Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 14 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución14 de Marzo de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMarco Antonio Medina Salas
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

C.A.B.A., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-3.998.555, nacido el día 14 de abril de 1.955, de 55 años de edad, hijo de H.S.B.M. (f) y de A.M.A. (v), de profesión u oficio militar retirado, residenciado en avenida 4, con calle 7, N° 4-19, s.E., Táriba municipio Cárdenas, estado Táchira.

DEFENSORA

Abogado R.C.M..

FISCAL ACTUANTE

Abogado Jeam C.C.G., Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.C.M., en su carácter de defensor del acusado C.A.B.A., contra la sentencia dictada y publicada en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada N.I.M.C., en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 02, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró de manera unánime culpable y penalmente responsable al referido al acusado, por la comisión del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, y al pago por concepto de multa de la suma de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), cantidad de dinero ésta equivalente al cincuenta por cuento del beneficio recibido.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, el 09 de noviembre de 2011, se designó ponente al Juez Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 16 de noviembre de 2011, a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto, se acordó solicitar con carácter urgente al Tribunal de origen la causa original signada con el número SP11-P-2010-000862. Se libró oficio número 1169-11.

Mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2011, por cuanto para la referida fecha, no se había recibido la causa original, se acordó el diferimiento del pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso de apelación, para la quinta audiencia siguiente a la referida fecha.

Por cuanto en fecha 09 de diciembre de 2011, no se había recibido la causa original, se acordó el diferimiento del pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso de apelación, para la quinta audiencia siguiente a la referida fecha.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte los admitió en fecha 21 de diciembre de 2011, de conformidad con el artículo 455 eiusdem.

Mediante auto de fecha 25 de enero de 2012, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia que se recibió oficio presentado ante la oficina de alguacilazgo, por el acusado C.A.B.A., a las diez horas de la mañana, donde solicitó el diferimiento de la misma, por lo que esta Alzada acordó fijar nuevamente para la octava audiencia siguiente a la señalada fecha, a las diez horas de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL JUICIO

Señaló el Ministerio Público en su acusación que los hechos que dieron origen a la presente averiguación se iniciaron de la siguiente manera:

Siendo las 11:40 horas de la mañana del día 17 de agosto de 2009, comparecen los ciudadanos J.B.A., de nacionalidad colombiana, natural de Durania, Norte de Santander, Colombia, nacido el 30/12/1954, con cédula de ciudadanía N° 5.439.785, domiciliado en la calle 13, N° 18-27, Barrio Cundinamarca, Cúcuta, Colombia; J.D.F.E.M., de nacionalidad colombiana, natural de Durania, Norte de Santander, Colombia, nacida el 27/11/1953, con CC N° 37.248.193, domiciliada en la carrera 13-A, N° 28-27, Colinas de Vista Hermosa, Villa del Rosario, Colombia; y J.B.I.D., de nacionalidad colombiana, natural de Durania, Norte de Santander, Colombia, nacida el 03/08/1960, con CC N° 27.696.258, domiciliada en la Calle 13, N° 18-27, Barrio Cundinamarca, Cúcuta, Colombia, presente el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, Abg. Oían C.P., quienes manifestaron al Tribunal querer declarar y en este orden refirieron lo siguiente: J.B.A.: “El señor J.B.M., C.I. V-17.861.830, no se si esa es la cédula porque dice que no tiene papeles, se que le dicen el Gato y Chimbin, su número de teléfono 0426-7783420, 0416-9715640 y 3183105873, abusó de mi confianza estando yo preso, ya que con mentiras, me hizo entregar una moto sin placas último modelo, colombiana, que tenía en la casa, más unas joyas y dinero en efectivo, cada 8 días había que darle dos millones quinientos mil bolívares para el patio en la cárcel, después pidió una suma de cuarenta millones de bolívares para supuestamente repartir en los Tribunales, cantidad que no se le dio y que él tenía de esos cuarenta tenía diez millones y que entregáramos ese día treinta millones porque me iban a condenar a 8 años. Cuando apenas salí me dijo que gracias a él y a un Henry me habían sacado, fuera de eso llegó a mi negocio y me dijo que en la mañana del otro día me entregaba la moto y le di porque me lo exigió cien mil pesos colombianos para la entrega de la moto, que no se me entregó…”. Por su parte J.D.F.E. entre otras cosas manifestó: “yo solo he venido para abogar por mi hermano, porque soy la persona que se me facilita más para trasladarme, trabajo en el Gobierno Colombiano y se me es difícil. Cuando un día visité la casa donde vive Jenny hija de mi hermano Alvaro, hasta ese momento yo no conocía al tal JUAN que trabaja en Narcóticos de la Guardia Nacional, cuando llegué él estaba en la entrada de la casa sentado y pasé a la pieza de mi sobrina quien estaba llorando y me dijo que al papá lo iban a condenar a dos años y que teníamos que buscar 40 millones de bolívares, en ese momento entró Juan y empezó a hablar de lo mismo y me dijo que tenía que buscárselos pues debía llevarlos al otro día para que no lo condenaran; le comuniqué a mis hermanos y decidí ir a los Tribunales para investigar el caso…” Finalmente J.B.I.D., expuso: “Distingo a J.B.M. desde que era niño porque el papá es vecino. Aprovechándose de la amistad que le tenemos también nos engañó. Estoy pagando la suma de un millón cuatrocientos pesos que le sacó al esposo de mi sobrina que vive en mi casa y que para pagar una fianza de mi hermano Alvaro nos fue sacando plata a toda la familia, hasta dejar a mi hermano en la calle y con deudas con la excusa de repartir en los Tribunales con el Doctor H.A.V., supuesto abogado, y para pagar patio en la cárcel la suma de dos millones y medio de bolívares por semana. Dice que es Teniente de la Guardia y se lo pasa en una moto porque creo que está engañando a otras familias con detenidos. Igualmente nos pidió una perra pincher que nos costó 250.000 pesos para dársela al Alguacil Bellorín quien conoce a Juan. Por versión de mi cuñada A.C. y mi sobrina Jury, le dieron dinero a ese tal Bellorín, más o menos siete millones de bolívares para que nos colaborara con los fiadores, yo fui testigo y estuve presente en varias entregas”.

En fecha 18 de marzo de 2011, se llevó a cabo el juicio oral y público por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 02, extensión San A.d.T., de este Circuito Judicial Penal, siendo culminado el día 07 de junio de 2011, publicándose la sentencia en fecha 30 de septiembre de 2011.

Mediante escrito sin fecha, presentado ante la oficina de alguacilazgo en fecha 18 de octubre de 2011, por el abogado R.C.M., en su carácter de defensor del acusado de autos, presentó recurso de apelación.

En fecha el abogado J.C.C.G., en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones para decidir pasa a analizar, tanto los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de contestación, observando lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

(Omissis)

Tales hechos fueron acreditados en el juicio con las pruebas que fueron producidas y controvertidas en el mismo, las cuales fueron valoradas como queda descrito a continuación:

1-. Con la declaración de los ciudadanos A.J.B., J.D.J.V. y Y.Z.J.V., concatenado con la declaración de la ciudadana I.D.J.B., por cuanto analizadas sus declaraciones entre sí, se comprobó que el acusado C.A.B.A., hizo requerimiento de dinero con el objeto de conseguir y tramitar fiadores y custodio a ser presentados en causa seguida contra el ciudadano A.J.B., ya que el ciudadano A.J.B., era la persona para la cual se requerían los fiadores, y tuvo conocimiento de tal situación por información suministrada por sus hijas J.D.J.V. y Y.Z.J.V. y demás familiares, habiendo recibido además el ciudadano A.J.B. la visita del acusado C.A.B.A. en dos oportunidades en el Centro Penitenciario de Occidente, refiriéndole éste que ya pronto iba a salir, por cuanto al ser explicadas en el juicio las circunstancias de los contactos del acusado C.A.B.A. con los ciudadanos A.J.B., J.D.J.V. y Y.Z.J.V., con los dos primero (sic) personalmente y con la última vía telefónica; conjuntamente con la Experticia (sic) Grafotécnica (sic) practicada por el Experto (sic) adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana JOGLY PEÑA CHACÓN, quien al ratificarla expuso que los caracteres escritos que aparecen en el trozo de papel bond sometido a experticia corresponden al ciudadano C.A.B., medio de prueba éste que fue entregado por los denunciantes durante la investigación y que además al ser el funcionario JOGLY PEÑA CHACÓN, profesional en materia de grafotécnica con amplia experiencia en el área criminalística y por la imparcialidad y objetividad observada en la experticia realizada, comparado a su vez con el testimonio del ciudadano J.M.M.M., quien fue el Juez de Control ante el cual se interpuso la denuncia, quien manifestó en juicio que solicitaron ser atendidos por él unos ciudadanos que le manifestaron que una persona del Circuito les había pedido dinero para ayudarles con el trámite de presentación de los fiadores a quien identificaron como el señor “BELLORÍN”, que éste alguacil había visitado al ciudadano A.J.B. en el Centro Penitenciario de Occidente, que BELLORÍN les había conseguido unos fiadores y se los habían rechazado y que ellos no tenían dinero para otros, aclarando el deponente que tales fiadores habían sido rechazados por ser fiadores de oficio; observándose en la declaración del ciudadano J.M.M.M. objetividad en su declaración, adminiculado lo anteriormente señalado con el testimonio del ciudadano JENDERSSON E.B.P., quien en su declaración refiere que el juez MAURICIO MUÑOZ el día que fueron a presentar la denuncia le mostró una fotografía de un sujeto desconocido – el cual del desarrollo del juicio se desprendió que era un ciudadano de nombre “J.M. o J.B.” - que supuestamente estaba timando a esas personas y encontrándose presente una señora ésta le informó que ese ciudadano iba mucho al Circuito a hablar con el señor Bellorín; concatenado a su vez con la declaración del Alguacil G.A.H.G. quien confirma la presencia de los denunciantes en la sede del Circuito Judicial Penal San Antonio, quienes querían entrevistarse con el coordinador que para la fecha era el abogado J.M.M.M., para denunciar que el acusado C.B.A. les estaba pidiendo dinero por unos fiadores; todo lo cual constituye un indicio subjetivo material, necesario y concomitante del hecho, lo cual permitió establecer y acreditar tales circunstancias, como ha quedado descrito, acreditado y valorado.

Ahora bien, no obstante que las testigos J.D.J.V. y Y.Z.J.V. manifestaron contradicciones en cuanto a las cantidades de dinero, específicamente la primera, dichas contradicciones el Tribunal no las estima concluyentes, toda vez que se observó en sus declaraciones que las mismas se confundieron en relación con el cambio de moneda de pesos colombianos a bolívares fuertes venezolanos. De tal manera que el Tribunal aprecia y le da valor probatorio a las deposiciones de estos testigos por ser veraces y contundentes en su declaración, ya que se apreció objetividad y veracidad en sus declaraciones, sin animosidad hacia el acusado, ya que realizaron un relato espontáneo sobre los hechos de los cuales tenían conocimiento, conservaron serenidad de ánimo y objetividad hacia los hechos y hacia el acusado, en procura del esclarecimiento de los mismos y de la búsqueda de la verdad ajustada a la justicia.

Finalmente, adminiculadas las anteriores testimoniales y documentales con la Prueba (sic) Documental (sic) solicitada por la defensa y acordada por el Tribunal, de verificación a través de los registros del Sistema “Juris 2000”, del escrito de presentación de recaudos para fiador del imputado en la causa pena SP11-P-2009-000883, llevada por el Tribunal Segundo de Control de esta Extensión Judicial, en causa seguida como coimputado el ciudadano A.J.B.; para lo cual se procedió a la apertura la causa en el Sistema “Juris 2000”, verificándose que los recaudos para Fiador (sic) de ese imputado, fueron consignados por el abogado C.H., Defensor (sic) Privado (sic) del mismo, mediante escrito de fecha 02 de julio de 2010, siendo recepcionados por el entonces Alguacil L.A.R.S., actuación ésta de la cual se imprimió copia del comprobante y se anexa a la causa; este Tribunal la valora parcialmente en cuanto que se certifica a través de ella que efectivamente cursa en la sede del Circuito Judicial Penal una causa contra el ciudadano A.J.B., en la cual se solicitó fiadores y que su defensor privado era el abogado C.H., quien declaró en el juicio de manera inconsistente, sin embargo, hace referencia en su dicho a que conoce al ciudadano llamado Juancho Mancilla y que el mismo se la pasa en el Tribunal, lo cual concatenado con las declaraciones de los ciudadanos A.J.B., J.D.J.V. y Y.Z.J.V. conjuntamente con el testimonio de la ciudadana I.D.J.B., afirma la existencia de dicho ciudadano, constituyéndose en indicio que obra en contra del acusado C.A.B.A., así mismo, en su declaración el referido abogado, reafirma la existencia de los fiadores que fueron desestimados por el tribunal de control por ser fiadores de oficio. Ahora, si bien es cierto que la defensa, a través del testimonio del Abg. C.H., trató de desvincular al acusado del trámite de los fiadores en la causa llevada contra el ciudadano A.J.B., esto no se logró toda vez que de la prueba documental promovida por la defensa solo se acreditó que al recibir la correspondencia en el sistema, no se registra quién presenta el escrito sino quién lo suscribe, por lo tanto, se declara sin lugar el alegato de la defensa por cuanto no pudo comprobar que no fue el acusado quien presentó el escrito de recaudos de fiadores; esto se ratifica a su vez con la declaración rendida por el ciudadano L.A.R.S., quien en su deposición confirmó lo señalado up supra relacionado con la constancia de la persona que presenta los recaudos, declaración de este exfuncionario a la que se le da pleno valor probatorio; ahora bien, en cuanto a la referencia que hace el abogado C.H. relacionado con afirmar una relación sentimental entre la ciudadana Y.J. y el ciudadano mencionado como J.M. o J.B., este Tribunal no le da valor probatorio por cuanto lo expresado por el referido abogado no guarda relación con los hechos objeto del debate, toda vez que tales hechos se refieren es a la actuación del acusado C.A.B.A..

2-. Con el testimonio de los ciudadanos A.J.B., J.D.J.V. y Y.Z.J.V., conjuntamente con el testimonio de la ciudadana I.D.J.B. por cuanto concatenados y comparados entre sí, hacen prueba de la asistencia del acusado C.A.B.A., en dos oportunidades al Centro Penitenciario de Occidente en las cuales tuvo contacto con el ciudadano A.J.B., y en las cuales le dijo que ya pronto iba a salir. Al respecto, si bien es cierto que no se promovió ningún libro de entradas o visitas que pudiera llevarse en el Centro Penitenciario de Occidente, esto no es causa para que el Tribunal deseche esta prueba indiciaria, ya que por máximas de experiencia y por haber laborado la Juez Profesional durante más de 19 años en el área penal del Poder Judicial, se tiene conocimiento que en dicho Centro de Reclusión no registran a los funcionarios alguaciles que acuden al mismo; testimonios que merecen fe y credibilidad al Tribunal no solo por ser concordantes entre sí, sino porque se determinó que conocían al acusado C.A.B.A. en razón de las diligencias que realizaban para la consecución de los fiadores y/o custodio las tres últimas, y por haber hablado con él en el Centro de Reclusión el primero; se apreció ser testigos reales y no ficticios, veraces y contundentes a la persistencia del interrogatorio. Por lo tanto, el testimonio de los ciudadanos antes mencionados merecen fe y credibilidad a este Tribunal, ya que se apreció en ellos personas objetivas, veraces, circunstanciadas, sin animosidad hacia el acusado y sin subterfugios ni ambigüedades, ya que realizaron un relato espontáneo sobre los hechos de los cuales tenían conocimiento, conservaron serenidad de ánimo y objetividad hacia los hechos y hacia el acusado, en procura del esclarecimiento de los mismos y de la búsqueda de la verdad ajustada a la justicia, tan es así, que la ciudadana I.D.J.B., señaló que el acusado C.B.A. fue el “único que los ayudó” y que quiere que metan preso a “J.M.”, no obstante esto afirmó que el acusado les pidió una plata y que se la dieran en billetes gruesos, con lo cual corrobora el dicho de las testigos J.D.J.V. y Y.Z.J.V., respecto a las condiciones de entrega del dinero al acusado, lo cual constituye indicio de presencia u oportunidad física, infiriéndose de las circunstancias su presencia física en el lugar y momento de la entrega del dinero.

3.- Con los testimonios de los ciudadanos O.J.A.M., JENDERSON E.B.P., A.D.L.M., A.E.C.C., G.A.H.G., N.A.V.J., J.M.R.C., J.G.V.M., J.E.H.F., J.C.G.V., Á.E.M., J.G.V.A., W.C.P.M., E.M.R.V., funcionarios Alguaciles adscritos al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; NIKOLAS CHACÓN, Alguacil jubilado y L.A.R.S., ex Alguacil del mismo Circuito, quienes son contestes en afirmar que no están facultados para entregar números de teléfonos privados personales a imputados ni familiares de los imputados, que no pueden suministrar información relacionada con las causas que cursan en el Circuito por vía telefónica, la información la da el que está en información, que existen normas de seguridad interna, que ningún funcionario del Circuito Judicial puede consignar escritos; que en garita no están autorizados para recibir documentos, sólo en la URD o unidad de recepción de documentos, tampoco están autorizados en garita para recibir documentos y entregarlos a los defensores públicos así como tampoco para instar a los defensores públicos en lo relacionado a la presentación ante el Tribunal de documentos relacionados con fiadores; por lo tanto los testimonios antes mencionados todos comparados y concordados entre sí constituyen prueba de la existencia de una normativa interna que fue incumplida por el acusado C.A.B.A., al suministrar a los familiares del ciudadano A.J.B., específicamente a su hija J.D.J.V., un trozo de papel bond en el cual se observa escrito su nombre y número de teléfono y que fue experticiado por el funcionario JOGLY PEÑA CHACÓN, quien concluyó que la letra se corresponde y pertenece al acusado C.A.B.A., lo cual constituye un indicio antecedente de sospecha de la responsabilidad del acusado en los hechos que se le atribuyen.

4.- Con los testimonios de los ciudadanos O.J.A.M., JENDERSSON E.B.P., A.D.L.M., A.E.C.C., J.M.R.C., J.G.V.M., J.E.H.F., G.V.J.C., J.G.V.A., W.C.P.M., funcionarios Alguaciles adscritos al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, comparados a su vez con el testimonio del ciudadano J.M.M.M., se comprueba que el acusado C.A.B.A., fue objeto de una amonestación o llamado de atención por irregularidades en la tramitación del procedimiento de verificación de direcciones para unos fiadores, relacionados con una causa seguida por ante el Tribunal Segundo de Control, en la cual procedió a la verificación de las direcciones haciendo uso de un oficio el cual no se encontraba suscrito por el Juez ni portaba el sello del Tribunal, ya que todos estos funcionarios son coherentes en declarar y d.f.d. estos hechos, es así como aludieron en su declaración en juicio:

* El funcionario Alguacil O.A.M., declaró que hubo con respecto al acusado C.A.B.A., una irregularidad en relación a unos fiadores, concerniente con el hecho de que el acusado verificó una dirección sin haber pasado el oficio por sus manos, es decir, sin él haberlo autorizado como Jefe de Alguacilazgo que era para el momento y a quien le compete dicha función, que el acusado C.A.B.A. se había llevado el oficio sin firma del Juez, además que la orden de verificación no había llegado al Alguacilazgo, aún lo tenían los asistentes porque no estaba ni firmado ni sellado, lo cual adminiculado con la prueba documental consistente en el Oficio (sic) ALG 436-2011, de fecha 27 de mayo de 2011, suscrito y ratificado por el deponente con sus diez anexos, referente al procedimiento que se apertura para investigar esta irregularidad y en el cual se le hace un llamado de atención al acusado a fin de que evite en el futuro asumir este tipo de conductas.

* El funcionario Alguacil JENDERSSON E.B.P., quien refiere que una dirección de fiadores o custodios no se puede verificar si el oficio no está firmado por el Juez, y que es el coordinador del Alguacilazgo el que entrega el oficio y designa el Alguacil que realizará la verificación.

* La funcionaria Alguacil A.D.L.M., al señalar que todo documento debe ir firmado por el Juez con el sello del Tribunal y caso contrario no puede ser practicada; que la verificación de dirección sí es importante porque de ella depende la libertad de una persona; que sí se levantó un informe con respecto a la irregularidad cometida por el ciudadano C.A.B.A..

* El funcionario Alguacil A.E.C.C., quien expuso que el acusado C.A.B.A. era recurrente en solicitarle que preguntara por verificaciones de dirección, que él (testigo) le decía que si salían las entregaba al alguacil asignado, que le comentó esta situación al Jefe de Alguacilazgo O.A., que no es normal estar preguntando por los oficios de verificaciones, lo cual hacía recurrentemente el acusado, quien solo preguntaba por los oficios de las verificaciones; que sin el oficio ningún alguacil puede ir a verificar ninguna dirección ya que a veces aparece en el sistema juris per no ha bajado y hasta que el oficio no baje no se puede hacer nada; que con respecto a esa verificación en particular el oficio no había bajado y ya la respuesta la tenía Beta 3 (Jefe de Alguacilazgo) en sus manos.

* El funcionario Alguacil J.M.R.C., que expone que la asignación para la realización de la verificación la hace el Jefe de Alguacilazgo.

* El funcionario Alguacil J.G.V.M., señala que si el oficio no está firmado por el Juez ni sellado no se puede hacer la verificación.

* El funcionario Alguacil J.C.G.V., declara que nunca se ha hecho una verificación sin sello ni firma del Juez.

* El funcionario Alguacil J.G.A. afirma que los oficios deben llevar sello y firma del Juez.

* El funcionario Alguacil W.C.P.M., refiere que la verificación sin firma ni sello no se hace, se devuelve.

El testimonio de los ciudadanos antes mencionados merecen fe y credibilidad a este Tribunal, ya que se apreció en ellos personas objetivas, veraces, circunstanciadas, sin animosidad hacia el acusado y sin subterfugios ni ambigüedades, ya que realizaron un relato espontáneo sobre los hechos de los cuales tenían conocimiento en su condición de funcionarios adscritos al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, conservaron serenidad de animo y objetividad hacia los hechos y hacia el acusado, en procura del esclarecimiento de los mismos y de la búsqueda de la verdad ajustada a la justicia. Todo lo cual conforma en criterio de este Tribunal indicios antecedentes de oportunidad, al encontrarse el acusado en condiciones en las cuales se le facilitaba la comisión del delito; toda vez que se observa reiteración en su interés excesivo por causas en las cuales se solicitan fiadores a los imputados.

5-. Con los testimonios de los ciudadanos O.J.A.M., JENDERSSON E.B.P., A.D.L.M., A.E.C.C., G.A.H.G., J.M.R.C., J.G.V.M., J.E.H.F., G.V.J.C., Á.E.M., J.G.V.A., W.C.P.M., E.M.R.V., funcionarios Alguaciles adscritos al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, comparados a su vez con el testimonio del ciudadano J.M.M.M. concatenados con el testimonio del ciudadano W.E.M.C., defensor público penal, adminiculados al testimonio de la ciudadana B.J.A.C., se comprueba que el acusado C.A.B.A., se vio incurso en irregularidad con respecto a la tramitación de fiadores, toda vez que el mismo alega recibió en las afueras del Tribunal, específicamente en el área de garita, un sobre contentivo de documentos relacionados con fiadores en la causa penal seguida contra un ciudadano de nombre J.M., de nacionalidad dominicana, el cual según se desprende de las declaraciones entregó el acusado C.B.A. al defensor público W.E.M.C., a quien apremió para el trámite de aceptación de tales fiadores ante el Tribunal; causa esta en la que el acusado fungió como Alguacil de Sala en la oportunidad de la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) e Imposición (sic) de Medida (sic) y en la cual le fue impuesto al imputado J.M. la presentación de fiadores para hacer efectiva la medida cautelar impuesta; es así como de estas declaraciones en principio se evidencia que existe una prohibición de recibir documentos en la garita, tampoco se debe realizar trámite (sic) para fiadores y menos recibir dinero, además no se deben recibir documentos o escritos que sean para otros funcionarios o personas no pertenecientes al Poder Judicial, es decir, como en el caso de marras, para el defensor público, además los escritos que se presenten deben ser recibidos directamente por la Unidad de Recepción de Documentos (URD) de la sede judicial, ya que la misma cuenta con el sistema juris, por lo cual toda documentación que salga o ingrese al mismo debe quedar allí registrada, declaraciones de estos funcionarios a los cuales se les da pleno valor probatorio, ya que son coherentes en declarar y d.f.d. los hechos; aunado a esto se concatena la prueba documental consistente en Auto (sic) de fecha 21 de septiembre de 2009, emanada del Tribunal Segundo de Control de San A.d.T., del asunto SP11-P-2009-002377, mediante el cual se deja constancia de la negativa a los fiadores propuestos por la defensa del imputado J.M., por cuanto se evidencia que los mismos no lo conocen ni de vista, trato ni comunicación, considerando el Tribunal incoherente que alguien se comprometa a presentar una e incluso a pagar multa en caso de incomparecencia del imputado sin conocerlo; todo ello aunado, a que al revisar las resultas de la verificación de las direcciones dichos ciudadanos como son S.D.G. y D.B.R., se trata de fiadores de oficio; al respecto aclara este Tribunal que se trata de los documentos entregados por el acusado C.B.A. al defensor público W.E.M.C., y por cuya tramitación le apremió, manifestando un extraño interés en el mismo, tal y como se pudo comprender durante el desarrollo del debate; todo esto constituye en consecuencia, indicio antecedente de oportunidad y sospecha con respecto al acusado.

6.- Con los testimonios de los ciudadanos J.E.H.F., G.V.J.C., Á.E.M., J.G.V.A., W.C.P.M., E.M.R.V., funcionarios Alguaciles adscritos al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se verifica la actitud de extremo interés por parte del acusado C.A.B.A. en las causas en las cuales se imponía como condición para hacer efectiva la medida cautelar otorgada, la presentación de fiadores, además refieren que el acusado recibía frecuentes llamadas y era buscado por un número elevado de personas en la Oficina de Alguacilazgo o de Información, aunado a esto el testigo J.E.H.F., hace referencia a que escuchó al acusado en una sala de juicio hablando con un tal “Juancito” y que le extrañó el interés que este tenía con relación a unos fiadores, así mismo señaló que el acusado atendía público por las áreas de la garita así como dentro y fuera del Circuito, que lo llamaban por teléfono constantemente y que siempre estaba pendiente de las verificaciones para él hacerlas, lo cual aún cuando no está relacionado directamente con la presente causa, constituye indicio de sospecha contra el acusado, por actitudes antecedentes, que compromete su responsabilidad en el hecho que se le atribuye.

7.- Con respecto a las pruebas documentales consistentes en: Comunicación N° 1033-2009, de fecha 23 de septiembre de 2009, suscrita por el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante el cual informa que el ciudadano C.A.B.A., cédula de identidad Nº 3.998.555, cumple funciones como Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal Táchira, desde el 01/02/2006, fecha en la cual se inicio como personal contratado y a partir del 01/05/2008, pasó como Alguacil Fijo por el proyecto de n.2.e.I. N° ALG-0705-2009, de fecha 23 de septiembre de 2009, suscrito por el ciudadano TSU. O.A.M., en su condición de Jefe de los Servicios de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio, mediante el cual remite relación de alguaciles que laboraron desde el día 01/05/09 al 01/08/09, encontrándose en la misma el ciudadano C.A.B., las mismas este Tribunal las considera pertinentes y en consecuencia les da pleno valor probatorio, conjuntamente con las pruebas testimoniales valoradas, toda vez que de las mismas se desprende en primer lugar, la cualidad de Funcionario (sic) del Poder Judicial del acusado C.A.B.A. y en segundo lugar su presencia en el Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio, para la época en que ocurrieron los hechos.

8.- Con respecto a la prueba documental consistente en Informe (sic) N° 1796, de fecha 22 de septiembre de 2009, emanado de la Oficina SAIME San Cristóbal, mediante el cual informa que: “El serial Nº V-17.861.830, pertenece al ciudadano J.B.M.B., y el serial Nº V-9.136.702, pertenece al ciudadano G.J.J.A., el Tribunal la valora por cuanto establece la identidad del ciudadano mencionado por los testigos A.J.B., J.D.J.V., Y.Z.J.V. e I.D.J.B., como “J.M. O J.B.”, y a quien refieren estos testigos como la persona que conjuntamente con el acusado C.A.B.A. les solicitó dinero para el trámite de los fiadores, con lo cual se confirma la existencia de un ciudadano con esta identidad, consistiendo esto una situación que viene a corroborar la deposición de tales ciudadanos, quienes afirman que existe una relación entre el acusado y dicho ciudadano, lo cual constituye otro indicio que obra en contra del acusado, toda vez que la deponente J.D.J.V. hace referencia en su declaración que el acusado C.B.A. el día que ella le hizo la entrega de la segunda cantidad del dinero llamó por teléfono al ciudadano J.M. o J.B. y le dijo que necesitaba dinero porque tenía mala la camioneta; aunado al hecho que el testigo A.J.B. en su declaración refiere que las veces que el acusado C.A.B.A. lo visitó en S.A. le decía “Juan le mandó a decir que no se preocuparan que ya iba a salir en libertad porque todo estaba arreglado” y que J.M. le decía que “Bellorín lo iba a visitar” y que efectivamente en dos oportunidades lo visitó; testimonios y documental a los cuales este Tribunal les da pleno valor probatorio, en tanto en cuanto constituyen indicios graves de responsabilidad que operan en su contra.

9.- En cuanto a la declaración del ciudadano J.A.G.J., este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno por cuanto el mismo en su deposición no aportó circunstancias que se relacionaran con el hecho controvertido, por cuanto se limita a señalar que “fue fiador de unos señores que cayeron por contrabando”, “que no conoce a J.M.”, “no conoce ni al acusado C.A.B. ni a los denunciantes”, “que sirvió una o dos veces como fiador”; por tanto al desestimarse su testimonio, se desestima igualmente la prueba documental consistente en Copia (sic) simple de la causa N° 20F24-0601-09, la cual cursa por ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, seguida a los ciudadano (sic) J.A.G.J. y E.A.C.G., por el delito de Extorsión, toda vez que la misma no guarda relación con la presente causa; situación ésta que se aplica de igual forma a la prueba documental consistente en Copia (sic) simple de la causa N° 20F25-0373-09, seguida en contra de la ciudadana A.A.C. y otros, en la cual se le otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, por el delito de Tentativa de Hurto de Vehículo, en la cual el juez los instó a la presentación de dos fiadores.

CAPITULO VI

DETERMINACIÓN DEL HECHO PUNIBLE Y RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO

Con fundamento en las pruebas evacuadas durante el Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), es necesario destacar que la relación a determinar es la existente entre los hechos planteados en la presente audiencia y el tipo penal, en la cual este Tribunal Mixto encontró méritos suficientes contundentes y determinantes, para tomar en cuenta que los hechos endilgados en el presente caso se subsumen dentro del tipo penal atribuido por el representante fiscal como lo el delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, hecho cometido por parte del acusado C.A.B.A..

En virtud de ello, resulta necesario señalar que el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, dispone como CORRUPCIÓN PROPIA los siguientes supuestos:

Artículo 62. El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido. (…).

Las motivaciones de quienes caen en la corrupción a menudo van más allá de lo económico: la propia convicción, el odio o la venganza, pasando por intereses de cualquier orden, incluido el de favorecer a los suyos, todo esto corrompe a una persona; y esta corrupción afecta a instituciones o sectores del Estado o de la justicia, se trata esencialmente de un fenómeno generador de injusticia y desigualdad entre los ciudadanos y, por ende, de desconfianza. El Estado deposita en sus funcionarios su confianza para que realicen las actividades correspondientes a sus funciones de manera honesta orientando en valores la conducta de los (las) servidores (as) públicos (as), de tal manera que se debe prevenir la corrupción y sancionar los hechos, actos y omisiones de funcionarios (as), y/o particulares (personas naturales o jurídicas) que incurran en la misma; de tal manera que cuando un funcionario se corrompe el Estado, ve defraudada la confianza depositada en el mismo y en consecuencia se ve en la obligación de castigarlo.

Dicho esto, y luego de haber culminado con el juicio oral y publico, así como de haber valorado cada una de las pruebas promovidas por las partes, llega a la convicción este Tribunal Mixto, que efectivamente el acusado C.A.B.A., es autor del delito indicado ut supra, tal y como quedó comprobado en el contradictorio, es así, que los ciudadanos A.J.B., J.D.F.E.M., y J.B.I.D., presentaron denuncia por ante el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio para la época, Abg. J.M.M.M., contra el acusado C.A.B.A., alegando que el mismo, conjuntamente con otro ciudadano identificado como J.M. o J.B., les había solicitado varias cantidades de dinero para conseguirles unos fiadores y un custodio, los cuales eran requeridos por el Tribunal Segundo de Control con ocasión a medida cautelar impuesta al ciudadano A.J.B. por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción; que en razón de este requerimiento le fueron entregadas al ciudadano C.A.B.A., dos sumas de dinero, consistentes la primera de ellas en tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) por la consecución de dos fiadores, los cuales fueron rechazados por el Tribunal de Control ya que los mismos figuraban como fiadores de oficio en el sistema Juris y la segunda en cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00) por la consecución de un custodio; que estas entregas fueron hechas, la primera por la ciudadana Alcira, hermana del ciudadano A.J.B., y la segunda por una hija de éste, la ciudadana J.D.J.V., entrega ésta última que se hizo en las afueras del Circuito Judicial Penal y la cual se realizó en billetes de baja denominación no obstante haber exigido el acusado que se las dieran en billetes de alta denominación. Para llegar a esta conclusión se determinó que el acusado C.A.B.A., presentó una actitud de sospecha recurrente, en cuanto manifestaba especial interés en las causas en las cuales se requerían fiadores para hacer efectivas las medidas cautelares otorgadas; para lo cual indagaba a fin de obtener información de si el juez aceptaba o no los fiadores, la fecha aproximada de la decisión, así como si los recaudos eran entregados por la defensa al juez respectivo, aunado a todos los demás indicios que fueron a.y.s.u. supra en el análisis y motivación de la presente sentencia. Así se decide.-

En consecuencia, la responsabilidad penal del acusado C.A.B.A., en la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, quedó demostrada con la declaración de los ciudadanos A.J.B., J.D.J.V., Y.Z.J.V. e I.D.J.B., quienes señalaron al acusado como la personas (sic) que les hizo el requerimiento de dinero para el trámite de los fiadores y custodio para el ciudadano A.J.B.. Unida a la declaración de los funcionarios Judiciales (sic): Juez: Abg. J.M.M.M., Secretaria: Abg. B.J.A.C., Alguaciles: O.J.A.M., JENDERSSON E.B.P., A.D.L.M., A.E.C.C., G.A.H.G., N.A.V.J., J.M.R.C., J.G.V.M., J.E.H.F., J.C.G.V., Á.E.M., J.G.V.Á., W.C.P.M., NIKOLAS CHACÓN, E.M.R.V., L.A.R.S.; así como del defensor público penal Abg. W.E.M.C. y del experto grafotécnico JOGLY A.P.C., de cuyas declaraciones en el desarrollo del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), surgieron suficientes indicios graves que comprometieron y determinaron la responsabilidad del acusado C.A.B.A., por lo que la presente Sentencia (sic) es Condenatoria (sic). Y así se decide.

En consecuencia, probado plenamente con indicios graves plurales y concordantes entre sí que convergen todos a demostrar que el acusado C.A.B.A., requirió de los familiares del ciudadano A.J.B. en dos oportunidades sendas sumas de dinero (Tres mil y Cuatro mil bolívares) con la finalidad de ayudarles en el trámite de los fiadores y del custodio para hacer efectiva la medida cautelar otorgada al referido ciudadano, sumas de dinero que le fueron entregadas, es por lo que este Tribunal Mixto, luego de la deliberación POR UNANIMIDAD resuelve emitir PRONUNCIAMIENTO DE CULPABILIDAD y por consiguiente el fallo debe ser CONDENATORIO para el acusado C.A.B.A. como AUTOR del delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. ASÍ SE DECIDE.

(Omissis)

.

SEGUNDO

El abogado R.C.M., en su carácter de defensor del acusado de autos, fundamenta su recurso en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; y a tal efecto refiere lo siguiente:

(Omissis).

CAPITULO I

(Omissis)

ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J.: consideramos, salvo mejor criterio de esa honorable Corte, que los hechos establecidos por la Jueza en la sentencia accionada, no hacen aplicable el artículo 62 de la Ley Anticorrupción, como pretende la recurrida; pues no todos los elementos del tipo mencionado, se encuentran en los hechos establecidos por la sentencia que recurrimos; es decir, dichos hechos no satisfacen todos los requisitos y exigencias de la citada norma.

En términos más jurídicos, los hechos establecidos por la recurrida no tipifican el artículo 62 de la Ley Anticorrupción, porque no se adecuan a sus elementos, postulados y requisitos, o dicho de otra forma, al hacer la subsunción de tales hechos en la norma citada, quedan elementos esenciales de ésta que no son satisfechos por el conjunto fáctico de la sentencia impugnada.

En efecto, la recurrida, en su Capítulo V, señala los hechos que considera establecidos, procediendo en el siguiente capítulo a aseverar que tales hechos satisfacen el artículo 62 ejusdem (sic), lo cual no es cierto, porque el citado artículo sanciona a quien reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, pero quien realiza la acción de esas inflexiones verbales rectoras debe hacerlo “POR OMITIR ALGUN ACTO DE SUS FUNCIONES O POR EFECTUAR ALGUNO QUE SEA CONTRARIO AL DEBER MISMO QUE ELLAS IMPONGAN...” lo que hace evidente que el artículo de marras exige una motivación o finalidad especial, a la cual los antiguos penalistas denominaban el “dolo específico”, por considerarlo una situación particular y especifica de la intención, un ingrediente más de la culpabilidad; pero modernamente es aceptado como un elemento del tipo, esencial a éste para su configuración, denominado ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO. Y que por ser parte del tipo, debe estar probado.

Ante la aseveración anterior, que es cierta, que es verdadera y aceptada por los estudiosos modernos en la materia (culpabilistas y aún finalistas), se abre la posibilidad de un torrente de elucubraciones teóricas, con las cuales no pienso (en el supuesto tal vez negado de que tuviere capacidad para ello) robarle el valioso tiempo y la concentración que deseamos de esta Superior Audiencia; por ello, me limitaré a recordar al respecto sólo algunos tópicos imprescindibles en un sistema penal de Derecho y de Justicia, como reza nuestra Constitución al referirse al Estado que refunda:

- El principio de legalidad de los delitos y de las penas, es una garantía para los ciudadanos y, por tanto, para los subjudices.

- Dicho principio de legalidad, pese a sus orígenes políticos y filosóficos (1230 R.J.S.T.. 1789 Revolución Francesa. E.B.. Binding) está consagrado legalmente en nuestro país, por el artículo 1 del Código Penal, que reza: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley…”,

- Pero más importante, dicho principio o garantía, en nuestro ordenamiento jurídico, es de rango CONSTITUCIONAL, ya que el artículo 49.6 de la vigente Constitución Bolivariana de 1.999, establece que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. Por tanto dicho principio es una garantía Constitucional, que por imperativo del artículo 1 del COPP, no puede ser soslayado, ni obviado, sin violentar la constitucionalidad y el debido proceso (que exige la observancia de todos los principios y garantías también de ese rango constitucional).

- Conforme al principio comentado, nadie puede ser sancionado por un hecho que no esté previsto como delito; es decir, tipificado; por tanto, el hecho que se compruebe debe estar previsto en una norma y satisfacerla a cabalidad, pues de lo contrario se sancionaría por hechos insuficientes ante el tipo, por hechos parecidos al tipo y, en definitiva, por hechos parecidos a delito, pero que no llegan a serlo; lo cual vulneraría evidentemente la exigencia de que el hecho probado se encuentre previsto por un tipo penal.

- Cabe una disquisición adicional, los tipos penales contienen elementos objetivos, que describen la conducta sancionada; pero también contienen elementos normativos (que exigen ser valorados o interpretados dentro o fuera del derecho) y otros que se refieren o exigen una finalidad o intención especial o específica en el agente o autor de la conducta descrita por la norma.

Esta exigencia típica, de una finalidad especial o específica, contenida en el aludido artículo 62 de la ley en comento, se justifica y cobra toda su importancia, cuando se observa: que dentro de los diversos matices del bien jurídico protegido por la citada ley o dentro de los diferente bienes jurídicos tutelados por ella (como son la probidad del funcionario, la marcha correcta de la administración pública o la protección al patrimonio público), esta norma tutela en particular la marcha correcta de la Administración y que su correcto proceder no se desvíe por sobornos. Por ello, dicho elemento subjetivo no sólo importa a los fines de la garantía en comento y de la observancia de la tipicidad como primer elemento del delito, sino al thelos mismo de la norma, a su razón de ser, por lo que podemos afirmar que si no se establece esa motivación especial, tampoco podrá establecerse la antijuricidad de la conducta, pues ésta (sin dicho elemento subjetivo) no vulneraría el bien jurídico protegido por el dispositivo legal. Y la antijuridicidad o antijuricidad es, para algunos estudiosos, uno de los elementos constitutivos del delito, (concepción tripartita del delito) esto es, que sin antijuridicidad no hay delito; mientras que para otros, no es un elemento más, sino la esencia misma del hecho punible, que lo surca transversalmente como un eje (concepción bipartita del delito). Pero en suma, para ambas corrientes es indispensable para que el delito se configure.

Concretando, la recurrida dice en su capítulo V, que le fueron entregadas al ciudadano C.A.B.A., “dos sumas de dinero, consistentes la primera de ellas en tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo), por la consecución de dos fiadores …(omissis) y la segunda …por la consecución de un custodio…”; pero en el capítulo VI de la misma sentencia, cuando se propone subsumir los anteriores hechos en el tipo penal acusado, se limita a trascribir el contendido del tipo y no hace ninguna labor de tipificación de esos hechos, o de adecuación de esos hechos en la norma; ninguna subsunción de los hechos que determina, dentro del derecho que pretende aplicar.

No podía hacerlo, porque los hechos por ella establecidos -CONSECUCIÓN DE FIADORES O CUSTODIOS- no satisfacen las exigencias del tipo del artículo 62 de la Ley Anticorrupción, pues si bien es verdad que la consecución de fiadores o de custodios no es función del Alguacil, también es verdad que no contradice ni omite sus funciones, que es lo exigido por la norma, lo cual es suficiente para concluir que la recurrida aplicó una norma sin que los hechos satisfagan todas sus exigencias, o lo que es lo mismo, aplicó erróneamente la norma, es este caso el artículo 62 de la mencionada ley, que utilizó para condenar. Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 498, del 08-08-2007, de la Sala de Casación Penal, ha sentado al respecto, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., que “…en toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar la determinación de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de ellos en las circunstancias dadas del caso…”

La originalidad que se percibe en el planteamiento anterior, es que cuando se considera la tipicidad o la adecuación típica de un hecho o unos hechos, siempre se piensa en su “introducción” en el tipo, para ver si lo satisface, mientras que la distinguida Magistrada plantea un procedimiento aparentemente “inverso”: llevar los elementos del tipo a los hechos establecidos para ver si en ellos están o se dan los elementos de la norma. Después de algunas reflexiones y de silentes reconocimientos a la originalidad, entendemos que no importa si los hechos se llevan a los elementos de la norma para ver si los satisfacen o si deben llevarse los elementos del tipo a los hechos, como bien lo dice el M.T., sino que lo realmente importante es que en su comparación, o mejor, en su confrontación, en cualquier lugar donde ella ocurra, deben calzar o adecuarse unos a otros perfectamente.

Insistimos ciudadanos Jueces, que en cualquiera de las formas de establecer la adecuación típica que nos ocupa, ésta no es posible en el presente caso.

Si llevamos al tipo los hechos establecidos por la recurrida, salta de bulto que ninguno de ellos satisface la exigencia del tipo que el recibo del dinero o el hacérselo prometer de que hablamos, haya sido por dejar de hacer una función o hacer una contraria a ella. Si por el contrario, lleváramos los elementos del tipo a los hechos, como originalmente lo exige el Tribual Supremo de Justicia, tampoco encontraremos en esos hechos establecidos por la recurrida, la función que dejó de hacerse o la contraria al deber, exigida por el tipo.

Pero es más, la recurrida dice expresamente, que el dinero que supuestamente le dieron al acusado fueron “tres mil bolívares” para la consecución de unos fiadores que fueron rechazados; y luego cuatro mil bolívares para un custodio.

Pues bien ciudadanos Jueces, la recurrida aclara más el panorama de insatisfacción del artículo que utiliza para condenar; es decir, deja más claro la atipicidad de los hechos que establece, pues expresamente determina que las cantidades de dinero que supuestamente le entregaron a C.B., eran, en síntesis, para conseguir unos fiadores y un custodio. Y resulta absolutamente cierto y no controvertible de ninguna forma, que buscar un fiador o un custodio, no será una función del Alguacil, pero tampoco es contraria a éstas u omisiva de sus funciones esenciales, que es lo que protege la norma sancionadora.

Que un Alguacil, asistente o cualquier otro funcionario del Poder Judicial se preste para ayudar en la consecución de unos fiadores, es obviamente censurable. Pero, censurable en la esfera ética y funcionarial, que conlleva un reproche disciplinario; porque desde que perdió su influencia la Escolástica, pecado y delito quedaron separados. Por ello, por muy indigno que resulte un hecho, no es necesariamente delito, para ello debe estar previsto, tipificado como tal, porque si no, será censurable social, moral, religiosa o disciplinariamente, pero nunca como delito, sin llevarnos por delante el artículo 49.6 de la Constitución de la República y el artículo 1 del Código Penal patrio.

Solución que se pretende: En atención a la exigencia del primer aparte del artículo 453 del COPP (sic) y con base en lo antes expuesto, solicitamos que conforme al artículo 457 ejusdem (sic), se declare la nulidad de la sentencia recurrida y que esa honorable Corte dicte sentencia propia, declarando la inaplicabilidad del artículo 62 de la Ley Anticorrupción en el presente caso.

Capitulo II.

VIOLACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA.

  1. QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 356 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

    Los Principios de Control y Contradicción de la Prueba son un aspecto del derecho de la defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio, pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se protege en el artículo 49 de la Constitución, concretamente del numeral 1°, el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sobre el Principio de Contradicción o control, se debe entender que la parte contra quien se opone la prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido, siendo esta oportunidad la indicada e idónea para discutirla y debatirla, el curso del juicio Oral (sic) y Público (sic).

    Por tanto, las contradicciones, entre la declaración del testigo y lo depuesto por éste en el acta de entrevista levantada por el Ministerio Público; tales inconsistencia de este tipo son exclusivamente objeto del debate oral y público, mediante la indagación exhaustiva de las partes en la etapa del interrogatorio de los testigos, para que el Tribunal de Juicio pueda valorar, en su justa dimensión el testimonio, ya que el juzgador no puede apreciar las entrevistas formadas en la etapa de investigación, por cuanto violaría los principios de inmediación y contradicción.

    De esta manera, si un testigo en la fase de juicio depone en forma completamente distinta a la expuesta en los actos de entrevista desarrollados en la fase de investigación, tal circunstancia debe ser apreciada al momento de valorar y motivar la sentencia el juzgador, pues podría tratarse de una persona que esté mintiendo y es precisamente en la etapa de juicio, el momento en que deben resolverse tales inconsistencias mediante el interrogatorio exhaustivo de los testigos, y al serle limitada esta facultad a la defensa se estaría violando los principios de inmediación y contradicción.

    Ahora bien, durante el desarrollo del juicio oral y público, específicamente en la audiencia celebrada el día 18 de marzo de 2011, los defensores fueron limitados en el interrogatorio practicado, por considerar la ciudadana Juez que la defensa no podía referirse en ningún momento a preguntas que le fueron hechas durante la fase de investigación a los testigos; coartando de esta manera un interrogatorio en el que se develarían las inconsistencias permitiendo probar que los testigos mentían y que tal interrogatorio en definitiva conllevaría a la verdad de los hechos juzgados.

    esta (sic) manera, a preguntas del defensor sobre circunstancias que constaban en el acta, tales preguntas fueron objetadas por el Ministerio Público, decidiendo la ciudadana Juez Presidente del Tribunal Mixto, que no se podían formular preguntas referidas a las actas de investigación, limitando el derecho a la defensa, e impidiendo que se formulara la pregunta; por lo que el defensor argumentó la siguiente constancia inscrita en el acta: “…EL DEFENSOR PRIVADO SOLICITÓ SE DEJE CONSTANCIA CON RESPECTO A LA OBJECIÓN A LA PREGUNTA DEL MINISTERIO PUBLICO QUE ÉSTA ES LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA QUE EL TESTIGO SEA EXPLORADO DE MANERA INTEGRA DE TODO EL CONOCIMIENTO QUE TIENE SOBRE EL OBJETO QUE SE DEBATE EN EL PROCESO PENAL Y EN NINGÚN MOMENTO HE HECHO ALUSIÓN A ACTAS DEL PROCESO. SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PUBLICO SOLICITA QUE LA PREGUNTA OBJETADA SEA REFORMULADA POR CUANTO LA MISMA VERSA SOBRE CIRCUNSTANCIA QUE EL TESTIGO NO HA REFERIDO EN SU DEPOSICIÓN EN EL PRESENTE JUICIO ORAL Y PUBLICO. EL TRIBUNAL ORDENA REFORMULAR LA PREGUNTA”. Resaltado y subrayado son propios.

    De la misma manera, y consta en la misma acta, que durante el interrogatorio practicado por el ciudadano co-defensor privado R.C., a la ciudadana J.D.J.V., el Tribunal nuevamente limitó el interrogatorio, manifestándole al defensor que no podía interrogar a la testigo sobre los particulares que expresó en el curso de la entrevista realizada por ante el Ministerio Público, sino que su interrogatorio debía sustentarse de manera exclusiva sobre lo que hubo (sic) depuesto la testigo en el curso del juicio; ratificando nuevamente su criterio, limitando a la defensa en probar las severas contradicciones (mentiras) que existen desde el momento en que la testigo acude al Ministerio Público y lo que depone en el curso del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic). Con respecto al argumento expuesto por el referido codefensor, se dejó constancia de la siguiente manera: “…SE DEJA CONSTANCIA QUE EL DEFENSOR MANIFESTÓ QUE ESTABA CONTRAINTERROGANDO A UN TESTIGO DE LA FISCALÍA POR LO TANTO TIENE DERECHO DE EXAMINARLO NO SOLAMENTE CON OCASIÓN DE LOS HECHOS QUE HAYA DEPUESTO SINO TAMBIÉN EN ASPECTOS RELACIONADOS CON LA VERACIDAD DE SU TESTIMONIO, EJEMPLO QUE LA TESTIGO HA DICHO QUE NO HA TENIDO AMISTAD CON J.M. O J.B. Y LE PREGUNTE DE UNAS PRENDAS DE VESTIR DEJADAS EN SU CASA PARA SABER SU RELACIÓN DE AMISTAD. EL MINISTERIO PUBLICO MANIFIESTA QUE SE DEJE CONSTANCIA DE LA PREGUNTA QUE FUE OBJETADA QUE EL DEFENSOR ES EN REFERENCIA DE UN ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR UNA CIUDADANA ALCIRA. EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE RATIFICA NUEVAMENTE A LA DEFENSA TIENE QUE PREGUNTAR CON FUNDAMENTO A LO QUE LA TESTIGO HA DEPUESTO EN ESTA AUDIENCIA…”.

    Sobre este particular, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de la manera siguiente: “…Si un testigo en la fase de juicio depone en forma completamente distinta a la expuesta en los actos de entrevista desarrollados en la fase de investigación, debe considerarse que tales inconsistencias son exclusivamente objeto del debate oral y público, mediante la indagación exhaustiva de las partes en la etapa del interrogatorio de los testigos, ya que el juzgador no puede apreciar las entrevistas formadas en la etapa de investigación por cuanto violaría los principios de inmediación y contradicción…”. E.A.A. 06-08-07 Sentencia Nro. 490.

    Como consecuencia de los motivos expuestos, consideramos que efectivamente la actuación de la Juez (sic) Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, Extensión San A.d.T., violó las formas sustanciales previstas en la norma adjetiva penal con respecto al interrogatorio de testigos, establecida en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

    …Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el Juez Presidente o Jueza Presidenta considere conveniente, y se procurará que la defensa interrogue de último. Luego, el tribunal podrá interrogar al experto o experta o al o la testigo. El Juez Presidente o Jueza Presidenta moderará el interrogatorio y evitará que el o la declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas…

    .

    Al no permitir que se interrogara a los testigos sobre los hechos que por ellos fueron expuestos en el acto de declaración realizado por ante la Fiscalía del Ministerio Público, ya que los mismos entraban en completa contradicción con los hechos narrados por ellos en el curso del juicio oral y público.

    Como consecuencia del quebrantamiento de esta formalidad esencial por parte del órgano jurisdiccional al limitar el interrogatorio, se afectan y quebrantan igualmente el principio de la contradicción contenido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, y el derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en los términos arriba expuestos.

    Tales violaciones de orden constitucional y legal se encuentran previstas como causal de apelación en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer: “El recurso sólo podrá fundarse en: (…) 3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause (sic) indefensión”.

    Solución que se pretende: Que se anule la sentencia impugnada y se ordene la nueva celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo Circuito Judicial, distinto al de la Jueza que pronunció la sentencia, por motivo de la violación de formas sustanciales que causan indefensión.

  2. QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 343 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

    El artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

    Riela al folio 4 de la presente causa penal, una fotografía agregada por la representación fiscal, con el objeto de identificar a un ciudadano de nombre J.M., quien, conforme a los dichos de la denunciante J.D.J.V. “…le entregamos oro y la moto de mi papá … siempre teníamos que pagarle todo a Juan … nosotros pensábamos que Juan había empeñado la moto y resulta que Juan la vendió … si le entregue a Juan el dinero, si le entregue las joyas, si le entregué la moto y todos la plata a J.m. (sic)…”.

    Sin embargo, la defensa obtuvo conocimiento durante el juicio oral y público, mediante el interrogatorio que se le realizó, que dicha fotografía fue tomada por la ciudadana J.D.J.V., con su celular; cuando expuso: “la foto de Juan si la llevé y a Cúcuta también, no señor, acá no presentamos la foto, fue en Cúcuta… EL CELULAR ERA MÍO, DONDE ESTABA JUAN...LA FOTO ERA SOLO la cara de él... él se ganó la confianza”.

    Ahora bien, esta foto llamó fuertemente la atención de la defensa, ya que en primer lugar la ciudadana J.D.J.V., manifestaba que no era amiga del ciudadano J.M., y sin embargo la fotografía fue tomada con el celular de la deponente encontrándose el ciudadano J.M. acostado, con el torso descubierto (sin camisa), soportando su cabeza sobre una almohada cuya funda contenía el logo de un hotel. Estos hechos expuestos por la prenombrada deponente, motivaron a la defensa a solicitar que la fotografía fuera admitida como una nueva prueba, negándose tal pedimento por el Tribunal, aun cuando de la declaración de la deponente salió a relucir que esa fotografía fue tomada por ella, y desde su propio celular, en donde se evidencia a este ciudadano J.M. con su torso desnudo, la almohada con una funda impresa con el logo de un hotel, siendo que ella manifestó que no era amiga de J.M., sino que apenas lo conocía y adicionalmente refiere que le dio todo el dinero a este ciudadano J.M., oro, motocicleta y plata.

    Así tenemos que la deponente expresó: “…decidimos no contarle nada, ni que el otro señor nos decía que le diéramos 200 mil pesos para que cuidaran a mi papa en el patio... Juan nos pedía ese dinero...el es vecino pero yo lo conocí cuando mi papa cayó preso, el decía que era Guardia, el llevaba dotación, botas uniformes de antidrogas de la Guardia de Venezuela … a Juan lo conocía cuando era un peladito … apenas como a los dos días que papa (sic) cayó preso como el 25 (sic) tuve contacto con el sr (sic) J.m. (sic)… no señor no tengo relación de amistad con J.m. (sic) … no tengo amistad con J.b. (sic) mancilla (sic), es el mismo...si señor es el mismo J.m. (sic), si nos conocíamos, no éramos amigos …

    Como consecuencia de estos nuevos hechos o elementos, la defensa técnica solicitó en la audiencia, de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, la incorporación de dicha fotografía como medio de prueba, por cuanto, una vez develado su origen, se puede establecer que esta fotografía inicialmente apócrifa, fue tomada con el celular de la ciudadana J.D.J.V., con su consentimiento bajo circunstancias que debieron ser apreciadas en la definitiva ya que se evidenciaba que existe entre la declarante y la persona fotografiada, una relación más allá de una simple amistad, contrario a lo manifestado por la ciudadana en sus diferentes declaraciones; corroborándose de esta manera los dichos del abogado C.H., quien manifestó que ellos se trataban como pareja, pues así se lo presentó. Lo que devela necesariamente que la deponente junto con el ciudadano J.M. estafaban al ciudadano Á.B., justificando el despilfarro del dinero mediante supuestas entregas y exigencias de dinero a otras personas.

    Por cuanto fue en el desarrollo de la audiencia del juicio (sic) y público, que la defensa tuvo conocimiento de la nueva circunstancia referida al origen de esta fotografía, lo cual requería de su esclarecimiento, tal circunstancia se enmarca en los requisitos exigidos en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea admitida como nueva prueba y así lograr la búsqueda de la verdad, misión primordial del proceso penal.

    Al ser negada esta prueba impide a la defensa la posibilidad de probar la inocencia del acusado C.B., y por ende se violan las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, contenidas en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Solución que se pretende: Que se anule la sentencia impugnada y se ordene la nueva celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo Circuito Judicial, distinto al de la Jueza que pronunció la sentencia, por motivo de la violación de formas sustanciales que causan indefensión.

  3. QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 343 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

    Durante el Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) fue expuesto en la declaración el ciudadano Á.J.B., que el ciudadano C.B. lo visitó en dos oportunidades en la Cárcel (sic) de Santana (sic) (Centro Penitenciario de Occidente), expresando: “…después de eso el señor alguacil entró dos veces diciéndome que ya iba a salir que tal… en dos oportunidades me visitó”.

    Esta nueva circunstancia fue expuesta por el ciudadano J.B. en el desarrollo de la audiencia del juicio (sic) y público, lo cual requería de su esclarecimiento, lo que motivó a la defensa a solicitar de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, copia del libro de entradas a ese Centro Penitenciario, pues el acusado C.B., nunca acudió a ese Centro Penitenciario durante la fecha de detención del ciudadano Á.J.B., siendo negada la admisión de la nueva prueba.

    Al ser negada esta prueba, se impide a la defensa la posibilidad de probar la inocencia del acusado C.B., en el sentido de que nunca visitó a Barón Jaimes en la cárcel de S.A., y por ende se violan las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, contenidas en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Solución que se pretende: Que se anule la sentencia impugnada y se ordene la nueva celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo Circuito Judicial, distinto al de la Jueza que pronunció la sentencia, por motivo de la violación de formas sustanciales que causan indefensión.

    CAPITULO III

    NULIDAD DE LA ACUSACION

    Para el caso que esa honorable Corte no resuelva o declare sin lugar la denuncia contenida en el Capítulo I de este escrito, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), que sanciona con nulidad absoluta los actos que impliquen inobservancia o violación a derechos y garantías fundamentales, y dado que son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, como lo señaló la sentencia Nº 205, de fecha 14-05-2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, proponemos y solicitamos se declare la nulidad absoluta de la acusación fiscal en el presente caso, interpuesta por la Fiscalía XXIII (sic), contra C.B., por el delito de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Anticorrupción, por las razones siguientes:

    La base fáctica de la acusación, es decir, el conjunto de hechos esgrimidos por el Representante (sic) Fiscal para solicitar la aplicación del artículo 62 de la Ley Anticorrupción, no satisfacen los requisitos y exigencias de esta disposición, esto es, los extremos de la citada noma. Y al no satisfacerlos, la acusación es contraria a la garantía Constitucional o Principio de Legalidad de los Delitos y de las Penas, que en el derecho penal se resume como falta de tipicidad, o de hecho previamente previsto por ley como delito.

    En efecto ciudadanos Jueces, los argumentos esgrimidos en el capítulo I de este escrito, “mutatis mutando”, sirven de fundamento a la afirmación de este Capítulo.

    Decimos “mutatis mutando”, porque el referido capítulo I se refriere a los hechos dados por establecidos por la sentencia recurrida en este mismo escrito, los cuales por el principio de congruencia entre la base fáctica de la acusación y de la sentencia, deben ser los mismos; porque si la recurrida observó la necesidad de dicha congruencia fáctica, los hechos por ella establecidos no pueden ser distintos a los acusados. Sin embargo, sin atenernos a esa teórica congruencia y para tener certeza de los hechos a los que nos referiremos, y porque además existen en ellos matices o aseveraciones que abonan nuestro propósito, revisaremos, aún cuando en síntesis, los hechos que pretendió, con sumos defectos, establecer el Fiscal Acusador.

    De los hechos defectuosamente expuestos por la acusación, pues se limitó a trascribir actos de investigación y no hechos, como que “fulano denunció que…” y nunca a precisar situaciones circunstanciadas (tiempo, modo y lugar), que ya violentaban el derecho a la defensa, pues no habían circunstancias que negar, que desmentir, que contradecir o que justificar, (que constituye una primera causal de nulidad), aún así pueden extraerse como hechos discutibles y discutidos en juicio, en síntesis, que C.B. recibió dinero para la consecución de dos fiadores y un custodio para un detenido.

    Los anteriores hechos pueden satisfacer uno de los verbos rectores alternativos del tipo: “recibir”, y ello en abstracto es suficiente para tipificar la acción; pero no satisfacen, no llenan todas las exigencias del mismo tipo penal, pues este exige que el funcionario autor del hecho incurra en la mencionada acción, “por retardar u omitir un acto de sus funciones o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan”.

    Este retardar u omitir una función o hacer algo contrario a ellas, además de que humaniza la norma y respeta la ética del raciocinio, pues en la dinámica social y funcionarial no todo recibir un dinero u otra utilidad por un funcionario público debe ser sancionado, constituye el elemento subjetivo del tipo, que de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia del TSJ (sic), es un elemento de dicho tipo que evidencia una intencionalidad o finalidad especial del agente, sin la cual el tipo no se configura, como ya se explicó en el capítulo I de este escrito.

    Toda esa diatriba se resume en el centenario principio de legalidad de los delitos y de las penas “Nullun crimen nulla poena sine lege”, que significa que no hay crimen, no hay delito, sin ley; esto es, si no se enmarca en una norma penal preestablecida y la satisface totalmente en todos sus extremos y exigencias.

    Pues bien ciudadanos Jueces, los hechos Fiscales, no se enmarcan dentro del artículo 62 de la Ley Anticorrupción, y menos satisfacen o llenan todos sus extremos o exigencias, pues como ya vimos, sostienen que Bellorín recibió dinero para colaborar a (sic) en la consecución de fiadores y esta conducta, a decir del Fiscal, “no le correspondía”, era “ajena a sus funciones” (folio 936, corregido 938 del expediente y folio 2 del capítulo IV del escrito acusatorio).

    Con las afirmaciones de hecho anteriores, el Fiscal pone de mayor manifiesto la falta de tipicidad alegada por la Defensa (sic), pues a pesar de que en los mismos folios citados reconoce que el artículo por el cual acusa, el 62 de la citada Ley, exige que el agente pretenda un acto “contrario” a sus funciones, trata de sustituirlo por un acto que “no le correspondía” o “ajeno” a sus funciones. Pero es totalmente diferente un acto ajeno a las funciones de un servidor público a uno CONTRARIO a sus funciones, ya que en la semántica ajeno es lo que no me pertenece, mientras que contrario es lo totalmente opuesto, lo que choca con lo que me es propio. Y en el aspecto jurídico, también es diametralmente distinto, porque con el primero (acto distinto o ajeno) la administración pública puede no verse afectada, ya que sigue marchando en su dirección, digamos en el sentido de las agujas del reloj, mientras que con un acto contrario a sus funciones u omisivo de éstas (que es lo que exige el artículo comentado), la administración se detiene, al menos en ese aspecto, por la omisión o dejar de hacer, o gira al revés, marcha en contra de su derrotero legal, que es lo que no quiere la norma, que tutela la buena marcha de la administración.

    Si la acusación, como se vio en las líneas anteriores y en los razonamientos del capítulo I que le son aplicables, se basa en hechos que no tipifican el artículo por el cual se acusa o tratan de tipificarlo en forma forzada o arguciosa, es violatoria tanto del artículo 1 del Código Penal, como del artículo 49.6 constitucional, que constituyen garantías del ciudadano y por ende del procesado, por lo que estaría lesionando igualmente el debido proceso, que exige la salvaguarda de todas ellas. Además, en nuestro criterio y salvo mejor opinión de esta honorable Alzada, violenta también el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, pues C.B. continuaría con una amenaza a su seguridad jurídica (también constitucional), de ser perseguido por un fantasma jurídico, que sin vida constitucional y legal, no ha sido declarado nulo. Máxime cuando el juicio que resuelve la sentencia impugnado es ya el segundo, y así podrían seguirse ordenando nuevos juicios por otros vicios de procedimiento denunciados, los cuales juicios, por numerosos que sean, deberán llegar a este mismo derrotero: los hechos no son típicos y por tanto no puede establecerse el delito acusado, aún cuando la prueba sea suficiente o abundante, con prevalencia de la justicia formal (realizar el protocolo del juicio) sobre la material (eliminar el agente inconstitucional). Por ello, fue por lo que denunciamos en el primer capítulo el último motivo del 452 del COPP. (sic), aparentemente invirtiendo el orden lógico de las denuncias según el orden de la norma; y por ello igualmente interponemos esta nulidad en forma subsidiaria a la falta de decisión del mencionado capítulo I de este escrito, porque si se ordenara un nuevo juicio o muchos nuevos juicios, con la misma acusación, algún día deberá establecerse en alguno de ellos que el hecho acusado no tipifica el delito acusado, con pérdida de tiempo de funcionarios y partes, de recursos del Estado, con el desgaste moral, material, intelectual y económico del subjudice de una aventura acusatoria, pero sobre todo y más lamentable, con vigencia de un cadáver jurídico, como es la acusación ilegal e inconstitucional impugnada, de un alma errante, como dijera el maestro S.B. respecto a las normas penales en blanco, no que busca su cuerpo, sino que espera ser sepultada para bien del Derecho, de la Justicia y de la seguridad jurídica. Por ello, proponemos como solución, se declare la nulidad de la referida acusación, siendo ésta la única manera de subsanar la transgresión de los principios y garantías constitucionales ya señalados.

    (Omissis)”.

    Por su parte, el abogado J.C.C.G., en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, al dar contestación al recurso expuso lo siguiente:

    (Omissis)

    De lo anteriormente trascrito, se observa con total claridad la postura equivocada de la defensa del Penado (sic) C.A.B.A., quien al cuestionar la decisión del Juzgado en la recurrida pretende justificar la conducta típica, encuadrada en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, que quedo (sic) SUFICIENTEMENTE COMPROBADA en el juicio oral y público, como se desprende de la sentencia por mayoría, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de juicio, quien determino (sic) en su fallo la responsabilidad del pre nombrado ciudadano, por la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN.

    Ahora bien, se vislumbra de la decisión recurrida que en la misma no se dejo (sic) acreditada la responsabilidad penal del ciudadano C.A.B.A., por cuanto en el transcurso del debate oral y público, se comprobó, que este ciudadano valiéndose de su condición de funcionario público, adscrito al poder judicial del Estado Táchira, timaba a particulares para que le entregaran dinero, a cambio de realizar actividades ilícitas, valiéndose el contacto que le proporcionaba su cualidad de alguacil, son esos hechos los que se determinaron durante la investigación y posteriormente en el Juicio (sic), Oral (sic) y Público (sic).

    Por lo que resulta ilógico que se pretenda hacer ver que la sentencia que debió haberse dictado fuese una sentencia absolutoria, por cuanto durante el desarrollo del juicio oral y público lo que se determino (sic) es que los hechos ocurrieron y los mismos se encuentran tipificados en nuestra legislación penal vigente y más aun que son atribuidos al ciudadano C.A.B.A..

    (Omissis)

    En relación a la presente denuncia realizada por la defensa, no puede pretenderse que el desconocimiento en las formas de ejercer las acciones penales, las técnicas para el Control (sic) y contradicción de la prueba, constituyan una vulneración al debido proceso, no es como alega erróneamente el recurrente al hacer ver, que es un aspecto del derecho a la defensa, es una tutela judicial de todas las partes, por lo que su rango de garantía constitucional no puede pretender que se le reconozca a una sola de las partes.

    (Omissis)

    II.- Quebrantamiento de las formas esenciales contenidas en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se refiere esta norma a la posibilidad que tienen las partes de traer al proceso, nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, pretendiendo la defensa de manera desfasada de cualquier contexto legal, promover como prueba nueva una fotografía, que fue consignada por los denunciantes desde el inicio de la investigación, y la cual no fue ofrecida en la oportunidad legal correspondiente.

    (Omissis)

    .

    Finalmente, el representante del Ministerio Público, solicitó se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto, toda vez que los tres jueces de manera unánime declararon culpable plenamente al ciudadano C.A.B.A., por ser improcedente, y en caso de admitirlo solicitó que el mismo sea declarado sin lugar, y en su lugar se confirme la sentencia recurrida.

    DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

    En fecha 16 de febrero de 2012, siendo el día fijado para la celebración de la audiencia oral y pública, en la presente causa, seguida al acusado C.A.B.Á., en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.C.M., en su condición de defensor privado del prenombrado acusado, contra la sentencia publicada en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada N.I.M.C., en su condición de Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio número 02 de la extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal. El Juez Presidente-Ponente, ordenó a la secretaria verificar la presencia de las partes, informando que se encuentran presentes, los defensores privados abogados R.C.M. y O.A.G.M., el acusado C.A.B.A. y el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado J.C.C.G.. El Juez Presidente declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona el Abogado R.C.M., quien ratificó el escrito de Apelación presentado ante esta Corte de Apelaciones, con fundamento en el numeral 4 del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, y mediante el cual denuncia la errónea aplicación de una n.j. en la sentencia recurrida, ya que los hechos establecidos no satisfacen las exigencias del artículo 62 de la Ley Anticorrupción, el cual fue aplicado para condenar a C.B., en razón que los hechos establecidos no se tipifican en la mencionada norma, pues existen elementos que no se dan en estos hechos, lo cual basta con la confrontación de los hechos y la norma, ella manifiesta que Bellorín recibió un dinero para conseguir dos fiadores y un custodio, es el caso que el artículo 62 señala que el dinero que se reciba es para realizar un acto contrario a la ley o omitir un acto, siendo el caso que el recibir un dinero para la búsqueda de un fiador no es contrario a lo señalado por la ley, faltando entonces el tipo objetivo, lo que lleva a determinar que el referido artículo exige una motivación o final especial, denominada “dolo específico” por considerarlo una situación particular y específica de la intención, y al no darse esa finalidad especifica en los hechos señalados al ciudadano C.A.B., concluimos que no hay adecuación típica de la norma y al no haber adecuación del tipo, entonces lo lleva a concluir que no hay delito; sabemos igual que a la anterior Ley de Salvaguarda se le ha señalado que tutela varios bienes jurídicos, pero en este caso del artículo 62 se tutela la buena marcha de los bienes de la administración pública, en conclusión considera la defensa que en la sentencia recurrida no se esta tutelando en la forma debida el bien jurídico, solicitando con consecuencia la nulidad de la acusación presentada en contra su nuestro defendido, toda vez que los hechos imputados no se corresponden con la supuesta actividad desplegada por el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, el Representante del Ministerio Público señaló que de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Mixto, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que durante el Juicio Oral y Público, fueron recibidos todos los elementos de prueba; y en cuanto al señalamiento de que al acusado no se le debió aplicar el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, al analizar esta norma tenemos que tomar en cuenta los elementos constitutivos del tipo, y es el caso que el acusado C.A.B., ostentaba un cargo público para el momento de los hechos, igualmente se demostró en el juicio que el acusado recibió dinero de una persona que se encontraba detenida, cuando le fue requerido por el Tribunal la presentación de fiadores, y es precisamente la actividad que realizó este ciudadano la búsqueda de fiadores para lo cual le fue entregado un dinero, lo cual quedo plenamente determinado; en cuanto a la denuncia del quebrantamiento de derechos constitucionales, por cuanto el Tribunal le cercenó el derecho a preguntar a los testigos, pero es el caso que ello ocurrió cuando este representante fiscal objetaba la formulación de preguntas por ser estas subjetivas, siendo declarada con lugar dicha objeción; en cuanto a la tercera denuncia, referida al quebrantamiento de formas esenciales, esto en cuanto a la solicitud de pruebas requeridas por la defensa, la cual no fue objetada por el Ministerio Público, siendo esta revisión sobre el sistema juris para el momento de la presentación de la acusación, por otra parte, señalaban como nueva prueba una fotografía que se encontraba dentro del expediente, la cual es lógico que fuera negada al no ser esta nueva, ya que ella siempre estuvo allí. En conclusión, en el debate se demostró que si hubo una entrega dinero en las adyacencias del Circuito Penal San Antonio, que la persona que recibió el dinero fue el ciudadano C.A.B., y que este estaba en contacto con las víctimas, tanto así que los mismos tenían su número telefónico suministrado por éste en un papel al que le fue practicada experticia determinándose que esta suscrito por el ciudadano C.B., en consecuencia de ello la sentencia apelada cumple con todos los requisitos de ley, por lo que pido se analicen todos los particulares en el presente caso, y sea en consecuencia declarado sin lugar el recurso interpuesto, es todo”.Seguidamente, el ciudadano C.A.B.A., impuesto del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó que deseaba declarar, exponiendo libre de juramento, coacción o apremio, lo siguiente: “Con el debido respeto a este Tribunal, no tengo nada que declarar, es más que suficiente lo expresado por mis abogados defensores, solo que a cada quien se le debe dar lo que le corresponde, es todo”. El Juez presidente, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos y treinta horas de la tarde, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

    CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

    A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primera

En relación a la denuncia relativa a la errónea aplicación de una n.j., conforme al contenido del artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada aprecia que el recurrente sostiene que en razón a los hechos establecidos en la sentencia accionada, estos no hacen aplicables al artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, como lo pretende la recurrida, pues según su criterio, no todos los elementos del tipo mencionado, se encuentran en los hechos establecidos en la sentencia y dichos hechos no satisfacen todos los requisitos y exigencias de la citada norma.

Señala además la defensa que los hechos no se adecuan a los elementos, postulados y requisitos de la citada norma pues según su criterio no son satisfechos por el conjunto fáctico de la sentencia impugnada, ya que el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, exige una motivación o finalidad especial y si no se establece esa motivación especial, tampoco podrá establecerse la antijuricidad de la conducta, pues ésta no vulneraría el bien jurídico protegido por el dispositivo legal.

Arguye en torno a esta denuncia, que la recurrida señala en su capítulo V, que le fueron entregadas al ciudadano C.A.B.A., dos sumas de dinero, por la consecución de dos fiadores y de un custodio; pero en el capítulo VI de la misma sentencia, cuando se propone subsumir los anteriores hechos en el tipo penal acusado, se limita a trascribir el contendido del tipo y no hace ninguna labor de tipificación de esos hechos, o de adecuación de esos hechos en la norma; ninguna subsunción de los hechos que determina, dentro del derecho que pretende aplicar y que si bien es verdad que la consecución de fiadores o de custodios no es función del Alguacil, también es verdad que no contradice ni omite sus funciones, que es lo exigido por la norma, lo cual le es suficiente para concluir que la recurrida aplicó erróneamente la norma que utilizó para condenar.

Agrega además, que los hechos establecidos por la recurrida, no satisfacen la exigencia del tipo como lo es el recibo del dinero o el hacérselo prometer de que hablamos, o que haya sido por dejar de hacer una función o hacer una contraria a ella; señala de la misma manera, que la Juzgadora a quo aclara más el panorama de insatisfacción del artículo que utiliza para condenar, pues deja más visible la atipicidad de los hechos que establece, ya que según su criterio, determina que las cantidades de dinero que supuestamente le entregaron a su defendido eran para conseguir unos fiadores y un custodio lo cual según señala no es una función del Alguacil, pero tampoco es contraria a ésta u omisiva de sus funciones esenciales, que es lo que protege la norma sancionadora, razones por las cuales solicita se declare con lugar el recurso por él interpuesto; todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo señalado anteriormente, observa la Sala que el punto controvertido de esta denuncia, gira en torno a la errónea aplicación por parte de la recurrida del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; por ello, estima necesario dar una respuesta razonada al recurrente, con apego a una de las causales concretas previstas en el numeral 4 del artículo 452 ejusdem, como lo es la violación de ley por errónea aplicación de una n.j..

En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una n.j., versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una n.j. que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador.

Ahora bien, con el objeto de resolver este planteamiento observa la Corte que el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción establece:

Artículo 62.- “El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido (Omissis)”.

De la disposición legal transcrita, se evidencia que el sujeto activo es calificado, es decir, debe tratarse de un funcionario público, en los términos establecidos en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción. El sujeto pasivo es el Estado Venezolano, aún cuando puede resultar una persona directamente afectada, quien compra el servicio público. La conducta humana sobre el cual gravita el verbo rector, está constituida por “recibir o hacerse prometer”, y el bien jurídico se materializa en “dinero u otra utilidad”; siendo estos los elementos esenciales del tipo penal.

Así mismo, el tipo contiene elementos normativos, de contenido jurídico, como es, “retardar u omitir algún acto de sus funciones” o “efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan”. Ahora bien, conforme se expresó, ciertamente constituyen elementos normativos de contenido jurídico, por cuanto el juzgador o juzgadora deberá determinar las funciones que cumple el funcionario o funcionaria en el cargo ocupado; esto es, para que se configure el tipo de corrupción propia, se requiere que el funcionario o funcionaria público (a) omita, retarde o efectúe algún acto funcional contrario al deber que le imponen las funciones, de allí que, tales conductas deben tener íntima vinculación con el cargo y las funciones ejercidas.

El objeto material sobre el cual recae la acción, está constituido por dinero u otra utilidad que se recibe o promete como precio del acto del funcionario.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo y cuya ausencia determina la inexistencia del mismo, es indispensable que se actúe con el ánimo de lograr que el funcionamiento o funcionaria haga, retarde u omita un acto de sus funciones o que efectúe un acto contrario a sus deberes. Sin este elemento, el tipo no está completo o desaparece.

Ahora bien, para establecer si en realidad este artículo fue erróneamente aplicado por la Juzgadora a quo, procede esta Corte a examinar la determinación del hecho y la consecuente responsabilidad penal del acusado de autos realizada por la recurrida, a cuyo efecto, observa que señaló haber llegado a la convicción que efectivamente el acusado de autos, es autor del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, toda vez, que dio por demostrado que los ciudadanos A.J.B., J.D.F.E.M., y J.B.I.D., presentaron denuncia contra el acusado de autos, alegando que el mismo, conjuntamente con otro ciudadano identificado como J.M. o J.B., les había solicitado varias cantidades de dinero para conseguirles unos fiadores y un custodio, los cuales eran requeridos por el Tribunal Segundo de Control Extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal y en razón de lo cual le fueron entregadas al ciudadano C.A.B., dos sumas de dinero.

Apreciando esta Alzada que la recurrida llega a esta conclusión al haber determinado que el acusado de autos, presentó una actitud de sospecha recurrente, toda vez que según señaló, el mismo manifestaba especial interés en las causas en las cuales se requerían fiadores para hacer efectivas las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad otorgadas; para lo cual indagaba a fin de obtener información de si el Juez aceptaba o no los fiadores, la fecha aproximada de la decisión, así como si como los recaudos que eran entregados por la defensa al Juez respectivo.

Observa la Sala, que el Tribunal Mixto, determina la responsabilidad del acusado C.A.B.A., en la comisión del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, toda vez que según su criterio quedó demostrada con la declaración de los ciudadanos A.J.B., J.D.J.V., Y.Z.J.V. e I.D.J.B., que el acusado de autos fue la persona que les hizo el requerimiento de dinero para el trámite de los fiadores y custodio, aunado a la declaración de los funcionarios Judiciales Abg. J.M.M.M., secretaria: Abg. B.J.A.C., alguaciles: O.J.A.M., Endersson E.B., A.D.L.M., A.E.C., G.H., N.V., J.M.R., J.V., J.H., J.C.G., Á.M., J.G.V., W.C.P., Nikolas Chacón, E.M.R., L.A.R.; así como del defensor público penal Abg. W.E.M.C. y del experto grafotécnico JOGLY A.P.C., de cuyas declaraciones sostuvo haber obtenido indicios graves que comprometieron y determinaron la responsabilidad del referido acusado.

Así mismo, se aprecia que al haber quedado según su criterio probado que el acusado C.A.B.A., requirió de los familiares del ciudadano A.J.B. en dos oportunidades sumas de dinero con la finalidad de ayudarles en el trámite de los fiadores y del custodio, el Tribunal Mixto, procedió a emitir pronunciamiento de culpabilidad y por consiguiente a dictar un fallo condenatorio para el acusado C.A.B.A. como autor del delito de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción.

Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que el tipo legal utilizado por el Tribunal a quo para condenar al acusado autos, encuadra en los supuestos de hecho en los que se desenvolvió el sujeto activo del delito, ya que la calificación jurídica utilizada fue corrupción propia, previsto y sancionado en artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, la cual exige como se señaló anteriormente, que se trate de un sujeto activo calificado, siendo en este caso un alguacil adscrito a este Circuito Judicial Penal (funcionario público), cuya conducta como lo señaló la recurrida, se trató de una actividad con íntima vinculación con su función de alguacil, indicando que el mismo recibió dos sumas de dinero y presentó una actitud de sospecha recurrente, en cuanto manifestaba especial interés en las causas en las cuales se requerían fiadores para hacer efectivas las medidas cautelares otorgadas.

Por otra parte, se observa que el objeto material sobre el cual recayó la acción, quedó plenamente constituido por dinero, toda vez que se aprecia que la recurrida al momento de determinar la responsabilidad del acusado de autos, dio por demostrado de la declaración de los ciudadanos A.J.B., J.D.J.V., Y.Z.J.V. e I.D.J.B., que el mismo requirió en dos oportunidades sumas de dinero (Tres mil y Cuatro mil bolívares) con la finalidad de ayudarles en el trámite de los fiadores y del custodio para hacer efectiva la medida cautelar otorgada al ciudadano A.J.B..

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente al señalar que la consecución de fiadores o custodios por parte del acusado de autos no satisfacen las exigencias del artículo 62 Ley Contra la Corrupción, por no contradecir esta actividad sus funciones; pues como bien señaló, “las cantidades de dinero que supuestamente le entregaron a C.B., eran, en síntesis, para conseguirlos”; siendo esta una acción que como quedó establecido por el Tribunal a quo, es contraria a sus funciones toda vez que el Estado ha depositado en él su confianza para que realice las actividades correspondientes a las mismas de manera honesta y orientando en valores su conducta como servidor público, y perfectamente se adecúa a los elementos, postulados y requisitos del delito de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem.

Así mismo, quedó establecido por parte de la recurrida que los ciudadanos A.J.B., J.D.F.E.M., y J.B.I.D., presentaron denuncia por ante el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio para la época, Abg. J.M.M.M., donde señalaron al acusado C.A.B.A., como la persona que conjuntamente con otro ciudadano identificado como J.M. o J.B., les había solicitado varias cantidades de dinero para conseguirles unos fiadores y un custodio, requeridos con ocasión a medida cautelar impuesta al ciudadano A.J.B. por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción.

En atención a las anteriores consideraciones, esta Corte arriba a la conclusión que contrariamente como lo sostiene el recurrente, no hubo indebida aplicación del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, pues en el presente caso los hechos objeto del proceso se adecuan a este tipo penal, por lo que de acuerdo a las razones antes expuestas, ha de concluirse que la denuncia fundamentada en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser desestimada y así se decide.

Segundo

En segundo lugar, observa esta Alzada, que en el capítulo II del escrito de apelación, la defensa denuncia violación al derecho a la defensa y al debido proceso por quebrantamiento de formas sustanciales, contenido en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal, alegando lo siguiente:

  1. - Sostiene el recurrente que durante el desarrollo del juicio oral y público, específicamente en la audiencia celebrada el día 18 de marzo de 2011, los defensores fueron limitados en el interrogatorio practicado, por considerar la ciudadana Jueza Presidenta del Tribunal Mixto que la defensa no podía referirse en ningún momento a preguntas que le fueron hechas durante la fase de investigación a los testigos; coartando de esta manera según su criterio un interrogatorio en el que se develarían las inconsistencias permitiendo probar que los testigos mentían y que tal interrogatorio en definitiva conllevaría a la verdad de los hechos juzgados.

    Agrega el recurrente que tales preguntas fueron objetadas por el Ministerio Público y que la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto, consideró que no se podían formular preguntas referidas a las actas de investigación, limitando el derecho a la defensa, e impidiendo que se formulara la pregunta; así mismo, señaló que en la misma acta, durante el interrogatorio practicado a la ciudadana J.D.J.V., el Tribunal nuevamente limitó el interrogatorio, manifestándole al defensor que no podía interrogar a la testigo sobre los particulares que expresó en el curso de la entrevista realizada por ante el Ministerio Público, sino que su interrogatorio debía sustentarse de manera exclusiva sobre lo depuesto por la testigo en el curso del juicio, limitando a la defensa en probar las severas contradicciones que existen desde el momento en que la testigo acude al Ministerio Público y lo que depone en el curso del juicio oral y público.

    Considera la defensa, que la actuación de la Jueza Segunda de Juicio Mixto del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San A.d.T., violó las formas sustanciales previstas en la norma adjetiva penal con respecto al interrogatorio de testigos, establecida en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, al no permitir que se interrogara a los testigos sobre los hechos que por ellos fueron expuestos en el acto de declaración realizado por ante la Fiscalía del Ministerio Público, ya que los mismos entraban en completa contradicción con los hechos narrados por ellos en el curso del juicio oral y público.

    Ahora bien, antes de profundizar sobre el mérito del asunto, es deber de esta Alzada establecer lo que constituye el vicio denunciado por el recurrente, al respecto, estima esta Alzada, que el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, constituye una violación del derecho a la defensa generada por la desigualdad procesal, entre otros matices, afecta la oportunidad de oír y controlar las pruebas que fueron prescindidas, razón suficiente por la que esta Alzada está obligada a revisar el fallo impugnado, en lo que a esta denuncia respecta, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y propender un auténtico sistema que garantice la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal virtud, el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como supuesto de procedencia del recurso, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, distinguiéndose el quebrantamiento de la omisión, como variables constitutivos del vicio, debiendo precisarse en todo caso, lo que debe entenderse por formalidades esenciales que causen indefensión, por cuanto ello constituye el aspecto medular del vicio in procedendo, establecido por la n.j..

    Sobre este particular, en fecha 21 de septiembre de 2006, esta Sala, mediante decisión dictada en la causa número Aa-2765-06, sostuvo:

    Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

    Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

    Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

    Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

    Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

    En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

    En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

    De manera que, constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional, por consiguiente, conviene precisar en primer orden, si ha sido o no quebrantado el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente al derecho de defensa, y en segundo orden, si tal disposición legal resguarda algún derecho o garantía constitucional, capaz de producir el efecto jurídico procesal establecido en el artículo 457 eiusdem.

    Los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

    El imputado es el titular del derecho a la defensa, esto lo faculta para intervenir en el proceso a efecto de demostrar la falta de fundamento de la imputación, por eso, esta recae en su sentido material sobre el propio imputado, lo que conlleva a ser oído, controlar la prueba, probar los hechos que él mismo invoca y exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del tribunal una sentencia favorable.

    Establecidos los anteriores principios de rango constitucional, esta Alzada procede a realizar una exhaustiva revisión a las actas que conforman el expediente, en especial al acta de fecha 18 de marzo de 2011, indicada de manera específica por la defensa al invocar esta denuncia, a los fines de verificar si en efecto se produjo la violación del derecho a la defensa denunciado por el recurrente, que pudo traducirse en el quebrantamiento de formas sustanciales que en consecuencia causan indefensión.

    A los folios 1572 al 1573, ambos inclusive, se aprecia acta de apertura de juicio oral y público, en la cual, en torno a lo denunciado por el recurrente, se aprecia, se dejó constancia de haberse declarado abierta la fase de recepción de pruebas, ordenándose ingresar a la sala, a fin que rindiera su declaración, el ciudadano Á.J.B. colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nº CC-5.439.785, domiciliado en Cúcuta, República de Colombia, comerciante, quien se identificó, y previa juramentación manifestó no tener vinculo de familiaridad con el imputado y expuso lo siguiente:

    …estuve preso tres meses y unos días, mi familia vino a hacer vueltas y se encontraron con un señor alguacil, un tal J.b., eran los dos el alguacil y J.b.s, se valieron del dolor de mi familia y le exigieron unos bolívares el señor alguacil con complicidad de Juan, la cantidad que le dieron se lo dio una hija mía personalmente al señor alguacil, eso lo entrego la hija mía la cantidad no sé

    .

    A preguntas del Ministerio Público respondió entre otras cosas lo siguiente: “he sido notificado dos veces para este juicio, la primera vez fue el 15 de febrero, yo vine y me presente el 01 de febrero de este año, y me dijeron que me tenía que presentar el 12 creo, salí el 15 de junio del año 2.009 me estoy presentando, no me notificaron el 30/11/2010 me notificaron que tenía que presentarme cada 3 meses y después en enero me dijeron, quede detenido por extracción de alimentos, carne me subí en un carro que llevaba carne y me echaron preso a mí, se dirigía a Colombia, me dijo que para donde iba y me dio la cola para Cúcuta…soy comerciante de lo que sea…quede detenido y me trasladan a san Antonio, tres días en la policía en san Antonio, a mi me detuvieron, para acá una vez y después me mandaron para S.A.…hable en S.A. y hable con un tal Juan que me dijo que era teniente de narcóticos y el me dijo que iba a averiguar, el entraba a la cárcel muy fácil, después de eso el señor alguacil entró dos veces diciéndome que ya iba a salir que tal, y ahí la familia mía le entregó un dinero, el alguacil era el señor Bellorín…mas acuerpado que yo…con su uniforme, azul el que utilizan, me mandaban a llamar y me comunicaban, después me llamaba el señor ese Juan, y me enredaron la pita, y el Sr. Juan sáquele y sáquele dinero a mi familia…a mi familia si le mencioné de dinero pero a mí no, después que salí fue que mi familia me dijo…el entraba en la cárcel…no el no me entregaba ningún documento, el me decía que Juan me mandaba a decir que ya iba a salir, él le dio el número de teléfono de puño y letra a mi hija…yo vine y le comenté a un juez, y le dije que me pasaba esto y esto, el me dijo suba a San Cristóbal y yo le dije que si subía porque me sentía muy ofendido…no recuerdo el nombre del juez…estaba presente la hija mía…si hubo una audiencia así, habían varias personas…la cifra que le entregaron al señor Bellorín y a Juan lo sabe mi hija…el Sr. J.b. el me visitó, el decía que era teniente de narcóticos, el tenia mucha entrada allá en el penal, tenía unos uniformes en una bolsa…después que salí de la cárcel supe que Juan se había criado por el sector donde yo vivo, actualmente vive en rubio, el estaba donde llevan los carros el que entrega todo es mi hija, yo estuve muy mal en S.A., yo denuncié porque yo sentí muy ofendido, yo muriéndome y ellos desangrando a mi familia, ellos decían deme tanto que falta para el custodio…la primera visita de Bellorín el me dijo que el Sr. Juan me mando a decir que no me preocupara que ya iba a salir que iba en libertad que ya estaba arreglado…la segunda vez me dijo lo mismo que ya la l.m. estaba muy próxima, entre él y el Sr. Juan me tenían así”.

    A preguntas de la Defensa respondió entre otras cosas lo siguiente: “desde Cúcuta, en moto me trasladé…al señor Bellorín denuncié en este caso…J.M. si lo mencioné, lo conoce muy bien el señor Bellorín, si es el mismo J.b., J.m. es el mismo, si se crió cerca de la casa donde yo vivo…yo no lo conocí, la familia mía dice que se crió ahí, jamás había cruzado una palabra con el…si pagar patio cobraban 15 bolívares, si mis familiares son colombianos, legalmente tenían un sello en el das…creo que J.m. si cobraba por pasar a Venezuela y el los pasaba donde me tenían preso, no le entregué dinero a c.B., no me pidió dinero c.B., cuando yo estaba en S.A. no sabía que mi hija estaba gastando esa plata…yo me enteré cuando salí…J.m. me dijo Ud. tiene una moto, y me dijo que le prestara a hacer unas vueltas para yo salir…J.b.s le sacó las joyas a mi familia y la moto yo llamé y dije que se las prestara y me robó la moto.

    A PREGUNTAS DEL DEFENSOR ERNESTO ENTRE OTRAS COSAS RESPONDIÓ: Soy colombiano, me notificaron en una presentación y me dieron la notificación, ahí en la presentación me dijeron que me presentaba cada 3 meses…tengo presentaciones cuando a mi me soltaron de la cárcel me dijeron que me tenía que presentar cada 15 días…me detuvieron por extracción de alimentos…si mi familia me dijo que tenía que tener fiadores, la familia mía buscó los fiadores, un fiador es José chepe torres, no me acuerdo sino de él, él tiene negocios aquí en San Antonio, el es mayorista de carnes, eso si mi hija era la que estaban haciendo las vueltas de los fiadores…ellos se encargaron de buscar los fiadores…no señor no he hablado con nadie antes del juicio, vine porque me dieron la cita, yo no lo conocí al señor banderas, el era del mismo barrio, que el nació en esa cuadra pero no lo conocía…

    …EL DEFENSOR PRIVADO SOLICITÓ SE DEJE CONSTANCIA CON RESPECTO A LA OBJECIÓN A LA PREGUNTA DEL MINISTERIO PUBLICO QUE ÉSTA ES LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA QUE EL TESTIGO SEA EXPLORADO DE MANERA INTEGRA DE TODO EL CONOCIMIENTO QUE TIENE SOBRE EL OBJETO QUE SE DEBATE EN EL PROCESO PENAL Y EN NINGÚN MOMENTO HE HECHO ALUSIÓN A ACTAS DEL PROCESO. SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PUBLICO SOLICITA QUE LA PREGUNTA OBJETADA SEA REFORMULADA POR CUANTO LA MISMA VERSA SOBRE CIRCUNSTANCIA QUE EL TESTIGO NO HA REFERIDO EN SU DEPOSICIÓN EN EL PRESENTE JUICIO ORAL Y PUBLICO. EL TRIBUNAL ORDENA REFORMULAR LA PREGUNTA

    .

    …pues el apodo a mi me lo dijeron cuando yo demande al sr Bellorín y al sr Juan, de resto yo no sabía, que le decían el gato…eso es lo que me acuerdo…yo no sabía que le decían el gato…a mi me dijeron por donde yo vivía a ese señor que le decían al gato…a uno le dicen el apodo antes que el nombre”.

    OBJECIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: EL TESTIGO NO ES EL PROCESADO, SOLICITO QUE LAS PREGUNTAS SE HAGAN CON RESPETO HACIA EL MISMO, PORQUE CONSIDERA QUE ESTA SIENDO COACCIONADO POR LA DEFENSA.

    LA JUEZA PRESIDENTE INSTA A LA DEFENSA PARA QUE REALICE LAS PREGUNTAS DE MANERA DIRECTA, EL SEÑOR SE ESTA LIMITANDO A CONTESTAR LO QUE ENTIENDE.

    Soy comerciante…la hija mía busco mi abogado...si señor el sr bandera me visito en S.A., que ya me iban a soltar que ya estaba arreglado todo…que ellos ya tenían todo listo, los custodios, todo…lo que estaba pasando lo sabían los que están por fuera…cuando salí fue que salí, llegue a preguntar por un dinero y la moto.

    A PREGUNTA DEL DEFENSOR PRIVADO ABG. O.G. ENTRE OTRAS COSAS MANIFESTÓ: Tuve conocimiento que me había ocasionado un daño a mi patrimonio cuando salí de la cárcel, robado si, las joyas, yo tengo el denuncio de la moto y de las joyas en todas las partes, denuncié al Sr. Juan. Si yo preste una plata para comprar bolívares estoy pagando intereses, mi hija fue la que se encargó de lo del dinero…jenny durley jaimes se llama mi hija…ella es la que se encargó de hacer la entrega del dinero…yo salí en cero, con culebras, yo he pagado solo intereses y no he sido capaz de pagar la deuda, el monto es incalculable…paso un mes para venir a denunciar…porque yo salí muy mal, vine acá a denunciar, fui a otras partes a la ptj, fui a san Cristóbal, la primera vez fue aquí en el edificio…fue aquí arriba, en una sala como esta, varias personas me atendieron…no me acuerdo del juez que me privó de la libertad, yo tenia un abogado, no me acuerdo del nombre…yo vine a denunciar con Yenny la hija mía…Mauricio era el juez que me atendió, cuando salí en libertad no lo volví a ver a J.m., nunca lo he visto lo he buscado por todas partes, me visitaron cuando estaba en la cárcel fuera de mi familia J.m. y Bellorín, que ya había hablado con el Sr. Juan y ya iba a salir y que estaban haciendo todo para salir.

    A PREGUNTAS DEL ESCABINO R.J.D.J.: “Mis familiares si me fueron a visitar al CPO…mi hija si fue…no me dijeron la cantidad de dinero…yo sabía lo del abogado, que Bellorín y J.e. haciendo todo pagando en todas partes no, el se llama J.b. mancilla o J.m. bandera”

    A PREGUNTAS DE LA ESCABINA P.G.R.I.: No mi hija no me dijo a mi que Bellorín y Juan me iban a visitar…ellos si me visitaban, no ella no me dijo antes nada, mi hija se encontró con ellos aquí haciendo las vueltas, el Sr. Juan llevo a mi hija para que me visitara para él era más fácil, el Sr. Juan me dio un teléfono para llamarlo, y cuando lo llamaba me decía que el sr Bellorín me iba a visitar…en dos oportunidades me visitó”.

    (Omissis) J.D.J.V., colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nº 37.271.072, estilista, residenciado en Cúcuta, República de Colombia, quien se identificó, y previa juramentación manifestó no tener vinculo de familiaridad con el imputado y expuso:

    Todo comenzó el 23/03 que mi papa cayó preso por una carne, el cayo un lunes y como a los 3 días lo llevaron para S.A., empezamos a hacer tramites, mi hermano y unos familiares viajaron a caracas a traer un defensor nuevo, todo iba bien, hasta que nos enteramos de un vecino, nos llevaba el caso el Sr. Jesús, un día nos dijo que necesitaba un señor que lo representara, el Sr. Jesús le hizo la visita al patrón de mi papa, a él no lo aceptaron porque él no vivía ahí, solo era su lugar de trabajo, cuando nos dimos cuenta nos dimos el caso que nos iba a ayudar era el señor Bellorín, teníamos que pagar a unos señores para que ellos respondieran por mi papa, mi familia nos reunimos para recoger la plata, yo personalmente le di una plata al Sr. Bellorín, a uno ya lo habíamos pagado y del otro, al señor yo le pague, el me convidó de aquí hasta la primera calle, yo le pagaba dos y mi familia, él la agarro y como era bastante se metió una parte en un bolsillo y la otra en otro, el me dio el teléfono y que lo llamáramos, y que cualquier cosa le dijéramos a Juan, Juan es el vecino que digo yo, el le mando una razón a Juan para que le colaborara que tenia la camioneta dañada que para unos repuestos y siempre nos decía pregúntele a Juan”.

    A preguntas del Ministerio Público respondió: “mi papa se llama Á.J. Barón…él fue detenido el 23 de marzo…del señor Pedro estaba acompañando mi papa cuando lo detuvieron…mi papa fue detenido el 23 en la mañana, supimos en la noche, después de ver que pasaba el tiempo nos dijeron que lo pasaran para S.A., cuando mi familia fue a Caracas y trajo el Sr. Hinestrosa, mi papa cargaba la carne, eso era del otro señor, mi tía A.C., mi tío Alberto, mis tíos viven en colinas de vista hermosa, más acá del peaje en Colombia, iban a caracas para buscar un abogado, pensábamos que era un juego porque papa nunca había estado en estos problemas, creíamos que era de 72 horas, el vino acá y dijo que necesitábamos de un fiador, todo iba bien hasta que el Sr. Jesús no podía, fue cuando después nos dijeron que conseguir dos fiadores, dos custodios y que teníamos que pagar, eso nos lo dijo Bellorín y el vecino Juan, estaban mis tíos presentes, pero ellos no quisieron venir, porque son colombianos…mi tía es profesora y mis tíos trabajan en la clínica del seguro social…si tengo posibilidad de verme con ellos…el señor que esta acá en sala me solicito el dinero, él la primera vez nos cobró 400 pesos, cuando pidieron otros él nos pidió 750 mil pesos, yo le entregue la de un fiador y el custodio, yo le entregue en moneda venezolana, era bastante el me dijo que lo cambiara en billetes, pero yo le di la plata…mi tía le entrego la plata e.e. ellos, cuando yo le entregué la plata, él me entregó acá en los tribunales el papel con el nombre y el teléfono, yo no le informé a mi papa de los tramites que yo estaba haciendo, el estaba muy enfermo, decidimos no contarle nada, ni que el otro señor nos decía que le diéramos 200 mil pesos para que cuidaran a mi papa en el patio…Juan nos pedía ese dinero…él es vecino pero yo lo conocí cuando mi papa cayó preso, el decía que era guardia, el llevaba dotación, botas uniformes de antidrogas de la guardia de Venezuela, cuando íbamos en S.A. el nos pasaba, eso fue todo eran os del custodio, el me decía que si Juan le había conseguido la plata, y yo le decía que yo le decía, yo casi todo el tiempo yo iba, iba los fines de semana, iba mi mama, una tía y una prima, cuando mi papa estaba muy enfermo yo me quedaba en el centro penitenciario, no le comentamos lo de fiadores, le contamos a lo último fue lo que nos cobraban del patio, mi hermana se llama Y.J., vive en Cúcuta conmigo…no yo no lo hice, lo hizo fue mis tías que hablaron con el juez…ahí hablaron con el porqué ya nos pedían mucha plata y nos dimos cuenta que eran mentiras…cuando pagamos la ultima plata, y cuando descubrimos todo el salió el 15 de julio y se presentó tres meses después, cuando vino mi papá el alguacil le dijo por que se había retrasado, a él le colocaron las presentaciones cada 15 días, yo lo acompañaba cuando se presentaba…nunca nos dijeron que mi papa estaba requerido para un juicio, el tenia cada 15 días, la última vez que vino fue en noviembre, yo no denuncié, no nos daba miedo ir a S.A. porque Juan decía que era guardia, porque cuando un día que yo vine averiguar la plata del sr Bellorín, y me dijeron que no trabajaba ahí, que no era funcionario, a mi me presentaron dos señores, que con ellos iba a salir, a Juan le entregamos oro y la moto de mi papá, con mi papá mantuvimos comunicación cuando estaba enfermo, esos es un sector donde yo vivo, a Juan lo conocía cuando era un peladito, fue en S.A. cuando empezó a conocer con mi papá, mi papa me dijo que se entrevistó dos veces con el Sr. Bellorín, no el me dijo solo que el le decía que ya casi, ya casi sale”.

    A PREGUNTAS DEL ABG. O.G. RESPONDIÓ ENTRE OTRAS COSAS LO SIGUIENTE: “apenas como a los dos días que papa cayó preso como el 25 tuve contacto con el sr J.M.…eso de que fueron a caracas con exactitud no se la fecha…yo venía cada vez que me decían que bajaban a mi papa para audiencia, el teléfono usaba para comunicarme, no nunca me llamaron de aquí de Venezuela…decirle los montos se lo puedo decir en peso, 700 mil pesos pagamos por el fiador y el custodio mas 400 que dio una tía, al señor (señalando al imputado en sala), yo le entregue ese monto al sr Bellorín…al principio nos trasladaba Juan y después fuimos a servicio fronterizo, siempre teníamos que pagarle todo a Juan…yo tenía una libretica y anotaba todo…yo le dije a él si me podía regalar el numero, si la libreta era mía, si señor ahí fue donde transcribió el numero…el día no me acuerdo cuando le entregué el dinero al Sr. Bellorín, era tanto el anhelo que saliera mi papá que no recuerdo…trabajaba para obtener el dinero…la causa de mi papá la atendió José Hinestrosa…no me quedé en Venezuela durante los tramites, si venir si…no señor no tengo relación de amistad con J.m.…no tengo familia en Venezuela… si le pagamos completo, el abogado nos firmó todo, como 4 0 5 meses desde que detuvieron a mi papa denunciamos, yo llamé al sr Bellorín y me dijo que no era necesario que se presentara…la plata que le pagamos al abogado todavía se debe, yo no vivo con mi papá, la que vive con él es mi mamá, yo acompañé a mi papá para venir a denunciar, nosotros pensábamos que Juan había empeñado la moto y resulta que Juan la vendió, mi tío vio una moto parecida a la de mi papá y llamó a mi papá, mi tío le preguntó el número de teléfono al muchacho que tenía la moto, colocamos la denuncia en san Cristóbal, villa del rosario y en Cúcuta, yo fui con mi papa a San Cristóbal.

    A PREGUNTAS DEL ABG. R.C. RESPONDIO ENTRE OTRAS COSAS LOS SIGUIENTE: No tengo amistad con J.b.m., es el mismo…si señor es el mismo J.m., si nos conocíamos, no éramos amigos, no el grande no iba a mi casa, cuando él tuvo esposa y todo se fue de la cuadra…cuando el comenzó dizque a colaborarnos, todo eso el los llevaba a la casa del papá.

    SE DEJA CONSTANCIA QUE EL DEFENSOR MANIFESTÓ QUE ESTABA CONTRAINTERROGANDO A UN TESTIGO DE LA FISCALÍA POR LO TANTO TIENE DERECHO DE EXAMINARLO NO SOLAMENTE CON OCASIÓN DE LOS HECHOS QUE HAYA DEPUESTO SINO TAMBIÉN EN ASPECTOS RELACIONADOS CON LA VERACIDAD DE SU TESTIMONIO, EJEMPLO QUE LA TESTIGO HA DICHO QUE NO HA TENIDO AMISTAD CON J.M. O J.B. Y LE PREGUNTE DE UNAS PRENDAS DE VESTIR DEJADAS EN SU CASA PARA SABER SU RELACIÓN DE AMISTAD. EL MINISTERIO PUBLICO MANIFIESTA QUE SE DEJE CONSTANCIA DE LA PREGUNTA QUE FUE OBJETADA QUE EL DEFENSOR ES EN REFERENCIA DE UN ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR UNA CIUDADANA ALCIRA. EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE RATIFICA NUEVAMENTE A LA DEFENSA TIENE QUE PREGUNTAR CON FUNDAMENTO A LO QUE LA TESTIGO HA DEPUESTO EN ESTA AUDIENCIA.

    CONTINUA EL INTERROGATORIO: yo dije que fui a san Cristóbal a poner la denuncia con mi papa, no lleva nada, papel no, porque el Sr. Bellorín nunca me firmó nada, la foto de Juan si la llevé y a Cúcuta también, no señor, acá no presentamos la foto, fue en Cúcuta”.

    A PREGUNTAS DEL DEFENSOR ABG. E.R.: “EL CELULAR ERA MÍO, DONDE ESTABA JUAN…LA FOTO ERA SOLO la cara de él…él se ganó la confianza…mis familiares buscaron al abogado Hinestrosa, mi hermana y mi tía Alcira se trasladaron a caracas, mi hermana era la que trabajaba y me decía tome esto para Bellorín, tome esto para Juan, lo del abogado se lo dio mi hermana, mi hermana mandaba plata y se la daba a mi tía, depositábamos la plata y nos dio la cuenta para no dárselo al abogado, no sé si tenía oficina, no sé nada de Hinestrosa…tenia papa como tres días de estar detenido cuando conocí a Juan…nosotros hacíamos una cola para llevarle el almuerzo el iba saliendo, le preguntamos si trabajaba ahí, y dijo que en otra parte, si le entregue a Juan el dinero, si le entregue las joyas, si le entregué la moto y todos los papeles a J.m..

    A PREGUNTAS DEL JUEZ ESCABINO R.J.D.J.: “cuando mi papa salió, el Sr. Hinestrosa me dio la cola para San Cristóbal, me fui para S.A. sola, mi papá salió como a las 10 de la noche, llegamos como a las 2 de la mañana, el estuvo esa madrugada con nosotros, le preguntábamos por la moto y que nos mostraran los papeles en donde había empeñado a la moto…si fue mi prima la que contactó al Abg. Hinestrosa.

    A PREGUNTAS DE LA ESCABINA P.G.R.I.R.: A lo último le comentamos al Abg. Hinestrosa, y él nos dijo que en S.A. se pagaba hasta la risa…el Sr. Hinestrosa me presentó a mi dos personas, si tenía conocimiento de los dos fiadores, no sabía de la plata que íbamos a pagar, porque yo le di la plata fue al sr Bellorín.

    (Omissis)”.

    Como puede colegirse, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, concretamente el acta de apertura de juicio oral y público, de fecha 18 de marzo de 2011, se observa que ciertamente al momento en los ciudadanos Á.J.B. y J.D.J.V., rindieran su declaración, fueron sometidos al contradictorio establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

    Artículo 356. Interrogatorio. Después de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, el juez presidente le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba.

    Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el juez presidente considere conveniente, y se procurará que la defensa interrogue de último.

    Luego, el tribunal podrá interrogar al experto o al testigo.

    El juez presidente moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes podrán solicitar la revocación de las decisiones al juez presidente cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.

    Los expertos y testigos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento.

    Precisado lo anterior, tal y como lo señala la defensa en su escrito recursivo y en atención a lo sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 490, con ponencia del Magistrado E.A.A., si un testigo en la fase de juicio depone en forma completamente distinta a la expuesta en los actos de entrevista desarrollados en la fase de investigación, estas inconsistencias son exclusivamente objeto del debate oral y público, mediante la indagación exhaustiva de las partes en la etapa del interrogatorio de los testigos, oportunidad que tuvo la defensa al momento en que realizó interrogatorio directo al testigo y que en todo momento le fue permitido tal y como se evidencia del acta de fecha 18 de marzo de 2011, por parte de la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto, por lo que mal puede la defensa alegar, que no le fue permitido que interrogara a los testigos, cuando en todo momento se evidenció igualdad procesal y al realizar su interrogatorio, sus preguntas son objetadas y una vez declaradas con lugar tales objeciones por parte del Tribunal de la recurrida, le fue en todo momento indicado a la defensa que las reformulara, evidenciándose de esta manera plena garantía del derecho a la defensa; toda vez, que las partes en todo momento tuvieron oportunidad de oír y controlar las pruebas y en apego al principio de inmediación, el Tribunal le instó realizara el interrogatorio conforme a lo señalado por el testigo en la audiencia, pues debía estar encaminado a dilucidar las inconsistencias que pudiera observar sin que ello pudiera considerarse esto como una limitación al ejercicio de este derecho.

  2. - Por otra parte, sostiene la defensa que al folio 4 de la presente causa penal, corre inserta una fotografía que fue agregada por la representación fiscal, con el objeto de identificar a un ciudadano de nombre J.M., y que la misma fue solicitada para ser admitida como una nueva prueba, lo cual fue negado por el Tribunal, aun cuando de la declaración de la deponente J.D.J.V., salió a relucir que esa fotografía fue tomada por ella, y desde su propio celular, razones por las cuales la defensa técnica solicitó en la audiencia, de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, la incorporación de dicha fotografía como medio de prueba, y al tener conocimiento de la nueva circunstancia referida al origen de esta fotografía, dado lo ocurrido en torno a la misma en las audiencias de juicio oral y público, requería de su esclarecimiento, considerando que tal circunstancia se enmarcaba dentro de los requisitos exigidos en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, para que fuera admitida como nueva prueba y al ser negada impide a la defensa la posibilidad de probar la inocencia del acusado C.B..

    Finalmente, sostiene el recurrente que durante el juicio oral y público fue expuesta en la declaración el ciudadano Á.J.B., que el ciudadano C.B. lo visitó en dos oportunidades en la cárcel de S.A., expresando en la audiencia del juicio oral y público, lo cual requería de su esclarecimiento, lo que motivó a la defensa a solicitar de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, copia del libro de entradas a ese Centro Penitenciario, pues el acusado C.B., nunca acudió a ese Centro Penitenciario durante la fecha de detención del ciudadano Á.J.B., siendo negada la admisión de la nueva prueba lo cual impidió a la defensa la posibilidad de probar la inocencia del acusado C.B., en el sentido que según su criterio, su defendido nunca visitó al ciudadano Barón Jaimes en la cárcel de S.A., violándose según su el derecho a la defensa y al debido proceso, contenidas en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Precisado lo anterior y en torno a la solicitud presentada por la defensa, considera esta Alzada necesario señalar lo relativo a los requisitos contenidos en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

    Artículo 343. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

    La citada n.j. señala la posibilidad de admisión de pruebas complementarias, es decir, todas aquellas que puedan ser promovidas cuando se haya tenido su conocimiento con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar.

    Ahora bien, aprecia esta alzada, de lo señalado por el recurrente en su escrito de apelación, que la presunta violación al derecho de la defensa se produce por no haber sido admitidas las pruebas nuevas requeridas durante la celebración del debate, como la incorporación de la fotografía agregada al folio 4 por la representación fiscal en primer por tener conocimiento de la nueva circunstancia referida a su origen, dado lo manifestado en las audiencias de juicio oral y público por parte de la ciudadana J.D.J.V., y lo cual requería de su esclarecimiento.

    Ahora bien, considera ésta Alzada que esta situación se encuentra prevista en el artículo 359 del mencionado Código, que a la letra dice:

    Artículo 359. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

    Así las cosas, la prueba promovida por la defensa, se refiere a una prueba nueva cuya necesidad nace a partir del esclarecimiento de hechos o circunstancias nuevas que surjan del debate, las cuales se podrán ordenar a solicitud de las partes y oficiosamente por el órgano jurisdiccional.

    En ese sentido, en el caso de las pruebas nuevas de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, más allá de los requisitos mínimos para la promoción y admisión de la prueba judicial, dicha norma establece como requisito adicional que en el curso de la audiencia surjan hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, que tal y como se aprecia según lo manifestado por el recurrente es el caso de marras.

    En ese orden de ideas, J.E.M.G., señala en relación a la actividad probatoria y los momentos de la misma en el sistema del proceso penal, que:

    4° En el artículo 343, referido a las pruebas complementarias, se faculta a las partes para promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. Éste es un acto de promoción de pruebas que está sometido a las restricciones señaladas en la ley, es decir, que las pruebas complementarias que se van a promover son solamente aquellas cuyo conocimiento se tuvo con posterioridad a la audiencia preliminar, por lo que se hizo imposible su promoción en el lapso regular de promoción de pruebas en la fase intermedia.

    …omissis…

    7° En el artículo 359, referente a las nuevas pruebas, donde excepcionalmente las partes podrán pedir al tribunal la recepción de cualquier prueba, siempre y cuando en el curso de la audiencia surjan hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento. Aun cuando sea excepcionalmente, esto constituye un verdadero acto de ofrecimiento o promoción de pruebas que quedará sujeto al criterio del tribunal.

    (Mayaudón, J.E.. El debate judicial en el proceso penal, principios y técnicas. Editorial Vadell Hermanos. Caracas, 2004, págs 59-60.)

    Precisado lo anterior y efectuada revisión a las actas que conforman la presente causa, se aprecia que la recurrida para negar la admisión de las pruebas nuevas, presentadas por la defensa, durante la realización del juicio oral y público, en audiencia de fecha 08 de abril de 2011, señaló lo siguiente:

    (Omissis)

    El defensor privado solicitó el derecho de palabra, en primer término el día 23-03-2011 de la declaración rendida por el ciudadano O.J.A. el testigo el resultado cuando declaró se refirió que en la recepción de documentos consignados por las partes queda registrado en el sistema juris 2000 por lo cual se pide podo que se constate, quien, quien consignó los recaudos de fiadores en la causa del Sr. Á.J.B. y que posteriormente salió en libertad y el segundo hecho el Sr. Jenderson E.B., en su declaración manifestó que tenía una foto de J.B.M. que el mismo se la había tomado, esta defensa técnica quiere que se deje constancia de esta circunstancia a los fines de señalar que había una amistad mas cercana entre J.B.M.B. y J.J., finalmente solicitó se pida información a la Oficina del Alguacilazgo y se incorpore como prueba nueva la fotografía a que se refiere el Alguacil E.B..

    Se le cede el derecho de palabra al Ministerio Público quien entre otras cosas manifestó: “Escuchada la solicitud de la defensa del Ministerio Público (sic) quiere dejar claro que lo (sic) esta solicitando la defensa son practicas de diligencias que tuvieron un lapso procesal, sin embargo la defensa esta solicitando la incorporación como hechos nuevos de dos prácticas de diligencias de investigación, a pesar de eso este Representante Fiscal (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) esta de acuerdo con lo solicitado por el defensor, en segundo lugar la defensa está realizando señalamientos propios de la defensa y esto corresponde a la fase de conclusiones, en la etapa procesal de conclusiones se deben realizar dichos señalamientos que si son pertinentes en esta etapa procesal donde el legislado (sic) en igualdad de las partes estableció la fotografía esta anexo en un acta en el expediente, la fotografía ya reposa en el expediente no es un hecho nuevo”

    El Tribunal según información suministrada por las partes en relación a la fotografía ya riela al folio 04, por lo que NO ADMITE la solicitud realizada de prueba nueva, en virtud que la defensa desde el inicio de la investigación tuvieron acceso a la misma.

    El Tribunal tramitará las solicitudes hechas las solicitudes hechas por la defensa respecto a verificar la recepción de los documentos para el caso de Á.J.B..

    (Omissis)

    De lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que el Tribunal resolvió en la misma audiencia de juicio oral y público la no admisión tanto de la incorporación de la fotografía inserta al folio 4 de las actuaciones, en razón que la defensa tuvo acceso a la misma desde el inicio a la investigación pues como el mismo señala, riela al folio 4 de las actuaciones no pudiendo esto considerarse como una desigualdad o quebrantamiento del derecho de defensa, establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, pues no se quebrantó formalidad esencial alguna que pudiera llegar a causarle indefensión, por lo que debe concluir esta Sala que no le asiste la razón al recurrente en su denuncia, fundamentada en el artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser desestimada y así se decide.

  3. - En último lugar y en torno a la prueba nueva relativa a la copia del libro de entradas a ese Centro Penitenciario de Occidente, señalado por la defensa como quebrantamiento de formas esenciales que le causaron indefensión, pues al no ser admitida esta prueba nueva, le fue imposible demostrar que el acusado C.B., nunca acudió al Centro Penitenciario durante la fecha de detención del ciudadano Á.J.B., violándose según el derecho a la defensa y al debido proceso, contenidas en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Observa la Sala, que la presente denuncia, se circunscribe en determinar en primer lugar si efectivamente durante el curso del debate fue presentada dicha prueba, conforme al contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; y en segundo lugar, si el Jurisdicente a quo resolvió sobre la admisibilidad de la misma.

    Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, aprecia esta Alzada, que a lo largo del debate no aparece reflejada dicha solicitud de la defensa, sobre la promoción de esta prueba; es hasta la audiencia celebrada en fecha 06 de julio de 2012, que la defensa al momento de presentar sus conclusiones señaló que el Ministerio Público no probó que el acusado entró al Centro Penitenciario de Occidente, lo cual podía demostrarse de la revisión de los libros respectivos, razones por las cuales considera esta Alzada que al no constar en actas dicha solicitud, se hace imposible verificar quebrantamiento de alguna forma sustancial que le haya causado indefensión, no pudiendo esta Alzada resolver sobre la misma, por lo que procede a desestimarla. Y así se decide.

Tercero

En último lugar, aprecia esta Alzada que el recurrente en el capítulo tercero del escrito recursivo, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, en contra el ciudadano C.A.B., por el delito de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en razón que según su criterio, la base fáctica de la acusación, no satisface los requisitos y exigencias del referido artículo; y al no satisfacerlos, la acusación resulta contraria a la garantía constitucional o principio de legalidad de los delitos y las penas que en derecho penal se resume como falta de tipicidad.

Sostiene además el recurrente, en torno a su solicitud de nulidad, que en los hechos expuestos defectuosamente en la acusación, el Ministerio Público se limitó a trascribir actos de investigación y nunca a precisar situaciones circunstanciadas, lo que a su parecer violenta el derecho a la defensa, pues no había circunstancias qué negar, qué desmentir, qué contradecir o qué justificar.

Señaló además, que los hechos pueden satisfacer uno de los verbos rectores alternativos del tipo como “recibir”, y que en abstracto es suficiente para tipificar la acción; pero éste no satisface ni llena todas las exigencias del mismo tipo penal, pues exige que el funcionario autor del hecho incurra en la mencionada acción, por retardar u omitir un acto de sus funciones o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan.

Arguye el recurrente que los hechos Fiscales, no se enmarcan dentro del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y menos satisfacen o llenan todos sus extremos o exigencias, pues sostienen que su defendido recibió dinero para colaborar en la consecución de fiadores y esta conducta, según lo señaló el Representante Fiscal, “no le correspondía”, era “ajena a sus funciones”, lo cual considera pone de mayor manifiesto la falta de tipicidad alegada, pues reconoce que el artículo por el cual acusa, exige que el agente pretenda un acto contrario a sus funciones y lo que trata de sustituir por un acto que no le correspondía o ajeno a sus funciones.

Sostiene además la defensa la acusación interpuesta por el Representante Fiscal, se basa en hechos que no tipifican el artículo por el cual se acusa o tratan de tipificarlo en forma forzada o arguciosa, siendo violatoria tanto del artículo 1 del Código Penal, como del artículo 49.6 constitucional y lesionando igualmente el debido proceso, que exige la salvaguarda de todas aquellas garantías constitucionales. Además, violenta también el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, pues C.B. continuaría con una amenaza a su seguridad jurídica de ser perseguido por un fantasma jurídico, que sin vida constitucional y legal, no ha sido declarado nulo, que los hechos no son típicos y por tanto no puede establecerse el delito acusado, aún cuando la prueba sea suficiente o abundante, con prevalencia de la justicia formal.

Esta Corte de Apelaciones pasa a determinar si la acusación presentada por el Ministerio Público, se encuentra ajustada a derecho, de cara a lo señalado por la defensa al momento manifestar su inconformidad en lo relativo a que los hechos expuestos en la acusación, el Ministerio Público se limitó a trascribir actos de investigación y nunca a precisar situaciones circunstanciadas, que a su parecer violentan el derecho a la defensa, pues no habían circunstancias qué negar, qué desmentir, qué contradecir o qué justificar.

En relación con la solicitud de nulidad absoluta, debe señalar la Alzada, que de lo dispuesto de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende lo siguiente:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador o juzgadora, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1228, de fecha 16 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente:

(Omissis)

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…

En virtud de lo anteriormente expuesto, y efectuada revisión a las actas que conforman la presente causa, aprecia esta Alzada que en fecha 26 de abril de 2010, el Ministerio Público, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano C.A.B.A., por la comisión del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se aprecia que la Representación Fiscal en su escrito acusatorio señaló detalladamente en torno a los hechos que dan origen a la investigación iniciada contra el ciudadano C.A.B. que:

“(Omissis)

De la lectura y análisis de las Actas que conforman la Causa N° 20-F23-0122/09, cuya investigación fue iniciada por esta Representación Fiscal en fecha 20/08/09, remitida por el Tribunal Penal Segundo de Control de San A.d.E.T., en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“Siendo las 11:40 horas de la mañana del día 17 de agosto de 2009, comparecen los ciudadanos J.B.A., de nacionalidad colombiana, natural de Durania, Norte de Santander, Colombia, nacido el 30/12/1954, con cédula de ciudadanía N° 5.439.785, domiciliado en la calle 13, N° 18-27, Barrio Cundinamarca, Cúcuta, Colombia; J.D.F.E.M., de nacionalidad colombiana, natural de Durania, Norte de Santander, Colombia, nacida el 27/11/1953, con CC N° 37.248.193, domiciliada en la carrera 13-A, N° 28-27, Colinas de Vista Hermosa, Villa del Rosario, Colombia; y J.B.I.D., de nacionalidad colombiana, natural de Durania, Norte de Santander, Colombia, nacida el 03/08/1960, con CC N° 27.696.258, domiciliada en la Calle 13, N° 18-27, Barrio Cundinamarca, Cúcuta, Colombia, presente el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, Abg. Oían C.P., quienes manifestaron al Tribunal querer declara y en este orden refirieron lo siguiente: J.B.A.: “El señor J.B.M., C.I. V-17.861.830, no se si esa es la cédula porque dice que no tiene papeles, se que le dicen el Gato y Chimbin, su número de teléfono 0426-7783420, 0416-9715640 y 3183105873, abusó de mi confianza estando yo preso, ya que con mentiras, me hizo entregar una moto sin placas último modelo colombiana que tenía en la casa, más unas joyas y dinero en efectivo, cada 8 días había que darle dos millones quinientos mil bolívares para el patio en la cárcel, después pidió una suma de cuarenta millones de bolívares para supuestamente repartir en los Tribunales, cantidad que no se le dio y que él tenía de esos cuarenta tenía diez millones y que entregáramos ese día treinta millones porque me iban a condenar a 8 años. Cuando apenas salí me dijo que gracias a él y a un Henry me habían sacado, fuera de eso llegó a mi negocio y me dijo que en la mañana del otro día me entregaba la moto y le di porque me lo exigió cien mil pesos colombianos para la entrega de la moto, que no se me entregó…”. Por su parte J.D.F.E. entre otras cosas manifestó: “yo solo he venido para abogar por mi hermano, porque soy la persona que se me facilita más para trasladarme, trabajo en el Gobierno Colombiano y se me es difícil. Cuando un día visité la casa donde vive Jenny hija de mi hermano Alvaro, hasta ese momento yo no conocía al tal JUAN que trabaja en Narcóticos de la Guardia Nacional, cuando llegué él estaba en la entrada de la casa sentado y pasé a la pieza de mi sobrina quien estaba llorando y me dijo que al papá lo iban a condenar a dos años y que teníamos que buscar 40 millones de bolívares, en ese momento entró Juan y empezó a hablar de lo mismo y me dijo que tenía que buscárselos pues debía llevarlos al otro día para que no lo condenaran; le comuniqué a mis hermanos y decidí ir a los Tribunales para investigar el caso…” Finalmente J.B.I.D., expuso: “Distingo a J.B.M. desde que era niño porque el papá es vecino. Aprovechándose de la amistad que le tenemos también nos engañó. Estoy pagando la suma de un millón cuatrocientos pesos que le sacó al esposo de mi sobrina que vive en mi casa y que para pagar una fianza de mi hermano Alvaro nos fue sacando plata a toda la familia, hasta dejar a mi hermano en la calle y con deudas con la excusa de repartir en los Tribunales con el Doctor H.A.V., supuesto abogado, y para pagar patio en la cárcel la suma de dos millones y medio de bolívares por semana. Dice que es Teniente de la Guardia y se lo pasa en una moto porque creo que está engañando a otras familias con detenidos. Igualmente nos pidió una perra pincher que nos costó 250.000 pesos para dársela al Alguacil Bellorín quien conoce a Juan. Por versión de mi cuñada A.C. y mi sobrina Jury, le dieron dinero a ese tal Bellorín, más o menos siete millones de bolívares para que nos colaborara con los fiadores, yo fui testigo y estuve presente en varias entregas”.

Estos hechos fueron presentados por la Parte fiscal bajo la calificación jurídica del delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del estado Venezolano, basándose en elementos de convicción que le llevaron a estimar que lo procedente era la solicitud del enjuiciamiento del acusado de autos.

En razón de ello, considera esta Alzada que contrario a lo señalado por la defensa en su solicitud de nulidad, en torno a que los hechos expuestos defectuosamente en la acusación por parte del Ministerio Público, no se encuentran enmarcados dentro del contenido del artículo 62 del Código Orgánico Procesal Penal, estos hechos fueron tomados en consideración por parte de la recurrida al momento de dictar sentencia, pues como se señaló en torno a la denuncia relativa a violación de ley por errónea aplicación de una n.j., quedó demostrado que los hechos en los cuales el Ministerio Público se fundamenta para presentar acusación si satisfacen las exigencias del delito de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, pues la recurrida en base a los mismos, dio por establecido que los ciudadanos Á.J.B., J.D.F.E.M., y J.B.I.D., presentaron denuncia por ante el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio para la época, Abg. J.M.M.M., donde señalaron al acusado C.A.B.A., como la persona que conjuntamente con otro ciudadano identificado como J.M. o J.B., les había solicitado varias cantidades de dinero para conseguirles unos fiadores y un custodio, requeridos con ocasión a medida cautelar impuesta al ciudadano Á.J.B. por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, llenando de esta manera los extremos o exigencias del tipo penal, por el cual el Ministerio Público al ciudadano C.A.B..

En atención a lo señalado anteriormente, considera esta Alzada que la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Mixto Número Dos, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, siendo procedente en el presente caso declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirma la sentencia dictada y publicada en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada N.I.M.C., en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 02, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró de manera unánime culpable y penalmente responsable al referido al acusado, por la comisión del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, y al pago por concepto de multa de la suma de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), cantidad de dinero ésta equivalente al cincuenta por cuento del beneficio recibido. Así se decide.

DECISION

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Sala Única, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.C.M., en su carácter de defensor del acusado C.A.B.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia dictada y publicada en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada N.I.M.C., en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 02, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró de manera unánime culpable y penalmente responsable al acusado C.A.B.A., por la comisión del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, y al pago por concepto de multa de la suma de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), cantidad de dinero ésta equivalente al cincuenta por cuento del beneficio recibido.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogado L.A.H.C.

Juez Presidente

Abogada Ladysabel P.R.A.M.A.M.

Jueza Juez Ponente

Abogada María Nélida Arias Sánchez

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Abogada María Nélida Arias Sánchez

Secretaria

1-As-1567-11/MAMS.

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