Sentencia nº 00353 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 5 de Mayo de 2010

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2006-1719

Mediante sentencia Nro. 723 publicada el 27 de mayo de 2009, esta Sala declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo constitucional por el ciudadano H.A.E., contra la Resolución N° 01-00-196 dictada en fecha 3 de julio de 2006 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., revocar el concurso público celebrado para la designación del titular de la Contraloría de la referida entidad local, y efectuar una nueva convocatoria.

Como consecuencia de tal declaratoria, la Sala ordenó la reincorporación inmediata del prenombrado ciudadano como Contralor Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., en los siguientes términos:

Habiéndose determinado que el Contralor General de la República incurrió en la errónea interpretación y en la suposición falsa ya analizadas, se impone declarar con lugar el recurso contencioso administrativo incoado y, en consecuencia, la nulidad del acto impugnado, debiendo ordenarse la reincorporación inmediata del ciudadano H.A.E. al cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., para que concluya el período de cinco (5) años para el cual fue designado, tomando en consideración que fue juramentado para su ejercicio en fecha 6 de diciembre de 2005

.

En fecha 5 de junio de 2009, el Alguacil de la Sala dejó constancia de haber notificado dicho fallo al recurrente y al Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad territorial.

Por escrito consignado en fecha 14 de enero de 2010, el recurrente, asistido por el abogado H.J.P.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 12.051, solicitó a la Sala “restablezca mi derecho a seguir desempeñando el cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z.”.

I DE LA SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EJERCICIO DEL DERECHO

En el escrito consignado ante la Secretaría de esta Sala, el ciudadano H.A.E. expuso que, con posterioridad a la sentencia dictada por este órgano jurisdiccional (concretamente el 2 de junio de 2009) el Concejo Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z. nuevamente lo juramentó en el cargo de Contralor Municipal.

Sin embargo, destaca el solicitante que pese a esa juramentación “de manera injustificada y arbitraria por parte de la Contraloría General de la República emitió al Concejo Municipal los oficios números 000468, 000606, 000718 de fechas 14 de septiembre, 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2009, respectivamente (…) donde se ORDENA al Concejo Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z. proceda a REVOCAR mi designación; la cual fue producto de la reincorporación ordenada por la sentencia antes citada”.

Explica que con fundamento en los referidos actos, el prenombrado Concejo Municipal, “sin audiencia del interesado”, revocó en fecha 22 de diciembre de 2009 el concurso de oposición mediante el cual fue seleccionado para ocupar el citado cargo; ello bajo el argumento de haber tenido el actor “relación de subordinación con el Alcalde de ese período”.

Aduce el solicitante que sólo prestó servicios de asesoría externa a los departamentos de Administración, Contabilidad y Compras, servicios que -afirma- “en modo alguno constituyen una actividad ilegal ni menos causal de inhabilitación”.

Añade que esta Sala en su sentencia señaló que “el derecho al trabajo de los particulares y a percibir un salario justo, no se encuentra limitado o reducido únicamente al desempeño laboral en alguno de los Poderes Públicos Nacionales, estadales o municipales, pudiendo el accionante prestar servicios para cualquier patrono del sector privado, posibilidad que no le fue limitada ni menoscabada al recurrente a través del acto impugnado. Además, es preciso señalar, en el marco de la restricción establecida en ese proveimiento administrativo, que éste no le impedía al actor desempeñarse en la Administración Pública en cargos de distinta naturaleza al de Contralor municipal o estadal”. (Subrayado del escrito citado).

Finaliza alegando que la Contraloría General de la República dedujo una causal de inhabilitación atípica, “pues no dispone de habilitación normativa alguna, lo que resulta groseramente violatorio del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aclarando también que la administración municipal actual no es la misma para la que prest[ó] tales servicios.”

II

DE LOS ACTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE

LA REPÚBLICA Y DEL ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL

Por oficio Nro. 01-00000488 del 14 de septiembre de 2009, el Contralor General de la República se dirigió al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., a fin de exhortarlo a realizar la convocatoria de un nuevo concurso para la selección y designación del Contralor o Contralora Municipal, y participarle que “el actual Contralor Municipal, ciudadano L.L.M., podrá concursar de nuevo para dicho cargo, de conformidad con lo expresamente previsto en las últimas líneas del artículo 31 de [la] Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

En su acto, el Contralor General de la República sostuvo lo siguiente:

Me dirijo a ese Cuerpo Edilicio, con ocasión de la decisión emitida en fecha 26-05-2009 (Exp. N° 2006-1719), por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en cuya Sentencia declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano H.A.E., contra la Resolución N° 01-00-196 de fecha 03-07-2006, dictada por el ciudadano Contralor General de la República, mediante la cual ordenó a ese Concejo Municipal revocar el concurso público realizado para la designación del titular de la Contraloría de ese Municipio Valmore Rodríguez, en la oportunidad de que el precitado ciudadano fue designado ganador del mismo, y proceder a realizar una nueva convocatoria.

Del dictamen emitido por el M.T., es menester destacar entre los aspectos que lo motivaron, la determinación de la prohibición de discriminación del recurrente, así como si el acto cuestionado, es decir la supra citada Resolución, se encontraba afectada con los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho alegados por el precitado ciudadano en el recurso de nulidad interpuesto.

…omissis…

Bajo las consideraciones expuestas, y con la determinación de otros aspectos, el M.T. de la República, declaró nula la señalada Resolución, y dictaminó la reincorporación inmediata del ciudadano H.A.E. como Contralor Municipal de Valmore R. delE.Z..

Al respecto, este Órgano Superior de Control tiene presente el deber de cumplimiento de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), dado que emana del más alto Tribunal de la República, contra la cual no se oirá, ni admitirá, acción o recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (G.O.R.B.V. N° 37.942 de fecha 20-05-2004), salvo lo previsto en su artículo 5 numerales 4 y 16; sin embargo, esta Contraloría General bajo los límites de las potestades que le atribuye la Constitución y la ley en materia de control fiscal, además de ostentar el carácter rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual integran todos los órganos de control fiscal, incluidas como tales las Contralorías Municipales, emite las siguientes consideraciones:

Posteriormente a la emisión de la Resolución N° 01-00-196, relativa a la mencionada revocatoria, ese Concejo Municipal mediante Oficio N° 2002-06 S.C.M. de fecha 04-09-2006, participó que procedió nuevamente a convocar el llamado al Concurso Público para la selección y designación del Contralor o Contralora Municipal de esa entidad territorial, con la respectiva publicación en la prensa regional y nacional en fecha 23-08-2006.

Con oficios Nos. 2692-06- S.C.M y 2693-06 S.C.M ambos de fecha 03-11-2006, ese cuerpo colegiado comunicó y remitió a este Órgano Superior de Control copia del Acta de Resultados del indicado Concurso Público, suscrita por los miembros del correspondiente Jurado Calificador, y en la cual se destaca en primer lugar al ciudadano L.L.M., titular de la cédula de identidad N° 7.627.510, con una puntuación mayor de 96,25 puntos; en tal sentido, anexó además, copia de Acto Administrativo N° 001-06 y del Acta correspondiente a la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Valmore Rodríguez, de fecha 23-10-2006, actos en los cuales consta la designación de éste último ciudadano como Contralor Municipal de Valmore Rodríguez, el cual fue publicado en Gaceta Municipal N° 2 Extraordinaria de la misma fecha.

En escrito presentado en fecha 26-09-2006 ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual lo remitió ante el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Político Administrativa, el apoderado judicial del ciudadano H.A.E., interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la supra citada Resolución N° 01-00-196 dictada en fecha 03-07-2006, por el Contralor General de la República, mediante la cual se ordenó a ese Concejo Municipal a revocar el concurso público celebrado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, y proceder a una nueva convocatoria.

Mediante oficio N° 0173-2009 CMVR de fecha 29-05-2009, la Contraloría de esa entidad municipal, hizo del conocimiento de esta institución Contralora que el supra citado ciudadano H.A.E., se desempeñó como ‘Asesor Administrativo y Contable’ adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez, en el período comprendido desde el 01 de agosto al 15 de diciembre del año 2007, y remitió copia certificada del Contrato de Asesoría N° 021 AVR-CSP-SM-2007, suscrito por el Alcalde E.P. y el precitado ciudadano en fecha 17-08-2007; adicionalmente, remitió la comprobación de 2 pagos que le efectuara la Alcaldía, mediante los Cheques Nos. 50271598 y 50273558 de la cuenta corriente N° 0323-30-01000993, en el Banco Provincial, recibidos por el precitado ciudadano como Asesor en el Departamento de Administración, Contabilidad y Compras, según consta en los respectivos comprobantes de pago. Así mismo, la Contraloría de ese Municipio comunicó que el mencionado ciudadano, prestó servicios ante el Concejo Municipal de esa entidad local, para la elaboración de informes durante el año 2007.

Al respecto, deviene que el ciudadano H.A.E., estuvo vinculado con las operaciones administrativas de la Alcaldía del municipio Valmore Rodríguez, así como, con las del respectivo Cuerpo Edilicio, durante el año 2007; circunstancias que a los efectos de un efectivo control fiscal, configura la improcedencia del ejercicio por dicho ciudadano de la labor contralora en ese Municipio, una de las razones fundamentales consiste en que podrá verse afectada la objetividad de las investigaciones o de los procedimientos de determinación de responsabilidad administrativa que procese la citada Contraloría Municipal, relacionadas con presuntas irregularidades detectadas de la anterior gestión Municipal; y de igual manera, en las futuras actuaciones fiscales que realice el citado órgano de control que tengan como alcance dicho período municipal.

Vistos los posibles efectos que se ocasionarían, en razón de la relación de servicio o subordinación que mantuvo el ciudadano H.A.E., con las autoridades municipales de referencia, se desprende con meridiana claridad que estaría sometido a innumerables inhibiciones formales para el inicio y ejecución de las aludidas actuaciones e investigaciones, en función de actuar ajustado al principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y concatenadamente con el artículo 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé a los órganos y entes públicos ajustar su actividad a las prescripciones de la Ley, en este orden su artículo 36, establece:

‘Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:

(…)

Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto

.

Dada las limitaciones expuestas, esta Contraloría General advierte que las mismas afectarían el funcionamiento adecuado del Órgano de Control Local Externo en ese Municipio, y contraviene principios que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, relacionados con: la oportunidad en el ejercicio del control fiscal y en la presentación de resultados y la celeridad en las actuaciones de control fiscal sin entrabar la gestión de la Administración Pública.

De los razonamientos precedentes, sin menoscabo del debido respeto y acatamiento a la decisión de la Sala Político Administrativa del TSJ, esta Contraloría General en su carácter de rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, destaca la incidencia y las limitaciones para el ejercicio de la titularidad de un órgano de control fiscal, que tienen los hechos sobrevenidos con posterioridad a la Resolución N° 01-00-196, los cuales no fueron examinados por el M.T. de la República, en la respectiva sentencia dictada en fecha 26-05-2009.

En ese sentido, dado que el ciudadano H.A.E. prestó servicios en la Alcaldía del municipio Valmore Rodríguez y en el Concejo Municipal, contratado por las respectivas autoridades municipales durante el año 2007, configurándose un conflicto de intereses, y que además, visto lo anteriormente señalado perdió eficacia el concurso celebrado en la oportunidad que resultara ganador, en consecuencia, esta Institución Contralora exhorta al Concejo Municipal a la convocatoria de un nuevo concurso para la selección y designación del Contralor o Contralora Municipal de ese Municipio Valmore Rodríguez, y así mismo participa que el actual Contralor Municipal, ciudadano L.L.M., podrá concursar de nuevo para dicho cargo, de conformidad con lo expresamente previsto en las últimas líneas del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.” (Sic).

Posteriormente, en fecha 6 de noviembre de 2009, a través de oficio Nro. 01-00000606, el Contralor General de la República se dirigió nuevamente al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., a fin de ratificar el anterior acto administrativo, expresando para ello lo siguiente:

Tal ratificación obedece al Oficio N° 0084-09 P.C.M. de fecha 06 de octubre de 2009, remitido por ese órgano legislativo local a esta Contraloría General de la República, mediante la cual informa que en Sesión Ordinaria de fecha 2 de junio de 2009 se decidió con el voto unánime de todos sus miembros acatar la referida sentencia y en consecuencia el ciudadano H.A.E. fue incorporado al cargo de Contralor Municipal de esa entidad, mediante Acuerdo N° 072-2009, publicado en la Gaceta Municipal Ordinaria N° 41 de fecha 08 de junio de 2009; medida que se considera contraria al ordenamiento jurídico que rige la materia, por cuanto -como se expresó en el referido Oficio- el citado ciudadano estuvo vinculado con las operaciones administrativas de la Alcaldía del Municipio Valmore Rodríguez-, así como del cuerpo edilicio, y por ende con las máximas autoridades en referencia. Tal situación no fue examinada por el M.T. de la República en la sentencia dictada en fecha 26-05-2009, por tratarse de hechos sobrevenidos con posterioridad a la Resolución N° 01-00-196 y configuraría un conflicto de intereses que afectaría el funcionamiento adecuado del órgano de control fiscal externo y contraviene principios que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Asimismo, es de señalar que mediante Oficio N° 04-00-073 de fecha 06 de octubre de 2009, esta Contraloría General de la República informó a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la imposibilidad de este Organismo Contralor de reincorporar al cargo al ciudadano Edegar Villalobos González, por las razones antes expuestas.

En consecuencia, se ordena al Concejo Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., a revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa la designación del ciudadano Edegar Villalobos González como Contralor Municipal y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso público para la designación del titular del órgano de control fiscal de ese Municipio.

Se le informa que deberá nombrar a un funcionario de la Contraloría Municipal que reúna el requisito de poseer tres (3) años de experiencia en materia de control fiscal, hasta tanto se designe y juramente al nuevo Contralor(a) Municipal que resulte electo en el concurso público

. (Sic).

Asimismo, a través de oficio Nro. 1363-09 S.C.M. de fecha 22 de diciembre de 2009, el Concejo Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z. notificó al ciudadano H.A.E. “que el Ilustre Concejo Municipal en Sesión Ordinaria de esta misma fecha Acordó Revocar el Concurso Público para la Designación del Contralor Municipal donde Usted resultó electo y su Reincorporación como Contralor Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z. y proceder a convocar a un nuevo concurso en el período fiscal 2010, en acatamiento a lo ordenado por el Despacho a su cargo mediante Oficio Número 01-00-000718 de fecha 11 del presente mes y año. Así mismo, designar a la ciudadana S.R., titular de la cédula de identidad (…) como Contralora Municipal Interina hasta tanto se designe el titular electo mediante concurso”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala emitir su pronunciamiento respecto de la petición realizada por el ciudadano H.A.E., quien solicita el restablecimiento de su derecho a seguir desempeñando el cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., tal como fue ordenado por esta Sala en sentencia Nro. 723, publicada el 27 de mayo de 2009.

Al respecto, se observa que el peticionante acompañó al escrito contentivo de su solicitud, copias simples de los oficios que han sido transcritos.

De los referidos instrumentos se desprende que no obstante lo dispuesto en el citado fallo, el Concejo Municipal decidió acatar la orden que le dirigiera el Contralor General de la República a los efectos de convocar un nuevo concurso para la designación del Contralor Municipal; decisión que, según se colige de las actas, obedeció a que el solicitante “estuvo vinculado con las operaciones administrativas de la Alcaldía del Municipio Valmore Rodríguez, así como, con las del respectivo Cuerpo Edilicio, durante el año 2007; circunstancias que [lo harían incurso en] innumerables inhibiciones formales para el inicio y ejecución de las (…) actuaciones e investigaciones” propias del cargo.

Ahora bien, observa la Sala que la presunta sobrevenida inhabilitación del ciudadano H.A.E. constituye una circunstancia nueva en el presente proceso, surgida en la etapa de ejecución, debiendo en consecuencia atenderse a lo dispuesto en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil -disposición aplicable por remisión expresa del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela-, el cual dispone:

Artículo 533.- Cualquier otra incidencia que surja durante la ejecución, se tramitará y resolverá mediante el procedimiento establecido en el Artículo 607 de este Código.

La referida disposición establece lo siguiente:

Artículo 607.- Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo esta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva, en caso contrario decidirá al noveno día.

Así, en atención a los hechos invocados y con base en los citados preceptos, esta Sala, a fin de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que debe asistir a las partes en toda fase del proceso judicial, considera adecuada la apertura de una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, más ocho (8) días continuos correspondientes al término de distancia, contados a partir del día siguiente a aquel en que conste en autos la práctica de la notificación del recurrente H.A.E., del ciudadano Contralor General de la República, del Presidente del Concejo Municipal, del Alcalde y del Síndico Procurador Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., a efectos que éstos aleguen y prueben lo que estimen conducente con relación a las circunstancias descritas. Así se establece.

IV

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 533 eiusdem, ORDENA la apertura de una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, contados a partir del día siguiente a aquel en que conste en autos la práctica de la notificación del recurrente H.A.E., del ciudadano Contralor General de la República, del Presidente del Concejo Municipal, del Alcalde y del Síndico Procurador Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z., a efectos que éstos aleguen y prueben lo que estimen conducente con relación a la alegada inhabilitación sobrevenida del recurrente para el ejercicio del cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore R. delE.Z..

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que practique las notificaciones ordenadas y sustancie la articulación probatoria abierta en esta etapa de ejecución de sentencia, concluida la cual se devolverán los autos a la Sala a fin que sea emitido el pronunciamiento correspondiente.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Ponente

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En cinco (05) de mayo del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00353.

La Secretaria,

S.Y.G.