Derecho, constitucion y estado de derecho. La actualidad del derecho en la constitucion del estado social y democratico de derecho. Una reflexion desde el derecho fundamental a la igualdad.
| Autor | Rodr |
| Cargo | Ensayo |
LAW, CONSTITUTION AND STATE OF LAW. The current affairs of Law in the Constitution of the Social and Democratic State. A reflection front the main right of equality
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Introducción. ¿Pierde fuerza el sistema de Derecho en la actualidad?
¿Puede el Derecho del Estado Social continuar disciplinando positivamente las condiciones formales de existencia de las normas que dependen de la correspondencia empírica entre sus formas y las normas formales sobre su producción y, en paralelo, seguir construyendo las condiciones sustanciales de su validez, a través de normas sustanciales de la Constitución, más allá de aquellos contenidos como la coherencia lógica de sus significados?
La respuesta es afirmativa, pero el contenido de tal afirmación es tan impreciso en la teoría jurídica y el constitucionalismo actual que, ante la pluralidad de modos diferenciados de solución a la transición del Estado Liberal al Estado Social y democrático de Derecho, la síntesis crítica de estas teorías lleva a una conclusión de meta-teoría útil: si bien el fracaso del Estado de Derecho actual se presenta en su facticidad como > (Ferrajoli, 1999, p. 16) y como la durabilidad hiper-extensiva de la transición desde las estructuras normativas del Estado Liberal al Estado Social y democrático, con los correspondientes solapamientos de las estructuras normativas del primero en el segundo, en su normatividad, el fracaso de la teoría y el constitucionalismo jurídico actual se presenta en la forma sustancial de hipoteca filosófico-epistemológica respecto a la solución de la crisis profunda de racionalidad jurídica hoy en boga, siendo que el pago de la deuda normativa permitiría devolver a la Constitución y al rule of law su posición jerárquica normativa, vinculante y sujetadora, productora de deberes jurídicos positivados expresos y negadora de las arbitrariedades (que no de las discrecionalidades racionales y razonables) de la administración del Estado y de la acción de los ciudadanos.
Si bien la crisis de la legalidad y de la vinculación a la ley que ha generado la imposibilidad práctico-teórica de adaptar el Estado de derecho a la técnica de tutela de los derechos sociales representa un de los temas centrales de las investigaciones y de la práctica jurídica contemporánea, no representa el leit motiv de las soluciones modelares planteadas contemporáneamente, pues estas, apenas en formación, se encuentran en un marco epistemológico problemático en sí mismo, porque las nuevas concepciones del Derecho en el Estado social y democrático y sus aspiraciones deconstructivistas, en términos más normativo-prescriptivos que fáctico funcionales (aunque también), no han podido, hasta ahora, luchar contra la capacidades (relativas) de ordenación de un Derecho democrático que, si bien se funda en > (Ferrajoli, 1999, p. 19), también asigna a la Constitución la concepción de > (Andrés Ibáñez, 1999, p. 11).
Al asignar a la Constitución un sentido a tal punto abierto y plural, se reducen directamente las posibilidades de disciplinar a través de normas sustanciales la producción jurídica y la generación de los vínculos que sujetan, en forma de deber y procedimentalidad jurídicos, las actividades de la administración y de los ciudadanos. Esto se debe, principalmente, a que al colocar a la norma fundamental dentro de una concepción práctico-jurídica de proyecto ambicioso y con probabilidad epso ipso de su incumplimiento, la política constitucional queda desfundamentada porque sus pretensiones de disciplinar positivamente al derecho desde la Constitución también dejan de experimentar esa fuerza vinculante, otrora legalizada y legitimada a través del imperio de la ley.
En ese otrora del imperio de la ley, > (Habermas, 1999, p. 248). Pero esta condición sólo es posible si las concepciones jurídicas teórico-prácticas de Constitución y constitucionalidad no están infra-estructuradas bajo el filamento democrático de la hiper-pluralización de la propia política constitucional. Debe advertirse que el derecho y la Constitución es a la democracia garantía de realización y límite de actuación, de donde se obtiene que > (Ferrajoli, 2006, p. 18), pues como se sabe,
... para una definición mínima de democracia [...] es indispensable que aquellos que están llamados a decidir o a elegir a quienes deberán decidir, se planteen alternativas reales y estén en condiciones de seleccionar entre una u otra. Con el objeto de que se realice esta condición es necesario que a quienes deciden les sean garantizados los llamados derechos de libertad de opinión [...]. Las normas constitucionales que atribuyen estos derechos no son propiamente reglas del juego: son reglas preliminares que permiten el desarrollo del juego (Bobbio, 2003, p. 26).
La democracia, en cambio, es al derecho infraestructura institucional y marco de valor, sustancia material (vía contenido de los derechos fundamentales) y no solamente metodología de acción (que asegura la representación popular y el principio de mayoría), desde cuyo través se vierten las racionalizaciones normativo-jurídicas propias del modo de ser-en-el mundo jurídico político del hombre occidental, allí donde > (Bautman/ Tester, 2002, p. 110):
... una de las más importantes presuposiciones de la cultura que hemos denominado convencionalmente > o > (que, como es obvio, incluye ya una buena porción de países > no europeos) y de la que participan nuestras prácticas sociales, nuestras convicciones morales, nuestras instituciones políticas y nuestros sistemas jurídicos, por más diferentes que sean entre sí desde otros puntos de vista, es una visión especial de la condición humana que no comparten otras culturas o que no la comparten sino fragmentariamente. Esa visión es la del ser humano como artífice de sus propios pensamientos, de sus propios actos y de sus propias decisiones, el ser humano como dueño de sí mismo (Laporta, 2007, p. 19).
Si bien, en la concepción liberal y neo-liberal, el pluralismo sigue siendo preferible a la posibilidad de imposición arbitraria y al sectarismo estatal, también es cierto que el propio pluralismo no tiene sentido normativo ni práctico sin una norma fundamental reconocible, transparente y segura a la cual recurrir para fundamentarlo y echarlo a andar sobre un sistema de garantías de ¡os derechos ciudadanos. El pluralismo se convierte en una concepción práctica vacua sin una Constitución tomada como el punto de partida de la estructuración del Estado y como el punto de llegada de todas las garantías legales y formales a los derechos fundamentales.
La apertura a una extensión desmesurada del pluralismo la concepción de Constitución genera que todas las teorías fundadas en la teoría de una Constitución pluralista estén fundadas a su vez en la hipótesis de la existencia de una tensión esencial entre fuerzas pluralistas que, desempeñando un papel dinámico en la construcción de la vida social privada, desplieguen sus potencialidades y capacidades para perfeccionar la constitución del Derecho y sus formas de aplicación. Pero más allá de éste pluralismo teórico-práctico, el tipo de derecho que de él surge y que a partir de él se aplica, > (Habermas, 2000, p. 526).
Sin embargo, no sólo la pluralidad está en juego cuando la Constitución no se presenta exclusivamente como norma suprema y como el valor jurídico-político que vincula todos los poderes y acciones, públicas y privadas, a las reglas contractuales de convivencia, sino que el propio Derecho se ve afectado porque si las normas formal-procedimentales adquieren una apertura más que suficiente (a la des-atención, a la des-efectividad y a la propia interpretación de su contenido positivado), las normas sustanciales pueden provenir de fuentes tan diversas que eliminarían la garantía de vinculación de las normas que disciplinan la producción y la aplicación del Derecho tanto público como privado, quedando en juego tanto su estructura lógica interna como su capacidad de validación racional. Para decirlo sin rodeos: cuando la concepción que, por principio constitutivo, se acoge de la Constitución consiste en afirmar por definición su carácter pluri-abierto queda descoagulada la potencialidad del orden jurídico para producir certeza y generar procesos de cohesión social estables y, mínimamente, duraderos.
A esto se agrega una condición propia del estatus actual de la racionalidad institucional del Estado social y democrático de Derecho: en la conexión interna entre Estado de derecho y democracia > (Habermas, 1999, p. 194). Aquello que impide que los destinatarios del derecho venzan la fortaleza institucional de los derechos y se acomoden en una perversa tiranía de las mayorías, o en una ausencia ciudadana expresa, es la facticidad de que tanto la fortaleza constitucional y positiva de las normas jurídicas como la propia diferencialidad/alteridad de las fuerzas que se constituyen para informar a las normas jurídicas procedimentales sobre sus intereses y expectativas estén presentes con carácter normativo-vinculativo la primera, y con integralidad fáctica la segunda.
De esta suerte, los problemas de las propuestas de solución a lo que hemos convenido en denominar como la crisis del nacimiento del Estado social y democrático de Derecho encuentran su fundamento en la propia pérdida del sentido vinculativo de la Constitución, en términos de la producción del derecho que genera sujeción a la ley, y en lo que I. Berlín denominaría, el fin de las fuerzas utópicas de Occidente.
Desde tal perspectiva, el siguiente discurso pretende, con un enfoque meta-teórico útil y constructivista, analizar la crisis del nacimiento del Estado social entendida como crisis del Estado de Derecho mismo y de la capacidad positiva del derecho de denotarse un ser y de connotarse un deber ser a partir de una procedimentalidad formalizada, constitucional y democrática estructurada en términos de capacidad para disciplinar la producción, la aplicación y la sujeción del derecho a los principios más fundamentales...
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