Decisión nº 105-06 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 18 de Octubre de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de Octubre de 2006

Decisión N° 105-06.-

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE

EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1982

Correspondiéndole a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por la ciudadana de 35 años de edad, C.B., V-7.948.720, contra la sentencia que la condenó a 12 años de presidio por el delito de homicidio intencional, contemplado en el Artículo 405 del Código Penal, por el Juzgado 5º de Juicio de este Circuito.

Así, esta Sala pasa a dictar sentencia.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   ACUSADA: C.B., venezolana de Puerto La Cruz, donde nació en fecha 26/5/1971, de 35 años, soltera, de profesión u oficio aseadora, residenciada en la Carretera Panamericana, Kilometro 2, Callejón “J.G.H.”, Parroquia Coche, Municipio Autónomo Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, V-7.948.720.-

   DEFENSA: El abogado C.M..

   MINISTERIO PÚBLICO: La Dra. AURILAY HERNÁNDEZ, Fiscal 67º del Ministerio Público, de Caracas.

2. LA ACUSACION.-

   Durante los días Jueves 30/3, Miércoles 5/4/, Lunes 10/4, Martes 18/4 y Miércoles 26/4 de 2006, se realizó el Juicio Oral y Público. Allí, la Representante del Ministerio Público formalizó la Acusación presentada en contra de la prenombrada ciudadana por la muerte del ciudadano E.O.. Así el hecho que le imputó el Ministerio Público fue el 30/7/2005...

   “...cuando la ciudadana Acusada acompañada del ciudadano E.S.O. y una prima de éste de nombre N.L.G.T. se encontraban en el local comercial denominado “El Sarao” departiendo e ingiriendo licor; que entre la Acusada y el ciudadano E.S.O., quienes tenían poco tiempo relacionados sentimentalmente, surgió un impasse motivado a que éste tomó prestado el teléfono celular de aquella a objeto de realizar una llamada telefónica; que en horas del mediodía del 31/07/2006 se trasladaron a un viejo estacionamiento para autobuses del Metro de Caracas, donde E.S.O. debía recibir guardia, dado que se desempeñaba como vigilante privado de manos del ciudadano D.V.L.; que D.S.O. le solicitó a D.V.L. que no se retirara, y que más bien fuera a comprar unas cervezas, lo cual hizo; que al cabo de un rato N.G. se marchó motivado a que debía asistir a su trabajo quedando entonces E.O. y la ahora Acusada en un pequeño cuarto; que ya se encontraban discutiendo en alto tono momento en el cual L.D.V. oyó un disparo e inmediatamente la hoy Acusada salió solicitando ayuda con las manos llenas de sangre; que L.V. entró a verificar lo sucedido, pudiendo apreciar que su compañero aún se encontraba con vida, salió a la calle a solicitar auxilio cuando pasaban por el sector los funcionarios policiales de la Policía del Municipio Sucre O.P. y Dilinger Mijares, quienes se percataron de que el herido había fallecido, procediendo entonces a detener a la hoy Acusada BASTARDO C.B..-

3. LA RECURRIDA.-

   Su motiva fue...

   ...de los hechos y circunstancias acreditados…se desprenden que la ciudadana, C.B. (sic) BASTARDO, la madrugada del día en que sucedieron los hechos el día 31 de Julio del año 2005…se encontraba en compañía de los ciudadanos N.L.G.T. y el occiso E.S.O. Rodríguez…compartiendo en un sitio nocturno de la ciudad de Caracas de nombre el Sarao, ubicado en el Centro Comercial Bello Campo, en donde todos ingirieron bebidas alcohólicas hasta el amanecer de ese mismo día, posteriormente, todos voluntariamente decidieron dirigirse en taxi para el lugar de trabajo del ciudadano que en vida respondiera a E.O., en una garita ubicada en los Estacionamientos del Metro de caracas en la Avenida R.G., donde se desempeñaba con (sic) vigilante de la misma turnándose la guardia con el ciudadano de nombre L.D.V.M., fue en ese entonces cuando el acusado manda a su compañero a quien le recibiría la Guardia a comprar unas cervezas, quedándose a solas y de manera voluntaria en la habitación de la Garita destinada para cambiarse o descansar con las dos damas que lo acompañaban, transcurridos pocos minutos su p.N.G., decidió retirarse del lugar por que (sic) estaba cansada y debía ir a trabajar en las horas de la tarde, invitando también a la otra señorita a retirarse del lugar, pero esta se negó, posteriormente fue cuando el occiso al quedarse a solas con la ciudadana C.B., salió de la habitación pero dejando encerrada a la misma dentro de esta, cuando llegó su compañero, posteriormente volvió a entrar y comenzó una discusión entre la pareja, por lo que el ciudadano E.O., tomó un arma de fuego tipo revólver, que no era la autorizada por la compañía para portar con (sic) arma de reglamento en el sitio de trabajo, que tenía escondida en la parte superior del locker que le tenían asignado, produciéndose un forcejeo al tomar este último, el arma en su mano izquierda, amenazando a la dama a los fines de coaccionarla para obtener de ella un beneficio sexual; por lo que la misma dada el fuerte acoso le efectuó intencionalmente un disparo en el rostro que le causó la muerte; evidenciándose de la investigación policial, así como la verificación de las mismas en el acto de la Reconstrucción de los hechos, que del conocimiento que se obtiene a través del análisis de la inspección del lugar del sucedo, del protocolo de autopsia, donde se describen el carácter de las heridas, trayectoria balística; de acuerdo al resultado de la misma, la herida que produjo la muerte fue producto de un disparo a próximo contacto, evidenciándose que es incierto y poco probable, según las reglas de la lógica y los conocimientos científicos en materia Criminalística, que una persona haya podido desviar el eje longitudinal del cañón del arma de fuego para que resulte una trayectoria balística que concuerde con los datos suministrados en la Reconstrucción de los Hechos por la acusada, en cuanto a las posiciones de víctima-victimario, aunado a lo también señalado por el experto J.G.H., en el cual señala que el disparo no pudo ser producido de manera involuntaria, por ser el arma incriminada de tipo revólver con mecanismo de doble acción que necesita cierta fuerza para ser disparada…

   .-

   “Ahora bien, en cuanto se refiere a la culpabilidad de la ciudadana, C.B.B., en la comisión del delito de HOMICIDO INTENCIONAL… el Ministerio Público en el transcurso del debate oral y Público luego de escuchar a todos los órganos de prueba intervinientes en el proceso; logro demostrar la autoría, participación penal de la prenombrada ciudadana por la comisión del delito de, HOMICIDO INTENCIONAL SIMPLE, al efectuarle intencionalmente un disparo en el rostro al ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.O.G. al verse asediada por el acoso sexual que el mismo le infería; obteniéndose suficiente certeza jurídica a los fines de poder establecer la responsabilidad penal de la acusada; por cuanto logro el Ministerio Público probar la participación del ciudadano, C.B.B., con el testimonio de los elementos de prueba recibidos en audiencia como lo son los testigos presenciales ciudadanos N.L.G.T., quien expuso que compartieron hasta el día siguiente que era un día domingo, Fuimos al Sarao los tres, mi primo, la señora Carmen y yo del valle fuimos a los Dos caminos, y de allí nos fuimos al sarao, el sarao es una discoteca de ambiente familiar…salimos…ella estaba sentada en las piernas de mi primo…ella estaba muy alegre; declaración que se aprecia y valora por ser el testimonio del testigo presencial único de la forma en que sucedieron los hechos dada su verosimilitud con la declaración de los hechos dada por de la propia acusada que hace plena prueba de lo narrado; con la declaración del ciudadano L.D.V.M., quien fue conteste en señalar que a las siete de la mañana llego Carmen con el occiso y la prima de este…el venia ebrio yo decidí no meterme en ese problema, en ese momento a los minutos llego una camioneta de la compañía Metro y vuelven a salir, al momento que voy a cerrar el portón escucho un disparo, a los segundos sale Carmen llorando, cuando yo voy a ver lo que ocurrió, Edixson estaba tirado encima de la colchoneta, yo montaba la guardia 24 horas, y el señor 12 horas de 07 a 07". cuando estas personas llegan yo me desperté, Edixson la retiene y después ella empieza a llorar, no se porque estaba llorando". Yo le vi la herida a Edixson, yo no vi el arma, las escopetas las tenia guardada en el escritorio y la otra en el escaparate, En el momento del agite y los gritos la puerta estaba abierta y es cuando yo entro, posterior a esto cerraron la puerta , yo oí el llanto de la señora C.B.B., en el momento cuando estaban peleando, declaración esta que se aprecia y se valora por su relación con la anterior en cuando a la similitud en la forma y de la manera como sucedieron los hechos, por tal motivo se toma por ciertas las anteriores testimoniales…en cuanto al informe y el testimonio rendido por el experto adscrito a la División de Balística del cuerpo De Investigaciones penales y Criminalísticas del Inspector jefe J.G.H., en cuanto a su participación en la reconstrucción de los hechos concluyo que el disparo se produjo en la forma de accionamiento doble y que el arma de encontraba en buen estado de funcionamiento, por lo que descarta la posibilidad de un disparo accidental, que el disparo fue producido a próximo contacto y por último señala como improbable según la posición suministrada por la acusada en la practica de la reconstrucción de los hechos que una persona que no tiene en su poder el arma de fuego haya podido desviar completamente el eje del cañón del arma de fuego hacia la otra persona que tiene el control del arma, lo que definitivamente toma en consideración este juzgador de acuerdo a las reglas de la lógica conocimientos científicos criminalísticas para considerarlo como plena prueba de participación directa de la ciudadana C.B.B. en los hechos investigados.

   Todo lo anterior constituye elementos suficientes para quien aquí decide a fin de demostrar la acción típica del delito de HOMICIDO INTENCIONAL SIMPLE

   …

   . En efecto, del estudio de la situación de hecho planteada, así como de las pruebas recibidas en la audiencia oral y pública a la luz del supuesto previsto en el artículo 405 del código Penal Vigente, resulta plenamente comprobado que… cuando el occiso al quedarse a solas con la ciudadana C.B., salió de la habitación pero dejando encerrada a la misma dentro de esta, cuando llego su compañero, posteriormente volvió a entrar y comenzó una discusión entre la pareja, por lo que el ciudadano E.O., tomo un arma de fuego tipo revolver, que no era la autorizada por la compañía para portar con arma de reglamento en el sitio de trabajo, que tenia escondida en la parte superior del locker que le tenían asignado, produciéndose un forcejeo al tomar este último, el arma en su mano izquierda, amenazando a la dama a los fines de coaccionarla para obtener de ella un beneficio sexual; por lo que la misma dada el fuerte acoso le efectuó intencionalmente un disparo en el rostro que le causo la muerte”… (Resaltado de la Sala)

4. Consideraciones para decidir.-

   Establece la norma clave de todo nuestro Código Penal, la que instaura el llamado Principio de Culpabilidad, -el cual, conjugado con la antijuridicidad y la tipicidad configuran los elementos integradores de un delito- que por adscribirse a un hecho concreto, por tal hecho alguien merece ser sancionado. De allí que esa norma, su Artículo 61 reza que…

   “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

   “El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.

   La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario

   (Resaltado de la Sala)

   Es así que el Principio de Culpabilidad impone en el Último Aparte de la norma citada, que la presunción de acción voluntaria, admite su prueba en contrario, es decir, que la volitividad en el actuar que ha conducido a una determinada ofensa a un bien jurídico, impone del decisor descartar cualquier duda, cualquier contrariedad de la acción voluntaria, para así, si ello es comprobado, entonces, descartar responsabilidad. Dicho en otras palabras: debe el juez de juicio establecer que hubo, realmente, una acción típica, antijurídica y culpable. Porque de no haberlo, el resultado ha de ser el de concluir en la llamada ausencia de acción, y por ende, la ausencia de responsabilidad penal. Así, establecen algunos numerales del Artículo 65 del Código Penal, lo siguiente…

   “Artículo 65.- No es punible:

   (…)

   “3.- El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

   “1.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

   “2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

   “3.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

   “Se equipara a legitima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa.

   “4.- El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

   De allí que es absolutamente resaltante en la motivación de la impugnada, las siguientes consideraciones:

   • Que en la madrugada del día en que sucedieron los hechos, la acusada Bastardo, fue dejada encerrada en una garita, por Osorio, el posteriormente occiso;

   • Que fue Osorio quien “…tomó un arma de fuego tipo revólver, que no era la autorizada por la compañía para portar con (sic) arma de reglamento en el sitio de trabajo, que tenía escondida en la parte superior del locker que le tenían asignado”…;

   • Que entre Osorio y Bastardo se produjo “…un forcejeo al tomar este último, el arma en su mano izquierda, amenazando a la dama a los fines de coaccionarla para obtener de ella un beneficio sexual”…;

   Y es así que aseverándose en la recurrida todo lo anterior, ergo, (a) la privación de l.d.B. de parte de Osorio; (b) el posterior uso amenazante de un arma de fuego de Osorio contra Bastardo con miras a “…coaccionarla para obtener de ella un beneficio sexual”… ; y aun admitiéndose en la recurrida que (c) lo ocurrido inmediatamente después de esto fue “…un forcejeo”…, la conclusión a la que se arribó en la impugnada, paradójicamente, es que la muerte no fue un producto de la reacción natural en procura de defensa de parte de Bastardo, o siquiera que ello fue producto de un hecho fortuito, de una causa de fuerza mayor, sino que lo que hubo, a pesar de tales antecedentes precisados en la propia decisión, es que Bastardo…

   …efectuó intencionalmente un disparo

   …,

   con lo cual, ciertamente, la contradicción decisoria en la argumentación se muestra patente, y ello impide, por ende sancionar a Bastardo, precisamente al no mediar el requerido elemento intencional del homicidio.

   Así, en el fallo se magnifica el hecho que el impacto del proyectil acaeció “…en el rostro que le causó la muerte”…, y así la prueba de esto se subraya con…

   …el acto de la Reconstrucción de los hechos, que del conocimiento que se obtiene a través del análisis de la inspección del lugar del suceso, del protocolo de autopsia, donde se describen el carácter de las heridas, trayectoria balística; de acuerdo al resultado de la misma, la herida que produjo la muerte fue producto de un disparo a próximo contacto

   …,

   precisándose el siguiente razonamiento jurídico:

   …que una persona haya podido desviar el eje longitudinal del cañón del arma de fuego para que resulte una trayectoria balística que concuerde con los datos suministrados en la Reconstrucción de los Hechos por la acusada, en cuanto a las posiciones de víctima-victimario, aunado a lo también señalado por el experto J.G.H., en el cual señala que el disparo no pudo ser producido de manera involuntaria, por ser el arma incriminada de tipo revólver con mecanismo de doble acción que necesita cierta fuerza para ser disparada…

   .-

   Lo anterior es, francamente, redundante, toda vez que en la propia recurrida se afirmó que previó al disparo en el rostro de Osorio, hubo una agresión de su parte contra Bastardo que se materializó no solo encerrándola contra su voluntad, sino accionando un arma como mecanismo de coacción en su contra para obtener un favor sexual, a lo que se aúna la admisión argumental de que hubo un forcejeo previo al disparo. Efectivamente, un forcejeo, perfectamente, conlleva a un disparo de cercanía, así como es de conocimiento general que un forcejeo como consecuencia de agresiones anteriores de parte del hoy malogrado hace que alguien active los mecanismos de disparo de un arma, pero no por ello se debe hacer abstracción de lo que condujo precisamente al forcejeo que asegurado en la propia recurrida, dicha causa fue de entidad superior al demostrarse, a decir de la impugnada, que hubo encierro, amenaza armada y ulterior forcejeo.

   Así, la doctrina e inclusive la jurisprudencia nacional, han asumido su criterio frente a casos como el que nos ocupa en procura de negar una sanción penal dadas esas circunstancias. De allí que, por ejemplo, en la Sentencia 437 del 18-11-04, de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. se asomó que…

   …El imputado fue víctima de un drama sentimental y cometió el hecho bajo el influjo de un cataclismo pasional aunado a la embriaguez que padeció entonces. La pasión de cólera, celos y odio, desataron actos violentos automáticos en un estado segundo de conciencia: probablemente perdió la libertad interior

   …,

   siendo que en otro fallo, la Sentencia 1637 del 13-12-00 del mismo Tribunal y precisamente revocando una decisión de esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones de Caracas, se dejaba saber que…

   “…La Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial de área Metropolitana de Caracas…condenó al ciudadano…a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, por la comisión del delito de homicidio intencional…en perjuicio del ciudadano…Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes:…en horas de la noche… se suscitó una discusión entre los ciudadanos…resultando herido este último a consecuencia de un disparo efectuado en medio del altercado. Inmediatamente después de ocurrido el hecho, el imputado ayudo al agraviado trasladándolo al Hospital…donde falleció poco después. En el presente caso, no pudo determinarse quien fue el autor del disparo, pues no se practicaron las experticias correspondientes.

   (…)

   …el juez de juicio valoró indebidamente los testigos, pues, según dice, no presenciaron los hechos, sino, por el contrario, son testigos referenciales

   …

   (…)

   La Sala…de conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo y considera que el mismo incurrió en falta de motivación, vicio… censurable…En efecto, siendo la intención un elemento subjetivo del tipo, el sentenciador ha debido acreditarla mediante el examen de las pruebas correspondientes. No lo hizo y, por consiguiente, el fallo luce carente de motivación. Así se declara

   …,

   O en la Sentencia 1294 del 18/10/00…

   …Un forcejeo puede ser imprudente si, valga como ejemplo, se hace en juego y ocasiona un indeseado disparo letal

   …,

   lo que tampoco es distinto al criterio expresado en el fallo de la misma Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en su Sentencia 955 del 12-2-01…

   …en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la justicia: considera que el presente fallo no está ajustado a Derecho y así lo hace constar, puesto que el imputado actuó bajo el temor de ser agredido de una forma que no se ha podido comprobar plenamente, por lo que tal temor pudo ser infundado pero sí existió y comprimió el espíritu del… quien por tanto actuó en una situación de defensa putativa, esto es, cuando sin una suficiente razón se teme una agresión que no existe o no es tanta. Por consiguiente el Juez de la sentencia recurrida infringió el numeral 3 del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal Venezolano, por falta de aplicación, según las previsiones del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, en seguida se corrige el vicio encontrado

   …

   (…)

   Es criterio de esta Sala de Casación Penal que…día en que ocurrieron los hechos, actuó en estado de incertidumbre y temor

   …

   “El numeral 3 del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal Venezolano expresa:

   Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror, traspasa los límites de la defensa

   .

   Esta Sala de Casación Penal opina que…obró en estado de defensa putativa al sentir incertidumbre y temor de ser asesinado…por lo que disparó y se produjo tal resultado. Siendo la defensa putativa una causa de justificación que excluye la responsabilidad penal del hecho, lo procedente es declarar que la conducta desplegada por…no es punible, y que lo ajustado a Derecho es absolver…de los cargos que le formulara la Fiscal…del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del…

   ,

   admisión de defensa putativa que exonera responsabilidad penal, que es también interpretada en la Sentencia del 13-9-00 de la misma Sala Casacional, en el sentido que…

   “… la perturbación del ánimo por incertidumbre, temor o terror, previsto en el único aparte del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, que constituye eximente de responsabilidad penal.

   “Examinada esta última disposición legal aplicada por el sentenciador a los hechos dados por probados, se observa que ese artículo, al tratar la legítima defensa y establecer los requisitos que la configuran, dispone: “Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en estado de incertidumbre, temor o terror, traspasa los límites de la defensa”.

   “Con arreglo a la citada disposición, tres situaciones de orden psicológico permiten legalmente equiparar a la legítima defensa, el exceso en ésta: la incertidumbre, el temor y el terror.

   Esa equiparación deriva del hecho de haber establecido el legislador, que en la incertidumbre, la persona realiza el acto sin darse cuenta de que su determinación no es precisamente la que conviene para la defensa ante el peligro que le amenaza. En el temor, porque el agente obra impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que él realiza, con la convicción de que es el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, esto es, realizar el acto bajo la presión de una fuerza superior a su voluntad que le impulsa sin poder dominarla, porque el temor representa la inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él. Y en el terror, en el cual a diferencia de las dos situaciones anteriores, el individuo, fuera de él es un autómata que ejecuta actos inconscientes, reflejos

   …;

   criterio éste por lo cual se le impone a esta Sala también ilustrar una postura reflejada en otro fallo de la mencionada Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 862, del 20-6-00, en el sentido que…

   ...Los jueces penales deben recordar que el Derecho Penal es la máxima fuente de libertad, ya que al reprimir a quienes delinquen crea libertad para el sector que no delinque. Y esa noble ciencia rechaza la conducta de quienes agreden de manera ilegítima a otros, e instituye en éstos el derecho natural de actuar en defensa propia y de matar al atacante si fuere necesario...

   .

   Así, las causas de justificación representan las eximentes por antonomasia. Su eficacia consiste en suprimir el carácter antijurídico de una conducta descrita en la ley como delito, eximiendo así a su autor de toda responsabilidad penal o extra-penal. De allí que la comprobación de la ilicitud de una conducta requiere dos operaciones de subsunción: ilícita es la acción que (a) se subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona una norma) y (b) no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación.

   Resumiendo: las causas de justificación son las autorizaciones que neutralizan la norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la realización de la acción prohibida o la omisión de la mandada. De allí que la llamada defensa putativa, es la falsa suposición de una situación de defensa que no existe por ser imaginaria la agresión. El hipotético defensor se encuentra afectado por un error o tal como lo señala el importante doctrinario colombiano A.R. Echandia…

   …la defensa putativa tiene contenido eminentemente subjetivo porque se origina en errónea valoración de una actitud humana que no configura agresión y que es interpretada como ataque actual o inminente

   … (Antijuridicidad, Temis, Bogotá, 1999, 189).

   Así, admitido entonces que la exclusión de responsabilidad penal se impone frente a la conducta desplegada por la ciudadana Bastardo, una repetición del juicio que conlleve a los mismos efectos probatorios, en los cuales, por ejemplo, Guzmán deponga lo que ya declaró en el juicio de la impugnada en el sentido de la intimidad del hecho acaecido entre Bastardo y Osorio, del cual éste resultó muerto; o que los expertos promovidos ratifiquen su experticias que hablan de cercanía del disparo mortal, no va a modificar lo esencial del asunto que no es más que la adscripción de consecuencias jurídicas frente al hecho ya percibido por la demostración presente tanto en el Acta del Juicio Oral y Público, como en la propia sentencia; sentencia en la que, se repite, luego de hacerse demostrar la privación de l.d.B., el constreñimiento a la que fue sometida por arma de fuego, y su forcejeo con la victima, luego deriva que el disparo fue intencional para matar. De allí que en la recurrida se inobserva el Aparte del Numeral 3º del Artículo 65 del Código Penal, razón por la cual, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en conjunción con el Numeral 4 del Artículo 452 Ejusdem, debe esta Sala dictar “…una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida”…, y esta no es otra más que la de ABSOLVER a la ciudadana de 35 años de edad, C.B., V-7.948.720, frente a la acusación que le formulare el Ministerio Público para que fuera condenada por el delito de homicidio intencional, contemplado en el Artículo 405 del Código Penal, razón por la cual se revoca la decisión recurrida dictada por el Juzgado 5º de Juicio de este Circuito.

   Asimismo, conforme al Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la inmediata libertad de la ciudadana absuelta, y la cesación de toda medida cautelar que se le haya impuesto, para lo cual se ordena que se libre de inmediato la correspondiente Boleta de Excarcelación.

   Esta Sala entiende que hubo una justa causa para accionar de parte del Ministerio Público, toda vez que para poder haberse llegado a una conclusión de la existencia de una causa de justificación que exonerara de responsabilidad a la acusada, debió no solo realizarse el juicio oral y público, sino también asumirse el presente criterio adoptado por la Sala al haberse ejercido el correspondiente recurso de apelación; consideraciones éstas que le imponen a la Sala relevar del pago de costas al Estado Venezolano en la presente causa. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

   1. En atención al Aparte del Numeral 3º del Artículo 65 del Código Penal, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en conjunción con el Numeral 4 del Artículo 452 Ejusdem, Absuelve a la ciudadana de 35 años de edad, C.B., V-7.948.720, frente a la acusación que le formulare el Ministerio Público para que fuera condenada por el delito de homicidio intencional, contemplado en el Artículo 405 del Código Penal, razón por la cual se revoca la decisión recurrida dictada por el Juzgado 5º de Juicio de este Circuito;

   2. Conforme al Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la inmediata libertad de la ciudadana absuelta, y la cesación de toda medida cautelar que se le haya impuesto, para lo cual se ordena que se libre de inmediato la correspondiente Boleta de Excarcelación;

   3. Toda vez que hubo una justa causa para accionar de parte del Ministerio Público, releva del pago de costas al Estado Venezolano en la presente causa. Y ASI SE DECIDE.-

   Se revoca la recurrida de manera total. Se declara Con Lugar la apelación interpuesta.

   Publíquese, excarcélese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes del presente fallo y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad al juzgado de la recurrida.

   Dada, firmada y sellada por esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los 18 días del mes de Octubre de 2006.

   EL JUEZ PRESIDENTE CONCURRENTE

   DR. R.D.G.R.

   VOTO CONCURRENTE

   EL JUEZ EL JUEZ PONENTE

   DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ T. DR. ANGEL ZERPA APONTE

   LA SECRETARIA

   Abog. ROSA JAZMINA CADIZ RONDON

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abog. ROSA JAZMINA CADIZ RONDON

   VOTO CONCURRENTE

   Yo, Dr. Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Juez Titular Presidente de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones de Caracas, por medio del presente voto concurro con la dispositiva acordada en el día de hoy por la mayoría de esta Sala, por medio de la cual, en atención al Primer Aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en conjunción con el Numeral 4 del Artículo 452 Ejusdem, Absuelve a la ciudadana C.B. frente a la acusación que le formulare el Ministerio Público para que fuera condenada por el delito de homicidio intencional, razón por la cual también concurro en lo que respecta a la revocación de la decisión recurrida dictada por el Juzgado 5º de Juicio de este Circuito; así como estoy de acuerdo que conforme al Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la inmediata libertad de la ciudadana absuelta, y la cesación de toda medida cautelar que se le haya impuesto; y que se releve del pago de costas al Estado Venezolano en la presente causa.

   Ahora bien, la razón estrictamente jurídica que invoco para concurrir con la anterior dispositiva, es que, tal cual lo presente en el proyecto de decisión que presente en su oportunidad y que fue rechazado por la mayoría de esta Sala, y distinto al planteamiento de la defensa putativa esgrimida por los otros integrantes de esta Sala, mi criterio para el dictado de una decisión propia de absolución, debió estructurarse en la siguiente motivación:

   Este concurrente pasa a analizar el acervo probatorio traído a Juicio, y así tenemos que:

   Del testimonio rendido por la ciudadana N.L.G.T. (Prima del occiso) quedan demostrados los hechos previos a la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de O.G.E.S., en el sentido de que estuvieron disfrutando en un local nocturno denominado “El Sarao” hasta horas de la madrugada, se dirigieron a una arepera y posteriormente al lugar de trabajo del hoy occiso; que luego estuvieron compartiendo en un cuarto contiguo a la caseta de vigilancia; que el otro vigilante fue a comprar cervezas, las cuales ingirieron.-

   Sobre esta testimonial el Juez de la Recurrida indicó que: …”declaración que se aprecia y valora por ser el testimonio del testigo presencial único de la forma en que sucedieron los hechos dada su verosimilitud con la declaración de los hechos dada por la propia acusada que hace plena prueba de lo narrado”. Se pregunta esta Sala ¿cuáles hechos comprueba este testimonio como ocurridos?. Todo lo contrario, la ciudadana testigo N.L.G.T. no presenció los hechos por los cuales resultara muerto el ciudadano E.S.O.G., no le consta que entre su primo hoy occiso y la Acusada haya ocurrido discusión alguna que diera motivo a los hechos por los cuales se encuentra ahora detenida, y mucho menos vio que su primo u otra persona haya esgrimido el arma de fuego con la cual resultara muerto el ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.S.O.G.. Mal puede el Juez de la recurrida considerar este testimonio como el de un testigo presencial único motivado a que, como se indicara precedentemente, no presenció los hechos que dieron origen a la muerte del ciudadano E.S.O.G., toda vez que, tal como ella misma lo indica, se ausentó del lugar donde se encontraba departiendo con su primo, la Acusada y el ciudadano L.D.V.M. previo al momento de originarse tan lamentable suceso, razones suficientes para que esta Sala DESESTIME el testimonio rendido por la ciudadana N.L.G.T. por no aportar el mismo elemento alguno que pueda inculpar o exculpar a la Acusada BASTARDO C.B. por cuanto la misma no presenció los hechos por los cuales resultara muerto el ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.S.B.G..

   En cuanto al testimonio del ciudadano L.D.V.M., el mismo describe los hechos ocurridos a partir del ingreso del hoy occiso E.S.O.G., acompañado de las ciudadanas N.L.G.T. y BASTARDO C.B. al lugar de trabajo que compartía con el ahora occiso una vez que éstos disfrutaron durante toda la noche en un local nocturno y haber comido arepas en un lugar contiguo. Asimismo, refiere que una vez que se ausenta la ciudadana N.L.G.T., surge entre el hoy occiso y la Acusada una discusión; que la ciudadana BASTARDO C.B. se retiró del lugar y el hoy occiso salió en su búsqueda, retornando al cabo de un rato volviéndose a cerrar en la habitación, notando que la ciudadana BASTARDO C.B. lloraba; que oyó un disparo, la Acusada BASTADO C.B. salió del cuarto llorando. Ahora bien, sobre la presente testimonial el Juez de la recurrida adujo que: …”declaración esta que se aprecia y se valora por su relación con la anterior en cuando (sic) similitud en la forma y de la manera como sucedieron los hechos, por tal motivo se toma por ciertas las anteriores testimoniales,…”.-

   Del anterior testimonio se infiere que:

    Los ciudadanos E.S.O.G., N.L.G.T. y BASTARDO C.B. ingresaron al estacionamiento del Metro de Caracas ubicado en la Urbanización Los Dos Caminos, luego de haber estado durante toda la noche de farra.-

    Que una vez en el lugar, continuaron ingiriendo licor.-

    Que la ciudadana N.L.G.T. se ausentó del lugar antes de que sucediera la muerte del ciudadano E.S.O.G..-

    Que entre el hoy occiso E.S.O.G. y BASTARDO C.B. se originó una discusión, de la cual, la prenombrada ciudadana se retiró del lugar y el hoy occiso fue en busca de ella, logrando darle alcance y regresando al sitio, pudiéndose distinguir que la prenombrada ciudadana lloraba.-

    Que las armas utilizadas por la empresa de vigilancia estaban todas en su lugar.-

    Que el arma con la cual se da muerte al ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.S.O.G. era un revólver calibre .38 que no pertenecía al parque de la empresa de vigilancia para la cual prestaba servicios.-

   Dicho testimonio es apreciado por quien aquí concurre, toda vez que el mismo constituye una referencia de la manera cómo ocurrieron los hechos que acabaron con la vida del ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.S.O.G., y por tal motivo es apreciado por este concurrente en todo su contenido.

   Así pues, debo considerar lo dicho por la Acusada BASTARDO C.B., quien, desde el mismo momento de su aprehensión, no ha cambiado su versión ni comportamiento en relación a lo acontecido, de esta manera la misma manifiesta ante la ciudadana Juez Vigésima Novena de Primera Instancia en Función de Control en fecha 01/08/2005, justo cuando es presentada para la Audiencia para Oír al Imputado que:

   ..Nosotros el sábado salimos al sarao con una prima de la persona salimos de allí para los Dos Caminos a un lugar que se llama La Rambla a tomar unas cervezas porque la prima no se podía ir a El Valle, yo dije me quería ir para mi casa, él me dijo mejor para el trabajo por que tengo guardia y yo le dije que no, la muchacha dijo para irnos juntas las dos al llegar al trabajo de él estábamos hablando y se puso hablar con VALENCIA y tenía que recibirle la guardia después de quince minutos la muchacha se fue y él no me dejó ir por que (sic) quería hablar conmigo como pudo me solté y me fui para afuera y él me siguió y me metió en el cuarto empezamos a discutir en ese momento el me empujó y cuando fui abrir la puerta saco un arma de un locker me la montó en la cabeza estaba discutiendo porque yo estaba hablando con un amigo en el sarao y que yo tenía que estar allí el sonó el arma pero no se disparó, después me la puso en la frente empezamos a forcejear y el arma se disparó pero yo no fui, yo no le disparé, es todo

   . En este estado el Fiscal pregunta a la imputada y ella contesta: teníamos días de conocernos, amigos con derechos, lo conocía por O.E., yo tenía puesto este pantalón y un sueter negro que me quitó la petejota y como tenía una blusa en la cartera me la puse, el arma de fuego se la llevaron los policías. En este estado la Defensa se dirige a la imputada para indicarle que muestre al tribunal los rasguños que tiene en el cuello y la imputada así lo hace y los presentes en la audiencia observan una marca en el cuello de la imputada, luego la Defensa pregunta y su defendida contesta: el señor no tomó la guardia porque estaba tomado, estábamos en el sarao y él tomó mucho. En este estado la ciudadana Jueza pregunta a la imputada y ella contesta: Cuando me montó el arma en la cabeza detonó pero no salió bala, en la frente me hizo lo mismo, cuando me le fui encima fue cuando salió el tiro, agarré el arma de fuego cuando estábamos forcejeando, sentó el metal en mi mano, es todo”.-

   En el texto de la sentencia dictada por el ciudadano Juez Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio, en el capítulo denominado HECHOS ACREDITADOS transcribe la declaración rendida por la Acusada BASTARDO C.B. rendida en el Acto del Juicio Oral y Público de la siguiente manera:

   “Ciudadano Juez no tiene sentido de que haya querido yo matar a una persona que recién había conocido, así como no lo tiene que el mismo haya tratado de abusar sexualmente de mi persona. Con respecto a esa noche salimos Edixson y una prima a un local denominado “El Sarao”, tomamos unas copas, fuimos a su sitio de trabajo a tomarnos una cerveza, su prima se fue, me metió en un cuarto, me obligó a tener relaciones con él, me dijo que tenía que ser como él decía, me mordió, me atacó, sacó un revólver y se disparó, yo abrí la puerta, pedí ayuda, no quise huir, en ningún momento quería matar a nadie, no tenía intención de quitarle la vida, yo le dije que me abriera la puerta que porque me trataba así me dejara ir”. A PREGUNTAS DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO MANFIESTÓ: “Yo veía al acusado ocasionalmente, tenía como un mes conociéndolo, solo era hola y chao”. “Yo conocí a su prima el día que salimos, no recuerdo el nombre. Al sitio fuimos tres personas, él, su prima y yo”. “La invitación se produce porque dos días antes yo andaba por allí con una amiga, y me invitó al sarao, ese día mi amiga no se presentó y yo decidí ir sola”. “El no me obligó a acompañarlo, fuimos tranquilamente, normal”. “A L.D.V., quien era compañero de trabajo de EDIXSON, lo conocía de hola y chao”. “Se que se llama así, porque cuando caímos presos y nos detuvo poli sucre, salen los nombres en las actas. Yo he leido mi expediente y salen los nombres de las personas”. “Yo pasaba por allí y a veces estaban ellos, los vigilantes, a veces pasaba y me ponía a hablar con ellos”. “Al sitio de los hechos regresan, la muchacha, mi persona y el occiso, luego de ir al Sarao”. “Leonardo Valencia cuando llegamos estaba hablando con él”. “Leonard estuvo allí cuando llegamos, cuando me monto en el taxo que se dirigía a su sitio de trabajo me obligó a ir con él”. “Una vez que estábamos en el sitio de trabajo, el me metió dentro del cuarto, y la muchacha se va, me refiero a su prima. La prima de el estaba dentro del cuarto, ella sale con el y me deja a mi dentro”. “Leonard, el otro vigilante y su prima sabían que yo estaba allí en contra de mi voluntad”. “La p.d.E. y Leonard, tenían conocimiento que yo estaba allí en contra de mi voluntad, ellos sabían que el occiso era violento”. “Yo no les pedí ayuda por miedo”. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA MANIFESTÓ: “Una vez que llegamos al sitio de trabajo de Edixson, me agarra y me mete en un cuarto y me deja sola allí, se fue con la muchacha, duró un rato”. “Yo estuve encerrada un tiempo allí, salió y luego trae unas cervezas”. “El cuarto tenía una llave, estaba cerrado”. “El momento en que sale la prima de él, es en el momento en que el entra al cuarto”. “Él abre el cuarto y mete las cervezas, la muchacha lo empuja, Nancy le dice me voy, él me empujó, había una discusión entre los tres”. “Cuando él me empuja él vuelve a trancar la puerta con llave, después que entra empezamos a discutir, hubo un disparo yo me asusté”. “El me pidió que tuviéramos relaciones, me haló, me brincó, siempre todo fue obligado”. “El arma aparece cuando él la tenía en la mano, él sacó el arma y empezamos a forcejear, él intentó dispararme una vez”. “Cuando él me disparó estábamos de frente, no recuerdo en donde tenía la mano. “Yo nunca quise dispararle a ese muchacho, yo en ese momento nunca pensé nada malo, solo le pedí a Dios que no me hiciera nada, desde que estaba allí tenía miedo”. “El era alto, mucho más alto que yo”.-

   De lo dicho por la Acusada BASTARDO C.B. surgen unos elementos que no fueron investigados por el Ministerio Público, lo cual, en el presente trae dudas a quienes aquí concurro, y de esa manera comprobar fehacientemente cómo ocurrieron los hechos que dieron muerte al ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.S.O.G., a saber:

   1. ¿Por qué no fue realizado un reconocimiento médico-legal en la persona de la Acusada BASTARDO C.B. y de esta manera corroborar si las heridas por ella mostradas en la región del cuello, en el Acto de la Audiencia para Oír al Imputado celebrada en la sede del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control eran de reciente data?.-

   2. ¿Por qué, si como lo afirma la Acusada BASTARDO C.B., hubo un forcejeo entre ella y la víctima por el arma de fuego, a ninguno de los dos, (Acusada y Víctima) le fue practicado un análisis de trazas de disparo (ATD), prueba de convicción, y de esta manera determinar si uno o ambos manipularon el arma de fuego, pese haber sido solicitado practicar por el Ministerio Público en fecha 01/08/2005, según se infiere del contenido de la solicitud cursante al folio setenta (70) de la primera pieza de las actuaciones?.-

   3. ¿Por qué no fue realizada una experticia dactiloscópica en el arma incriminada y de esta manera determinar a quién correspondían las huellas dactilares que manipularon el arma, así como aquella (s) que pudieron introducir los proyectiles en el tambor?.-

   4. ¿Por qué no le realizaron a la Acusada BASTARDO C.B. la prueba toxicológica de ingesta alcohólica, tal como se la practicaron al cadáver del ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.S.O.G.?.-

   Lo anterior constituye pruebas elementales y básicas para determinar la manipulación del arma y circunstancias que conlleven a la plena identificación del autor en la comisión del delito de HOMICIDIO.-

   Ante estas interrogantes quien aquí concurre estima procedente traer a colación el principio legal INDUBIO PRO REO, que ha sido denominado por la doctrina como aquel que “todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad”, y atendiendo a este principio tenemos que las pruebas antes analizadas eran, para este caso, de vital importancia para desvirtuar la presunción de inocencia contenida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la carga de la prueba le corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del Imputado o Acusado, requisitos estos necesarios al momento de dictar sentencia condenatoria la cual se debe fundamentar en auténticos actos de pruebas suficientes para generar la evidencia no solo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado, y en el presente caso tenemos que, si bien es cierto se ha probado un homicidio intencional sobre el resultado como efectivamente lo constituyó la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.S.O.G., tenemos que los elementos de prueba traídos a juicio por el Ministerio Público son insuficientes para desvirtuar esta presunción de inocencia que opera a favor de la Acusada BASTARDO C.B., por cuanto es necesario apreciar el elemento subjetivo que acompañe al tipo penal, así como cuál ha sido la verdadera intención del sujeto activo de dicho hecho, determinándose así hacia donde va dirigida la voluntad del sujeto y no únicamente el resultado de su acción, verificándose en el presente caso que la ausencia de las pruebas técnicas de análisis de trazas de disparo tanto a la víctima como a la Acusada, dactiloscópica sobre el arma de fuego incriminada, impiden a quienes aquí decidimos establecer a ciencia cierta si la prenombrada ciudadana accionó el arma de fuego involucrada en este proceso, y que con su acción logró el resultado (muerte) del hoy occiso en forma dolosa.-

   Otro punto que no puede dejar este concurrente es el relacionado con la prueba de orientación de reconstrucción de los hechos ordenada practicar por el Juez de la recurrida en fecha 18/04/2006, así como el testimonio rendido por el experto en trayectoria balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ciudadano H.N.J.G., derivado de la prueba de reconstrucción de hechos.-

   Así pues, tenemos que a los folios del doscientos setenta y ocho (278) al doscientos ochenta y uno (281) de la primera pieza de las presentes actuaciones, riela Acta de Reconstrucción de Hechos ordenada practicar por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio, y específicamente las tres últimas líneas del folio doscientos setenta y nueve (279) y tres primeras líneas del folio doscientos ochenta (280), se lee: “…Seguidamente se dio inicio a la Reconstrucción de los hechos, se le concedió la palabra a la ciudadana: C.B.B., quien fue debidamente juramentada e impuesta del contenido del articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…” (Cursiva del Concurrente).-

   De lo anterior se infiere que hubo un error grave de parte del Juez de la recurrida al tomarle juramento a una Acusada, la cual, como es sabido tiene el derecho de rendir testimonio sin juramento, e impuesta del contenido del artículo 49, numeral 5 constitucional, lo cual hace que dicha actividad probatoria carezca de valor alguno.-

   Al referirnos a la licitud de la prueba judicial, debemos hacer énfasis, que las normas atinentes a las probanzas, tienen fundamento constitucional y ellas están dirigidas a asegurar los derechos del acusado.-

   Bajo ningún concepto, se tolerará que la verdad jurídica haya de obtenerse a cualquier precio, ni que no exista una ponderación axiológica de los intereses en conflicto, lo que hace que la prueba se desarrolle en la manera en que legalmente ha sido disciplinada.-

   Resulta importante recalcar la polémica que arroja el tema en estudio, pues existen partidarios a la tesis de la valoración de la prueba ilícitamente obtenida, sin perjuicio de que el Juez Penal castigue a los promoventes de las mismas.-

   A nuestro juicio, la prueba ilícitamente obtenida, ha de ser radicalmente rechazada y esto, sin importar que el infractor sea un particular o un funcionario del Estado y prescindiendo del tipo de procedimiento, ya sea éste civil como en el proceso criminal.-

   Los principios que deben presidir la materia en estudio, no constituyen un conjunto de reglas sin valor alguno, ni trascendencia política en el contexto social. Por el contrario, entendemos que sólo así, defendiendo la inadmisibilidad de la prueba ilícita, puede satisfacerse a un Estado Social y Democrático de Derecho, puesto que el amparo judicial a dichas ilegalidades, (las cuales, en muchas ocasiones, no son más que consecuencia de la ineptitud de la persona que realiza el acto abusivo y ello, en aras de una supuesta eficacia mal entendida), lo cual obviamente, repercute en las demás estructuras del Estado.-

   La justicia entendida como valor constitucionalmente protegido, se salva, ampara y consigue, si a todo evento, se preservan los principios básicos de un Estado de Derecho, pues sólo de esa manera, se puede llegar a una verdadera justicia equitativa.-

   Del caso concreto, en donde se pretende la aportación de la prueba ilegalmente obtenida, resulta insignificante, frente a la defensa del entramado que sostiene un Estado de Derecho, en el que lógicamente deberán existir tales supuestos, o al menos debemos procurarlos en la menor medida posible.-

   Razones suficientes para considerar que, a tenor de lo pautado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado a los artículos 190 y 191 “ejusdem”, la prueba de orientación de reconstrucción de hechos celebrada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio, así como el testimonio derivado de la misma, rendido por el funcionario de Trayectoria Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ciudadano H.N.J.G., debió declararse la NULIDAD ABSOLUTA de dichos medios probatorios, al violarse flagrantemente el contenido del artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por todo lo anterior, al haber insuficiencia de pruebas y dudas que permitieran demostrar fehacientemente la autoría de la ciudadana BASTARDO C.B. en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, contenido y penado en el artículo 405 del vigente Código Penal, de acuerdo al análisis previamente realizado, no le queda la menor duda a este concurrente que la presente sentencia, a tenor de lo pautado en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, ha de ser ABSOLUTORIA, y por ende, procede la REVOCATORIA de la sentencia cuyo texto íntegro fue publicado en fecha primero (1°) de Junio de dos mil seis (2006) por el Juzgado Unipersonal Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   A los diez y ocho (18) días del mes de Octubre de dos mil seis (2006).

   EL JUEZ PRESIDENTE CONCURRENTE,

   DR. R.D.G.R..

   (VOTO CONCURRENTE).

   EL JUEZ PONENTE,

   DR. Á.Z.A..

   EL JUEZ,

   DR. J.G.R.T..

   LA SECRETARIA,

   ABG. R.J.C.R..