Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 25 de Julio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

GUANARE

CAUSA N° 2448-05

N° 05

JUEZ PONENTE: Moraima Look Roomer

PARTES

ACUSADO: C.E.R.R., venezolano, mayor de edad, soltero, de 23 años de edad, nacido en fecha 02-09-1981, natural de Acarigua Estado Portuguesa, obrero, residenciado en la calle 04 con avenida 09 y 10 Sector La Lagunita Villa Araure I, Araure Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad N° 16.753.594.

DEFENSA: ABG. MAGGLY K.T.R..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. SILBERTO J.T. Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de febrero de 2005 por la abogado, Maggly K.T.R., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal, en función de Juicio, de la extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia condenatoria a ocho (8) años de presidio al acusado C.E.R.R., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, vigente para la fecha de comisión, en perjuicio del ciudadano N.T.S..

VISTOS

Admitido a trámite el recurso por auto de fecha 04-04-05, por el motivo previsto en el numeral 2, del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, por haberse fundado la recurrida en prueba ilícita, se fijó para las 10:30 horas de la mañana del décimo día hábil siguiente a que constare en autos la última notificación de las partes, la realización de la audiencia oral para la vista del recurso, la cual tuvo lugar el día 27 de junio de 2005 concurriendo el acusado y su defensora, no compareciendo el representante del Ministerio Público, a pesar de haber sido debidamente notificado, y habiéndose acogido la Corte al lapso preceptuado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolverlo, previo los siguientes considerandos:

I

DE LOS HECHOS

La recurrida devino como consecuencia de un juicio abreviado (por flagrancia) decretado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control, de la extensión Acarigua, de este Circuito Judicial en fecha 16 de septiembre de 2003. Ahora bien, en el intervalo que transcurre entre la recepción de la causa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio y la celebración del debate, la Juzgadora, A.I.G., en fecha 23 de septiembre de 2003, por petición de la defensa, acuerda la realización de un informe psiquiátrico al acusado de autos, a cargo del médico psiquiatra forense, Dr. J.I.J., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Lara.

Practicado como fue el informe psiquiátrico ordenado y recibido el mismo, se fijó la celebración del debate. El día y hora fijado concurrieron las partes y la víctima en su cualidad de sujeto procesal, y ante la exposición hecha por ésta de disconformidad con el resultado que arrojó el informe psiquiátrico practicado al acusado, conllevó a que en fecha 20 de noviembre de 2003, la identificada juzgadora, ordenara la realización de un segundo informe médico psiquiátrico forense al acusado, razón por la que acordó diferir la celebración del juicio oral.

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La defensora –recurrente, en el escrito contentivo del recurso, argumentó, entre otros:

“…Es importante destacar que la práctica de esta nueva experticia psiquiátrica se efectuó sin la estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal (Art. 199 del C.O.P.P.), y la misma no cumplió las exigencias de la decisión definitivamente firme dictada en fecha 20/11/2003 que ordenaba la realización de otra Experticia Psiquiátrica Forense en algún estado vecino exceptuado el estado Lara; de igual manera, quién aquí juzgo, en el auto que acuerda la realización de las experticia motiva que a solicitud del experto ordena el internamiento de mi defendido en el centro de Resocialización “El Pampero” del estado Lara, por un lapso de 8 día para practicarle dicha experticia, llama la atención: 1) Se ordena el traslado de mi defendido, cuando él mismo ya se encuentra recluido en dicha institución cumpliendo una medida cautelar ; 2) El oficio DIR04-04, lo que establece es la información de su condición tal como lo había solicitado el tribunal cuando lo remitió a esa institución y en ningún momento dicho oficio o comunicación expresa solicitud de ningún experto para practicarle un examen psiquiátrico, todo lo contrario recomienda que mi defendido podría ser tratado de manera ambulatoria por sus familiares o en Hospitales; 3) No se encuentra en auto inserto en la causa la designación y juramentación del Dr. R.H., Médico Especialista en Psiquiatría como experto para realizar dicha experticia de conformidad con el ; 4) El Dr. R.H., de no haberse designado y juramentado formalmente conforme a la norma que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su Art. 238, o puede ser tomado como experto, ya que los expertos que no son juramentados deben estar adscritos a los órganos de investigación penal. En conclusión, dichas actuaciones se realizaron en principio sin la estricta observancia de las disposiciones establecidas en Código Orgánico Procesal Penal, en contravención o con inobservancias de las formas y condiciones previstas, con violación del debido proceso. Por lo tanto no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial y las mismas están viciada de nulidad absoluta (Art. 190, 191, 197, 199 del C.O.P.P y 19, 26, 49, Ord. 1° de la C.R.B.V.)

Es decir, que sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Código Orgánico Procesal Penal, la nueva experticia realizada a mi defendido es en principio nula de nulidad absoluta, y no puede derivar consecuencia jurídico penal alguna.

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, solicito respetuosamente, sea decretada la nulidad de la Experticia Psiquiátrica realizada en el Centro de Resocialización “El Pampero” del Estado Lara por el Dr. R.H.E. en Psiquiatría, ya que la misma se realizó en contravención o con inobservancias de las formas y condiciones previstas en el Art. 238 del Código Orgánico Procesal Penal, violando de esta manera el debido proceso, concatenado a ello el principio de la legalidad de la prueba contenidos en los Art. 197 y 199 del C.O.P.P. establecen que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas del C.O:P.P. y de la C.R.B.V. En este sentido la prueba ofrecida es ilícita, ya que se obtuvo mediante la violación de derechos fundamentales y esa violación se pudo haber causado para lograr la fuente de la prueba siendo la nueva experticia a mi defendido ilegal.”

III

RESOLUCION DEL RECURSO

La recurrente denuncia que la recurrida se fundó en prueba ilícita al fundarse en la experticia psiquiátrica practicada por el Dr. R.H., médico especialista en Psiquiatría adscrito al Centro de Resocialización Psiquiátrica El Pampero, a solicitud de la víctima circunstancia ésta que califica a la misma como ilegal ya que no estaba facultada la víctima para realizar dicha petición, aunándose a ello la falta de juramentación del experto que suscribe la experticia.

De tal alegato se infiere, que la defensa cuestiona el acervo probatorio apreciado por el sentenciador de la recurrida, para decidir la incidencia de suspensión de proceso alegada. Para resolver tal punto debe señalarse previamente lo siguiente.

La enfermedad mental del acusado trae en el proceso consecuencias distintas dependiendo del momento en que aparezca la misma y a la posición sostenida por las partes en el proceso, ya sea el fiscal o la defensa, Así podemos decir, primero, que se puede alegar la enfermedad mental como causa de inimputabilidad, es decir, la ausencia en el acusado de la capacidad de entender y de querer el acto que realizó, pero tal situación requiere ser acreditada (la enfermedad), preceder al momento de realizarse el hecho y debe estar plenamente demostrada en el debate, al respecto, pertinente citar el respetable argumento de la extinta Corte Suprema de Justicia: “…la eximente prevista en el artículo 62 del Código Penal “…es aplicable cuando el agente ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental que, de igual manera que a la persona dormida, lo prive de la conciencia o de la libertad de sus actos”. Esta circunstancia debe estar comprobada plenamente en las actas procesales”. (Sent. de fecha 08-05-1979. Gaceta Forense. 104 Vol.II 3E p. 1319).

Lo anterior evidencia que debe de existir medio de prueba ofertado por la defensa (quien generalmente es quién lo alega) para sostener su posición de inimputabilidad y obtener (una vez probada) un sobreseimiento de la causa o una sentencia absolutoria, dependiendo del momento en que se alegue; los medios de pruebas deben ser ofertados única y exclusivamente por las partes a quien el Código Orgánico Procesal Penal le de esa posibilidad y nunca, en principio, (salvo nuevos hechos), por el órgano jurisdiccional.

En caso de ser el Ministerio Público quien observa tal situación, puede solicitar el procedimiento de aplicación de medidas de seguridad previsto en el artículo 419 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia que no se dio en el presente caso por haber optado, en su oportunidad, presentar la respectiva acusación.

Otra forma de alegar una enfermedad mental relacionada al imputado, es el caso que la misma aparezca con posterioridad a la comisión del hecho, lo que trae consecuencias y formas de acreditar distinta a las predichas.

En primer término, las consecuencias de acreditar una enfermedad mental que aparezca posterior a la comisión del hecho trae como consecuencia la suspensión del proceso, debido a que al acusado debe garantizársele el derecho a la defensa y ello obliga a que esté en plena capacidad mental, petitorio éste que solicito la defensa en sus conclusiones al indicar:

…en primer lugar la defensa alegó la violación del debido proceso y del derecho a la salud toda vez que se admitió la practica de una nueva experticia psiquiátrica a su defendido a solicitud de la víctima ciudadano N.T.S., considerando esta juzgadora que el imputado para ese momento se encontraba asistido técnicamente por un defensor público y las partes tenían los medios y un lapso para impugnar dicha decisión si le producía algún agravio, en este caso, el imputado podía impugnar a través de su defensor mediante el recurso de apelación la decisión dictada, recurso que no fue ejercido, convirtiéndose en un pronunciamiento definitivamente firme el dictado en fecha 20-11-2003, no pudiendo esta juzgadora entrar a conocer en relación a lo ordenado en la referida decisión, que adquirió autoridad de cosa juzgada; en cuanto al derecho a la vida y a la salud, considera este Tribunal que en ningún momento se le han violentado tales derechos, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva que se le negó, es una facultad correspondiente al Juez según el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, acordar la revisión y sustituirla por una medida menos gravosa por lo que no se ha violado el debido proceso, así mismo, se solicitó la práctica de una experticia psiquiátrica, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal para determinar su incapacidad mental, y acordar la suspensión del proceso…

.

De lo anterior se infiere que la defensa solicitaba era la suspensión del juicio por enfermedad mental de su defendido.

En segundo término, vale decir, respecto al acervo probatorio, el legislador dio al Juzgador facultad probatoria al disponer en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “la incapacidad será declarada por el Juez previa experticia psiquiátrica”, de lege lata se infiere que tal actividad la realiza el Juez de oficio, sin necesidad de instancia o requerimiento de parte, como director del proceso.

Al motivar la recurrida su decisión sobre el punto debatido antes del debate sobre la enfermedad mental del acusado indicó:

…En relación a las nulidades solicitadas por la defensa al momento de su intervención por la violación de derechos constitucionales, este Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: Al folio 168 de la primera pieza de la causa se observa que siendo la oportunidad fijada para celebrarse el juicio oral y público la Juez no lo llevó a cabo, ordenándose una serie de diligencias, existiendo varios pronunciamientos a las solicitudes de la defensa, no hubo pronunciamiento alguno sobre la acusación, correspondiendo a esta Juez pronunciarse al respecto, tratándose de un procedimiento abreviado: en primer lugar la defensa alegó la violación del debido proceso y del derecho a la salud toda vez que se admitió la practica de una nueva experticia psiquiátrica a su defendido a solicitud de la víctima ciudadano N.T.S., considerando esta juzgadora que el imputado para ese momento se encontraba asistido técnicamente por un defensor público y las partes tenían los medios y un lapso para impugnar dicha decisión si le producía algún agravio, en este caso, el imputado podía impugnar a través de su defensor mediante el recurso de apelación la decisión dictada, recurso que no fue ejercido, convirtiéndose en un pronunciamiento definitivamente firme el dictado en fecha 20-11-2003, no pudiendo esta juzgadora entrar a conocer en relación a lo ordenado en la referida decisión, que adquirió autoridad de cosa juzgada; en cuanto al derecho a la vida y a la salud, considera este Tribunal que en ningún momento se le han violentado tales derechos, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva que se le negó, es una facultad correspondiente al Juez según el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, acordar la revisión y sustituirla por una medida menos gravosa por lo que no se ha violado el debido proceso, así mismo, se solicitó la práctica de una experticia psiquiátrica, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal para determinar su incapacidad mental, y acordar la suspensión del proceso, determinándose que el acusado no evidencia efectos psicóticos ni se precisaron alteraciones demenciales ni deterioro de su esfera cognitiva, dando este tribunal plena validez a dicha experticia, de fecha 02/04/04, practicada y suscrita por el Dr. R.H., Médico Especialista en Psiquiatría y adscrito al Centro de Resocialización Psiquiátrica El Pampero, el cual es un organismo público, la cual corre inserta al folio 154 de la primera pieza de la causa, para determinar que el acusado C.E.R., no padece de ninguna enfermedad mental, no siendo inimputable debe ser juzgado por el hecho que cometió y habiendo quedado firme la decisión que la ordenó, este tribunal no declara la nulidad de la experticia, así como, tampoco el sobreseimiento, toda vez que el imputado no padece de ninguna enfermedad mental que lo imposibilite para ser juzgado, no habiéndose ofrecido prueba alguna para debatirse en juicio y determinara lo contrario…

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Así las cosas, la recurrida indica que la defensa no podía solicitar la nulidad de la experticia debido a que para el momento en que se ordenó la misma la defensa no apeló de la referida decisión quedando firme la orden de práctica. Sin embargo, lo que se discute en el presente recurso de apelación, además de la orden de la practica, la cual está ajustada a las previsiones del artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal por ser materia propia de la actividad del Juzgador como director del proceso, está lo referido a que no se cumplieron los tramite que preceptúa la ley para la designación y juramentación del experto y que la conclusión a la que llegó ese experto (no designado y juramentado) fue la base para ordenar la continuación de proceso, desechando de manera tácita la otra experticia realizada por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Lara, médico psiquiatra forense, Dr. J.I.J., que dictaminaba a contrario.

Lo anterior obliga a señalar el dispositivo previsto el artículo 238 del Texto Procesal Penal, que señala: “…Los peritos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.”. En tal sentido, se infiere claramente, que es de obligatorio cumplimiento, a fin de garantizar la función inherente al cargo, “el juramento”, para aquellos casos en que el experto no sea funcionario adscrito al órgano de investigación penal, por ende, la falta de juramento hace que inexorablemente no se valore el resultado del mismo, máxime cuando sirve para enervar otro con resultado diferente que cursa en la misma causa y realizado por funcionario adscrito al órgano de investigación penal, todo lo cual conlleva a que se dictamine que le asiste la razón a la recurrente, en el sentido que para decidir la incidencia de suspensión del proceso, la recurrida se fundó en elemento de convicción no ajustado a la previsiones de Ley.

Importa tener presente que el caso objeto del presente fallo fue ajustado a las previsiones del procedimiento abreviado (por flagrancia), lo que lleva a que el Juzgador deba, al inicio del debate, pronunciarse sobre la admisión de la acusación y los presupuestos procesales para un proceso válido, y de igual manera permite a esta Corte de Apelaciones analizar la totalidad de las alegaciones iniciales del debate llevando implícitamente a revisar dichos presupuestos procesales supuestamente violados y que en este caso se trata de las experticias que rielan a los folios 46 y 154 de la primera pieza.

De este análisis se desprende que efectivamente la experticia psiquiátrica practicada por el médico psiquiatra, Dr. R.H., al carecer de designación y juramentación de dicho experto, lleva a concluir que la misma es ilícita por su incorporación, en el entendido que tal concepto no sólo se circunscribe a su añadido al proceso en cuanto a la oralidad o escritura como instrumento de comunicación se refiere, a contrario, tal concepto también comprende la obtención del medio de prueba o convicción inobservando lo que para cada uno en concreto prevea la normativa procesal; tal postura se refuerza con lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”. (subrayado nuestro).

De este modo, la apreciación que tal medio de convicción hiciere el a quo para decidir la incidencia suscitada al inicio del debate, se fundó en prueba ilícita que deviene en determinante sobre el dispositivo del fallo habida cuenta que la circunstancia fáctica sobre la cual dictamina la misma está referida a la capacidad o incapacidad mental del acusado, de allí que fulmina de nulidad el fallo recurrido y así se le declara. En consecuencia, se ordena la realización de un nuevo juicio oral por ante otro juez en función de juicio de la extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dicto el fallo que ahora se declara nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de febrero de 2005 por la abogado, Maggly K.T.R., en su carácter de defensora del ciudadano RIVERO C.E.; SEGUNDO: Anula la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal, en función de Juicio, de la extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal; TERCERO: Ordena la realización de un nuevo juicio ante un juez, distinto al que dicto la recurrida, de la extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese a todas las partes dada la publicación del presente fallo en lapso mayor al previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, a los veinticinco días del mes de julio de 2005. Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

La Juez de Apelación La Juez de Apelación,

M.L.R.C.P.G..

PONENTE

El Secretario

G.P.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP N° 2448-05

MLR/ta.