Decisión nº 360 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 1 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 1 de julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2007-000100

ASUNTO : NP01-R-2010-000116

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en el curso de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 28 de Mayo del año 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. MARBELYS PALACIOS, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2007-000100 decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos: F.R.A.F., R.J.V.M. y JOHANNYS J.G., por encontrarlos incursos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con los artículos 405 y 424 ejusdem SIMULACION DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 ejusdem, en relación con el artículo 3 de Ley Sobre Armas y Explosivos.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 04-06-2010, el profesional del derecho, Abg. M.A. PADILLA, en su condición de Defensor Privado de los imputados precedentemente identificados, de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-06-2010, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en esta Alzada en fecha 17-06-2010 y admitiéndose en fecha 18-06-2010, por lo que, estando dentro del lapso legal para emitir pronunciamiento esta Corte de Apelaciones lo hace en los siguientes términos:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al diecinueve (19) de la presente incidencia, el Abg. M.A. PADILLA, ampliamente identificado en autos en su carácter de defensor de los acusados de marras, expresó los siguientes alegatos:

“…ante su competente autoridad ocurro muy respetuosamente a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACION contra la decisión emitida por el Despacho Judicial a su cargo en fecha Viernes 28 de Mayo de 2010, mediante la cual decretó a mis prenombrados defendidos medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, Uso Indebido de Arma de Fuego y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 406, ordinal 1°, en relación con el 424, 281 y 239 respectivamente, del Código Penal….En el acto de celebración de la Audiencia Preliminar en el presente proceso, el Ministerio Publico, representado por la Abogada SARYBEL BARRANCO en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, solicitó la aplicación de Medida de Coerción Personal en contra de mis prenombrados defendidos…La decisión atacada a través del presente recurso de apelación fue decretada por el Tribunal Segundo en Función de Control…establece el Código Orgánico Procesal Penal los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad…para la procedencia de la medida privativa de libertad personal se requiere de la concurrencia de los tres elementos señalados por el artículo 250 eiusdem, en razón de lo cual es deber del juez que decreta la medida motivar y expresar las razones fácticas y jurídicas por las que considera llenos cada uno de los indicios extremos legales como condición de validez de la medida de coerción, tal como lo contempla el artículo 246 de la Ley Adjetiva Penal…La exigencia contenida en esta última norma citada encuentra destinada a preservar la motivación de los fallos judiciales, lo cual constituye una garantía del derecho a la defensa, y que se encuentra en perfecta armonía con lo que dispone el mismo Código en el artículo 173…A este respecto nos agrega el procesalita F.Z. en el Volumen VI, Página 46, de su obra DERECHO PROCESAL PENAL...En segundo lugar se exige que el juez motive, a través de fundados y racionales elementos de convicción, la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible. Para acreditar este requisito no se requiere de la plena prueba del primero, sino que basta que el juez se forme convicción a través de fundados indicios de responsabilidad del imputado en el hecho punible; pero lo importante a destacar es que es un deber del juez motivar su convicción, indicando pormenorizadamente, y después de un análisis, los elementos de convicción que le permitieron arribar a su conclusión…Como tercer requisito se requiere de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que nace de la apreciación y ponderación de todas las circunstancias del caso en concreto. Esta presunción razonable debe derivar de motivos lógicos que fundamenten la determinación judicial. Se evidencia con suma claridad que el auto de privación judicial preventiva de libertad decretado en contra de mis defendidos por el Tribunal Segundo de funciones de Control, en cuanto a los dos primeros requisitos a que se contrae el transcrito articulo 250, adolece de la debida motivación que impone la ley Adjetiva Penal para considerar válido el decreto de coerción personal; limitándose el Tribunal a motivar –a criterio de esta Defensa Técnica en forma errónea, como lo explicaré de seguidas- lo concerniente al tercer elemento referido a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En efecto, en la decisión impugnada se observa que el Tribunal a quo omitió hacer consideraciones respecto al Primer presupuesto del señalado artículo 250. Nótese del contenido del acta que recoge la audiencia preliminar y del respectivo auto de apertura de juicio, que el Tribunal no hizo referencia a ningún elemento de convicción que le haya permitido arribar a la conclusión de que se encuentre plenamente comprobado en este proceso la materialidad de los delitos considerados en la decisión. Es más ni siquiera pudiera estimarse que este requisito s encuentra cumplido con el señalamiento que hace el Tribunal de Control en el auto de apertura a juicio del hecho punible atribuido a los imputados; pues de la lectura del auto de apertura a juicio, se evidencia con suma claridad que el hecho punible y las circunstancias descritas en el mismo es absolutamente CONTRADICTORIO en sí mismo, ya que el hecho narrado tanto en el escrito acusatorio como en el auto de apertura a juicio empieza afirmando una serie de circunstancias que dan lugar a considerarlos como no punibles, sin embargo, mas adelante, en la misma narrativa de los hechos. El Ministerio Publico termina desconociendo y contradiciendo las circunstancias en que expone como sucedieron los hechos. En tal sentido, al no contar en este proceso con hechos afirmativos atribuidos a los imputados, sino que el Ministerio Publico, al narrar los hechos, los cuales fueron acogidos en su totalidad por el Tribunal de Control, lo hace asumiendo una doble posición (afirmando y luego negando: “(…omissis. Ahora bien siendo así las cosas hace parecer que efectivamente los funcionarios policiales actuaron amparados bajo una causal de justificación y no punibilidad pero al realizar las respectivas averiguaciones y analizar las actuaciones cursantes en la presente causa han sugerido elementos que hacen presumir que nos encontramos en presencia de un ajusticiamiento…omissis…), haría imposible dar cumplimiento al principio de congruencia establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Debió el Ministerio Publico, y así advertirlo el Tribunal, acoger como hecho punible concreto atribuible a los imputados, alguna de las dos circunstancias que se exponen en el libelo acusatorio, esto es, si el hecho objeto del proceso, es el que refiere una causal de justificación o por el contrario al del presunto ajusticiamiento. En cuanto al Segundo presupuesto, es decir, el análisis de los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho punible, el tribunal omitió en forma absoluta hacer referencia a tal exigencia en su cuestionada decisión…Este grave vicio que presenta la decisión recurrida la hace nula de nulidad absoluta, no sólo por el incumplimiento de los presupuestos de orden legal a los que se ha hecho referencia, sino por estar comprometida además lesiones de carácter constitucional como lo son el derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa de los imputados de autos…En lo atinente al Tercer presupuesto, que sí analizó el Tribunal, considera esta Defensa que el razonamiento dispensado no esta acorde con los principios de RAZONAMIENTO Y NECESIDAD que deben revestir a toda medida de coerción personal, en vista de que el a quo consideró únicamente, a los efectos de establecer el presunto peligro de fuga, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, sin ponderar, entre otras circunstancias favorables para los imputados como lo serían el arraigo de éstos y su buena conducta predelictual. EL COMPORTAMIENTO DE LOS IMPUTADOS DURANTE EL PROCESO EN LA MEDIDA QUE INDIQUE SU VOLUNTAD DE SOMETERSE A LA PERSECUCIÓN PENAL; requisito este que en definitiva es el que en forma real y concreta revela la voluntad del imputado de someterse o no a la acción de la justicia, ya que la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer resultan parámetros abstractos que deben complementarse con otros elementos para establecer fundadamente el peligro de fuga, y que éstos últimos deben ceder en la formación de la convicción judicial ante hechos acaecidos durante el proceso como lo seria el comportamiento del imputado que es una circunstancia real sucedida que debe ofrecer mayor peso a la hora de hacer el juez el proceso de ponderación de todas las circunstancias para determinar o no el peligro de fuga en que se sustenta una medida de privación de libertad. Ahondando un poco más sobre este punto, es de resaltar que este proceso de ponderación de circunstancias que hace el juez para llegar a su conclusión sobre la procedencia o no de la medida privativa de libertad debe cobijarse de las normas generales que rigen el principio de libertad como es el de interpretación restrictiva o pro libertate que hacen inclinar la balanza a favor de la libertad…Bajo esta premisa expresada en el párrafo que antecede, tenemos que el Juez en Funciones de Control hizo caso omiso al comportamiento asumido por mis defendidos a lo largo de todo este proceso, el cual revela sin lugar a dudas de ninguna naturaleza sus firmes voluntad de someterse rigurosamente a la acción de la justicia. Efectivamente, mis defendidos, desde los inicio de este caso han venido atendiendo todas los llamados que se les ha hecho por parte de Ministerio Publico, así como también han acudido a todas convocatorias realizadas por el Tribunal en funciones de Control en las que han estado legalmente notificados. De manera que resulta poco lógico pensar que mis defendidos en esta etapa del proceso puedan eludir la justicia u obstaculizar la búsqueda de la verdad, cuando existe en la causa el dato cierto que éstos fueron imputados el año 2009 en la sede Fiscal por los mismos delitos por los que fueron acusados, y sin embargo eso no fue motivo para que los imputados se sustrajeron del proceso, muy por el contrario, después de haber restricción y ejerciendo sus funciones como funcionarios policiales en este Estado, han demostrado su absoluto apego a la justicia, atendiendo las convocatorias judiciales, permitiendo con su proceder el buen desarrollo del proceso que se le sigue, al punto de que conociendo la solicitud que el hizo el Ministerio Publico de medida privativa de libertad en el escrito acusatorio, los imputados en modo alguno han desatendido los llamados que les ha hecho el Tribunal de Control…Por otra parte, consideró el Tribunal el peligro de obstaculización para averiguar la verdad en este proceso, por el hecho de que los imputados se desempeñan como funcionarios policiales activos en esta región, y que por tal razón dichos imputados tendrían la facilidad de influir en los testigos. Tal afirmación es absolutamente infundada y discriminatoria del noble y arriesgado oficio que desempeñan en la sociedad los funcionarios policiales, que muchas de las veces ponen en peligro sus vidas para el resguardo del orden público y el ataque a la delincuencia. Aceptar este peligroso criterio del Tribunal Segundo de Control de presumir peligro de obstaculización en los imputados que sean funcionarios policiales, sería darles a éstos un trato desigual que seguramente ahuyentaría de las filas de los cuerpos policiales a muchos de sus funcionarios que tienen como única misión garantizar la paz ciudadana. A este respecto, sostiene la defensa que es infundada la apreciación del Juez de Control, ya que, el hecho objeto de este proceso tuvo su acontecimiento desde el año 2006, y sin embargo, no existe en la causa ni un solo dato que permita afirmar que durante todo el desarrollo del proceso los imputados, siendo funcionarios policiales, hayan tratado de influir en testigos, expertos o hayan de alguna manera obstaculizar la buena marcha de esta causa. Sobre la manera de interpretar en un caso concreto el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de Agosto de 2004, expediente N° 04-0141…A los fines de que se mantenga el sano y fundado criterio de esta Corte de Apelaciones sobre la materia objeto de este recurso de apelación, me permito citar sentencia emanada de esta Corte de apelaciones en decisión N° 12, de fecha 3 de marzo de 2009, asunto N° NP01-R-2008-000158… Sobre la base de los razonamientos y fundamentos de derecho expuestos anteriormente, solicito en nombre de mi defendida sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, y como consecuencia de ello SE DECLARE: PRIMERO: LA NULIDAD de la decisión recurrida de fecha 28 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual se privó de su libertad a mis identificados defendidos, en consideración de que no se encuentran satisfechos los requisitos legales contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Subsidiariamente y con fundamento en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pido se declare la nulidad de la decisión recurrida por falta de motivación, en los términos suficientemente expuestos en este recurso. TERCERO Pido que se otorgue a mis defendidos libertad inmediata y sin restricciones. Respecto de la libertad que fue negada a los funcionarios en la decisión recurrida, debo afirmar a modo de conclusión de este recurso, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a la vez que un derecho de carácter fundamental. Esto trae como consecuencia que tal derecho, el cual se encuentra íntimamente vinculado a la dignidad humana, juega un papel medular en nuestra arquitectura constitucional; al punto que una de las derivaciones más importantes de este valor libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 del texto Constitucional, la cual ha sido consagrada como un derecho humano inherente a la persona natural. Lo antes dicho implica que este derecho fundamental goce de un lugar privilegiado en el fuero constitucional por ser de estricto orden público. Constituyéndose este derecho fundamental a la libertad personal en la regla general, que implica que las personas juzgadas por los Tribunales de la república los sean en libertad, salvo las excepciones previamente establecidas por el artículo 44 constitucional, como lo son la existencia de orden judicial o las situaciones de flagrancias. En tal razón, la orden judicial viene a constituir una garantía para el justiciable, en el sentido de que la misma, para restringir el mencionado derecho, precisa de resoluciones motivadas que a la vez cumpla con principios de necesidad, excepcionalidad, subsidiaridad y proporcionalidad, a la par de que en el proceso penal venezolano deben encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia, concretando así el principio indubio pro libertate. Por tanto, la orden judicial que en nuestro proceso penal toma la denominación de medida judicial de privación preventiva de libertad, persigue esencialmente asegurar la comparecencia del encartado al proceso y evitar la obstrucción de la justicia. Es decir, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso y la estabilidad en su tramitación. De tal manera, los Jueces de la República, al momento de aplicar una medida de privación judicial de libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias de hecho (fácticas) que rodean al caso en concreto, y adoptar la providencia cautelar sólo como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcional a la consecución de las finalidades del proceso. Esto es, el auto de privación de libertad requiere que el juez pondere la concurrencia de los extremos legales que justifican la adopción de la medida, ponderación que debe realizarse aplicando un razonamiento lógico que sea acorde con los fines que justifican la cautela privativa. De no llevarse a cabo este proceso la medida de privación de libertad deviene en arbitraria, y por tanto violatoria de la tutela judicial efectiva y del derecho de libertad. En este último caso, es deber de la instancia judicial superior que conozca de la impugnación del auto arbitrario revocar la medida por resultar la misma inadecuada y desproporcionada. Pido que el presente recurso sea tramitado conforme lo preceptúa el artículo 450 del referido Código Adjetivo Penal, con la aplicación de la reducción de los respectivos lapsos procesales en virtud de encontrarse fundamentado el recurso en el ordinal 4° del artículo 447 eiusdem…” sic

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 15 de Junio de 2010, las Abogadas L.I., Fiscal Décima Primero del Ministerio Público y Sarybel Barranco, Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, presentaron el escrito de contestación a que hace referencia el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; constatándose que el mismo se encuentra fuera del lapso legal, por haber sido interpuesto a los cuatro (04) días de despacho siguiente a su emplazamiento, según computo expedido por la secretaria del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 81 y 82 de la presente incidencia recursiva, en consecuencia, no entrará esta Alzada a analizar los alegatos en el contenido. Y así se establece.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 28 de Mayo de 2010, inserto a los folios 20 al 30 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…En el día de hoy, Viernes 28 de Mayo de 2010, siendo las 11:30 horas de la mañana, oportunidad fijada por este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 327 y 329 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente asunto seguido a los imputados F.R.A.F., titular de la cédula de identidad Nº 10.305.857, nacido en fecha 31/07/1968, de 41 años de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de profesión u oficio Promotor de Ventas, de Estado Civil Casado, y domiciliado en Calle Principal de la Cruz de la Paloma, a dos casas de la Licorería “los 10 Hermanos” Maturín Estado Monagas, Teléfono: 0414-7679197; R.J.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.829.381, nacido en fecha 26/11/1973, de 36 años de edad, natural de Cumaná Estado Sucre, de profesión u oficio Licenciado en Ciencias Policiales Funcionario de PoliMaturín, de Estado Civil Casado, y domiciliado en Calle Principal Puente Punceres, Casa S/N diagonal a la Escuela Bolivariana “Puente Punceres” Maturín Estado Monagas, Teléfono: 0416-2919372; JOHANNYS J.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.939.800, nacido en fecha 15/09/1978, de 31 años de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de profesión u oficio Funcionario de PoliMaturín, de Estado Civil Casado, y domiciliado en Sector Gran Colombia, Calle T.C. N° 18, Avenida Bombona adyacente a la Escuela A. deH.M.E.M., Teléfono: 0426-3944188 y L.M.B.S., titular de la cédula de identidad Nº 12.793.166, nacido en fecha 28/09/1973, de 36 años de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de profesión u oficio Detective de la Policía Municipal, de Estado Civil Soltero, y domiciliado en Viento Colao Calle 24 E N° 45 Maturín Estado Monagas, Teléfono: 0424-9719081, asistidos por el Defensor Privado ABG. J.G.S.. Acto seguido la ciudadana Juez, ABG. MARBELYS PALACIOS, solicitó a la Secretaria de Sala ABG. R.V., verificara la presencia de las partes, quien informa que se encuentran presente todas las partes; por lo que constituido como se encuentra el Tribunal, la Jueza conforme a lo establecido en el segundo y tercera aparte del artículo 329 de la norma adjetiva penal, advierte a las partes que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, así mismo se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 37, 40, 42, 47 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y solicitar se aplique el procedimiento por admisión de hechos para imposición de Pena respectivamente. Seguidamente, la Jueza declara Abierta la Audiencia y se le cede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Décimo Primera del Ministerio Público ABG. SARYBEL BARRANCO, para que exponga su Acusación a tenor del encabezamiento del artículo 329 ejusdem, quien expone: Conforme a lo que establece el artículo 34 numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, Siendo esta la oportunidad legal para explanar ante el Juez de Control el referido escrito acusatorio, el Ministerio Publico lo hace en los términos siguientes: “Ratifico en todas y cada una de sus partes la acusación interpuesta en fecha 01 de Julio de 2009 y los hechos se fundan en lo siguiente: “En fecha 03 de Marzo de 2006, siendo las 12:55 minutos de la mañana, se encontraba en labores de patrullaje vehicular el funcionario Sub Inspector F.A., en compañía del Funcionario Detective Yohannys García, en la unidad 008, momentos cuando se desplazaba por la calle 18, Antigua Colón del Barrio Los Cocos, de esta ciudad, adyacente al Establecimiento Comercial denominado Tren Musical, observaron a un grupo de sujetos quienes se encontraban en actitud sospechosa en dicho sector, quienes al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz carrera hacia un lugar boscoso que se encuentra en la parte posterior del referido comercio, por lo que en vista de esta situación los funcionarios procedieron a identificarse como funcionarios de este cuerpo policial, dándole la voz de alto de manera inmediata, presuntamente haciendo éstos caso omiso al llamado por tal motivo realizaron llamado radiofónica a su central de comunicación a objeto de solicitar refuerzos al sector en referencia presentándose inmediatamente la unidad 017, tripulada por los Funcionarios Sub Inspector R.V. y L.M.B., procedieron a adentrarse al lugar donde se habían internado el grupo de sujetos presuntamente al haber ingresado al sector unos pocos metros en el lugar fueron recibidos por varios disparos, por lo que se vieron en la imperiosa necesidad de usar sus armas de reglamento tratando de repeler el presunto ataque del cual eran objeto produciéndose entonces un intercambio de disparos que se extendió por varios minutos, una vez cesado éste, procedieron a adentrarse al lugar, donde luego de realizar una inspección lograron ubicar a una persona del sexo masculino que yacía en el suelo presentando heridas producidas por el paso de proyectiles efectuado por arma de fuego, y al lado de éste un arma tipo revolver Marca Smith & Wesson Modelo 10-7 calibre 38, con los seriales desbastados y en la recamara del mismo 6 balas del mismo calibre 4 percutidas y 2 sin percutir, la cual fue colectada del sitio del suceso motivado a que las unidades que se encontraban en el lugar estaban siendo objeto de agresiones con botellas y piedras por parte de sujetos moradores del lugar debido a que ameritaba el traslado del ciudadano herido hasta las instalaciones del hospital central DR. M.N.T. de esta ciudad para que le fuere practicado las curas de rigor, traslado que fue realizado por los funcionarios integrantes de la unidad 008, siendo atendido por los galenos de guardia del referido nosocomio quienes después de una revisión respectiva, procedieron a ingresar al mismo al quirófano ya que ameritaba una intervención quirúrgica debido a las heridas presentadas una vez culminada la misma, el ciudadano fue recluido en la sala de observación de dicho hospital donde falleció posteriormente dicho ciudadano fue identificado según documentación como J.R.C. titular de la cédula de identidad N° 11.779.293 con fecha de nacimiento 15-09-1970. Ahora bien siendo así las cosas hace parecer que efectivamente los funcionarios policiales actuaron amparados bajo una causal de justificación y no punibilidad pero al realizar las respectivas averiguaciones y analizar las actuaciones cursantes en la presente causa han surgido elementos que hacen presumir que nos encontramos en presencia de un ajusticiamiento ya que en primer lugar existen testigos presenciales que señalan que el ciudadano J.C. hoy occiso, no se encontraba armado, en segundo lugar los funcionarios policiales señalan que dicho ciudadano fue trasladado al hospital donde fue operado falleciendo posteriormente en la sala de observaciones, pudiendo determinar en el Informe de Autopsia que dicho occiso no fue intervenido quirúrgicamente, por otro lado al señalar un presunto enfrentamiento por personas desconocidas observamos en la inspección técnica al sitio del suceso que no están dadas las características propias de un enfrentamiento al no encontrar ninguna evidencia de interés criminalistico, ni conchas, proyectiles, palos, botellas o piedras con los cuales según lo manifestado por la comisión policial fueron atacados aunado a los diferentes testigos que señalan la forma como el occiso era víctima de acosos por parte de funcionarios adscritos a la Policía Municipal, motivos por los cuales hacen presumir a esta vindicta pública que estamos en presencia de un homicidio y una simulación de hecho punible al tratar de justificar el deceso de la víctima bajo circunstancias que no son reales.” Igualmente ratifico y solicito sean admitidas en todas y cada una de sus partes las pruebas promovidas por ser útiles, pertinentes y necesarias para demostrar en su debido momento la presunta comisión de los Delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 en concordancia con los artículos 407 y 424 del Código Penal SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el Artículo 239 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 Ejusdem, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. Asimismo solicito se dicte el auto de Apertura a Juicio y se decrete Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad ya que si bien es cierto esta medida no sólo se fundamente en el peligro de fuga, estamos en presencia de posible obstaculización en la búsqueda de la verdad en razón de que los mismos son funcionarios policiales y podrían valerse de ello para que no se lleve el proceso a buen termino. Por último solicito copias certificadas de la presente acta y de la decisión que ésta genere. Es todo.” Seguidamente los imputados F.R.A.F., R.J.V.M., JOHANNYS J.G. y L.M.B.S., fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le realizó la advertencia preliminar prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones Judiciales y administrativas y en consecuencia:5° Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.” Igualmente establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal “Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra.. Se les instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.”Una vez impuestos del precepto constitucional, se le concedió el derecho de palabras a los imputados F.R.A.F., R.J.V.M., JOHANNYS J.G. y L.M.B.S., quienes manifestaron su deseo de no querer declarar por lo que en consecuencia se le cedió el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. J.G.S. quien expuso: “Oída la exposición del Ministerio Público donde ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en su debida oportunidad la defensa en primer lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 44 constitucional en concordancia con lo establecido en los artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal, 328 del mismo presentó ciudadana juez dentro del tiempo hábil, escrito de descargo contra el contenido de la acusación fiscal el cual riela a los folios 135 al 153, ambos inclusive, y el cual ratifico en todas y cada una de sus partes en esta audiencia, tal como lo ha señalado usted ciudadana juez de control N° 2, ha sido reiterada en Sentencias emanadas del máximo Tribunal que no deben tocarse en esta audiencia cuestiones del juicio oral y público y siendo esta defensa respetuosa de tal situación no haré alusión a los puntos de fondos de los cuales se hará uso en el contradictorio y desvirtuaremos los elementos que dice tener el Ministerio público y que por supuesto explano en el libelo acusatorio situación ésta que esta íntimamente ligada al principio de congruencia entre la sentencia y en la acusación para lo que a nuestro juicio los hechos tomando como fundamente de la demanda penal del Ministerio Público no se corresponden con la realidad de los hechos, al igual que cumple con la trillada teoría de la subsunción establecida en la legislación penal sustantiva y eso lo debatiremos en el juicio oral y público, en cuanto a los medios de prueba esta defensa se adhiere a los mismos, a excepción de documentos señalados como documentales para su exhibición y que por supuesto están en el escrito acusatorio, específicamente en los ítems 8 correspondiente a Actas de juramentación de los funcionarios J.A.G., D.U., J.B.F.; H.A.M.A.T. y J.N. que nada tienen que ver con esta acusación, ya que tal vez por error involuntario fue tipiado de tal manera, en cuanto a la prueba anticipada que refiere la fiscal del Ministerio Público los justiciables jamás estuvieron presentes y no fueron notificados nunca de la misma, cursante al ítem 14 y por supuesto en la parte de las documentales donde se realizo bajo la modalidad de Prueba Anticipada bajo seudónimo otorgado por el Tribunal Tercero de Control, solicito al Tribunal que antes de admitir dicha prueba examine si mis defendidos estuvieron presentes en la realización de la misma, de lo contrario sería violatorio al derecho a la defensa el admitirlos, en cuanto a lo demás la defensa se adhiere a los medios de prueba a fin de desvirtuar en el contradictorio las alegaciones que hace el Ministerio Público en cuanto a la solicitud de Medida Privativa solicitada por la ciudadana Fiscal, la defensa ratifica los fundamentos esgrimidos en el escrito de descargo en donde se opone de pleno derecho a la solicitud fiscal, basándome para ello en primer lugar en que tal como lo señalada la Representación Fiscal pudiera obstaculizarse la búsqueda de la verdad en este proceso, considera la defensa que la razón no le asiste a la Representante del Ministerio público debido a que el comportamiento que han asumido los justiciables desde el primer momento, siempre han comparecido y la Fiscal del Ministerio Público no ha alegado que ningún testigo o medio de prueba haya sido coaccionado por parte de los imputados y que por supuesto permita tener al Tribunal un asidero para poder estudiar la posibilidad establecida en el artículo 251 en cuanto al comportamiento de los imputados durante el proceso el cual ha sido a mi criterio, óptimo, ya que siempre se han presentado al Tribunal. La defensa hizo alusión a sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en el asunto NP01-P-2007-6688 y en las mismas condiciones que hoy nos traen a esta sala, la Fiscal solicito Medida de Privación Judicial, la cual fue declarada Sin Lugar por la juez de control, siendo apelada tal decisión por la Fiscal del Ministerio Público y cuyo recurso fue declarado Sin Lugar por el Tribunal de Alzada, por último solicitamos copias certificadas del acta que contiene la presente audiencia by de la correspondiente decisión que pueda recaer, es todo”. Culminadas las exposiciones de la defensa se le cede la palabra a la víctima C.C. quien expone: “De mi parte yo deseo y pido acusaciones sobre los funcionarios porque en ningún momento mi hijo manipulo armas ni tuvo armamentos, jamás, mi hijo en ese momento se encontraba solo con otra persona, no se que motivos tuvieron para acribillar a mi hijo dejando a unos niños huérfanos, mi hijo trabajaba y tenia su familia y me tenia a mí que era su mamá, mi hijo no estaba atracando a nadie, ni robando a nadie, mi hijo trabajaba en una contrata de la gobernación, ellos le botaron todos los papeles a mi hijo para que no cobrara lo que se había ganado como trabajador de la Gobernación en ese momento que ellos mataron a mi hijo por hay no había nadie que le tirara piedra a las patrullas y menos que les disparara, este señor las veces que quería llevarse a mi hijo detenido el Señor F.A. se lo llevaba detenido por nada, hace una semana mande a mi hijo a la panadería y el señor Acuña lo agarró y lo metió en la patrulla, y yo esperando a mi muchacho y mi hijo nunca llego, me fui a la policía y mi hijo estaba allí sin razones, donde lo encontraba se lo llevaba detenido, de estos otros señores no los conozco, no sé si andaban con él pero lo único que se es que el Señor Acuña no lo podía ver porque se lo llevaba preso, hasta que me lo mato sin ningún motivo, delante de un niño que ese día que andaba con él, el Señor Acuña lo esposo y lo puso a saltar un paredón, en estos momentos pido justicia con estos cuatro funcionarios para mi hijo que dejo dos niños, él era un ser humano que no necesitaba morir así, si era mala conducta no merecía que lo mataran de esa manera, tan vilmente, es todo”. FINALIZADA LA AUDIENCIA Y EN PRESENCIA DE LAS PARTES LA JUEZA SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, una vez escuchada la acusación interpuesta por la Fiscal Décimo Primera del Ministerio Público y lo expuesto por las Defensas, de conformidad a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En cuanto a lo solicitado por el ciudadano defensor de la realización de la Prueba Anticipada el cual hace referencia el escrito acusatorio en el ítem 14 de las pruebas documentales, el cual habla de Entrevista realizada al ciudadano A.B.S., bajo seudónimo otorgado por el Tribunal Tercero de Control, este Tribunal observa que en fecha 26-08-2009 los ciudadanos imputados revocan al Defensor Privado Y.M. y designan al Abg. J.G.S., en fecha 22-09-2009 estaba fijada la Audiencia Preliminar donde acudieron los imputados, ratificaron su escrito de exoneración y estando presente el Abg. J.G.S. acepta la defensa de los mismos solicitando el diferimiento de la audiencia, en consecuencia de esta solicitud fue fijada la audiencia para el día 06/10/2009 desde donde empieza a correr el lapso establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal observándose que el Defensor Privado no hizo uso del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “…hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…..podrán realizar por escrito….”, y visto que en ningún momento los imputados estuvieron desasistidos de defensa, y mas aun cuando el defensor solicitó el diferimiento en fecha 22-09-2009, a los fines de hacer uso del derecho que establece el Artículo 328 de la norma adjetiva penal, venciendo dicho lapso sin que hiciera uso de ese derecho; por lo que Se declara SIN LUGAR el escrito interpuesto por la defensa por haber sido presentado extemporáneamente. PRIMERO: Se Admite en su totalidad la Acusación incoada por la Fiscal Décimo Primera del Ministerio Público contra la ciudadanos imputados F.R.A.F., R.J.V.M., JOHANNYS J.G. y L.M.B.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 en concordancia con los artículos 407 y 424 del Código Penal; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el Artículo 239 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 Ejusdem, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del ciudadano J.R.C.. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, por considerar todas estas pruebas legales, pertinentes y necesarias, para alcanzar la verdad de los hechos por las vía jurídicas, y en merito favorable y en virtud del principio de la comunidad de la prueba se acuerda que la defensa haga suya las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por tanto se mantiene incólume el principio de la comunidad de la prueba.- ADMITIDA COMO HA SIDO LA ACUSACIÓN SE INSTRUYO A LOS ACUSADOS RESPECTO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTO EN EL ARTICULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, INTERROGÁNDOLES SI DESEAN ADMITIR LOS HECHOS? concediéndole la palabra a los acusados F.R.A.F., R.J.V.M., JOHANNYS J.G. y L.M.B.S., de manera separada, manifestando cada uno de ellos: “No admito los hechos”. Como consecuencia inmediata se ordena el enjuiciamiento de los referidos acusados y por ende la Apertura a Juicio, se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante un Juez de Juicio que ha de conocer la presente causa y se instruye a la Secretaría a remitir al Tribunal competente la documentación de las actuaciones, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 331 Ejusdem. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal vista la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse la cual excede de los diez años, este Tribunal la declara Con Lugar y acuerda la reclusión de los ciudadanos F.R.A.F., R.J.V.M., JOHANNYS J.G. y L.M.B.S. en la Comandancia General de Policía, declarándose Sin Lugar la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Defensor Privado, ordenándose librar los oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda la expedición de las copias certificadas solicitadas por el Ministerio Público y la defensa técnica. QUINTA: Ha concluido la audiencia siendo las 01:20 horas de la tarde, quedando notificadas las partes con el escrito y firma de la presente acta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 Ibidem. Se deja constancia que las partes renuncian al plazo de los cinco (5) días a los fines de que una vez realizado el auto de apertura a juicio se remitan las actuaciones a la Unidad de Recepción Y Distribución de Documentos para ser distribuido a un Tribunal de Juicio. Y ASÍ SE DECLARA. Es Todo. TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN….” Sic.

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

Esta Alzada Colegiada, a los fines de establecer la competencia que tiene atribuida de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), pasa a delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

1. Arguye el apelante que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, en cuanto a los dos primeros ordinales, en virtud de lo siguiente: 1.a. En cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del COPP, se observa que la jueza del Tribunal a quo no hizo consideraciones respecto al hecho punible atribuido a sus representados, ni en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, ni en el auto de apertura a juicio, evidenciándose que el hecho punible y las circunstancias descritas en el mismo, son contradictorias, ya que el hecho narrado en el escrito acusatorio y en el auto de apertura a juicio empieza afirmando una serie de circunstancias que dan lugar a considerarlos como no punibles, sin embargo, más adelante, en la misma narrativa de los hechos, el Ministerio Público termina desconociendo y contradiciendo las circunstancias en que expone como sucedieron los hechos, y en tal sentido, resultaría imposible dar cumplimiento al principio de congruencia establecido en el artículo 363 del COPP, debió el Tribunal, acoger alguna de las dos circunstancias, la causal de justificación o el presunto ajusticiamiento. 1.b. En relación al segundo presupuesto del artículo 250 del COPP, es decir, el análisis de los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho punible, el Tribunal omitió en forma absoluta hacer referencia a tal exigencia en su cuestionada decisión. Este grave vicio que presenta la decisión recurrida la hace nula de nulidad absoluta, no sólo por el incumplimiento de los presupuestos de orden legal a los que se ha hecho referencia, sino por estar comprometida además lesiones de carácter constitucional como lo son el derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa de los imputados de autos.

2. Alega el recurrente que en lo atinente al tercer presupuesto del artículo 250 del COPP, que sí analizó el Tribunal, se observa que el razonamiento no esta acorde con los principios de razonabilidad y necesidad que deben revestir a toda medida de coerción personal, en vista de que la jueza a quo consideró únicamente, a los efectos de establecer el presunto peligro de fuga, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, sin ponderar, entre otras circunstancias favorables para los imputados como lo serían el arraigo de éstos y su buena conducta predelictual, EL COMPORTAMIENTO DE LOS IMPUTADOS DURANTE EL PROCESO EN LA MEDIDA QUE INDIQUE SU VOLUNTAD DE SOMETERSE A LA PERSECUCION PENAL; requisito este que en definitiva es el que en forma real y concreta revela la voluntad del imputado de someterse o no a la acción de la justicia, ya que la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer resultan parámetros abstractos que deben complementarse con otros elementos para establecer fundadamente el peligro de fuga, y que éstos últimos deben ceder en la formación de la convicción judicial ante hechos acaecidos durante el proceso, como lo seria el comportamiento del imputado, que es una circunstancia real, sucedida que debe ofrecer mayor peso a la hora de hacer el juez el proceso de ponderación de todas las circunstancias para determinar o no el peligro de fuga en que se sustenta una medida de privación de libertad. Que sus representados han venido atendiendo todas los llamados que se les ha hecho por parte del Ministerio Público, así como también han acudido a todas las convocatorias realizadas por el Tribunal en Funciones de Control en las que han estado legalmente notificados, de manera que resulta poco lógico pensar que sus defendidos en esta etapa del proceso puedan eludir la justicia u obstaculizar la búsqueda de la verdad, cuando existe en la causa el dato cierto que éstos fueron imputados el año 2009 en la sede Fiscal por los mismos hechos por los que fueron acusados, y sin embargo eso no fue motivo para que los imputados se sustrajeran del proceso, muy por el contrario, después de haber sido formalmente imputados, estando en libertad sin ninguna restricción y ejerciendo sus funciones como funcionarios policiales en este Estado, han demostrado su absoluto apego a la justicia, atendiendo las convocatorias judiciales, permitiendo con su proceder el buen desarrollo del proceso que se le sigue, al punto de que conociendo desde el año 2009 de la solicitud que el hizo el Ministerio Publico de medida privativa de libertad en el escrito acusatorio, los imputados en modo alguno han desatendido los llamados que se les has hecho el Tribunal de Control. Asimismo fundó el Tribunal su decisión en el peligro de obstaculización por el hecho de que sus defendidos son funcionarios policiales y podrían influir en los testigos asunto este que constituye una presunción no comprobable con datos ciertos en las actuaciones.

PETITORIO: Solicita se DECLARE CON LUGAR el presente recurso y consecuencialmente sea anulada la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre sus defendidos.

Invoca como fundamento de su aserto, criterio emanado de esta Corte de Apelaciones de decisión N° 12, de fecha 3 de marzo de 2009, asunto NP01-R-2008-000158.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Aduce el recurrente en el primer punto, específicamente el contenido en el numeral 1.a., que la decisión dictada por el Tribunal a quo se encuentra inmotivada en virtud de que en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del COPP, se observa que la jueza del Tribunal a quo no hizo consideraciones respecto al hecho punible atribuido a sus representados, ni en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, ni en el auto de apertura a juicio, evidenciándose que el hecho punible y las circunstancias descritas en el mismo son contradictorias, ya que el hecho narrado en el escrito acusatorio y en el auto de apertura a juicio empieza afirmando una serie de circunstancias que dan lugar a considerarlos como no punibles, sin embargo, más adelante, en la misma narrativa de los hechos, el Ministerio Público termina desconociendo y contradiciendo las circunstancias en que expone como sucedieron los hechos, y en tal sentido, resultaría imposible dar cumplimiento al principio de congruencia establecido en el artículo 363 del COPP, debió el Tribunal, acoger alguna de las dos circunstancias, la causal de justificación o el presunto ajusticiamiento. A los fines de resolver este argumento, este Tribunal Colegiado, procedió a examinar el acta que recoge la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, de donde se desprende que tanto el representante fiscal, como la jueza a quo al momento de narrar los hechos atribuidos a los acusados expresaron lo siguiente: “…En fecha 03 de Marzo de 2006, siendo las 12:55 minutos de la mañana, se encontraba en labores de patrullaje vehicular el funcionario Sub Inspector F.A., en compañía del Funcionario Detective Yohannys García, en la unidad 008, momentos cuando se desplazaba por la calle 18, Antigua Colón del Barrio Los Cocos, de esta ciudad, adyacente al Establecimiento Comercial denominado Tren Musical, observaron a un grupo de sujetos quienes se encontraban en actitud sospechosa en dicho sector, quienes al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz carrera hacia un lugar boscoso que se encuentra en la parte posterior del referido comercio, por lo que en vista de esta situación los funcionarios procedieron a identificarse como funcionarios de este cuerpo policial, dándole la voz de alto de manera inmediata, presuntamente haciendo éstos caso omiso al llamado por tal motivo realizaron llamado radiofónica a su central de comunicación a objeto de solicitar refuerzos al sector en referencia presentándose inmediatamente la unidad 017, tripulada por los Funcionarios Sub Inspector R.V. y L.M.B., procedieron a adentrarse al lugar donde se habían internado el grupo de sujetos presuntamente al haber ingresado al sector unos pocos metros en el lugar fueron recibidos por varios disparos, por lo que se vieron en la imperiosa necesidad de usar sus armas de reglamento tratando de repeler el presunto ataque del cual eran objeto produciéndose entonces un intercambio de disparos que se extendió por varios minutos, una vez cesado éste, procedieron a adentrarse al lugar, donde luego de realizar una inspección lograron ubicar a una persona del sexo masculino que yacía en el suelo presentando heridas producidas por el paso de proyectiles efectuado por arma de fuego, y al lado de éste un arma tipo revolver Marca Smith & Wesson Modelo 10-7 calibre 38, con los seriales desbastados y en la recamara del mismo 6 balas del mismo calibre 4 percutidas y 2 sin percutir, la cual fue colectada del sitio del suceso motivado a que las unidades que se encontraban en el lugar estaban siendo objeto de agresiones con botellas y piedras por parte de sujetos moradores del lugar debido a que ameritaba el traslado del ciudadano herido hasta las instalaciones del hospital central DR. M.N.T. de esta ciudad para que le fuere practicado las curas de rigor, traslado que fue realizado por los funcionarios integrantes de la unidad 008, siendo atendido por los galenos de guardia del referido nosocomio quienes después de una revisión respectiva, procedieron a ingresar al mismo al quirófano ya que ameritaba una intervención quirúrgica debido a las heridas presentadas una vez culminada la misma, el ciudadano fue recluido en la sala de observación de dicho hospital donde falleció posteriormente dicho ciudadano fue identificado según documentación como J.R.C. titular de la cédula de identidad N° 11.779.293 con fecha de nacimiento 15-09-1970. Ahora bien siendo así las cosas hace parecer que efectivamente los funcionarios policiales actuaron amparados bajo una causal de justificación y no punibilidad pero al realizar las respectivas averiguaciones y analizar las actuaciones cursantes en la presente causa han surgido elementos que hacen presumir que nos encontramos en presencia de un ajusticiamiento ya que en primer lugar existen testigos presenciales que señalan que el ciudadano J.C. hoy occiso, no se encontraba armado, en segundo lugar los funcionarios policiales señalan que dicho ciudadano fue trasladado al hospital donde fue operado falleciendo posteriormente en la sala de observaciones, pudiendo determinar en el Informe de Autopsia que dicho occiso no fue intervenido quirúrgicamente, por otro lado al señalar un presunto enfrentamiento por personas desconocidas observamos en la inspección técnica al sitio del suceso que no están dadas las características propias de un enfrentamiento al no encontrar ninguna evidencia de interés criminalístico, ni conchas, proyectiles, palos, botellas o piedras con los cuales según lo manifestado por la comisión policial fueron atacados aunado a los diferentes testigos que señalan la forma como el occiso era víctima de acosos por parte de funcionarios adscritos a la Policía Municipal, motivos por los cuales hacen presumir a esta vindicta pública que estamos en presencia de un homicidio y una simulación de hecho punible al tratar de justificar el deceso de la víctima bajo circunstancias que no son reales”; ahora bien, de la lectura dispensada al extracto que precede, no aprecia esta Corte que exista contradicción alguna en los hechos atribuidos a los imputados, simplemente observamos, que tanto el representante fiscal (En su exposición) como la jueza del Tribunal a quo (En el auto de apertura a juicio) procedieron a mencionar que presuntamente los imputados al iniciar la investigación, trataron de hacer ver como un enfrentamiento los hechos acaecidos en fecha 03-03-2006 (donde resultó muerto el ciudadano J.C.), aclarando posteriormente, que de las investigaciones realizadas se determinó, que presuntamente no se trató de un enfrentamiento entre los funcionarios y el fallecido J.C., sino de un homicidio perpetrado por los imputados en contra de este último; motivos por los cuales, al comprenderse -sin lugar a equívocos- los hechos por los cuales fueron acusados ciudadanos F.A., R.V., Johannys J.G. y L.M.B., reiteramos que no existe contradicción alguna que genere el vicio de inmotivación invocado, desechándose el argumento recursivo. Y así se decide.

Señala el recurrente en el punto 1.b, que en relación al segundo presupuesto del artículo 250 del COPP, es decir, el análisis de los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho punible, el Tribunal omitió en forma absoluta hacer referencia a tal exigencia en su cuestionada decisión, agregando, que este grave vicio que presenta la decisión recurrida la hace nula de nulidad absoluta, no sólo por el incumplimiento de los presupuestos de orden legal a los que se ha hecho referencia, sino por estar comprometida además lesiones de carácter constitucional como lo son el derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa de los imputados de autos. Al respecto, debemos señalar que, si bien el articulo 250 del COPP, señala los requisitos que deben tomarse en cuenta para poder decretar la privación de libertad en contra de un ciudadano (a), no obstante, tal dispositivo legal, no es el que rige los parámetros que debe contener todo auto que decrete una medida cautelar de privación judicial de libertad para que sea motivado, mucho más cuando el pronunciamiento apelado fue dictado en el curso de la audiencia preliminar y el mismo aparece reflejado no solo en el acta que recoge la mencionada audiencia celebrada en fecha 28-05-2010, sino en el auto de apertura a juicio de fecha 31-05-2010, de donde surge que la jurisdicente del Tribunal a quo, realizó la identificación de las partes, expuso los hechos imputados a los acusados, procedió a indicar las razones por las cuales el Tribunal estimaba que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252 del COPP, citando las disposiciones legales aplicadas para el caso por los delitos que estimó encuadraban en los hechos investigados; dando así por satisfechas las exigencias previstas en el artículo 254 del COPP, el cual sí marca las pautas para la debida motivación del auto que decrete la privación judicial preventiva de libertad, debiendo establecerse que, para la oportunidad en que fue decretada la medida de coerción personal de privación judicial analizada en el presente recurso (En la Audiencia Preliminar, después de admitir la acusación fiscal), no tenía la jueza que entrar a analizar cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos, porque existe prohibición expresa en el último aparte del artículo 329 del COPP, de tratar en dicha audiencia cuestiones de fondo o propias del juicio oral y público, en consecuencia, debemos concluir que, no adolece de inmotivación el auto dictado por la jueza del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos F.A., R.V., Johannys García y L.B., y por ende no existe violación de derecho para los acusados, quienes desde el inicio de la investigación que se lleva en su contra, fueron debidamente imputados en sede fiscal, no solo de los hechos que se les atribuyen, sino también de los elementos que obran en su contra y las disposiciones legales aplicables en el caso. Y así se decide.

Alega el recurrente en el segundo punto, que en lo atinente al tercer presupuesto del artículo 250 del COPP, que sí analizó el Tribunal, se observa que el razonamiento no esta acorde con los principios de razonabilidad y necesidad que deben revestir a toda medida de coerción personal, en vista de que la jueza a quo consideró únicamente, a los efectos de establecer el presunto peligro de fuga, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, sin ponderar, entre otras circunstancias favorables para los imputados como lo serían el arraigo de éstos y su buena conducta predelictual, EL COMPORTAMIENTO DE LOS IMPUTADOS DURANTE EL PROCESO EN LA MEDIDA QUE INDIQUE SU VOLUNTAD DE SOMETERSE A LA PERSECUCION PENAL; requisito este que en definitiva es el que en forma real y concreta revela la voluntad del imputado de someterse o no a la acción de la justicia, ya que la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer resultan parámetros abstractos que deben complementarse con otros elementos para establecer fundadamente el peligro de fuga, y que éstos últimos deben ceder en la formación de la convicción judicial ante hechos acaecidos durante el proceso, como lo seria el comportamiento del imputado, que es una circunstancia real, sucedida que debe ofrecer mayor peso a la hora de hacer el juez el proceso de ponderación de todas las circunstancias para determinar o no el peligro de fuga en que se sustenta una medida de privación de libertad. Que sus representados han venido atendiendo todas los llamados que se les ha hecho por parte del Ministerio Público, así como también han acudido a todas convocatorias realizadas por el Tribunal en Funciones de Control en las que han estado legalmente notificados, de manera que resulta poco lógico pensar que sus defendidos en esta etapa del proceso puedan eludir la justicia u obstaculizar la búsqueda de la verdad, cuando existe en la causa el dato cierto que éstos fueron imputados el año 2009 en la sede Fiscal por los mismos hechos por los que fueron acusados, y sin embargo eso no fue motivo para que los imputados se sustrajeran del proceso, muy por el contrario, después de haber sido formalmente imputados, estando en libertad sin ninguna restricción y ejerciendo sus funciones como funcionarios policiales en este Estado, han demostrado su absoluto apego a la justicia, atendiendo las convocatorias judiciales, permitiendo con su proceder el buen desarrollo del proceso que se le sigue, al punto de que conociendo desde el año 2009 de la solicitud que el hizo el Ministerio Público de medida privativa de libertad en el escrito acusatorio, los imputados en modo alguno han desatendido los llamados que se les has hecho el Tribunal de Control. Asimismo fundó el Tribunal su decisión en el peligro de obstaculización por el hecho de que sus defendidos son funcionarios policiales y podrían influir en los testigos asunto este que constituye una presunción no comprobable con datos ciertos en las actuaciones. Al respecto, esta Corte de Apelaciones después de analizar la decisión cuestionada, observa que, ciertamente la jurisdicente tomó en consideración para acreditar el peligro de fuga, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, lo cual representa lo preceptuado en los ordinales 2 y 3 del artículo 251 del COPP, no obstante, también se aprecia que la jueza hace mención a que la pena a imponer podría exceder de diez años de prisión, lo cual evidencia la valoración del parágrafo primero del artículo 251 del COPP que establece la presunción legal de peligro de fuga; es decir, se constata que la jueza Marbellys Palacios, no solo fundamentó la presunción de peligro de fuga en la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, los cuales resultan evidentes por tratarse el delito imputado del homicidio presuntamente perpetrado por los acusados en contra del ciudadano J.C., sino que, también lo hizo con base a la presunción legal de peligro de fuga, que en principio debe aplicarse por mandato del legislador, y solo si el juez considera que existe una circunstancia que le desvirtúe tal presunción, debe realizar una motivación para explicar el por qué en ese caso, quedaría desvirtuada esa presunción legal de peligro de fuga para los delitos cuya pena exceda de diez años en su límite máximo, asunto este que no ocurrió en el caso de marras, dado que los delitos atribuidos a los acusados F.A., R.V., Johannys J.G. y L.M.B., son los de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en grado de complicidad correspectiva, Uso Indebido de Arma de fuego y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1, 281 y 239 del Código Penal, siendo que el delito de Homicidio Calificado, que es el de mayor entidad, prevé una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, que activa de ley la presunción de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al exceder la pena de 10 años en su limite máximo, al suponerse una posible evasión del proceso de parte de los imputados de autos, y por ello la obligación por parte del juez de aplicar la medida cautelar de privación de libertad, y, si bien es cierto, el actual proceso penal establece la libertad como regla y la Privación de la Libertad como excepción, además de que los imputados han acudido a los llamados del Representante Fiscal y del Tribunal, asistiendo a los actos del proceso a los cuales han sido convocados; consideramos, que tales circunstancias no desvirtúan la presunción legal del peligro de fuga, porque aunado a ello, no se puede obviar la magnitud del daño causado (como es la muerte de un ciudadano) y el hecho cierto de que fue admitida la acusación fiscal y ordenado el pase a juicio oral y público, lo que implica una probabilidad (más que una posibilidad) de que se obtenga una sentencia de condena en contra de ellos; por lo que, considera esta Alzada, que la decisión apelada se encuentra ajustada a la normativa legal vigente y por ende debe desecharse el presente argumento. Y así se decide.

En relación a lo esgrimido por el apelante, respecto a que no se encuentra presente en el caso de marras el peligro de obstaculización, considera esta Corte de Apelaciones que aún cuanto la jueza del Tribunal a quo, fundó su decisión no solo en la presunción de peligro de fuga, sino también en la presunción de peligro de obstaculización, a nuestro parecer, es innecesario entrar a analizar si efectivamente surgen de autos elementos para considerar acreditado tal supuesto, porque con que se encuentre presente la presunción de peligro de fuga, es suficiente para estimar satisfecho el ordinal 3 del artículo 250 del COPP (al ser la exigencia de dicho ordinal de carácter alternativo, no acumulativo) y mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad en estudio, en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo, al no observarse la medida decretada, injustificada, desproporcionada o innecesaria. Y así se establece.

Invoca el apelante como fundamento de su apelación, la decisión de fecha 03-03-2009 dictada por esta Corte en el asunto número NP01-R-2008-000158, al respecto, debemos señalar al recurrente, que si bien en aquella oportunidad se sostuvo un razonamiento diferente al aquí manejado en cuanto a las circunstancias que pudieran desvirtuar la presunción de peligro de fuga, no es menos cierto que, tal criterio fue cambiado en decisión de fecha 27-04-2010, asunto número NP01-R-2010-000021 y decisión de fecha 30-06-2010, asunto número NP01-R-2010-000078, donde al analizar un caso similar al que nos ocupa, se indicó que no desvirtúa la presunción legal de peligro de fuga, el hecho de que el imputado tenga arraigo en el país o haya acudido a los llamados del Tribunal.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el abogado M.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal que en el curso de la Audiencia Preliminar, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos F.A., R.V., Johannys J.G. y L.M.B., por presumirlos incursos en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva, Uso Indebido de Arma de fuego, y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1, 281 y 239 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano J.C., negándose en consecuencia, cualquier petitorio contenido en el recurso. Y así se establece.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abg. M.A. PADILLA, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2007-000100, instaurado en contra de los ciudadanos imputados R.J.V.M., JOHANNYS J.G., F.R.A. y L.M.B., por estar incursos en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con los artículos 405 y 424 ejusdem SIMULACION DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 ejusdem, en relación con el artículo 3 de Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.. Se Niega el petitorio contenido en el recurso.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos expresados en la presente resolución.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. Maturín, primero (01) del mes de Julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Juez Superior. La Juez Superior Ponente,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.A.