Sentencia nº 00006 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Enero de 2012

Fecha de Resolución18 de Enero de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA J.G.

EXP. Nº 2011-0332

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante oficio Nº 2011-1537 de fecha 14 de marzo de 2011, remitió a esta Sala las copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados R.B.M., N.B.B. y M.G.M., INPREABOGADO Nros 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el día 11 de abril de 1978, bajo el Nº 73, Tomo A, cuya última modificación fue inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 19 de febrero de 2009, bajo el Nº 47, Tomo 24-A-Cto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 746-09, notificada el 22 de diciembre de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 489-09 del 14 de octubre de 2009, que sancionó a esa entidad bancaria con multa de seiscientos mil bolívares (Bs.600.000,00), por supuestamente incumplir el porcentaje mínimo requerido de la cartera crediticia para el sector agrícola correspondiente a los meses de agosto de 2008 a marzo de 2009.

Tal remisión se hizo en virtud de la apelación ejercida el 25 de mayo de 2010, por el abogado N.B.B., actuando en representación de la referida institución bancaria contra la sentencia Nº 2010-000274 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2010, mediante la cual se declaró, entre otros pronunciamientos, improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 24 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada YOLANDA J.G. y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante escrito presentado el 5 de abril de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Activo, C.A. Banco Universal, fundamentaron la apelación interpuesta.

El 10 de mayo de 2011, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y vencido el lapso para la contestación de la apelación, entró la causa en estado de sentencia.

Vista la incorporación de la ciudadana M.G.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortiz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.G.M.T.. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.

Para decidir, la Sala observa:

I

DE LA SENTENCIA APELADA

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la sentencia Nº 2010-0274 del 18 de mayo de 2010, declaró su competencia para conocer del recurso interpuesto por la sociedad mercantil BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº 746-09, notificada el 22 de diciembre de 2009, admitió el mismo y declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, bajo los fundamentos siguientes:

Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa:

La medida cautelar pretendida por el recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada (…).

(…)

De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

(…)

Los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron con relación a la presunción del buen derecho, que la misma ‘…se desprende de la Resolución Recurrida cuyos efectos recaen precisamente sobre el Banco Activo. (…) debe destacarse que ese acto administrativo es producto de la interpretación errónea de la SUDEBAN, sobre la aplicación y forma de fiscalización el (sic) cumplimiento de la norma contenida en el artículo 8 LCSA…’, lo cual trajo como consecuencia -a su decir- que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurriera en el vicio de falso supuesto, así como en la violación de los principios de culpabilidad, de proporcionabilidad y de razonabilidad administrativa al momento de imponer la sanción de multa a su representada.

A los fines de verificar la presunción de buen derecho que se reclama, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 746.09, de fecha 18 de diciembre de 2009, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Activo, C.A., Banco Universal, indicando con relación a la obligación contenida en el artículo 8 de del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, lo siguiente:

‘Como segundo alegato se refirieron a la errónea valoración que en su opinión ha hecho esta Superintendencia sobre la obligación prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, pues es su criterio, no es cierto que dicho instrumento normativo habilite a la Administración Pública a sancionar la falta de colocación o negociación de los créditos con los productores agrícolas, pues ello no está consagrado en la norma como una obligación de resultado, sino de medio.

Es decir, que los bancos comerciales y universales cumplen su obligación ‘cuando reservan, determinan o mantienen disponible para ser otorgada en crédito una cantidad de dinero que sea equivalente al porcentaje mínimo de su cartera de crédito’, previamente establecida por el Ejecutivo Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 2 ejusdem.

Para ilustrar este tema, resulta necesario precisar el concepto de estas categorías de obligaciones:

‘Obligación de medio: Es la pura prestación de una actividad o hacer el deudor cumple con llevar a cabo la actividad con la diligencia que corresponda, responde por negligencia (si se prueba) y no por falta de resultado. El riesgo lo corre el acreedor, ya que si el deudor demuestra que ha actuado con toda la diligencia exigible no es responsable.

Obligación de resultado: el deudor compromete una actividad con un resultado concreto, no sólo debe hacer sino que deberá entregar’ (DIEZ-PICAZO, Luis y GUILLÓN Antonio ‘Sistema de Derecho Civil, vol. II Edit. Tecnos, 1989, pag. 591).

Al observarse, los postulados de la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, se puede inferir que no es otro que impulsar el desarrollo sostenible de la producción nacional, cumpliendo con el objetivo estratégico de la soberanía y seguridad agroalimentaria de la Nación y este objetivo sólo se puede alcanzar con la participación de todos los sectores que integran el aparato productivo del país, siendo el sector financiero uno de los más importantes, toda vez que en su cabeza pesa la responsabilidad de motorizar esta actividad, ya que debe dar apoyo tanto económico como técnico, logrando así expandir el universo de productores que reciben soporte, traduciéndose esto en resultados favorables para todos los habitantes del país. Resultando necesario determinar, cúal (sic) es el papel del sector bancario en esta materia y no es otro que ejecutar su actividad natural, el otorgamiento efectivo de créditos que permitan financiar los planes de producción presentados por las distintas organizaciones socio productivas, no limitándose a reservar dentro del universo de su cartera de créditos un porcentaje para ese sector, como pretenden los recurrentes. Toda vez que esa efectiva entrega de recursos financieros le permitirá a los otros actores intervinientes la generación de alimentos de calidad para la población, siendo este el verdadero fin de la obligación establecida en el artículo 8 del precitado Decreto Ley, lo cual conforme a la definición dada por estos autores corresponde a una obligación de resultado…’ (Destacado de la cita).

De lo expuesto en el acto recurrido se desprende preliminarmente, (i) que la soberanía y seguridad agroalimentaria de la Nación sólo se puede lograr con la participación de todos los sectores que integran el aparato productivo de la economía nacional, entre los cuales se encuentra el sector financiero (conformado por los bancos comerciales y universales), en virtud del apoyo económico y técnico que debe brindar a los productores en el desarrollo de la actividad agrícola; (ii) que los bancos en ejecución de su actividad natural, la cual es el otorgamiento de créditos, están en la obligación de colocar los porcentajes mínimos de la cartera de crédito para el sector agrícola; (iii) que para el cumplimiento de dicha obligación debe realizar la efectiva entrega de los recursos financieros, ya que esto es lo que permitirá a los actores intervinientes la generación y producción de alimentos a través de la actividad agrícola, siendo en tal sentido, que dicha entrega efectiva de los recursos es lo que determina que la obligación que tienen los bancos comerciales y universales de colocar los porcentajes mínimos de la cartera de crédito para el sector agrícola, es una obligación de resultado, por lo que no basta con destinarlos si no que debe asimismo desembolsarlos, para así obtener un resultado positivo de la actividad agraria.

Ahora bien, se observa que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en su artículo 8 prevé el destino del porcentaje obligatorio de colocaciones de la cartera agrícola que deben realizar las entidades financieras, el cual es del tenor siguiente:

(…)

Por su parte, el artículo 2 eiusdem, prevé el ámbito de aplicación de la referida Ley, estableciendo lo siguiente:

(…)

Asimismo, el artículo 6º de la mencionada Ley se refiere a las colocaciones efectivas que deben realizar las entidades bancarias, previendo lo siguiente:

(…)

En ese sentido, se observa preliminarmente que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, en su articulado prevé que velará por el correcto uso, destino e inversión que realicen los bancos comerciales y universales sobre la cartera de crédito agraria, señalando que el porcentaje de dichas colocaciones son de obligatorio cumplimiento, y deberán destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo del sector agroindustrial, en función de satisfacer requerimientos en sectores agrícolas específicos, siendo que dichas colocaciones sólo serán consideradas en el porcentaje obligatorio una vez verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas.

Ello así, sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera para el sector agrícola, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de la actividad agroalimentaria (sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola), a los fines de lograr, en principio el otorgamiento efectivo de créditos para financiar a las distintas organizaciones socio productivas, para permitir el desarrollo de los planes de producción agrícola, sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector agrario, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de producción agrícola puedan ser realmente ejecutados.

De todo lo anterior estima esta Corte prima facie sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y probanzas que aporten las partes en el curso del juicio, que el fundamento jurídico del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se encuentra, en principio, enmarcado dentro del supuesto previsto en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario. Así se decide.

En consecuencia, estima esta Corte observa que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide (…).

(Sic).

II

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Los abogados N.B.B. y M.G.M., ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de Banco Activo, C.A. Banco Universal, fundamentaron la apelación interpuesta esgrimiendo las siguientes razones:

1. Alegan la existencia de un error de juzgamiento por errónea interpretación del derecho, “ya que al determinarse la existencia del fumus boni iuris, el a quo interpretó erróneamente que la obligación prevista en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario era una obligación de resultado y no de medio”.

En tal sentido señalan que “la obligación de los Bancos, según el régimen de crédito agrícola, se concreta en el deber de ‘destinar’ el porcentaje de la cartera de crédito agrícola establecido previamente por el Ejecutivo Nacional, es decir, ‘adscribir, reservar algo o alguien para un determinado fin ‘. (Cfr. Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, p.290). De acuerdo a lo expuesto, es claro que los Bancos comerciales y universales cumplen efectiva y cabalmente con la obligación establecida en el artículo 8 de la LCSA, cuando ‘reservan’, determinan o mantienen disponible para ser otorgada en crédito a productores e inversionistas del sector agrícola, una cantidad de dinero equivalente al porcentaje mínimo de su cartera de crédito, previamente establecida por el Ejecutivo Nacional. De manera que la referida obligación se concreta en una obligación de medio y no en una obligación de resultado”. (Negrillas y subrayado de la cita).

Agregan que “la SUDEBAN no está facultada para sancionar a las instituciones financieras por la falta de ‘colocación’ o ‘negociación’ efectiva de dichos créditos, pues ello no está consagrado en la norma como una obligación de resultado. (Resaltado del escrito).

En este orden, también señalan que “lo que procura la LCSA es que las instituciones financieras ‘reserven’ un determinado porcentaje de su cartera bruta de créditos, a los fines que ese porcentaje –y no otro inferior- sea plenamente destinado a satisfacer cualquier solicitud formulada por productores e inversionistas del sector agrícola; pero en definitiva, la utilización y/o ‘colocación’ de ese porcentaje mínimo, dependerá de la demanda de los operadores agrícolas”. (Sic) (Negrillas y subrayado del escrito).

Aducen que “para que la SUDEBAN pudiera sancionar al Banco Activo debía existir una falta por parte de éste en el cumplimiento del deber consagrado en el artículo 8 de la LCSA, es decir que no haya destinado el porcentaje de créditos establecido por el Ejecutivo Nacional a las operaciones establecidas en dicha disposición legal”.

2. Denuncian el vicio de incongruencia negativa, toda vez que -en su decir- el a quo “omitió pronunciarse sobre los vicios denunciados por Banco Activo relativos a: i) Violación del principio de culpabilidad; (ii) Violación al principio de proporcionalidad administrativa; y (iii) Violación al principio de mensurabilidad y racionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tales vicios también constituían parte del fundamento expuesto por el Banco Activo a los fines de demostrar la procedencia de la medida cautelar solicitada, los cuales de haber sido valorados, hubiesen incidido en el dispositivo de la sentencia apelada”. (Sic)

Al respecto indican que los vicios denunciados por Banco Activo, C.A., Banco Universal, constituían el sustento del fumus boni iuris y no únicamente el primero de ellos, referido al falso supuesto de derecho, por lo que aducen, que el a quo debió valorar todas y cada una de las denuncias formuladas para determinar la existencia de la presunción de buen derecho necesaria para otorgar la medida cautelar solicitada.

Realizadas las denuncias antes mencionadas, los apoderados judiciales de Banco Activo, C.A. Banco Universal, solicitaron que una vez declarada con lugar la apelación se decretara la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida, indicando que la presunción de buen derecho se desprende al haber sancionado la SUDEBAN a su representada “con fundamento en la presunción de su culpabilidad; con fundamento en un falso supuesto de derecho y en violación de los principios de proporcionalidad y mensurabilidad administrativos. En definitiva, esos vicios, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituyen, la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos”.

En concreto, solicitan que una vez declarado con lugar el recurso de apelación, se anule la sentencia recurrida y se decrete la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, por cuanto –en su criterio- se sancionó a su representada en violación de los siguientes derechos y garantías constitucionales:

1) Falso supuesto de Derecho, por cuanto interpretó erróneamente que la obligación prevista en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario es una obligación de resultado y no de medio; apreciación errónea bajo la cual consideró que ese instrumento normativo habilitaba a la Administración Pública a sancionar la falta de colocación o negociación de dichos créditos con los productores agrícolas.

2) Violación del principio de culpabilidad como derivación del derecho a al presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que se sancionó al Banco Activo aún cuando es evidente que esa institución financiera actuó conforme a la LGB y nunca se negó a destinar un monto mínimo de créditos para el financiamiento del sector agrario; por el contrario, invirtió todos sus esfuerzos en estimular y lograr el mayor número de solicitudes crediticias en ese sector.

3) Violación del principio de proporcionalidad, toda vez que la sanción ratificada por la Resolución recurrida contiene una multa desproporcionada no que guarda ninguna relación con las circunstancias de hecho y de derecho que tomó en cuenta la SUDEBAN en el procedimiento administrativo.

4) Violación de los principios de mensurabilidad y racionalidad, toda vez que se pretende sancionar a Banco Activo por el incumplimiento de una obligación cuyo resultado no depende exclusivamente de esa institución financiera, sino de la verificación de otros elementos que no son valorados ni fueron valorados por la SUDEBAN

(sic). (Negrillas de la cita)..

Finalmente, en cuanto al periculum in mora alegaron que se verifica de la exigibilidad de la multa impuesta a Banco Activo, C.A., Banco Universal y adicionalmente, “la vigencia de la Resolución Recurrida aparejará que la continua supervisión de la SUDEBAN sólo se limite a verificar el porcentaje que representan los créditos otorgados para aplicar la sanción impuesta, cuando lo cierto es que ésta debe recaer ante el incumplimiento del deber de destinar el porcentaje que corresponda a créditos del sector agrario”.

En apoyo de lo anterior, aducen que “no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se le ocasionaría a Banco Activo en caso de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, toda vez que el cobro de la sanción impuesta a Banco Activo, insistimos, representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO ACTIVO C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia Nº 2010-00274 de fecha 18 de mayo de 2010, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró, entre otros pronunciamientos, improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:

Así, advierte esta M.I., en principio, que conforme a lo alegado por la parte recurrente en el escrito de fundamentación de la apelación, el medio de impugnación fue ejercido sólo en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, razón por la que el pronunciamiento de esta Sala se circunscribirá únicamente a la revisión del señalado aspecto. Así se decide.

Precisado lo anterior, en cuanto a la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, debe citarse el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone lo que sigue:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

La suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en la norma transcrita es una medida preventiva, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, ya que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales. (Ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 1405 del 23 de septiembre de 2003, 459 de fecha 11 de mayo de 2004, 2904 del 12 de mayo de 2005, 2168 del 05 de octubre de 2006, 2030 del 12 de diciembre de 2007, 350 del 28 de abril de 2010 y 763 del 28 de julio de 2010).

Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que, como medida típica del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega la recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que estos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

De acuerdo con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes de los hechos concretos, que permitan crear en el Juzgador al menos una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

En este orden de ideas, la representación judicial de la parte recurrente señaló que la sentencia apelada, al declarar la improcedencia de la suspensión de efectos solicitada, incurrió en el vicio de error de juzgamiento por errónea interpretación del derecho y en incongruencia negativa.

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a verificar si en efecto la decisión recurrida se encuentra afectada de los vicios antes mencionados, para lo cual observa:

1) Error de juzgamiento por errónea interpretación del derecho

Alega la parte accionante que la decisión recurrida incurre en el citado vicio por cuanto -en su criterio- y contrario a lo afirmado por el a quo, la obligación prevista en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario es una obligación de medio y no de resultado.

Al respecto, observa la Sala que los artículos , , y 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, prevén lo siguiente:

Artículo 5- Porcentaje obligatorio. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras, fijará mediante Resolución Conjunta, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dentro del primer mes de cada año, los términos, condiciones, plazos y porcentajes mínimos obligatorios de la cartera de crédito agraria, incluyendo los porcentajes del sector primario, la agroindustria y los fundos estructurados, que los bancos comerciales y universales, destinarán al sector agrario tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual en ningún caso podrá exceder del treinta por ciento (30%) de su cartera de créditos bruta.

A tales efectos, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras establecerá los rubros de cada uno de los sectores agrícolas que comprenderá la cartera de crédito agraria, mediante Resolución que dicta para tal efecto

.

Artículo 6. Colocaciones. Las colocaciones efectuadas por los bancos comerciales y universales, de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agraria, una vez verificado el desembolso y destino para el cual fueron realizadas

.

(…omissis…).

Artículo 8. Destino del porcentaje de colocaciones. El porcentaje de las colocaciones de los bancos universales y comerciales, a que se refiere el artículo 6º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, deberá destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo agrario para satisfacer requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola, referido a:

1. Operaciones de producción realizadas directamente por los productores y productoras agrarios, como adquisición de insumos, asistencia técnica y bienes de capital, operaciones de almacenamiento, tecnología, transformación y transporte.

2. Operaciones complementarias de la producción agraria y servicios conexos realizados con participación mayoritaria de los productores o productoras agrarias.

3. Operaciones de procesamiento, intercambio, distribución y comercialización de la producción, siempre y cuando el producto sea adquirido directamente por empresas de propiedad colectiva y otras formas asociativas comunitarias, constituidas para desarrollar la mutua cooperación y la solidaridad, en articulación con instituciones públicas y por la agroindustria, para lo cual se deberá presentar constancias de conformidad otorgada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.

4. Las inversiones que realicen en instrumentos de financiamiento, las colocaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que realicen en bancos del estado destinados al sector agrario, tales como certificados ganaderos.

5. La construcción de infraestructuras requeridas para optimizar procesos productivos en el sector agrario.

6. El fomento y desarrollo de los Fundos Estructurados previstos en la normativa que rige la materia.

7. El cultivo y aprovechamiento de las especies acuáticas conforme a las técnicas de acuicultura, para lo cual se deberá presentar Constancia de conformidad otorgada por el ente de adscripción del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.

8. Plantaciones forestales para la cual deberán presentar la permisología otorgada por el órgano o ente competente.

En ningún caso las operaciones de intercambio, distribución y comercialización financiadas por cada banco excederá del quince por ciento (15%) de la cartera agraria de cada una de las instituciones financieras, ni podrá exceder de este porcentaje de la cartera agraria de cada banco, las inversiones que se realicen en certificados de depósitos y bonos de prenda, operaciones de reporto de los mismos y certificados ganaderos.

El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras podrá establecer mediante Resolución, los rubros y demás requerimientos de los respectivos sectores a los que prioritariamente le será aplicable el financiamiento a que se refiere este artículo, además cualquier otra condición que considere necesaria de acuerdo a las políticas, planes y programas de la Comisión Central de Planificación

.

(…omissis…).

Artículo 28.- Sanción por incumplimiento de la cartera agrícola mínima obligatoria. Serán sancionados con multa, entre uno por ciento (1%) y tres por ciento (3%) de su capital pagado, los bancos comerciales y universales que:

1. Incumplan los términos, condiciones, plazos o porcentajes mínimos obligatorios de la cartera de crédito agraria, establecidos por el ejecutivo Nacional;

(…omissis…)

.

Ahora bien, sin pretender esta Alzada prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, a los efectos de analizar el alegato de error de juzgamiento esgrimido por la parte apelante, observa de manera preliminar que de conformidad con las normas citadas, la obligación de destinar un porcentaje de la cartera de créditos de las instituciones bancarias al sector agrícola, no se limita a la existencia de los recursos para tal fin, sino que abarca la efectiva colocación de dicha cartera de crédito, pues el mencionado artículo 6 expresamente dispone que las colocaciones efectuadas por los bancos comerciales y universales, de conformidad con el artículo 8º del referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Ley de Crédito para el Sector Agrario, “serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agraria, una vez verificado el desembolso y destino para el cual fueron realizadas”.

Es decir, que la obligación en cuestión, no se agotaría con la simple reserva de los porcentajes establecidos en la Resolución conjunta emitida por el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y por el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, sino que las instituciones bancarias deben, a través de los recursos que ordinariamente utilizan para la promoción de sus productos, propiciar el acceso efectivo del público a los créditos agrícolas puestos a su disposición. (Ver Sentencia de esta Sala Nº1677 del 17 de octubre de 2007)

Con base en el razonamiento precedente, esta Sala, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, estima que el a quo no erró al considerar que la obligación establecida en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, comprende la efectiva colocación del porcentaje establecido para la cartera de créditos a ser otorgados al sector agrícola, por lo que debe desecharse el argumento bajo análisis. Así se decide.

2) Incongruencia Negativa

Señalan los apoderados actores que el fallo recurrido adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto el juzgador de instancia sólo se pronunció con respecto a uno de los vicios sobre los cuales sustentaron la nulidad de la Resolución impugnada y la presunción de buen derecho alegada.

Con relación al alegato de incongruencia negativa, la sociedad financiera apelante manifestó que el a quo sólo se pronunció respecto a la denuncia de falso supuesto, obviando analizar el resto de los alegatos esgrimidos por la recurrente.

En atención a lo expuesto, advierte la Sala que en la solicitud de suspensión de efectos contenida en el escrito libelar, la parte recurrente, a fin de argumentar la existencia de la presunción de buen derecho a su favor, se limitó a señalar lo siguiente:

En efecto, ciudadanos Jueces, la presunción de buen derecho en el caso de autos se desprende de la Resolución Recurrida cuyos efectos recaen precisamente sobre el Banco Activo. Aún cuando esto sería suficiente para verificar el cumplimiento de ese requisito, debe destacarse que ese acto administrativo es producto de la interpretación errónea de la SUDEBAN, sobre la aplicación y forma de fiscalización el cumplimiento de la norma contenida en el artículo 8 de la LCSA.

Como prueba de esa situación, y que puede ser valorado a modo de presunción, la propia Resolución Recurrida reconoce implícitamente que poco importa, a los fines de la supervisión de la actividad, si la institución financiera reserva mensualmente el porcentaje fijado por el Ejecutivo Nacional para el otorgamiento de créditos agrícolas, pues sólo supervisa los estados financieros de la institución a los fines de verificar cuánto es el porcentaje que representan los créditos otorgados mensualmente

. (Sic).

Planteada en los términos expuestos, la existencia de la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la suspensión de efectos solicitada, considera la Sala que el a quo no incurrió en incongruencia negativa, pues, en efecto, se pronunció respecto al único alegato esgrimido por la parte recurrente para sustentar el requisito en referencia, esto es, la supuesta interpretación errónea realizada, -en su decir- por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), por lo que tal vicio debe ser desestimado. (vid. sentencia SPA N° 01137 del 11 de agosto de 2011). Así se decide.

En consecuencia, desechados como han sido los alegatos formulados por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Activo, C.A. Banco Universal para fundamentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 2010-0274 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2010, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación y en consecuencia, confirmar el fallo recurrido. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida el 25 de mayo de 2010, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL contra la sentencia Nº 2010-0274 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2010, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Se CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

E.M.O.

La Vicepresidenta - Ponente

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

E.G.R.

T.O.Z.

M.G.M.T.

La Secretaria,

S.Y.G.

En dieciocho (18) de enero del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00006.

La Secretaria,

S.Y.G.

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