Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Agosto de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA DOS

Caracas, 07 de agosto de 2006.

196º y 147º

EXPEDIENTE No 2006-2167

PONENTE: DR. J.O.I.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho H.J.S.A., J.C.B.M., en su carácter de defensores del ciudadano C.E.V.N., en contra de la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2006, por la Doctora A.G., Jueza Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de la Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Condena al referido ciudadano a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente Sentencia de la forma que a continuación se transcribe:

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

   ACUSADO: C.E.V.N., Venezolano, natural de Cordero, Estado Táchira, nacido el 07 de noviembre de 1968, de 37 años de edad, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Hatillo, Carretera La Unión, Urbanización Los Curujeles, parcela N° 9 al lado del Ministerio Del Ambiente, Titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.316.493.

   DEFENSORES: H.J.S., J.C.B.M. Y T.D.D..

   REPRESENTACIÓN FISCAL: M.R., Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien presenta formal acusación en contra del Acusado por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado.

2. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

   En fecha 10/05/06, se publicó la sentencia, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora A.G., según consta a los folios 183 al 205 de la segunda pieza del expediente, en la que luego de realizar una narración de los hechos y circunstancias del juicio y señalar los hechos acreditados en la Audiencia, en el capítulos II denominado los hechos acreditados en la Audiencia y hechos probados, señaló lo siguiente:

   ...Capítulo II LOS HECHOS ACREDITADOS EN LA AUDIENCIA:

   Durante el desarrollo del debate quedaron acreditados los siguientes hechos:

   El acusado C.E.V.N., estando sin juramento alguno e impuesto del precepto constitucional inserto en el numeral 5° del Artículo 49, así como de los derechos previstos en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, e informado tanto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso como del hecho que se le imputa en la acusación presentada por parte de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, manifestó:...

   ...De tal manera, se pasó a recibir las pruebas de la siguiente manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal:

   El ciudadano E.M.O.P. en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...La ciudadana L.K.M.G. en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...El ciudadano J.B.M. (Sic) LEÓN, en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...La ciudadana O.J.M.L., en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...El ciudadano O.G.A.F., en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...La ciudadana H.A.R.R., en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...Como pruebas documentales, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron incorporadas por su lectura, las siguientes pruebas:

   1.- Experticia Grafotécnica N° 2674, de fecha 26/09/2002, practicada a un porte de arma expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, signado con el N° 12668.0, a nombre del ciudadano C.E.V.N., el cual describe un arma de fuego, tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm, Serial TQG2046, por los expertos GLENIA DE FREITAS Y O.E., adscritos al departamento de Grafotécnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   2.- Experticia de reconocimiento Técnico N° 5511, de fecha 02 de octubre de 2002, practicada a un (1) arma de fuego, tipo Pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, serial TQG02046, un (1) cargador elaborado en metal, con capacidad para diez (10) balas calibre 9 mm parabellum, dispuestas en columnas doble, y diez (10) balas calibre 9 mm parabellum, de forma cilindro ojival blindadas, de las marcas: ocho (8) CAVIM y dos (2) MFS, por los expertos O.G. y LIZZETTA MARÍN, adscritos al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   Capítulo II HECHOS PROBADOS ... que el ciudadano C.E.V.N., quien se desplazaba en un vehículo marca Jeep, modelo CJ 7, año 1986, color blanco, el día 07 de septiembre de 2002, siendo aproximadamente las siete y media de la noche, envistió a la ciudadana J.B.M.L., momentos en que se disponía a acceder a su residencia ubicada en la Calle Los Médanos, Residencias Cotoperi, Quinta Tycoha, abordo de su vehículo modelo Corsa, color beige, placas ABO-42V, descendiendo de su Jeep, y amenazándola con su arma de fuego, tipo Pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, la cual esgrimió al descender del referido vehículo.

   La existencia de un (1) arma de fuego, tipo Pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, de acabado superficial pavón negro, serial de orden TQG 02046, de un (1) cargador, elaborado en metal, con capacidad para diez (10) balas de calibre 9 mm, dispuestas en columna doble, así como de diez (10) balas de calibre 9 mm parabellum, marcas ocho (8) CAVIM y dos (2) MFS, con Experticia de Reconocimiento Técnico, signada con el N° 9700-018-5511, de fecha 02 de octubre de 2002, practicada por las expertas O.G.M. y LIZZETTA MARÍN, adscritas al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual adquiere su valor probatorio al haber sido ratificada por la última de las nombradas en la audiencias(Sic) oral y pública, los cuales demuestran el cuerpo del delito.

   De igual modo, está acreditada la autenticidad de un porte de arma, expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, signado con el N° 6316493, a nombre del ciudadano C.E.V.N., que lo autorizaba para el porte del arma de fuego antes descrita, con Dictamen Pericial Grafotécnico, N° 9700-030-2674, de fecha 26 de septiembre de 2002, efectuado por los expertos GLENIA DE FREITAS y E.O., la cual resulta útil, necesaria y pertinente, al haber sido ratificada por el ciudadano E.M.O.P., conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal.

   De otra parte, con el testimonio de la ciudadana J.B.M. (Sic) LEÓN, quien afirmó que ese día cuando se dirigía a su residencia fue investida(Sic) por un vehículo Jeep, el cual esquivó sin mayor novedad, emprendiendo el conductor del mismo su persecución hasta la puerta de acceso a su domicilio en el que espera en el interior de su vehículo a que la ésta se abriera(Sic), momento en el que este ciudadano que conducía el vehículo Jeep descendió del mismo y esgrimió un arma de fuego deliberadamente en su contra con la cual la amenazó y la apuntó, indicando que ese instante su hermano O.J.M. (Sic) LEÓN venía saliendo y se percató de la situación e intercede en su defensa, para que posteriormente luego que el sujeto agresor profiriera una serie de improperios en contra de ambos y los amenazara con su arma de fuego se marchara sin mayores inconvenientes.

   Así pues, en idénticas circunstancias el ciudadano O.J.M. (Sic) LEÓN indicó que cuando salía de su domicilio observó a un ciudadano que discutía con su hermana J.B.M. (Sic) LEÓN, el cual portaba un arma de fuego con la que la amenazaba y que luego de un lapso éste se marchó del sitio abordo de su vehículo Jeep, siendo contestes ambos al indicar las características fisonómicas de este ciudadano, así como las del vehículo que tripulaba.

   De otra parte el ciudadano O.J.M.(Sic) LEÓN, señaló que luego de calmar a su hermana prosiguió su marcha logrando avistar nuevamente al sujeto que momentos antes había agredido psicológicamente a su hermana con una arma de fuego en las adyacencia del centro comercial Macaracuay Plaza, específicamente en una plaza sentado en unas jardineras, motivo por el cual da aviso a la ciudadana J.B. MARTINI(Sic) LEÓN y ésta a su vez al órgano policial aprehensor.

   Resulta relevante que las afirmaciones de hechos de los ciudadanos J.B.M. (Sic) LEÓN y O.J.M.(Sic) LEÓN, coincide con la versión dada por el propio ciudadano C.E.V.N., cuando éste indicó que el vehículo era conducido por una dama y que él pensó que iba a ser objeto de un robo, así como cuando indica que es interceptado por los funcionarios policiales momentos en que se encontraba parado frente al centro comercial.

   Nótese que en efecto la ciudadana J.B.M. (Sic) LEÓN no dio motivo suficientes que hicieran necesario al ciudadano C.E.V.N. exhibir su arma y amedrentar a aquella con la misma, pues, no quedó acreditado luego del debate oral y público que ella ejerciera una agresión ilegitima en su contra que ameritara el uso de su arma de fuego, la cual le está o estaba por lo menos para época(Sic) debidamente autorizada para su porte, como se evidencia de la experticia Grafotécnica efectuada al porte de arma que le incautada.

   Pese a que la ciudadana J.B.M. (Sic) LEÓN aduce a preguntas formuladas por la representación del Ministerio Público, es conteste al señalar con el ciudadano O.J.M. (Sic) LEÓN como se dijera anteriormente, las características físicas del sujeto agresor en términos iguales, no obstante, es certera su aseveración en cuanto a que su hermano si tuvo oportunidad de observar el rostro de éste ya que ella sólo veía el cañón del arma, al punto que el ciudadano O.J.M.L. reconoció al ciudadano C.E.V.N. como el sujeto que se desplazaba en un vehículo Jeep Blanco y en la entrada de su residencia ubicada en la calle Los Médanos, Residencias Cotopery, Macaracuay, apuntaba a su hermana J.B.M. (Sic) LEÓN con una pistola, cuya existencia quedó plenamente demostrada en el debate oral y público, profiriéndole improperios.

   Asimismo, de las declaraciones de los ciudadanos J.B. MARTINI(Sic) LEÓN y O.J.M. (Sic) LEÓN, no queda la menor duda a quien aquí decide, que en efecto el ciudadano C.E.V.N. amenazó a estos con su arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, de acabado superficial pavón negro, serial de orden TQG 02046, cuya existencia está demostrada, y que tal uso no era necesario pues no estaba ante una legitima defensa, pues, no había una amenaza de grave daño inminente y actual en contra de su persona, por el contrario con su conducta si expuso la vida y la integridad física de los ciudadanos J.B.M.L. y O.J.M.L..

   El ciudadano O.G.A.F. indicó en idénticas circunstancias que los ciudadanos J.B. MARTINI(Sic)LEÓN y O.J.M.(Sic) LEÓN, que practican la aprehensión de un ciudadano que se encontraba en los alrededores del centro comercial Macaracuay Plaza, específicamente en la avenida principal de Macaracuay, adyacente a un vehículo tipo Jeep de color blanco, en razón a que el mismo fue señalado por una dama y un caballero como la persona que momentos antes les había amenazado con un arma de fuego, la cual al ser inspeccionado le fue incautada, cuya existencia está plenamente demostrada.

   De la misma manera, el ciudadano H.A.R.R. afirmó que el ciudadano detenido se encontraba en un Jeep estaba en las afueras del centro comercial Macaracuay Plaza y era señalado por un ciudadano como el sujeto que anteriormente había apuntado con un arma de fuego a su hermana.

   Aunado a lo anterior, tenemos que los indicios que emergen de los testimonios de los ciudadanos O.J.M.(Sic)LEÓN y J.B. MARTINI(sic) LEÓN, están sustentados en un hecho cierto como lo es la existencia de un arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, de acabado superficial pavón negro, serial de orden TQG 02046, con la Experticia de Reconocimiento Técnico, signada con el N° 5511, de fecha 02 de octubre de 2002, practicada por la experta LIZZETTA KARISBELL M.G., adscrita al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual fue debidamente ratificada en Audiencia Oral y Pública por el mencionado experto, que permiten a esta Juzgadora alcanzar la convicción acerca de la veracidad del dicho de aquellos quienes trasmitieron a este órgano juzgador todo lo que apreció de manera directa y personal.

   […omisis]

   En este caso particular, cabe destacar que nos encontramos ante uno de los ilícitos contemplados dentro del titulo destinado a los delitos contra el orden público, a saber, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado, sobre este respecto la más autorizada doctrina ha expresado: “Agrupa el legislador en esta categoría de delitos los hechos que tienen por fin la perturbación del orden público, que es base fundamental de la estabilidad y del progreso de los grupos sociales. El concepto de orden público está limitado, en este capítulo, al mantenimiento regular de la vida social y al buen orden, aunque no traiga consigo una lesión inmediata a un derecho público o privado...”.

   Según la doctrina moderna, es posible distinguir entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, tomando como punto de partida para la distinción la mayor o menor probabilidad de producción de un resultado lesivo. En los delitos de peligro abstracto, se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción desplegada. En cambio en los delitos de peligro concreto, como lo es el aquí en estudio resulta necesario analizar en cada caso, y, por supuesto, probar fehacientemente, si la acción desplegada fue idónea para causar en determinado peligro. Tanto en los delitos de peligro concreto como en los de peligro abstracto existe una tendencia legislativa a producir una reacción penal en un área contingente a la lesión efectiva del bien jurídico, la cual se explica por razones de una “política criminal del riesgo”, caracterizada por una tendencia a producir tutela penal en aquellas área donde se generan riegos importantes a la convivencia. El legislador venezolano ha seguido en líneas generales esta política criminal, y ha decidido que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido una lesión efectiva o concreta, bastando la realización de alguno de los verbos para que se tenga por configurada la conducta típica.

   Así tenemos, pues, que en el caso concreto al haber quedado plenamente demostrado el cuerpo del delito, a saber, el arma de fuego, tipo Pistola, calibre 9 mm Parabellum, quien aquí decide, encuentra al mencionado ciudadano culpable de la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado. Y ASÍ SE DECIDE.

   De lo anterior, se infiere que al estar plenamente acreditado que el acusado C.E.V.N. no tenía la necesidad de amenazar con su arma de fuego a la ciudadana J.B. MARTINI(sic) LEÓN, y poner en riesgo tanto la vida como la integridad física y moral de ésta, por cuanto como aseveró la experta en balística ciudadana LIZZETTA KARISBELL M.G., dicha arma se encontraba en buen funcionamiento, siendo una máxima de experiencia común que su manipulación irracional pudiera ocasionar consecuencia (Sic) nefastas en la vida de un ser humano, según la región anatómica que resulte comprometida, por lo que el ciudadano C.E.V.N. puso en riesgo tales bienes jurídicos, a saber, la vida e integridad personales, sin que se vieran los suyos amenazados, con lo cual también en consecuencia ha quedado acreditado el supuesto de hecho previsto en el artículo 282 del Código Penal reformado, al respecto la doctrina enseña: “Procede la discriminación de las personas que pueden hacer uso de las armas de porte prohibido, o sea, en primer lugar, los funcionarios públicos autorizados para tenerlas o portarlas, por las leyes o reglamentos que rijan el desempeño o servicio de sus cargos, enumerados en el Art. 280 del Código Penal, y en segundo lugar, los ciudadanos a quienes el Ejecutivo Federal autorice expresamente para su detentación o portación. Después, interesa examinar los casos a los cuales limítase el uso legítimo de las armas. Nuestro legislador señala dos: “casos de legítima defensa” y “casos de defensa del orden público”. (CÓDIGO PENAL DE VENEZUELA. Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Vol. V. Artículos 273 al 343. Págs. 67 y 68). (Resaltado nuestro).

   Todos los extremos probatorios, ya señalados, al estar estrechamente vinculados entre sí, permiten, desde el punto de vista lógico y jurídico, extraer las respectivas conclusiones del fallo. En definitiva, la valoración conjunta de las pruebas ya reseñadas sólo permiten alcanzar una conclusión razonable: que el acusado C.E.V.N. puso en riesgo la integridad de la ciudadana J.B.M. (sic) LEÓN al haberla amenazado sin encontrarse éste en ninguno de los supuestos antes indicados con su arma de fuego momentos en que dicha ciudadana arribaba a su residencia, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es que el presente fallo sea condenatorio para el mencionado ciudadano, en lo que respecta a la comisión del delito USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado. Y ASÍ SE DECIDE.

3. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO:

   En escrito de fecha 16/05/06, consignado ante la Juez de Juicio en tiempo oportuno, los abogados, H.J.S.A. Y J.C.B.M., en su carácter de Defensores del acusado C.E.V.N., interpuso Recurso de Apelación fundamentándolo en lo siguiente (Folios 208 al 213 de la segunda pieza):

   “...CAPÍTULO I DE LA DECISIÓN APELADA. … en el capitulo III de la sentencia, relativa a HECHOS PROBADOS, folios ciento noventa y cinco (195) a la primera parte o encabezamiento del doscientos tres (203), para condenar al ciudadano C.V., la juzgadora de juicio, valoró según la sana crítica, observando reglas de la lógica y máximas de experiencias una serie de hechos, que en nada compromete la responsabilidad penal de nuestro patrocinado.

   Manifiesta la juez para sentenciar el uso indebido de arma de fuego, que nuestro representado conducía el día 07 de septiembre de 2002 un vehículo Jeep, modelo CJ7, año 1986, color blanco; concatenándola con el arma de fuego que portaba totalmente permisaza tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 91, pavón negro fabricada en Brasil, un (1) cargador con capacidad para diez balas y contentiva de diez balas, serial TQG02046. Hasta este punto no hay responsabilidad penal del sentenciado.

   En este orden de ideas, la experta que asistió al juicio L.M., el día 07 de abril de 2006, manifiesta que la evidencia, es decir el arma presentaba buen estado, con seriales visibles; cuando la representante de la Vindicta Pública le preguntó ¿si el arma había sido disparada? Contestó que esa prueba no había sido solicitada por su despacho, por lo que no se le realizo la experticia pero a pesar de eso, no se habían observado iones positivos ni negativos en el ánima de la pistola, por lo que no había sido disparada, adminiculado este hecho o prueba a la autenticidad del porte del arma, no se le pudo acreditar responsabilidad a penal a nuestro defendido.

   Ahora bien el testimonio de la ciudadana J.B.M.L. concatenado con el de su hermano O.J.M.L. y apreciados con la detención policial (que aunque el momento es extemporáneo para acotarlo, estamos convencidos estos togados(sic) que la misma fue arbitraria), se puede apreciar que hubo interés en su contesticidad, a los fines de involucrar en el delito a nuestro defendido para que posteriormente fuese condenado por el hecho Ut Supra señalado.

   Ciudadano juez ponente, condenar a una persona a tres años de prisión, por el testimonio de dos hermanos que manifestaron que el día 07 de febrero de 2002, se sintió amenazada por el hecho que nuestro defendido portaba un arma legalmente y por tal motivo la llevaba sobre su persona; quiere decir que tal postura obedece a su condición psíquica y psicológica, mas no a la acción desplegada por el sentenciador en esta causa. De aceptarse el hecho que, al una persona portar arma de fuego y tener una discusión con otro ciudadano y donde este último se sintiera amenazado, tendríamos que llegar a la absurda conclusión de que todos los funcionarios policiales, militares y cualquier autorizado para portar armas de fuego y la llevasen sobre su persona, estarían incurso en el delito de uso indebido de arma de fuego.

   En este sentido cabe significar que la amenaza es con actos y palabras y el uso es el modo de emplear, de utilizar algo, cuando la ciudadana J.B., manifiesta que se sintió amenazada fue por la falta que cometió nuestro defendido al usar de manera incorrecta y puede decirse que aceleradas sus palabras, pero nunca en ese momento uso indebidamente el arma que portaba legalmente y es por ello que su conducta no puede estar encuadrada en los artículos 278 y 279 del Código Penal por cuanto nunca fue delictiva, significando que si los vigilantes del conjunto residencial lo dejaron pasar la garita, quiere decir que su conducta en ningún momento era amenazante.

   ¿Hubo una falta?, consideramos que si la hubo, ¿pero un delito para ser juzgado con una pena de tres (3) años?, jamás.

   Se aprecia en el ordenamiento jurídico venezolano, específicamente en el numeral 1 ° del artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relacionado con la insignificancia del hecho, esta causa de justificación, sino fue aplicada por el representante de la Vindicta Pública, lo mas sensato era que hubiese sido subsanada por el juez de juicio y haber absuelto a nuestro patrocinado por cuanto se aprecia que en caso de marras, no se altero el orden publico por lo insignificante del hecho.

   El interés del Estado es castigar conductas delictivas y el de la justicia es no castigar a una persona por un hecho insignificante, a los fines de que al aplicar la pena no resulte desproporcionada e inadecuada y evitar así la desocialización de las personas al cumplir la pena, por cuanto aunque la conducta fue típica no vulneró gravemente el bien jurídico tutelado.

   ...PETITORIO. ... solicito... que sea... declarado con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia DICTE UNA DECISIÓN PROPIA sobre los hechos y ABSUELVA a nuestro defendido C.E.V.N..

   El representante del Ministerio Público en el acto de audiencia oral y pública manifestó: “Ciudadanos magistrados siendo la oportunidad fijada y estando en su oportunidad legal, a consideración de esta representación fiscal, en base a la denuncia realizada por la defensa del ciudadano C.E.V.N. en cuanto a que la juzgadora hizo uso de la sana critica, observando la regla de la lógica y de las máximas de experiencias para condenar a su defendido, valorando unas pruebas para condenar a su defendido por un hecho “tan insignificante” como lo es el Uso indebido de Arma de Fuego, confundiendo según los apelantes la juez la palabra amenaza con el uso de arma de fuego, lo cual a criterio de esta representación fiscal, es falso y temerario ya que de los hechos probados por la juzgadora, en base a los elementos probatorios debatidos en juicio y concatenados y adminiculados cada uno de ellos, la juzgadora haciendo uso de esa sana critica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencias condenó al ciudadano C.E.V.N. a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, porque presuntamente durante el desarrollo del juicio oral y público con las testimoniales evacuadas de los funcionarios aprehensores, de la víctima y su hermano, así como de los expertos en balísticas, quedo plenamente demostrado que el día 07 de septiembre del año 2002 el ciudadano C.E.V.N., apuntó con un arma de fuego que portaba para el momento a la ciudadana M.L.J., amenazándola y diciéndole improperios en presencia de su hermano cuando está llegaba a su casa ubicada en Macaracuay, Residencia Cotoperi, Quinta Taicoa a quien venía persiguiendo de la calle mara de ese mismo sector simple y llanamente por habérsele adelantado el jeep hoy condenado. En virtud de todo ello solicito sea confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Juicio en fecha 10 de mayo del presente año, en donde condenó al ciudadano C.E.V.N. por haberlo considerado culpable por el delito de uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal.”

4. FUNDAMENTACIÓN PARA DECIDIR

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA RELACIONADO CON LA VIOLACIÓN DE LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO PENAL

   Esta Sala al momento de decidir observa que el recurrente señala, entre otras cosas que:

   cabe significar que la amenaza es con actos y palabras y el uso es el modo de emplear, de utilizar algo, cuando la ciudadana J.B., manifiesta que se sintió amenazada fue por la falta que cometió nuestro defendido al usar de manera incorrecta y puede decirse que aceleradas sus palabras, pero nunca en ese momento uso indebidamente el arma que portaba legalmente y es por ello que su conducta no puede estar encuadrada en los artículos 278 y 279 del Código Penal por cuanto nunca fue delictiva, significando que si los vigilantes del conjunto residencial lo dejaron pasar la garita, quiere decir que su conducta en ningún momento era amenazante.(…) solicito... que sea... declarado con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia DICTE UNA DECISIÓN PROPIA sobre los hechos y ABSUELVA a nuestro defendido C.E.V. NIÑO

   .

   Señaló el representante del Ministerio Público en el acto de la audiencia oral y pública que:

   “Ciudadanos magistrados siendo la oportunidad fijada y estando en su oportunidad legal, a consideración de esta representación fiscal, en base a la denuncia realizada por la defensa del ciudadano C.E.V.N. en cuanto a que la juzgadora hizo uso de la sana critica, observando la regla de la lógica y de las máximas de experiencias para condenar a su defendido, valorando unas pruebas para condenar a su defendido por un hecho “tan insignificante” como lo es el Uso indebido de Arma de Fuego, confundiendo según los apelantes la juez la palabra amenaza con el uso de arma de fuego, lo cual a criterio de esta representación fiscal, es falso y temerario ya que de los hechos probados por la juzgadora, en base a los elementos probatorios debatidos en juicio y concatenados y adminiculados cada uno de ellos, la juzgadora haciendo uso de esa sana critica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencias condenó al ciudadano C.E.V.N. a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, porque presuntamente durante el desarrollo del juicio oral y público con las testimoniales evacuadas de los funcionarios aprehensores, de la víctima y su hermano, así como de los expertos en balísticas, quedo plenamente demostrado que el día 07 de septiembre del año 2002 el ciudadano C.E.V.N., apuntó con un arma de fuego que portaba para el momento a la ciudadana M.L.J., amenazándola y diciéndole improperios en presencia de su hermano cuando está llegaba a su casa ubicada en Macaracuay, Residencia Cotoperi, Quinta Taicoa a quien venía persiguiendo de la calle mara de ese mismo sector simple y llanamente por habérsele adelantado el jeep hoy condenado. En virtud de todo ello solicito sea confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Juicio en fecha 10 de mayo del presente año, en donde condenó al ciudadano C.E.V.N. por haberlo considerado culpable por el delito de uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal.”

   La Juez a-quo al momento de decidir señaló que:

   ...Capítulo II LOS HECHOS ACREDITADOS EN LA AUDIENCIA:

   Durante el desarrollo del debate quedaron acreditados los siguientes hechos:

   El acusado C.E.V.N., estando sin juramento alguno e impuesto del precepto constitucional inserto en el numeral 5° del Artículo 49, así como de los derechos previstos en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, e informado tanto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso como del hecho que se le imputa en la acusación presentada por parte de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, manifestó:...

   ...De tal manera, se pasó a recibir las pruebas de la siguiente manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal:

   El ciudadano E.M.O.P. en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...La ciudadana L.K.M.G. en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...El ciudadano J.B.M.L., en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...La ciudadana O.J.M.L., en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...El ciudadano O.G.A.F., en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...La ciudadana H.A.R.R., en su condición de testigo, en la Audiencia Oral y Pública... manifestó...

   ...Como pruebas documentales, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron incorporadas por su lectura, las siguientes pruebas:

   1.- Experticia Grafotécnica N° 2674, de fecha 26/09/2002, practicada a un porte de arma expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, signado con el N° 12668.0, a nombre del ciudadano C.E.V.N., el cual describe un arma de fuego, tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm, Serial TQG2046, por los expertos GLENIA DE FREITAS Y O.E., adscritos al departamento de Grafotécnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   2.- Experticia de reconocimiento Técnico N° 5511, de fecha 02 de octubre de 2002, practicada a un (1) arma de fuego, tipo Pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, serial TQG02046, un (1) cargador elaborado en metal, con capacidad para diez (10) balas calibre 9 mm parabellum, dispuestas en columnas doble, y diez (10) balas calibre 9 mm parabellum, de forma cilindro ojival blindadas, de las marcas: ocho (8) CAVIM y dos (2) MFS, por los expertos O.G. y LIZZETTA MARÍN, adscritos al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   Capítulo II HECHOS PROBADOS ... que el ciudadano C.E.V.N., quien se desplazaba en un vehículo marca Jeep, modelo CJ 7, año 1986, color blanco, el día 07 de septiembre de 2002, siendo aproximadamente las siete y media de la noche, envistió a la ciudadana J.B.M.L., momentos en que se disponía a acceder a su residencia ubicada en la Calle Los Médanos, Residencias Cotoperi, Quinta Tycoha, abordo de su vehículo modelo Corsa, color beige, placas ABO-42V, descendiendo de su Jeep, y amenazándola con su arma de fuego, tipo Pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, la cual esgrimió al descender del referido vehículo.

   La existencia de un (1) arma de fuego, tipo Pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, de acabado superficial pavón negro, serial de orden TQG 02046, de un (1) cargador, elaborado en metal, con capacidad para diez (10) balas de calibre 9 mm, dispuestas en columna doble, así como de diez (10) balas de calibre 9 mm parabellum, marcas ocho (8) CAVIM y dos (2) MFS, con Experticia de Reconocimiento Técnico, signada con el N° 9700-018-5511, de fecha 02 de octubre de 2002, practicada por las expertas O.G.M. y LIZZETTA MARÍN, adscritas al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual adquiere su valor probatorio al haber sido ratificada por la última de las nombradas en la audiencias(Sic)oral y pública, los cuales demuestran el cuerpo del delito.

   De igual modo, está acreditada la autenticidad de un porte de arma, expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, signado con el N° 6316493, a nombre del ciudadano C.E.V.N., que lo autorizaba para el porte del arma de fuego antes descrita, con Dictamen Pericial Grafotécnico, N° 9700-030-2674, de fecha 26 de septiembre de 2002, efectuado por los expertos GLENIA DE FREITAS y E.O., la cual resulta útil, necesaria y pertinente, al haber sido ratificada por el ciudadano E.M.O.P., conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal.

   De otra parte, con el testimonio de la ciudadana J.B.M.L., quien afirmó que ese día cuando se dirigía a su residencia fue investida(Sic) por un vehículo Jeep, el cual esquivó sin mayor novedad, emprendiendo el conductor del mismo su persecución hasta la puerta de acceso a su domicilio en el que espera en el interior de su vehículo a que la ésta(Sic) se abriera, momento en el que este ciudadano que conducía el vehículo Jeep descendió del mismo y esgrimió un arma de fuego deliberadamente en su contra con la cual la amenazó y la apuntó, indicando que ese instante su hermano O.J.M.L. venía saliendo y se percató de la situación e intercede en su defensa, para que posteriormente luego que el sujeto agresor profiriera una serie de improperios en contra de ambos y los amenazara con su arma de fuego se marchara sin mayores inconvenientes.

   Así pues, en idénticas circunstancias el ciudadano O.J.M.L. indicó que cuando salía de su domicilio observó a un ciudadano que discutía con su hermana J.B.M.L., el cual portaba un arma de fuego con la que la amenazaba y que luego de un lapso éste se marchó del sitio abordo de su vehículo Jeep, siendo contestes ambos al indicar las características fisonómicas de este ciudadano, así como las del vehículo que tripulaba.

   De otra parte el ciudadano O.J.M.L., señaló que luego de calmar a su hermana prosiguió su marcha logrando avistar nuevamente al sujeto que momentos antes había agredido psicológicamente a su hermana con una arma de fuego en las adyacencia del centro comercial Macaracuay Plaza, específicamente en una plaza sentado en unas jardineras, motivo por el cual da aviso a la ciudadana J.B.M.L. y ésta a su vez al órgano policial aprehensor.

   Resulta relevante que las afirmaciones de hechos de los ciudadanos J.B.M.L. y O.J.M.L., coincide con la versión dada por el propio ciudadano C.E.V.N., cuando éste indicó que el vehículo era conducido por una dama y que él pensó que iba a ser objeto de un robo, así como cuando indica que es interceptado por los funcionarios policiales momentos en que se encontraba parado frente al centro comercial.

   Nótese que en efecto la ciudadana J.B.M.L. no dio motivo suficientes que hicieran necesario al ciudadano C.E.V.N. exhibir su arma y amedrentar a aquella con la misma, pues, no quedó acreditado luego del debate oral y público que ella ejerciera una agresión ilegitima en su contra que ameritara el uso de su arma de fuego, la cual le está o estaba por lo menos para época debidamente autorizada para su porte, como se evidencia de la experticia Grafotécnica efectuada al porte de arma que le incautada.

   Pese a que la ciudadana J.B.M.L. aduce a preguntas formuladas por la representación del Ministerio Público, es conteste al señalar con el ciudadano O.J.M.L. como se dijera anteriormente, las características físicas del sujeto agresor en términos iguales, no obstante, es certera su aseveración en cuanto a que su hermano si tuvo oportunidad de observar el rostro de éste ya que ella sólo veía el cañón del arma, al punto que el ciudadano O.J.M.L. reconoció al ciudadano C.E.V.N. como el sujeto que se desplazaba en un vehículo Jeep Blanco y en la entrada de su residencia ubicada en la calle Los Médanos, Residencias Cotopery, Macaracuay, apuntaba a su hermana J.B.M.L. con una pistola, cuya existencia quedó plenamente demostrada en el debate oral y público, profiriéndole improperios.

   Asimismo, de las declaraciones de los ciudadanos J.B.M.L. y O.J.M.L., no queda la menor duda a quien aquí decide, que en efecto el ciudadano C.E.V.N. amenazó a estos con su arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, de acabado superficial pavón negro, serial de orden TQG 02046, cuya existencia está demostrada, y que tal uso no era necesario pues no estaba ante una legitima defensa, pues, no había una amenaza de grave daño inminente y actual en contra de su persona, por el contrario con su conducta si expuso la vida y la integridad física de los ciudadanos J.B.M.L. y O.J.M.L..

   El ciudadano O.G.A.F. indicó en idénticas circunstancias que los ciudadanos J.B.M.L. y O.J.M.L., que practican la aprehensión de un ciudadano que se encontraba en los alrededores del centro comercial Macaracuay Plaza, específicamente en la avenida principal de Macaracuay, adyacente a un vehículo tipo Jeep de color blanco, en razón a que el mismo fue señalado por una dama y un caballero como la persona que momentos antes les había amenazado con un arma de fuego, la cual al ser inspeccionado le fue incautada, cuya existencia está plenamente demostrada.

   De la misma manera, el ciudadano H.A.R.R. afirmó que el ciudadano detenido se encontraba en un Jeep estaba en las afueras del centro comercial Macaracuay Plaza y era señalado por un ciudadano como el sujeto que anteriormente había apuntado con un arma de fuego a su hermana.

   Aunado a lo anterior, tenemos que los indicios que emergen de los testimonios de los ciudadanos O.J.M.L. y J.B.M.L., están sustentados en un hecho cierto como lo es la existencia de un arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm parabellum, modelo PT 911, fabricada en Brasil, de acabado superficial pavón negro, serial de orden TQG 02046, con la Experticia de Reconocimiento Técnico, signada con el N° 5511, de fecha 02 de octubre de 2002, practicada por la experta LIZZETTA KARISBELL M.G., adscrita al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual fue debidamente ratificada en Audiencia Oral y Pública por el mencionado experto, que permiten a esta Juzgadora alcanzar la convicción acerca de la veracidad del dicho de aquellos quienes trasmitieron a este órgano juzgador todo lo que apreció de manera directa y personal.

   […omisis]

   En este caso particular, cabe destacar que nos encontramos ante uno de los ilícitos contemplados dentro del titulo destinado a los delitos contra el orden público, a saber, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado, sobre este respecto la más autorizada doctrina ha expresado: “Agrupa el legislador en esta categoría de delitos los hechos que tienen por fin la perturbación del orden público, que es base fundamental de la estabilidad y del progreso de los grupos sociales. El concepto de orden público está limitado, en este capítulo, al mantenimiento regular de la vida social y al buen orden, aunque no traiga consigo una lesión inmediata a un derecho público o privado...”.

   Según la doctrina moderna, es posible distinguir entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, tomando como punto de partida para la distinción la mayor o menor probabilidad de producción de un resultado lesivo. En los delitos de peligro abstracto, se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción desplegada. En cambio en los delitos de peligro concreto, como lo es el aquí en estudio resulta necesario analizar en cada caso, y, por supuesto, probar fehacientemente, si la acción desplegada fue idónea para causar en determinado peligro. Tanto en los delitos de peligro concreto como en los de peligro abstracto existe una tendencia legislativa a producir una reacción penal en un área contingente a la lesión efectiva del bien jurídico, la cual se explica por razones de una “política criminal del riesgo”, caracterizada por una tendencia a producir tutela penal en aquellas área donde se generan riegos importantes a la convivencia. El legislador venezolano ha seguido en líneas generales esta política criminal, y ha decidido que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido una lesión efectiva o concreta, bastando la realización de alguno de los verbos para que se tenga por configurada la conducta típica.

   Así tenemos, pues, que en el caso concreto al haber quedado plenamente demostrado el cuerpo del delito, a saber, el arma de fuego, tipo Pistola, calibre 9 mm Parabellum, quien aquí decide, encuentra al mencionado ciudadano culpable de la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado. Y ASÍ SE DECIDE.

   De lo anterior, se infiere que al estar plenamente acreditado que el acusado C.E.V.N. no tenía la necesidad de amenazar con su arma de fuego a la ciudadana J.B.M.L., y poner en riesgo tanto la vida como la integridad física y moral de ésta, por cuanto como aseveró la experta en balística ciudadana LIZZETTA KARISBELL M.G., dicha arma se encontraba en buen funcionamiento, siendo una máxima de experiencia común que su manipulación irracional pudiera ocasionar consecuencia nefastas en la vida de un ser humano, según la región anatómica que resulte comprometida, por lo que el ciudadano C.E.V.N. puso en riesgo tales bienes jurídicos, a saber, la vida e integridad personales, sin que se vieran los suyos amenazados, con lo cual también en consecuencia ha quedado acreditado el supuesto de hecho previsto en el artículo 282 del Código Penal reformado, al respecto la doctrina enseña: “Procede la discriminación de las personas que pueden hacer uso de las armas de porte prohibido, o sea, en primer lugar, los funcionarios públicos autorizados para tenerlas o portarlas, por las leyes o reglamentos que rijan el desempeño o servicio de sus cargos, enumerados en el Art. 280 del Código Penal, y en segundo lugar, los ciudadanos a quienes el Ejecutivo Federal autorice expresamente para su detentación o portación. Después, interesa examinar los casos a los cuales limítase el uso legítimo de las armas. Nuestro legislador señala dos: “casos de legítima defensa” y “casos de defensa del orden público”. (CÓDIGO PENAL DE VENEZUELA. Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Vol. V. Artículos 273 al 343. Págs. 67 y 68). (Resaltado nuestro).

   Todos los extremos probatorios, ya señalados, al estar estrechamente vinculados entre sí, permiten, desde el punto de vista lógico y jurídico, extraer las respectivas conclusiones del fallo. En definitiva, la valoración conjunta de las pruebas ya reseñadas sólo permiten alcanzar una conclusión razonable: que el acusado C.E.V.N. puso en riesgo la integridad de la ciudadana J.B.M.L. al haberla amenazado sin encontrarse éste en ninguno de los supuestos antes indicados con su arma de fuego momentos en que dicha ciudadana arribaba a su residencia, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es que el presente fallo sea condenatorio para el mencionado ciudadano, en lo que respecta a la comisión del delito USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, observa esta Sala que la resolución adoptada por la Juez a-quo en el presente asunto está fundamentada en f.V. por errónea aplicación del articulo 282 del Código Penal razón por la cual esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones procede a dictar una decisión propia con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión, cuyo texto integro fue publicado el día 10 de mayo de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, antes transcrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala textualmente lo siguiente:

   DECISION: Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 452 anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

   En los demás casos, La Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

   Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda.

   (Negrillas nuestra).-

   En tal sentido, la anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la Corte de Apelaciones no es un Tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el Tribunal en el que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolla el juicio según el debido proceso. Es un Tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela. Es por ello que le está vedado a esta Alzada dictar una decisión propia, estableciendo hechos nuevos y, dejando expresa constancia que la apreciación de las pruebas le corresponde al juez de juicio, en cuya presencia son evacuadas.

   Tal circunstancia es confirmada por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 10 de diciembre de 2003 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo al señalar que:

   La apreciación de las pruebas corresponde al juez de juicio, en cuya presencia son evacuadas. El sistema acusatorio tiene como principios rectores la inmediación y la contradicción y es por ello que la Corte de Apelaciones al dictar una nueva decisión debe hacerlo con base a las comprobaciones de hecho ya realizadas

   .

   Así las cosas, observa esta Alzada que en el caso sub-examine la Juez a-quo concluye que: “En este caso particular, cabe destacar que nos encontramos ante uno de los ilícitos contemplados dentro del titulo destinado a los delitos contra el orden público, a saber, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado, sobre este respecto la más autorizada doctrina ha expresado: “Agrupa el legislador en esta categoría de delitos los hechos que tienen por fin la perturbación del orden público, que es base fundamental de la estabilidad y del progreso de los grupos sociales. El concepto de orden público está limitado, en este capítulo, al mantenimiento regular de la vida social y al buen orden, aunque no traiga consigo una lesión inmediata a un derecho público o privado...”.

   Tal conclusión constituye un desaguisado toda vez que la recurrida no puede ampliar el espectro de aplicación de la figura delictiva del uso indebido del arma de fuego tipificado en el artículo 282 del Código Penal, el que señala textualmente lo siguiente: “Artículo: 282:.” No incurrirán en las penas impuestas en los artículos 276, 277 y 278 los poseedores de armas que las hubieren empadronado de conformidad con la Ley sobre Armas y Explosivos, siempre que posteriormente no les hayan dado un destino contrario a las disposiciones de dicha Ley, caso en el cual incurrirán en las penas citadas, según el caso.”(Subrayado propio), según su contenido el supuesto de hecho de la norma implica usar el arma indebidamente”.

   Cabe precisar que semánticamente la expresión “usar” está subordinada al ejercicio o practica de dicha arma, tal consideración se deduce del alcance de la expresión “Uso” que significa de acuerdo al Diccionario de la real Academia Española lo siguiente: “Uso. M Acción y resultado de usar: lo he comprado para vuestro uso y disfrute.|| Ejercicio o práctica general de una cosa: el uso de las armas. || Costumbre o práctica que esta de moda o es característica de alguien o de una época: usos amorosos del siglo XVIII. || uso de la razón capacidad de raciocinio que se adquiere pasada la primera niñez.|| al uso loc. Adv. Según la moda o la costumbre: en la boda, las señoras lucirán pamelas al uso.”(Cfr: Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe, S. A ., Madrid, 1999, Pág.1348). Es obvió que usar el arma indudablemente implica accionarla

   La figura delictiva del Uso Indebido de Arma de Fuego cuya materialidad se concreta con el accionar del arma no se puede confundir con el ejercicio abusivo de los derechos, el cual se configura como un acto ilícito específico tratándose de un acto ilícito abusivo que, a diferencia del acto ilícito común en el cual se transgrede francamente la norma legal-, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico. La teoría que justifica la fuente de las obligaciones en análisis es conocida comúnmente como abuso del derecho, siendo erróneo subsumirlo en el tipo doloso Uso Indebido de Arma de Fuego, cuyo bien jurídico protegido es el orden público y en este caso tampoco se a probado ello.

   Frente a tal circunstancia, considera esta Alzada oportuno puntualizar que el ius puniendi encuentra su justificación en la protección de aquellos bienes jurídicos y que correspondan a las necesidades vitales de una convivencia social armónica. De esta justificación derivan dos obligaciones fundamentales del poder público: La de llevar al sistema sancionatorio sólo aquellas conductas que verdaderamente resulten lesivas para las bases mismas del sistema y la de no producir violencia ni vulnerar bienes jurídicos cuando ejercita esa potestad sancionatoria, es obvio que del análisis del caso de marras al margen de no haber quedado acreditado el uso indebido del arma de fuego, no puede ser utilizado ni activado el ius puniendi para conductas de poca significación.

   El principio de insignificancia ha sido tratado consecuentemente por la doctrina, y al respecto afirma L.F. que: “El principio de “utilidad penal’, tal como fue formulado por Grocio, Hobbes, Puffendort Tomasius, Beccaria y, mas extensamente, por Bentham, es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales en coherencia con la función preventiva de la pena como precautío laesionum sólo a las acciones reprobables por “sus efectos” lesivos para terceros. La ley penal tiene el deber de prevenir los más graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y sólo ellas pueden justificar el coste de las penas y prohibiciones. No se puede ni se debe pedir más al Derecho Penal”. (Cfr: Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta.1997, Pág.464).

   Agrega que: “Por otra parte, el principio de lesividad - por estar ligado al de necesidad de las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria, y una vez definidos sus parámetros y alcance -es idóneo para vincular al legislador a la m.K., válida sobre todo en el campo penal, según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer compatibles entre si las libertades de cada uno. En esta línea, el Art. 4 de la Declaración de Derechos de 1789 establece que la libertad “consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás; de este modo la existencia de los derechos naturales de cada hombre no tiene otras límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos mismos derechos no pueden ser determinados sino por ley”. Históricamente, por lo demás, este principio ha jugado un papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la elaboración, cuando menos teórica, de un derecho penal mínimo, al que facilita una fundamentación no teológica ni ética, si no laica y jurídica, orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales” (Ob.Cit., Pág.467).

   Es conveniente acotar que el Derecho Penal está regido, dada la importancia de sus reacciones, por el “principio regulador de la insignificancia” tal como lo expuso Roxín, o, dicho al revés, por el criterio rector de la relevancia social de las conductas que reprime, de los bienes que tutela y de los valores que impone, de suerte que no se expide para sancionar beneficios, inocuidades ni bagatelas. Tal principio, citando a Roxín, “permite en la mayoría de los tipos excluir desde un principio daños de poca importancia “, que como tales (al igual que la ausencia de daño) no sobrepasan el umbral de la criminalidad”. Es por ello, que este autor hace referencia a la exclusión del tipo

   de las acciones insignificantes y socialmente toleradas de modo general, que por su adecuación social no debe subsumirse en el tipo, pese al extractor tenor literal de la ley; como tampoco deben considerarse punibles.

   Señala igualmente dicho autor, que sólo una interpretación estrictamente referida al bien jurídico, y que atienda al referido tipo de injusto, deja claro porqué una parte de las acciones insignificantes son atípicas ya menudo están excluidas por el propio tenor legal. (Cfr: Roxín Claus. Derecho Penal Parte Generar, tomo 1, Fundamento La Estructura de la Teoría del Delito, editorial Civitas, 1997, España, pág. 296 y SS).

   Además, coincidimos con el autor cuando señala que el principio de proporcionalidad es un principio constitucional básico, por lo que la punición de una infracción insignificante podría ser nula por vulnerar la prohibición de exceso; pero en la práctica hay que negar la inconstitucionalidad mientras que el legislador tenga disponible para infracciones de escasa gravedad penas correlativamente benignas, lo cual no ocurre en el caso sub-examine. (Ob. Cit. Pág. 67).

   En este mismo sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 28 de marzo del 2000 ha señalado que:

   El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de si toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de (a dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal Liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar Este principio —‘No hay crimen sin tipicidad’- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hace da valer. (...)La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, sí no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo lo del Código Penal: ‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...

   El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así: recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege’ pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estada descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad” que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica. Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito Sí la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. 1 del Código Penal.) Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto conviene en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de Inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia seria un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el articulo 138 de la Constitución”.

   Esta opinión jurisprudencial se reafirma con la opinión de A.R.E., al hacer referencia a la atipicidad relativa, quien sostiene que la falta de adecuación típica se refiere a uno o cualquiera de los elementos del tipo penal y que en el presente caso es la conducta, y señala que: “la atipicidad que se vincula a una falta de adecuación del hecho con /a conducta típica propiamente tal, habrá de de referirse a los elementos descriptivos, normativos o subjetivos de tal conducta”. Así mismo expresa haciendo referencia al elemento descriptivo que: “el hecho es atípico cuando falta uno cualquiera de los elementos descriptivos de la conducta típica. (...) Dentro del elemento descriptivo de la conducta típica caben las circunstancias modales, temporales y espaciales en las que habrá de desarrollarse; de tal manera que la ausencia de una cualquiera de estas circunstancias elimina el delito por falta de tipicidad”. (Cfr: R.E., Alfonso. “Tipicidad”. Editorial Temis. S.A. Colombia. 1999 Págs.265 y ss.)

   Es obvio, que castigar con una prisión de tres (03) años a un ciudadano por haber esgrimido o exhibido un arma de fuego sin haber sido accionada o utilizada como tal, ostentándose el correspondiente permiso, está reñido con los valores y f.d.E., previstos en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con los principios rectores del Derecho Penal Liberal, que propugna nuestra Carta Fundamental y los criterios jurisprudenciales antes citados.

   El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos humanos en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.

   Tal como lo señala el artículo 3 de la Carta Fundamental:

   Articulo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, e/ ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar de/pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

   La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines

   Así mismo, el artículo 19 del citado texto señala:

   Articulo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

   Es por ello que sólo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa.

   El principio de lesividad, obliga a analizar si la conducta típica causó o no daño efectivo al bien jurídico tutelado a fin de establecer si es antijurídica, porque de lo contrario no puede ejercerse el respectivo juicio de reproche que apareja como consecuencia la sanción penal. En tal sentido, el Derecho Penal actual, en los Estados de ese corte como el nuestro, tiende a ser garantista, protegiendo al ciudadano de los abusos del poder punitivo derivados del Ius Puniendi, y el principio de Iesividad es precisamente un concepto surgido de la necesidad de que el sistema penal sólo castigue las conductas realmente dañinas a los bienes jurídicos y así proteger a los asociados de ser objeto de sanción por conductas inocuas y de bagatela, lo que atentaría contra el valor esencial del Estado social y democrático: la dignidad humana, consagrado en los artículos citados ut supra de nuestra Carta Magna.

   Por los razonamientos y las consideraciones que anteceden, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho H.J.S.A., J.C.B.M., en su carácter de defensores del ciudadano C.E.V.N., en contra de la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2006, por la Doctora A.G., Jueza Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de la Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado, y en consecuencia, habiéndose constado la violación por errónea aplicación del articulo del Código Penal antes referido, con base a la comprobación de hechos fijados por la decisión recurrida no siendo necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos se dicta decisión propia de ABSOLVER al citado ciudadano por no estar comprobado el delito por el que se le acuso establecido en el artículo 282 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, 3 y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Y ASÍ SE DECLARA.-

5. DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho H.J.S.A., J.C.B.M., en su carácter de defensores del ciudadano C.E.V.N., en contra de la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2006, por la Doctora A.G., Jueza Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de la Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condeno al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal reformado, y en consecuencia, habiéndose constado la violación por errónea aplicación del articulo del Código Penal antes referido, con base a la comprobación de hechos fijados por la decisión recurrida no siendo necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos se dicta decisión propia de ABSOLVER al citado ciudadano por no estar comprobado el delito por el que se le acuso establecido en el artículo 282 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 3 y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Publique, Regístrese, diarícese la presente sentencia.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la sala dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil Seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. C.C.R.

   EL JUEZ (PONENTE)

   DR. J.O.I.

   EL JUEZ (SUPLENTE)

   DR. J.B.S.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARY RUBIO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARY RUBIO

   Exp. No. 2006-2167

   CCR/JJOI/JBS/MR/ana