto, exponen que las objeciones a los ingresos se producen bajo los siguientes conceptos: (i) ingresos por dividendos; (ii), ingresos por intereses en inversiones; (iii) ingresos por ganancias en ventas de acciones (Allanamiento); (iv) ingresos por ganancias en inversiones de títulos valores. (Allanamiento), y que tales “…ingresos deben quedar excluidos de la base imponible del impuesto de Patente de Industria y Comercio, actualmente impuesto Sobre Actividades Económicas, puesto que no están sujetos al régimen de gravamen municipal debido a que los mismos corresponden exclusivamente a la Potestad Tributaria del Poder Público Nacional...”

   Posteriormente, luego de transcribir los artículos 179, numeral 2, y 183, numeral 1, de la Constitución, expresan:

   Que “…el Constituyentista desarrolló en nuestra Carta Magna las potestades tributarias de cada una de las personas político-territoriales que conforman la división vertical del Poder Público Nacional, estableciendo de manera muy clara los parámetros limitados en el ejercicio de las facultades propias del Poder Público Nacional y de los Municipios en relación con las demás entidades de su mismo estrato en la división vertical de dicho poder.”

   Que “…la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado, la imposibilidad de los Municipios de gravar a través del impuesto de Patente de Industria y Comercio o sobre las Actividades Económicas, las Actividades Bancarias y de intermediación Financiera, pues ello es una competencia exclusiva del Poder Nacional.”

   Que “…los ingresos obtenidos por concepto de “dividendos”, “intereses”, y “ganancias de capital” no deben ser incluidos dentro de los ingresos brutos a los efectos de determinar el impuesto correspondiente a la Patente de Industria y Comercio o a las Actividades Económicas, de lo contrario, las Municipalidades estarían extralimitándose en sus funciones con respecto al ámbito tributario municipal establecido por nuestra Carta Magna, pretendiendo así el gravamen de rentas de capital, y además de carácter absolutamente civil, tales como las señaladas anteriormente, las cuales, de ninguna manera, representan ingresos provenientes de la realización o explotación de actividades económicas de carácter comercial o industrial.” (Subrayado en la transcripción)

   Que “…resulta inverosímil la pretensión, por parte de la Administración Tributaria Municipal, de gravar conceptos de ingresos que contrarían el espíritu y propósito del impuesto en referencia. Sobre este respecto, tal y como ha sido reiterado en el presente escrito, dicha pretensión escapa totalmente de la Potestad Tributaria Municipal debido a que, a los efectos de la determinación de la obligación tributaria, tomar en cuenta ingresos que verdaderamente constituyan ingresos de naturaleza civil, como lo son los dividendos, intereses, y demás “ganancias de capital” son competencia exclusiva del Poder Nacional.

   Por consiguiente, como ha quedado plenamente demostrado en el presente escrito, esa Administración Tributaria Municipal incurre en una errada interpretación de la normativa legal que informa nuestro derecho positivo Municipal, al pretender determinar que nuestra representada omitió ingresos en los periodos fiscalizados, por lo que el presente Recurso Contencioso Tributario debe ser declarado con lugar en todas y cada una de sus partes y declarada nula de toda nulidad la Resolución que aquí se recurre y así lo solicitamos muy respetuosamente.

   Circunstancias atenuantes.

   Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitan que, en el supuesto negado que la Administración Tributaria considere improcedente lo alegado precedentemente, las multas sean aplicadas teniendo en cuenta las atenuantes previstas en el artículo 96, numerales 2, 3 y 6, del Código Orgánico Tributario.

2. De la Alcaldía del Municipio Chacao.

   La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto impugnado. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace de la siguiente manera:

   Con respecto al argumento expuesto por la contribuyente sobre la gravabilidad de la actividad de intermediación financiera desarrollada por las sociedades de corretaje con el impuesto sobre actividades económicas; luego de transcribir parte de lo señalado por la recurrente en las páginas 21, 31, 50 de su escrito recursivo, expone:

   Que en virtud de la contradicción en la cual incurre la recurrente al refutar la legalidad del reparo, según el recurso jerárquico interpuesto, conllevó a que el Alcalde, en el acto recurrido, hiciese una motivación in extenso para explicar la gravabilidad de la actividad desarrollada por la recurrente.

   Que “resultan entonces paradójicas las opiniones de la recurrente en su recurso contencioso tributario, según las cuales la Administración Tributaria tiene la “intención de confundir al contribuyente”, pues, basta una lectura de las páginas precitadas para darse cuenta de todo lo contrario.”

   A continuación, la representación judicial de la Alcaldía analiza, nuevamente, los argumentos conforme a los cuales el Municipio Chacao si tiene potestad para gravar la actividad de intermediación financiera. En ese sentido, hace el enfoque de la potestad tributaria municipal partiendo del artículo 179 de la Constitución; transcribe el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, sobre la definición de actividad comercial y de servicios; menciona el contenido del artículo 209 de la misma ley, sobre la base imponible del impuesto sobre actividades económicas para, posteriormente, señalar que la actividad que desarrollan las sociedades de corretaje son gravables con el impuesto municipal mencionado. A ese respecto, incluye la definición de bolsa de valores de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales. De la misma manera, menciona la aplicabilidad de contenido del artículo 66 del Código de Comercio como norma supletoria, en materia de derecho de Mercado de Capitales, asentando que la función básica de una sociedad de corretaje es la de hacer colocaciones de órdenes, de cobro, colocación de dinero que representa los márgenes o garantías, prestar servicios contables, divulgar información e investigar el mercado; asistencia y entrenamiento de la clientela, e incluso prestar servicios principales tales como la inversión, operar o manejar fondos líquidos de valores por cuenta o en nombre de terceros; realizar operaciones de reporto, emitir y vender participaciones sobre los valores, administrar valores de oferta pública, por cuenta de terceros, administrar recursos en efectivos, custodiar títulos, valores, así como prestar servicios conexos tales como la custodia de instrumentos financieros, la administración de estos, el otorgamiento de préstamos para operaciones con valores; la gestión de patrimonios, la accesoria para la adquisiciones o funciones, el cambio de divisa y el activar de cajas de seguridad, entre otras.

   Luego de este señalamiento, transcribe los artículos 10 y 200 del código de Comercio y la cláusula segunda del Documento Constitutivo de la contribuyente; así mismo, la reforma de la cual fue objeto dicha cláusula.

   Concluye señalando: “Conforme a los razonamientos anteriores, los ingresos brutos percibidos por ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A, tales como Dividendos ganados sobre acciones de empresas, los cuales fueron cobrados en efectivo; Rendimiento por obligaciones de la Deuda Pública Nacional, Rendimiento por obligaciones emitidas; Rendimientos por inversiones en títulos valores negociables, Rendimientos por inversiones, Rendimientos por Financiamiento; ingresos obtenido por intereses devengados por los títulos que comercializan, Comisiones por servicios bursátiles que presta, Honorarios por administración de carteras; así como Ganancia en ventas de acciones ( Punto A.2 del Acta Fiscal que riela en el folio 786 del expediente administrativo, así como se desprende de la horas de trabajo laboradas en la primera fase del procedimiento determinativo cursante a los folios 762 al 766 del referido expediente, en conjunción con los soportes contables presentados por la contribuyente) constituye en índices suficientes para medir la actividad de mercancía bursátil que ejerce en el Municipio chacao del estado Miranda, y por tanto son cifras aptas para calcular el impuesto a pagar…”

   En relación con el argumento expuesto por la recurrente según el cual el Alcalde fundo el acto impugnado en nuevos alegatos la representaron Judicial del Municipio señala.

   Que “…es improcedente por cuanto el alcalde simplemente profundizó la motivación del acto impugnado en el ejercicio de su función revisora, pero en modo alguno subsanó supuesto defectos del acta fiscal ni de la resolución culminatoria que la confirmó pues lo que pretendió hacer fue exponer el régimen jurídico aplicable al gravamen de la actividad de la intermediación financiera…”.

   Que “…el Alcalde no fundamentó su decisión en alegaros distintos a los plasmados por la Dirección del Administración Tributaria en su resolución culminatoria de sumario administrativo que a su vez ratifico el acto fiscal…”.

   En cuanto al alegato de la recurrente sobre los supuesto vicios de los cuales adolece el acta fiscal Nª D.A.T.G.A.F.368-452-207 del 04 de septiembre del 2007, la representación judicial señala.

   Que el referido alegato “…se aleja de la realidad y en consecuencia debe desecharse por improcedente, toda vez que mediante el Acta (…) la auditora le señalo la contribuyente en primer lugar que esta tenía por objeto social y de acuerdo a la cláusula segunda del documento constitutivo – estatutario: “ efectuar actividades de corretaje de acciones, obligaciones y títulos- valor en general, bien sea a través de bolsas de valores o fueras de ellas, celebrar contratos de colocaciones y distribución de valores con entes emisores, (…)”.

   Que “…la Fiscal Auditora si dejó constancia (contrariamente alegado por la recurrente) de la revisión aleatoria pero demostrativa, de la facturación emitida por ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE, S.A.”

   Que “… No se entiende entonces la impugnación formulada por la recurrente sobre la supuesta inmotivación incurrida por la fiscal auditora en el acta de reparo, por cuanto esta señaló expresamente que procedió a determinar la base imponible tomando como ingresos brutos lo reflejado en los Balance de Comprobación (…)”

   En relación la alegación de la recurrente según la cual hubo violación del procedimiento sumarial, la representación judicial del municipio, luego de hacer una relación de las actuaciones iniciada con la notificación del acta fiscal, de señalar el contenido de los artículos 183 al 193 de Código Orgánico Tributario; de mencionar la fecha en la cual ocurrió el allanamiento parcial al reparo, y la formulación de los descargos, concluye que el Municipio Chacao no violó ningún derecho de la recurrente, en especial su derecho a la defensa ni el derecho al debido proceso, por cuanto el sumario, ciertamente, se abrió de pleno derecho y la Resolución Nª 519/2007 dictada por la Dirección de Administración Tributaria no abrió el sumario administrativo por así disponerlo expresamente el artículo 188 del Código Orgánico Tributario; y porque los plazos se cumplieron a cabalidad.

   En atención al alegato planteado por la recurrente sobre la gravabilidad de la actividad económica ejercida por la sociedad de corretaje y la supuesta invasión del Poder Municipal en las potestades Tributarias del Poder Nacional, la representación Judicial de la Alcaldía, luego de transcribir los articulo10 y 200 del Código de Comercio y la cláusula segunda del documento Constitutivo de la empresa, señala:

   …los dividendos e intereses para el caso en concreto tienen su origen no en operaciones de naturaleza civil, sino en operaciones de naturaleza mercantil (en virtud de haber sido desarrolladas por una sociedad de corretaje en los términos expuestos), por lo que esos ingresos deben ser gravable con el impuesto sobre Actividades Económicas. En otras palabras, esas sumas son percibidas por el contribuyente como producto de inversiones que forman parte del giro habitual de la empresa, y la recurrente no demostró lo contrario en el presente proceso.

   En efecto, por razones de justicia e igualdad, no es correcto que ciertas empresas escapen del Poder Tributario Municipal, mientras que la mayoría si debe sujetarse a (sic) el. Si todos actúan en el territorio de un ente local cualquiera, con lo que se aprovechan de sus obras o de sus servicios, no hay motivo para justificar su no gravabilidad, máxime si se cumplen las condiciones legales para ello.

   En este sentido, es evidente que nuestro representado no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho ya que, los ingresos provenientes de dividendos, acciones, ingresos por intereses y colocaciones, derivan del ejercicio de la actividad económica de venta de acciones e intermediación financiera, tal y como se evidencia del expediente administrativo, es decir, que están directamente vinculados con su actividad habitual.

   Así las cosas, es necesario aclarar que nuestro m.T. al pronunciarse sobre la gravabilidad de los dividendos con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en el caso CORIMON, C.A., vs. C.M.d.D.S.d.E.M., establece claramente que no deben incluirse dentro de la base de cálculo para el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio los ingresos por dividendos, intereses sobre cedulas hipotecarias por venta de activos fijos, únicamente cuando no constituyen el objeto principal de la sociedad mercantil que se trate, señalando que “(…) Como se observa, los actos recurridos pretenden incluir, dentro del concepto “ingresos brutos” de la contribuyente a los fines del cálculo del impuesto, rubros de ingresos que no corresponden a actividades comerciales ni industriales realizadas por ella y así solicitamos sea declarado por este honorable Tribunal.

   (…)

   .

   En otra alegación, la representación Judicial de la Alcaldía, expone:

   Que se declare sin lugar el recurso Contencioso Tributario dada la inactividad probatoria de la recurrente en el presente proceso, toda vez que no demostró ninguna de las argumentaciones señaladas en su recurso contencioso tributario, lo cual fortalece la presunción de legalidad y legitimidad del acto impugnado.

   En refuerzo de este planteamiento transcribe sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas de fecha 06 de agosto del 2001. Caso: INVERSIONES TURISTICAS DE CARIBE (INVERTUR).

   Por último, la representación judicial de la alcaldía señala la no procedencia de los atenuantes para la aplicación de las sanciones solicitadas por la contribuyente

   IV

   PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio los apoderados judiciales de la contribuyente promovieron como prueba el mérito favorable de los autos y especialmente, el que se desprende de los Actos Administrativos impugnados, acompañados con el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, que han dado origen al presente proceso de nulidad.

   Por su parte, la representación Judicial de la Alcaldía promovió las siguientes pruebas: Copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso sometido al análisis de este tribunal, contentivo de doscientos cincuenta y un (251) folios útiles, divididos en tres piezas marcadas con las letras “B”, “C” y “D” y pruebas de informes para que este tribunal solicite del tribunal superior 7mo de lo Contencioso Tributario copia de la Sentencia Interlocutoria Nº 68-2009 dictada en fecha 13 de agosto del 2009 con la cual declaró con lugar la oposición a la admisión del recurso interpuesto por los apoderados de la sociedad ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE, S.A. a los fines de mostrar la firmeza del reparo por concepto de impuesto sobre actividades económicas causados y no liquidados por la cantidad de Bolívares Fuertes 728.552,50 y por la suma de 59.546,69, pagadas por la contribuyente en virtud al allanamiento parcial al reparo fiscal.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente recurrente en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones, expuestas por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 069/2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, de fecha 06 de agosto de 2009, notificada mediante oficio No. OA.0536.09.2009 el día 14 de octubre de 2009, con la cual al declararse sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución L/228.09.08/2008 de fecha 30 de septiembre de 2008, Culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia del Acta de Auditoría Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.368-452-2007, se confirma:

   1. El Reparo por la omisión de ingresos brutos provenientes de “Rendimientos por Obligaciones y Rendimientos por Inversiones” en los ejercicios fiscales 2003 al 2006, con base a lo cual se exige el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, correspondiente a los ejercicios fiscales mencionados, por la cantidad de Bs.F. 264.909,34.

   2. Se impone multa por la cantidad de Bs.F.89.276,87, por el ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios de conformidad con el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los ejercicios fiscales 2003 y 2004 y el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los ejercicios 2005 y 2006.

   Advierte el Tribunal que antes de decidir sobre el fondo de la controversia, debe emitir pronunciamiento sobre los vicios que, en criterio de la contribuyente, afectan el acto recurrido, como son su inmotivación; la existencia de un falso supuesto de hecho; vicios en el acta fiscal y violación flagrante del proceso sumarial.

   Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir previa las consideraciones siguientes

   1. Del vicio de inmotivación

   Las apoderadas judiciales de la contribuyente Activalores Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., plantean que la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en el acto recurrido, al decidir sobre el vicio de inmotivación con el cual estaría afectada el Acta de Auditoría Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.368-452-2007, por no indicar en función de cuales recaudos fueron determinados los pretendidos ingresos brutos, ya que la determinación se basó en el Balance de Comprobación, determinándose un monto general de cuanto se debe, sin especificar la cantidad precisa que debería corresponder a cada uno de los rubros reparados y su supuesta omisión; por no adaptarse al procedimiento establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario; y por cuanto la contribuyente jamás podrá saber los motivos o fundamentos del acto administrativo, por no existir una legitima razón para considerar que los ingresos por concepto de dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, venta de acciones, ingresos por intereses; e ingresos por colocaciones, corresponden a la realización o explotación de actividades sujetas al pago del referido tributo, lo cual fue planteado en el Recurso Jerárquico.

   Frente a tales denuncias, este Tribunal considera necesario señalar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éste. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” deben estar suficientemente motivados, exceptuando a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exima de ella, entendiéndose por estas razones la explanación de los presupuestos de hecho y de derecho que tuvo la administración para dictar el proveimiento administrativo.

   Ahora bien, de acuerdo con el artículo 191, numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable con carácter supletorio a la presente causa por tratarse de un tributo municipal, todo acto administrativo deberá contener “...3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible; 6. Fundamentos de la decisión; 7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos...”.

   De la normativa parcialmente transcrita, se observa la voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste en que los actos que la Administración emita deberán estar debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

   En jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo Justicia, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

   Por otra parte, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Criterio sostenido entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en la número 01815, de fecha 3 de agosto de 2000 y en la número 00387 del 16 de febrero de 2006).

   En definitiva, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

   Circunscribiendo el análisis a la presente causa, se observa que con el Acta de Auditoría Fiscal identificada con la letras y número D.A.T.-G.A.F.368-452-2007 de fecha 24 de septiembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria –Gerencia de Auditoría Fiscal, de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, se le formula reparo fiscal a la contribuyente Activadores Sociedad de Corretaje de Valores, S.A, en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio, por la suma de Bs. 993.461.846,00, durante los ejercicios fiscales 2003 al 2006.

   Igualmente, se constata en el referido acto administrativo que el fundamento del reparo fiscal, en cada uno de los ejercicios fiscales mencionados, se concreta a lo siguiente:

   Ejercicio fiscal 2003:

   … Se determinó que para este ejercicio fiscal existe diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de seis mil trescientos cincuenta y seis millones ochenta y un mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con 31/100 (Bs. 6.356.081.784,31), lo que origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de ciento doce millones quinientos dos mil seiscientos cuarenta y siete bolívares con 587100 (Bs. 112.502.647,58), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de dos mil cincuenta y dos millones ochenta y tres mil ciento cuarenta y cinco bolívares con 35/100 (Bs. 2.052.083.145.35), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de treinta y seis millones trescientos treinta y siete mil ochocientos un bolívares (Bs. 36.337.801,00), verificándose un reparo fiscal, para dicho ejercicio por la cantidad de setenta y seis millones ciento sesenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con 58/100 (Bs. 76.164.846,58), producto de la omisión de ingresos.

   Dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones y las Ganancias en venta de Títulos Valores, correspondientes al período desde el mes de enero hasta diciembre de 2003…

   (Negrillas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

   Ejercicio Fiscal 2004

   … Se determinó que para este ejercicio fiscal existe diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de diez mil seiscientos setenta y tres millones setecientos ocho mil ciento veintinueve bolívares con 37/100 (Bs. 10.673.708.129,37), lo que origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de ciento ochenta y ocho millones novecientos veinticuatro mil seiscientos treinta y tres bolívares con 89/100 (Bs. 188.924.633.89), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de cuatro mil trescientos veintiséis millones quinientos sesenta mil treinta y seis bolívares con 05/100 (Bs. 4.326.560.036,05), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de setenta y seis millones Quinientos ochenta ciento doce bolívares (Bs. 76.580.112,00), verificándose un reparo fiscal, para dicho ejercicio por la cantidad de doce millones trescientos cuarenta y cuatro mil quinientos veintiún bolívares con 89/100 (Bs. 112.344,521,89, producto de omisión de ingresos.

   Dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones, las Ganancias en venta de Títulos Valores y las ganancias en venta de acciones, correspondientes al período desde el mes de enero hasta diciembre de 2004…

   (Negrillas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

   Ejercicio 2005:

   … Se determinó que para este ejercicio fiscal existe diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de veintidós mil trescientos sesenta y dos millones novecientos cuarenta y nueve mil quinientos diecisiete bolívares con 76/100 (Bs. 22.362.949.517,76), lo que origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de trescientos noventa y cinco millones ochocientos veinticuatro mil doscientos seis bolívares con 46/100 (Bs. 395.824.206,46), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de siete mil ochocientos tres millones trescientos ochenta y nueve mil seiscientos vientres bolívares con 65/100 (Bs. 7.803.389.623,65), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de ciento treinta y ocho millones ciento diecinueve mil novecientos noventa y cinco bolívares (Bs. 138.119.995,00), verificándose un reparo fiscal, para dicho ejercicio por la cantidad de doscientos cincuenta y siete millones setecientos cuatro mil doscientos once bolívares con 46/100 (Bs. 257.704.211,46), producto de la omisión de ingresos

   Dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones y las Ganancias en venta de Títulos Valores, correspondientes al período desde el mes de enero hasta diciembre de 2005…

   (Negrillas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

   Ejercicio 2006:

   … Se determinó que para este ejercicio fiscal existe diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de cuarenta mil seiscientos quince millones doscientos ochenta y ocho mil novecientos nueve bolívares con 06/100 (Bs. 40.615.288.909,06), lo que origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de setecientos dieciocho millones ochocientos noventa mil seiscientos trece bolívares con 69/199 (Bs. 718.890.613,69), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de nueve mil seiscientos noventa y siete millones trescientos siete mil setecientos sesenta y ocho bolívares con 91/100 (Bs. 9.697.307.768,91), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de ciento setenta y un millones seiscientos cuarenta y dos mil trescientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 171.642.348,00), verificándose un reparo fiscal, para dicho ejercicio por la cantidad de quinientos cuarenta y siete millones doscientos cuarenta y ocho mil doscientos sesenta y cinco bolívares con 69/100 (Bs. 547.248.265,69) producto de la omisión de ingresos

   Dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones y las Ganancias en venta de Títulos Valores, correspondientes al período desde el mes de enero hasta diciembre de 2006…

   (Negrillas en la transcripción. Cursivas del Tribunal)

   Aunado a lo anterior, se constata en el acta fiscal que el funcionario actuante dejó plasmados los montos de impuesto sobre patente de industria y comercio pagado por la contribuyente durante los períodos fiscalizados, los ingresos brutos declarados, así como las diferencias resultantes de la investigación.

   Respecto a este reparo por omisión de ingresos brutos por “Rendimientos por Inversiones” y “Rendimientos por obligaciones” se observa del expediente judicial, especialmente de la referida acta fiscal y sus anexos, que la Administración Municipal consideró que tales actividades las ejercía la contribuyente de forma habitual dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, expresando en los cuadros que acompañan al acto administrativo impugnado los montos de los ingresos y los períodos en los cuales fueron detectados, respaldando tal información en el análisis de los balances de comprobación, las declaraciones de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado durante los períodos investigados.

   Por otra parte, también constata el Tribunal que una vez notificada el Acta de Auditoría Fiscal identificada con la letras y número D.A.T.-G.A.F.368-452-2007 de fecha 24 de septiembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria – Gerencia de Auditoría Fiscal, de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, la contribuyente se allanó parcialmente a su contenido pagando la cantidad de Bs. 778.522,50, por impuesto causado por omisión de ingresos brutos que le fueron imputados en dicha acta, objetando el reparo por ingresos brutos provenientes de “Rendimientos por Obligaciones” y ”Rendimientos por Inversiones”, en los ejercicios fiscales 2003 al 2006, con base a lo cual se exige el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, por la cantidad de Bs.F.264.909,34, por considerar que los ingresos brutos provienen de (i) “Dividendos en efectivo”; (ii) “Dividendos en acciones”; (iii) “Dividendos no identificados”; (iv) “Venta de acciones”; (v) “Ingresos por intereses”; (vi) “Ingresos por colocaciones”, lo que permite al Tribunal considerar que la contribuyente tiene conocimiento de los hechos por los cuales se le formula este reparo.

   Derivado de lo antes expuesto, observa este Tribunal que del Acta de Auditoría Fiscal identificada con la letras y números D. A. T - G. A. F. 368-452-2007 de fecha 24 de septiembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria –Gerencia de Auditoría Fiscal, de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, se desprenden suficientes razones de hecho y de derecho para sustentar la pretensión de la Administración Tributaria de formular reparos en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio, durante los ejercicios fiscales 2003 al 2006, por omisión de ingresos brutos, lo que a su vez permitió a la recurrente ejercer su derecho a la defensa, al presentar los respectivos argumentos de mérito en los recursos en sede administrativa y judicial. En consecuencia, se desestima el vicio de inmotivación denunciado por el apoderado judicial de la contribuyente y se confirma el pronunciamiento que sobre el particular emitió la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el acto administrativo impugnado. Así se declara.

   2. De la improcedencia de la resolución número 069/2009 por cuando trae alegatos nuevos distintos a los contenidos en el acta fiscal.

   En este aspecto de la controversia, se plantea que el reparo por la omisión de ingresos brutos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a “Rendimientos por Obligaciones” y “Rendimientos por Inversiones”, correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 al 2006; y a que, en la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con el No. 069/2009, se señala que así como la compra y venta de los títulos valores genera desde el momento de la compra hasta el momento de su venta una ganancia o pérdida, según sea el caso, el interés de los títulos valores produce- de igual forma- para el tenedor del título que lo enajena una ganancia o pérdida; en el acto recurrido; sin embargo, se incluyen nuevos elementos para confirmar este reparo, partiendo del hecho que estos ingresos brutos serán gravados con el Impuesto sobre actividades económicas dependiendo de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por el contribuyente y en la medida que ellos provengan del ejercicio de una actividad mercantil; mientras que no serán gravados sí provienen del ejercicio de una actividad civil, con lo cual, en criterio de la recurrente, se incluyen elementos nuevos que no estuvieron presentes en la formulación del reparo.

   Sobre este aspecto invocado por los apoderados judiciales de la recurrente, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto.

   En criterio jurisprudencial reiterado se ha sostenido que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”.

   Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

   En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio mencionado este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

   En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en el señalamiento de la errónea interpretación de las autoridades municipales de considerar que son gravables con el impuesto municipal sobre patente de industria y comercio todos los ingresos brutos que obtiene la recurrente consistentes en “Rendimientos por Inversiones” y “Rendimientos por Obligaciones”, lo cual -advierte el Tribunal- constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón que obliga al Tribunal a considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiendo sobre el falso supuesto alegado. Así se declara.

   De los Vicios en el acta fiscal.

   Plantea la contribuyente que el Acta Fiscal identificada con el No. D.A.T.- G.A.F. 368- 452- 2007, no es una verdadera Acta Fiscal por cuanto a su representada no se le practicó fiscalización alguna ni tampoco se le practicó la auditoría fiscal que se menciona en dicha acta; razón por la cual, el Acta Fiscal pierde todo su valor ya que carece de los requisitos establecidos en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

   Al justificar que no fue practicada una verdadera auditoría fiscal, lo fundamenta, entre otras razones, en el hecho que la funcionaria fiscal actuante se limitó a tomar un Balance de Comprobación y lo confrontó contra la Declaración, obviando la revisión de los documentos base de la declaración como son entre, los que conforman, en este caso, la cuenta de ingresos de la contabilidad de la contribuyente, que es la base de cálculo del impuesto en estudio.

   Visto este planteamiento el Tribual considera necesario hacer las siguientes observaciones:

   Se señala en el acta en referencia que el fiscal actuante valoró la información contable mostrada por la contribuyente en los Balances de Comprobación, Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta y del Impuesto al Valor Agregado, Mayor Analítico y los confrontó con las Declaraciones de Impuesto.

   De igual manera, se señala que hubo verificación del hecho imponible y se determinó la base imponible tomando como ingresos brutos de la contribuyente los montos reflejados en los Balances de Comprobación, específicamente las cuentas código 512.01.01.17.001 Dividendos Ganados sobre Acciones de Empresas; 512.02.01.11.001 Rendimiento por Obligaciones Deuda Pública Nacional; 512.02.02.12.000 Rendimiento por Obligaciones emitidas; 512.03.01.08.000 Rendimiento por Inversiones en Títulos Valores 512.04.01.06.030 Rendimientos por otras obligaciones negociables; 512.04.02.00.001; Rendimiento por Inversiones, 513.01.01.82.001 Rendimiento por Financiamientos 513.80.01.01.020 Ingresos por intereses Devengados por los Títulos 513.01, Comisiones por servicios; 531.18, Honorarios por Administración de Cartera; 531.87 Otras Comisiones y horarios profesionales; 534.01 Ganancia en Venta de Títulos y 534.02 Ganancia en venta de acciones; una vez cotejados con los Mayores Analíticos, las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y los Estados Financieros, correspondientes al periodo comprendido desde el mes de enero de 2003 hasta diciembre de 2006, resaltado que los ingresos provenientes de la cuenta 512.01.01.17.001 Dividendos Ganados sobre Acciones de Empresa, fueron cobrados en efectivo.

   La información anterior, según se señala en la mencionada acta fiscal y en el acto recurrido, fue obtenida por la funcionaria actuante B.G., titular de la Cédula de Identidad No.10.537.908, Auditora Fiscal, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien fue autorizada con la Orden Auditoria No. 368/2007 de fecha 23-02-2007.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que las auditorias fiscales ordenadas por los entes municipales (Alcaldías), están orientadas a un doble objetivo: en primer lugar comprobar que los contribuyentes del impuesto municipal han reflejado adecuadamente las obligaciones tributarias, en función de los ingresos brutos obtenidos, gravables con el referido impuesto y; en segundo, si se ha producido el pago del impuesto causado dentro de los plazos y de acuerdo a los requisitos formales establecidos. Esta definición sintetiza los dos objetivos principales de la auditoría fiscal: evidenciar, de un lado, si el reflejo contable de las circunstancias fiscales es razonable de acuerdo con las normas establecidas y; de otro, si las obligaciones legales se han cumplido adecuadamente. Por eso, puede afirmarse que la auditoría fiscal ordenada por los entes municipales tiene un fin específico: verificar si el contribuyente que es objeto de la auditoría fiscal ha cumplido sus obligaciones tributarias, exigiendo, en caso contrario, el cumplimiento de tal obligación de acuerdo con la legislación vigente, lo que incluirá la deuda tributaria, la posible sanción por incumplimiento de algún deber formal y, en caso de ser procedentes, los intereses de moratorios.

   Dentro de este contexto, estima el Tribunal, independientemente que la actuación fiscal a través de la cual se detectó, en este caso, la presunta omisión de ingresos brutos, haya sido una auditoria fiscal o una fiscalización, el procedimiento seguido por la Alcaldía se ajustó a la legalidad por el hecho que consta en auto la P.A. de autorización para realizar dicha actuación; así mismo, consta en autos las actas de requerimientos de recaudos a ser revisados y; por último, el resultado de esa actuación, su notificación y el señalamiento de los recursos y el lapso para impugnar dicho resultado.

   En virtud de lo expuesto el Tribunal considera que el planteamiento efectuado por las apoderadas judiciales de la contribuyente para lograr la declaratoria de nulidad del acto recurrido por el hecho que, en su criterio, la actuación fiscal a través de la cual se le formuló el reparo no se trató de una fiscalización, luce improcedente. Así se declara.

   De la violación flagrante del proceso sumarial.

   Las apoderadas judiciales de la contribuyente plantean que la Dirección de Administración Tributaria Municipal, no acató la normativa legal señalada en el Código Orgánico Tributario, en cuanto a que el Sumario Administrativo una vez concluida la fase de allanamiento al contenido del Acta de Reparo, se abre de pleno derecho, sin que medie acto administrativo alguno.

   Para emitir pronunciamiento sobre este aspecto, el Tribunal se permite transcribir los siguientes artículos del Código Orgánico Tributario:

   Articulo 188.-“Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

   (…)

   Articulo 186.- “Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria, mediante resolución, procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

   En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.”

   De las transcripciones anteriores se evidencia que el sumario queda abierto, ope legis, en el caso de no allanarse el contribuyente al contenido del acta de reparo y en el caso de un allanamiento parcial al contenido del acta de reparo. En ambos casos, entiende el Tribunal que no se requiere pronunciamiento alguno por parte de la Administración Tributaria para dar por iniciado la instrucción del sumario; sin embargo, en el caso de que ocurrido un allanamiento parcial al contenido del acta de reparo y la Administración emita una resolución en la cual se señale un momento distinto para el inicio del sumario, el Tribunal es del criterio que tal señalamiento en nada perjudica el proceso del sumario siempre y cuando, como ocurrió en este caso, la contribuyente ya había presentado el escrito de descargos en contra de aquella parte del contenido del acta de reparo no aceptada por ella.

   De acuerdo con lo expuesto el Tribunal considera improcedente la alegación analizada. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia.

   Del Reparo por la omisión de ingresos brutos provenientes de “Rendimientos por Obligaciones y Rendimientos por Inversiones” en los ejercicios fiscales 2003 al 2006, con base a lo cual se exige el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, correspondiente a los ejercicios fiscales mencionados, por la cantidad de Bs.F. 264.909,34

   De las actas incorporadas en autos se precisa que con el acto recurrido se pretende un impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, como consecuencia de los ingresos brutos provenientes de “Rendimiento por obligaciones” y de “Rendimientos por inversiones”, obtenidos durante los ejercicios fiscales 2003 y 2006, los cuales no fueron declarados por la contribuyente,

   Estos ingresos brutos consisten en dividendos e intereses, respecto a los cuales la contribuyente, señala haberlos omitido en sus declaraciones por considerar que no son resultado de una actividad industrial, comercial, de servicios, o de índole similar, y su gravabilidad, según lo señala, está reservada al Poder Nacional; mientras que para la Alcaldía del Municipio Chacao, dichos ingresos brutos están gravados con el impuesto municipal por ser resultado de una actividad mercantil desarrollada por la contribuyente, en su jurisdicción.

   Considera la Alcaldía que los ingresos brutos provenientes de tales conceptos, anteriormente indicados, omitidos por la contribuyente en los ejercicios fiscales objetados (2003 al 2006), están gravados con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, de servicio, o de índole similar, de acuerdo con las ordenanzas vigentes para los ejercicios fiscales en los cuales se consideran omitidos dichos ingresos, por cuanto al tratarse la contribuyente de una sociedad mercantil, la actividad por ella desarrollada para alcanzar esos ingresos es mercantil.

   Encuentra el Tribunal coincidencia entre la Alcaldía y la contribuyente respecto al hecho que los ingresos brutos provienen de “Rendimientos por Obligaciones y “Rendimientos por Inversiones”

   Discrepan en relación a que, para la contribuyente, tales ingresos brutos no están gravados por el referido impuesto municipal, por ser reserva de Poder Nacional.

   Para la Alcaldía, los dividendos e intereses son gravables con el impuesto municipal sobre actividades económicas, por el hecho que la contribuyente es una sociedad mercantil que desarrolla una actividad mercantil, por ende, los ingresos brutos reflejados en la contabilidad de la contribuyente que comprenden el “Rendimiento por Obligaciones” y el “Rendimiento por obligaciones”, no son de naturaleza civil.

   Vista la discrepancia sobre la gravabilidad o no de estos ingresos brutos el Tribunal hace las siguientes observaciones:

   Señala la fiscalización que la contribuyente percibió ingresos brutos de los “Rendimientos por Obligaciones y Rendimientos por Inversiones” en los ejercicios fiscales 2003 al 2006, con base a lo cual exige el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, correspondiente a los ejercicios fiscales mencionados, por la cantidad de Bs.F. 264.909,34. También se señala que los ingresos brutos consisten en dividendos e intereses.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 179.-“Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   2. Las tasas, por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…”

   Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que el tributo municipal antes denominado Patente de Industria y Comercio, hoy en día llamado impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital, sino el ejercicio de una actividad lucrativa en jurisdicción de una municipalidad.

   El Artículo 156, numeral 12 de la Constitución establece como competencia del Poder Nacional, entre otras materias, la organización, recaudación y control de los impuestos sobre la renta., sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, y el capital. Para este Tribunal los conceptos reparados por la fiscalización municipal, (ingresos obtenidos por dividendos e intereses) por inversiones, son enriquecimientos o incrementos de valor, apreciables al comparar una situación patrimonial anterior con una final, producto de la actividad económica de la contribuyente, por lo que son rentas obtenidas en el ejercicio de tales actividades y, por ende, es de la competencia del Poder Nacional.

   En lo que se refiere a los dividendos, el Titulo V de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, aplicable ratione temporis, denominado “DEL IMPUESTO SOBRE LAS GANANCIAS FORTUITAS Y GANANCIAS DE CAPITAL”, en el Capítulo II “Del Impuesto sobre las Ganancias del Capital”, establece:

   Artículo 67.- Se crea en los términos establecidos en este Capítulo un gravamen proporcional a los dividendos originados a la renta neta del pagador que exceda de su renta neta fiscal gravada.

   A todos los efectos de este Capítulo, se considerará renta neta aquella aprobada por la Asamblea de Accionistas y con fundamento de los estados financieros elaborados de acuerdo a lo establecido en el artículo 91 de la presenta Ley. Los bancos o instituciones financieras o de seguros regulados por leyes especiales en el área financiera y de seguro deberán igualmente considerar tanto como renta neta, la anteriormente señalada. Asimismo, se considerará como renta neta fiscal gravada, la sometida a las tarifas y tipos proporcionales establecidos en esta Ley diferente a los aplicables a los dividendos conforme a lo previsto en este Capítulo.

   Parágrafo Único: La administración Tributaria aplicará las reglas de imputación establecidas en este Capítulo y determinará la parte gravable de los dividendos repartidos, en los casos en que la sociedad no haya alebrado Asamblea para aprobar el balance y el estado de resultados.

   Artículo 68.-Se considera como enriquecimiento neto por dividendos el ingreso percibido a tal título, pagado o abonado en cuenta, en dinero o en especie, originado en la renta neta no exenta ni exonerada que exceda de la fiscal que no haya sido gravada con el impuesto establecido en esta Ley.

   Igual tratamiento se dará a las acciones emitidas por la propia pagadora como consecuencia de aumentos de capital.

   Parágrafo Único: Se considera como dividendo la cuota para que corresponda a cada acción en las utilidades de las compañías anónimas y demás contribuyentes asimilados, incluidas las que resulten de cuotas de participación en sociedades de responsabilidad limitadas.

   Artículo 69.- “El excedente de renta neta a considerar a los fines de la determinación del dividendo gravable, será aquel que resulte de restarlo a ésta, la renta neta fiscal gravada y la renta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas.

   Parágrafo Primero: Los dividendos recibidos de empresas constituidas y domiciliadas en el exterior o constituidas en el exterior y domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela estarán excluidos de la renta neta prevista en este artículo. En tal sentido dichos dividendos estarán sujetos a un impuesto proporcional del treinta y cuatro por ciento (34%), pudiendo imputar a dicho resultado, el impuesto pagado por este concepto fuera del territorio venezolano, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de esta Ley.

   En los artículos siguientes, hasta el artículo 79 de la referida Ley, se complementa y especifica el tratamiento sobre los dividendos y su gravabilidad con el impuesto sobre la renta.

   En cuanto a los intereses por inversiones también la ley de impuesto sobre la renta comentada le da un tratamiento, dependiendo si la renta es obtenida por la persona natural o jurídica.

   Luego, visto el tratamiento fiscal que la Ley de Impuesto sobre la renta dispensa a los dividendos y a las inversiones, el Tribunal considera que cuando la contribuyente, en este caso en particular, realiza una inversión de capital, surge la imperiosa necesidad de analizar sí el ente municipal puede o no gravar los beneficios, rendimientos, intereses, ganancias y cualquier otro provento que se produzca como consecuencia de esa inversión.

   En ese sentido, establece el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 156.- “Es competencia del Poder Nacional:

   12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción el valor agregado, los hidrocarburos, y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco , y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.”

   Interpreta el Tribunal que la asignación de competencia contenida en la transcrita disposición constitucional está referida a una potestad tributaria que reserva al Poder Nacional, entre otras materia, la facultad para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar el impuesto sobre el capital. Luego, considera el Tribunal que los Municipios, ninguno de ellos, pueden crear un impuesto que, de una u otra manera, pudiera gravar el capital.

   Reafirma esta interpretación el contenido de los artículos 180 y 179, de la Constitución, en los cuales se establece:

   Artículo 180.- “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades…”

   Artículo 179.-“Los municipios tendrán los siguientes ingresos:

   2. Las tasas, por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…

   Aprecia el Tribunal que con los artículos transcritos (180 y 179) se crea una limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios para gravar el capital, como consecuencia de la atribución de competencia tributaria reservada al Poder Nacional para la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital.

   En efecto, el Poder Nacional cuenta con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, por una parte; por la otra, con una potestad residual que, obviamente, no abarcará lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los Estados o Municipios, señalada en el mismo artículo y numeral. De la misma manera, los Municipios cuentan con una potestad originaria definida en los artículos 180 y 179 eiusdem, pero que, igualmente, se encuentra limitada en cuanto a las materias reservada al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, antes transcrito.

   Dentro de los ingresos que los municipios pueden obtener, en ejercicio de las competencias asignadas en los artículos 180 y 179 constitucionales, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, se excluyen, según lo interpreta y aprecia este Tribunal, aquellos que los municipios pretendan exigir con fundamento en una ordenanza en la cual se grave el capital, pues la competencia para la creación, organización, recaudación, administración y control de cualquier impuesto al capital, en los términos expresados en el numeral 12, del artículo 156, de la Constitución, es RESERVA TRIBUTARIA DEL PODER NACIONAL..

   La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyente de competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.

   Ahora bien, no obstante que los municipios, con fundamento en su potestad tributaria originaria, pueden establecer algún gravamen sobre materias que sean objeto de las competencias relacionadas con la potestad reguladora otorgada al Poder Nacional, en el artículo 156, eiusdem, con exclusión de la materia reservada en el numeral 12, de dicho artículo; sin embargo, reitera el Tribunal, no podrían hacerlo sobre el capital, pues estarían violentando el principio de reserva tributaria nacional consagrado en dicha disposición.

   Reafirma está interpretación efectuada por el Tribunal, el contenido del artículo 183, numeral 1, de la Constitución, al señalar:

   Artículo 183.- “Los Estados y los Municipios no podrán:

   1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.” (Subrayado y negrillas son del Tribunal)

   Luego, para este Tribunal la competencia contenida en el artículo 156, numeral 12 eiusdem, está referida a la potestad tributaria a nivel nacional para las materias incluidas en dicho numeral, sin que bajo ningún aspecto pueda considerarse a los Municipios o a los Estados con potestad para interferir en esa competencia. Se trata de una potestad tributaria, de lo cual se infiere que cualquier impuesto que pueda afectar, en este caso en particular, al capital, en los términos expresados en dicho numeral, sería violatorio de esa disposición.

   En sentencia de No 285, de fecha 04 de marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, dejó señalado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución.

   En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre competencias tributarias implícitas. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades; sin embargo, –agrega este Tribunal, ello no implica que los municipios también puedan ejercer competencia alguna sobre la potestad tributaria reservada al Poder Nacional

   El artículo 180 –y así lo destacó la Sala en la referida sentencia- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. Luego, advierte el Tribunal que los municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo lo prohibido por la Constitución, tal como es el caso de autos. En efecto, existe una norma constitucional (artículo 156, numeral 12) que asigna al Poder Nacional la atribución de la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital. En consecuencia, para este Tribunal, la exclusión expresa establecida en la referida disposición niega, de manera indubitable, la posibilidad de crear, por parte de los municipios, un impuesto municipal sobre ingresos provenientes de actividades lucrativas que se realicen por inversiones de capital, como seria en este caso, los ingresos brutos que se obtengan como consecuencia de inversiones de capital representados esos ingresos brutos en intereses por rendimiento o ganancia por la inversiones de capital ( dividendos e intereses)

   Entiende el Tribunal que al ser esa competencia una potestad tributaria y no una potestad reguladora existe una limitación de la potestad tributaria de los municipios para gravar los ingresos brutos provenientes de las inversiones de capital.

   Del contenido del acto recurrido sobre gravabilidad de estos ingresos y de las alegaciones y observaciones de la Representación Judicial de la Alcaldía, para rebatir el planteamiento de la contribuyente acerca de la invasión de la reserva de la potestad tributaria del Poder Nacional, el Tribunal considera que sí bien es cierto que el poder originario atribuido a los Municipios permite a estos establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes, tal como se plantea en el acto recurrido y en el escrito de informes de la Representación judicial municipal, ello no puede pasar por alto que también el Poder Nacional tiene un poder originario de potestad tributaria sobre determinadas materias, entre ellas, la competencia para crear, organizar, recaudar administrar y controlar el impuesto al capital, según lo dispuesto en artículo 156, numeral 12, de la Constitución.

   Entonces, resulta evidente para este Tribunal reconocer que cualquier actividad relacionada con un impuesto o gravamen al capital es competencia exclusiva del Poder Nacional, pues le está atribuida esa potestad tributaria, en forma directa, por la Constitución. La pretensión de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda de querer gravar los ingresos brutos provenientes de inversiones de capital, bajo los conceptos de “Rendimiento por Obligaciones” y Rendimiento por inversiones” ( dividendos e intereses), luce como una invasión de la Potestad Tributaria del Poder Nacional que vulnera el Principio de la Legalidad, ya que la competencia para gravar esa actividad le está vedada de conformidad con lo establecido el artículo 156, numeral 12 de Constitución.

   Conforme con los razonamientos expuestos, la exigencia de un impuesto que grava los ingresos brutos consistentes, en este caso, en dividendos e intereses, luce violatorio de la Reserva Tributaria atribuida al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución. Así se declara.

   De manera que, en el presente caso, los ingresos percibidos por la contribuyente provenientes de “Rendimientos por Inversiones” y “Rendimientos por Obligaciones” (Dividendos e intereses) no están sujetas al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, por ser de la competencia del Poder Nacional. Así se declara.

   Al ser ilegal el reparo por vía de consecuencia la multa también es ilegal. Así se declara.

   Declarado lo anterior resulta innecesario entrar a examinar el resto de los planteamientos formulados.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por las Ciudadanas Sulirma Vallenilla y M.C.d.A., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 5.577.808 y V-11.935.938, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (lnpreabogado) bajos los Nos.23.462 y 64.190, también respectivamente, contra la Resolución No. 069/2009, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, de fecha 06 de agosto de 2009, notificada mediante oficio No. OA.0536.09.2009 el día 14 de octubre de 2009, con la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución L/228.09.08/2008 de fecha 30 de septiembre de 2008, Culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia del Acta de Auditoría Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.368-452-2007, con la cual se formularon reparos a la contribuyente bajo el concepto de omisión de ingresos por el hecho que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Rendimientos por Obligaciones, Rendimientos por Inversiones, en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006

   En consecuencia, se declara.

PRIMERO

Se Anula la Resolución No. 069/2009, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, de fecha 06 de agosto de 2009, en lo que respecta a la confirmación del reparo mediante el cual se exige el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, por ingresos brutos provenientes de “Rendimientos por Inversiones y Rendimientos por Obligaciones (dividendos e intereses), en los mencionados ejercicios fiscales, por la cantidad de Bs. F. 264.909,34.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Regístrese, Publíquese y Notifíquese a los ciudadanos Alcalde Municipal y Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, y a la contribuyente.

Dada firmada y sellada en la sede del Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha, a la una y treinta (1:30 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E.

ASUNTO: AP41-U-2009-000674

RCJ.