Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Abril de 2011

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

SALA ESPECIAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

JUEZ PONENTE: L.A.H.C.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

L.A.C., de nacionalidad venezolana, natural de Tío Chiquito, Providencia, nacido en fecha 15 de diciembre de 1957, de 53 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.821.881, profesión u oficio ayudante de construcción, residenciado en barrio el Cañaveral, calle 1, vereda 12, frente a la cancha de cañaveral, Rubio, estado Táchira.

DEFENSA TÉCNICA

Abogado J.R.C., defensor privado.

FISCAL ACTUANTE

Abogada C.F.H., Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público.

II

DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de diciembre de 2011 por el abogado J.R.C., actuando con el carácter de defensor privado del acusado L.A.C.J.; contra la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio Número Uno del Circuito Judicial del estado Táchira, extensión San A.d.T., de fecha 10 de noviembre de 2010 y publicada in diferido en fecha 24 de noviembre del mismo año, mediante la cual condenó al acusado de marras, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y cuatro (04) meses de prisión, por el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 infini de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; condenó a las penas accesorias; condenó en costas procesales y; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 25 de febrero de 2011, designándose ponente al abogado L.A.H.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La sentencia impugnada fue publicada en fecha 24 de noviembre de 2010, y el recurso de apelación fue interpuesto el 07 de diciembre de 2010 por parte del defensor privado del ciudadano L.A.C., por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal.

En fecha 21 de febrero de 2011, se recibieron las actuaciones y asimismo en fecha 25 de febrero de 2011, esta Corte de Apelaciones una vez revisada como ha sido la presente causa, observa que la misma se sigue por uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.v. y por cuanto en fecha 16 de febrero del presente año, se constituyo la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer, en razón a lo establecido en la resolución N° 2008-0045, artículo 4 emanada del tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre del 2008, en consecuencia se ordenó la remisión de las actuaciones a la nueva Sala, dándosele en la misma fecha el respectivo ingreso a la misma y, por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dicto el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 10 de marzo de 2011 y fijo para la QUINTA audiencia siguiente, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 111 de la referida ley.

En fecha 17 de marzo de 2011, esta Sala evidenció que no corre inserto en el expediente las resultas de las notificaciones libradas a las partes, las cuales no han sido consignadas ante este Despacho, siendo necesaria las mismas, se acuerda diferir el acto para la quinta audiencia siguiente a la de hoy, a las once (11:00) horas de la mañana, y en esta misma se dejó constancia de la incorporación a la Corte de Apelaciones del abogado H.P.A., en sustitución del abogado E.J.F.D.L.T., a quien le fue otorgado el beneficio de jubilación.

En fecha 28 de marzo de 2011, se constituyo esta Corte de Apelaciones en su Sala Especial de Violencia Contra La Mujer, conformada con los jueces Ladysabel P.R., L.A.H.C. y H.Á., en compañía de la secretaría; estando presente la Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público, abogada C.F.H., el acusado de autos L.A.C.J., previo traslado por el órgano legal correspondiente, su abogado defensor J.R.C. y la representante de la víctima J.L.C.; tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en la cual la Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en donde ratificó el escrito de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, alegando que dicha decisión condenatoria adolece de el vicio de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, la representación fiscal señaló que la decisión dictada se encuentra apegada a derecho, ya que según su entender el recurso de apelación no contiene basamentos serios para ser declarada con lugar, y finalmente la representante de la víctima expuso que solicitaba justicia. Posteriormente, se indicó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la quinta audiencia siguiente a las dos y treinta (02:30) de la mañana.

III

FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, pasa de seguido a conocer en primer lugar el contentivo de la sentencia recurrida que fuere proferida por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio número Uno de éste Circuito Judicial del estado Táchira, de fecha 24 de noviembre de 2010, la cual indica textualmente:

(Omissis)

TITULO VI

EXPOSICION CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Conforme expone el Maestro H.D.E., en su libro Teoría General de la Prueba Judicial, por valoración o apreciación de la prueba se entiende:

La operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Cada medio de prueba es susceptible de valoración individual, y en ocasiones puede bastar uno para formar la convicción del Juez; pero lo ordinario es que se requieran varios, de la misma o de distinta clase, para llegar a la certeza sobre los hechos discutidos, en el proceso contencioso, o sobre los simplemente afirmados, en el voluntario. De ahí que cuando se habla de apreciación o valoración de la prueba se comprende su estudio crítico de conjunto, tanto de los varios medios aportados por una parte para tratar de demostrar sus alegaciones de hechos, como de los que la otra adujo para desvirtuarlas u oponer otros hechos y los que el Juez decretó oficiosamente

.

En nuestro país, al igual que en otros de la comunidad internacional se aplica en la valoración de la prueba el sistema de la Sana Crítica, concepto que se configura en una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, teniendo como reglas aquellas que son atinentes al entendimiento humano, en las cuales interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del Juez, contribuyendo de igual manera a que este pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental y previo de las cosas. En tal orientación, el docto E.C. expresa:

El Juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discretamente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento

. (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1981, págs. 215 y ss.)

En este sentido, el Tribunal pasa a valorar las pruebas promovidas y recepcionadas, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia

Entendiéndose por:

MÁXIMAS DE EXPERIENCIA: Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

LÓGICA: Stuart Mill, define la lógica como “la ciencia de las operaciones intelectuales que sirven para la estimación de la prueba”. Esto quiere decir que es el procedimiento general, que va de lo conocedor a lo desconocedor, y de las operaciones auxiliares de esta operación fundamental. Como se ve, es una lógica real que tiene por objeto el hecho y no las ideas o las leyes a priori.

Según el diccionario de la Real Academia Española, lógico es “… Dícese comúnmente de toda consecuencia natural y legítima; del suceso cuyos antecedentes justifican lo sucedido …”. Por el contrario, ilógico es “… Que carece de lógica, o va contra sus reglas y doctrinas”. (N°-N°, Sentencia Nº 419 de fecha 4 de Agosto de 2008, Expediente Nº C08-170)

En tal sentido, el vicio de ilogicidad se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por la violación a los principios de la lógica humana, en donde el silogismo no se corresponde con las premisas que genera la operación mental. Ahora bien, estos principios de la lógica son:

El principio de Identidad, en donde el concepto sujeto tiene que guardar correspondencia con el concepto predicado. Fue enunciado por Aristóteles de la siguiente manera: “Todo objeto es idéntico a sí mismo”. Se trata de un principio captado por el simple sentido común, que no necesita mayor demostración.

Desde el punto de vista de la lógica jurídica, el principio de Identidad puede ser enunciado de la siguiente forma: “La norma que prohíbe lo que no está jurídicamente permitido o permite lo que no está jurídicamente prohibido es necesariamente válida”.

En aplicación de este principio, en la motivación de la sentencia debe darse identidad entre la conducta prohibida o permitida, y la norma referida a esa conducta.

El principio de No Contradicción, el cual expresa que de dos juicios contradictorios de los cuales uno afirma y el otro niega la misma cosa, del mismo concepto y en las mismas circunstancias, uno de ellos no puede ser verdadero, el cual fue enunciado por Aristóteles de la siguiente manera: “Ningún objeto puede ser al mismo tiempo A y no A”.

De acuerdo a la Lógica Jurídica, este principio se formula así: “Dos normas de Derecho que se oponen contradictoriamente no pueden ser ambas válidas”. Es decir, ninguna proposición es al mismo tiempo verdadera y falsa, ningún objeto puede ser y no ser al mismo tiempo.

En armonía con este principio, la motivación de la sentencia no puede a la vez apreciar y desestimar un mismo elemento probatorio, sino que debe ponderar cada prueba para dictaminar si la valora, o por el contrario, la desecha.

El principio del Tercero Excluido, el cual se refiere a dos juicios opuestos, indicando que no pueden ser ambos falsos, necesariamente uno es verdadero, por tanto, uno de ellos es válido y el otro carece de validez. Mismo que fue enunciado por Aristóteles de la siguiente manera: “Todo objeto tiene que ser A o no A”.

De acuerdo a la lógica Jurídica, este principio se formula así: “Cuando dos normas de Derecho se oponen contradictoriamente, no pueden ambas carecer de validez”. Es decir, cuando existen dos juicios que se contradicen, no pueden ser los dos falsos; basta que reconozcamos la verdad de uno para que podamos afirmar la falsedad del otro”, es decir, no puede existir una tercera alternativa entre el ser y el no ser”.

En observancia de este principio, la motivación de la sentencia debe establecer que la conducta jurídicamente regulada está prohibida, o está permitida.

El principio de Razón Suficiente, según el cual, todo tiene su razón de ser, todo juicio para que sea verdadero necesita una razón suficiente que lo explique. Tratándose de un principio que no fue enunciado por Aristóteles, sino por el filósofo alemán G.L., de la siguiente forma: “Todas las cosas deben tener una razón suficiente por la cual son lo que son y no otra cosa”.

De acuerdo a la Lógica Jurídica, se formula de la siguiente manera: “Para nuestro pensamiento, sólo son verdaderos aquellos conocimientos que podemos probar con un número suficiente de razones, para que lleven al convencimiento de la verdad de lo afirmado”.

En observancia de este principio, la motivación de la sentencia debe contener un número suficiente de razones que lleven al convencimiento de la verdad de lo decidido.

CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS: Existe un tipo de actividad humana, cuyo propósito fundamental es precisamente la adquisición y perfeccionamiento constante de los conocimientos de la humanidad, es la actividad científica. Los conocimientos adquiridos por esta vía se denominan científicos, los mismos se diferencian esencialmente de los cotidianos en que generalmente se refieren a las características esenciales de los objetos del conocimiento, tienen alto grado de sistematización y generalización, son abstractos y para considerarlos ciertos se exige su verificación práctica.

El conocimiento científico es resultado de la aplicación consecuente de un método especial que muchos denominan método científico el cual posee, como elementos esenciales, la observación intencionada y minuciosa (de fenómenos, objetos, procesos, etc.), la formulación de problemas e hipótesis, la creación de modelos y su estudio, la experimentación y la revisión, análisis y síntesis minuciosas de la información existente sobre el objeto que se investiga, todo lo cual tiene como fin explicar (revelar las causas, la esencia) de la realidad que se investiga.

Establecidos los hechos y las pruebas, y valoradas las mismas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, estima que:

Demos inicio a la revisión de las pruebas, su concatenación, credibilidad, valor, establecimiento de los hechos, vinculación con el o los sujetos activos y demás requisitos de orden dogmático, utilizando para ello lo señalado respecto a la carga de la prueba, por el autor J.R.Q.P., en su tesis: “Nuevamente Sobre la Prueba en el Procedimiento Criminal Ordinario”, inserto en el Libro “ Temas de Derecho Pena”, editado por el Tribunal Supremo de Justicia, en homenaje al maestro T.C., No 11, Caracas, 2003, pp. 669, señaló:

En el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, largamente influido por el principio dispositivo, la carga formal de la prueba corresponde íntegramente al acusador, toda vez que el sistema de las pruebas se basa en el principio de la presunción de inocencia, expresamente reconocido en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que junto con el principio de la defensa, al cual se refiere el artículo 12 del mismo Código, determina el contenido material del ulterior principio del debido proceso, expresamente reconocido por el artículo 49 de la Constitución. Si el fiscal y el acusador no acreditan en el debate probatorio los hechos constitutivos de la acción deducida, la asignación de onus probandi determinará necesariamente la consecuencia de la absolución del acusado….

.

En dicha tesis, en lo referente a la carga probatoria en específico, el autor sostiene:

…Corresponde a las partes exclusivamente proporcionar los antecedentes materiales necesarios para el pronunciamiento, tanto en lo que se refiere a la determinación del objeto del proceso, o sea, a la determinación de la extensión del thema probando, como en cuanto se refiere a la obtención de la prueba, dispensa al Juez penal, como se ha dicho antes, de toda iniciativa probatoria. El Juez en lo penal solo podrá fundar su fallo en lo que las partes hayan afirmado y probado. Si bien es cierto que los hechos controvertidos deben ser probados, el Tribunal no se procura por sí mismo los medios de prueba…

.

Previamente, es preciso aclarar que para asumir la decisión en el presente caso, fue preciso considerar lo siguiente:

1) En cuanto a la determinación del hecho punible:

En el presente caso al analizar los elementos de prueba recepcionados se encuentra, que los mismos sirven de prueba para establecer tanto la ocurrencia del punible perseguido como la responsabilidad del autor del mismo.

En tal sentido, al a.e.R. MEDICO LEGAL N° 359 de fecha 26 de Agosto del 2009, suscrito por la Medico Forense Dra. M.I.H.. practicada a la niña D.Y.J. en la cual concluye vagina dilatada, a simple vista, sin realizar ninguna maniobra, himen anular con abertura amplia por presentar lesión tipo desgarro a hora 7 según agujas del reloj al unir sus bordes el desgarro de la hora 6 el himen cierra su abertura como debería estar normalmente en una menor de tres años.

Dicho reconocimiento establece:

OBSERVA VAGINA DILATADA A SIMPLE VISTA, SIN REALIZAR NINGUNA MANIOBRA, HIMEN ANULAR CON ABERTURA AMPLIA POR PRESENTAR LESIÓN TIPO DESGARRO A HORA 7 SEGÚN LAS AGUJAS DEL RELOJ AL UNIR EN SUS BORDES EL DESGARRO DE LA HORA 6 EL HIMEN CIERRA SU ABERTURA COMO DEBERÍA ESTAR NORMALMENTE EN UNA MENOR DE TRES AÑOS. ESTE EXAMEN SE REALIZA EN EL HOSPITAL PADRE JUSTO DONDE LA MENOR ES LLEVADA POR SU MADREPOR PRESENTAR FLUJO AMARILLENTO DE MAL OLOR RODENADO EL GENITAL DE LA MENOR SE OBSERVAN TRES EXCRECENSIAS CUTÁNEAS INDIVIDUALES SEPARADAS POR PÁPULAS, EN REGIÓN DE PERINÉ-POR ESTA RAZÓN Y POR EL FLUJO DE MAL OLOR SE RECOMENDÓ ATENCIÓN SANITARIA PARA DESCARTAR ENFERMEDAD VENÉREA O CONDILOMA AUMINADO, PRESENTA CONSTANCIA REALIZADA POR LA DRA. A.P. CI V-16.233.520 DONDE DESCRIBE LAS LESIONES POPULOSAS GENITALES Y APERTURA VAGINAL, CONCLUSIÓN VAGINA DILATADA, HIMEN CON DESGARRO Y LACERACIÓN YA CICATRIZADAS, AMERITA DESCARTAR ENFERMEDAD VENÉREA, ANO SIN LESIONES, AMERITA ATENCIÓN PSICOLÓGICA

.

Tratándose de una prueba documental debidamente ratificada por la experta quien la suscribió, Dra. M.I.H., quien al rendir su declaración en audiencia, expuso los alcances del resultado obtenido en el reconocimiento realizado en la menor de tres años, exponiendo en términos sencillos que la menor presentaba dilatación vaginal, con desgarro completo a la hora cinco, seis y siete, además para el momento de ser evaluada presentaba secreción de mal olor, por lo que la experto recomendó un estudio para descartar enfermedad venérea, también presentaba verrugas, para papiloma, se recomendó valoración psicológica.

Valorando tal declaración junto a la documental incorporada en audiencia, según lo expuesto por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto señala:

“... al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa.

(TSJ-Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 415, Expediente Nº C09-090 de fecha 10 de agosto de 2009)

Se destaca que la Médico Forense Dra. M.I.H., afirmó en audiencia la existencia de una dilatación en la vagina de la menor, la cual no es normal en una persona de su edad, además para descartar, dada la presencia de mal olor y aparentes verrugas que se observaron, la experta recomendó estudio sobre enfermedad venérea. En estos términos se dejó constancia de lo expresado por la experto Médico Forense Dra. M.I.H.:

Se le exhibe el Reconocimiento Médico Legal N° 359 de fecha 26 de agosto de 2009. Reconozco la firma y contenido de la documental, se trata de una menor de dos años de edad, examinada en el Hospital de Rubio, ya que la niña presentaba, dilatación vaginal, desgarro completo a la hora cinco seis y siete, presentaba secreción de mal olor y se recomienda estudio para descartar enfermedad venérea, también presentaba verrugas, para papiloma, se recomendó valoración psicológica, la madre dijo que había observado que la niña había cambiado su conducta para una persona de sexo masculino; es todo. A preguntas de la Fiscal el testigo responde: “tengo 18 años como médico forense… la niña estaba dormida cuando se le realizó examen médico legal…. Se comunicaron con el CICPC, para que yo le realizara reconocimiento médico legal… A.P., fue la doctora que la examino en el Hospital… antes de examinar a la niña no recuerdo haberme entrevistado con alguien, funcionario o familiares… recuerdo que la mamá se encontraba presente y la niña estaba muy muy dormida… la lesión que observe en la vagina de la niña, era no competente ya que era una niña de dos años, por lo que un genital masculino es difícil que entre por ese orificio ya que es muy pequeño, el desgarro es antiguo, ya estaba cicatrizado, con mas frecuencia a los cinco días… el himen esta roto… las lesiones fueron producidas por la introducción de un dedo… una persona podría colocar su pene ahí, pero eso logra romper los bordes de la vagina, en ese caso no cicatriza con el tiempo… en el caso del himen si cicatriza… un hematoma en vagina dura cuatro, cinco días… en el himen habían tres rupturas, en la hora cinco seis y siete, el de la hora seis y siete, atravesaban todo el himen… esas lesiones pudieron ser causadas por el dedo, por ser la niña tan pequeña… un intento de penetración dilatan la vagina porque chocan en la entrada… para romper el himen lo mas seguro es que fue con manipulación con la mano… externamente la niña presentaba aumento de orificio de vagina… en cuanto a la infección el flujo abundante en una menor no es normal… la niña presentaba flujo abundante y con mal olor… las enfermedades venéreas son de transmisión sexual de un pene con una vagina… el papiloma venéreo se forma por levantamiento de la piel, al tiempo puede verse como un racimo de uvas… las lesiones eran verruguitas venéreas… según mi experiencia el papiloma es un virus, que cauterizan, a veces no queda nada, si la lesión es pequeña, a veces hay personas que se les desarrolla y otros no… los niños se les desarrolla mucho a diferencia de los adultos… no todo el que trasmite una enfermedad venérea lo sufre, como el sida… el hombre trasmite la gonorrea y no la sufre… la niña estaba dormida, no recuerdo si era porque había llorado mucho… yo señale en el informe que ameritaba valoración psicológica porque había desgarramiento de himen, por las lesiones de posible enfermedad venérea y porque la madre me dijo que había cambio de actitud hacia una persona de sexo masculino… seguramente la madre me dijo hacía quien había cambio de actitud pero he cambiado al no poner el nombre de personas ya que eso interferiría en la investigación… por mi experiencia podría asegurar que estamos ante la presencia de una persona que ha sido abusada sexualmente… es todo.” A preguntas formuladas por la defensa el testigo responde: “…la madre de la niña manifestó cambio de conducta hacía una persona de sexo masculino, y coloque eso en el informe, no nombres ni parentesco… yo no le he practicado examen al ciudadano presente en sala, es todo. A preguntas formuladas por el Tribunal la testigo responde: “…el tipo de lesión en la niña no pudo haber sido por enfermedad bacteriana… la condición de la niña responde a un abuso sexual… no recuerdo si la mamá nombro a una persona, seguramente lo hizo pero no lo recuerdo… la mamá acota saber quien hizo ese daño a la niña, cuando supo que había un abuso y las lesiones manifestó que la niña había cambiado de actitud hacía una persona de sexo masculino, sabía hacia quien…”.

Afirmó la Médico Forense que al observar la vagina de la niña, la lesión que presentaba pudo ser calificada por ella como “no competente”, y al explicar lo afirmado en sala, dijo que se refería al hecho de que por la edad de la menor la vagina no tenía la configuración o madurez apropiada para permitir el paso o introducción del genital (pene) masculino, ya que el orificio es muy pequeño. Sin embargo, la lesión existía y además, lo cual demuestra la manipulación a que pudo ser sometida la menor, tratándose de un mecanismo externo realizado por la acción humana intencionada de otra persona.

Lo cual descarta la argumentación de la defensa en cuanto a afirmar, que la menor no pudo ser violentada en sus partes intimas por cuanto su vagina no permitía el paso del genital masculino. Siendo dable recordar que el tipo penal atribuido se refiere a lo siguiente:

Ley sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.

Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

…

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión

.

Al observarse el tipo penal en estudio, se aprecia que no se descarta la existencia material del delito por la falta de introducción del pene masculino, basta la introducción de cualquier clase de objeto, entre los cuales, cabría incluir el contacto manual, es decir, aquel realizado con las manos del sujeto agente, mediante de sus dedos. Por otra parte, en el caso de la menor de edad, el legislador concibió la agravación del tipo al concebir, que dada la escasa madurez y formación cognitiva y conativa de los menores de edad.

Tal como establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la subsunción es:

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto

.(TSJ-SC, Sentencia Nº 1303 de fecha 20 de Junio de 2005)

Lo cual se ha realizado en el presente caso, puesto que el hecho en concreto se encuadra perfectamente en las características esenciales del tipo penal atribuido.

Es absurda la tesis de la defensa, expuesta en sus conclusiones, de que el hecho no se subsume en el tipo penal, lo cual llevaría a concebir la atipicidad de la acción cometida en contra de la menor.

En el presente caso, es evidente que las pruebas permiten establecer la existencia de la lesión en la vagina de la menor, y esta es clara demostración de la violencia sexual cometida en su contra, por lo que la conducta es típica, por cuanto en la subsunción del hecho al delito encuadra perfectamente en los alcances de la descripción del tipo penal previsto en el artículo 43 de la Ley sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v..

Además, también se descarta la tesis de la defensa, la cual afirma que al no haberse practicado el examen para descartar posible enfermedad venérea en la menor, recomendado por la experto reconocedora, no podía afirmarse con certeza la existencia de la lesión en la vagina de la menor.

Sin duda, los alegatos de la defensa, pretenden confundir a los fines de descartar la aplicación típica del hecho. Una cosa es la lesión en la vagina de la menor, la cual está demostrada por las pruebas, y otra es la posible, y aún descartable, enfermedad venérea de la menor.

Pero, es preciso entender que lo que se discute es la existencia de la enfermedad venérea, no la existencia del tipo penal, el cual sólo exige la violencia mediante contacto sexual no deseado a través de la introducción del miembro masculino o de objetos utilizados por la acción del sujeto activo. Hecho que se agrava por tratarse de una menor de edad.

Por otra parte, en ningún momento de la audiencia de juicio oral y reservado, la defensa hizo hincapié o solicitó que a la menor y a su defendido se le practicara examen para descartar enfermedad venérea. Se solicitó en una sóla oportunidad y fue negado en protección de lo dispuesto en el artículo 46, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en v.d.P.d.I.S. del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, un nuevo examen de la menor pedido por la defensa con la intención de descartar la existencia de la lesión en la vagina de la menor víctima. No pudiendo el Tribunal suplir las deficiencias de acción de las partes, debido a la naturaleza del sistema acusatorio actual, en donde no se permite impulso inquisitivo que existía con la vigencia del ya derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Al respecto el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer los alcances de las pruebas nuevas expone lo siguiente:

Artículo 359. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes

.(Subrayado y negrillas del Tribunal)

No puede, entonces, la defensa argumentar a favor de su defendido, la falta de realización de prueba alguna, si esta misma durante el decurso de la audiencia de juicio no ha impulsado su ejercicio, porque si bien puede el Tribunal de oficio ordenar la práctica de cualquier prueba nueva, no puede reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

Por otro lado, la existencia o no de la enfermedad venérea, no descarta o permite desestimar la existencia de la lesión, puesto que si bien la vagina de la misma, era “no competente”, como dijo la experto, es decir no apta por su falta de desarrollo, esto no obsta para que la violencia sexual mediante contacto sexual no deseado, se haya realizado mediante la utilización de otro cuerpo extraño, entre los cuales se incluyen los dedos.

Además aunada a la declaración de la experta Médico Forense, se encuentra la declaración de la Médico Dra. A.N.P.A., quien manifestó que al presentarse la madre con la menor por ante el hospital en virtud de un flujo vaginal presentado por esta, ella en su condición de Médico Rural, realizó un reconocimiento a los genitales de la menor en presencia de la madre de la misma, y al observar algo anormal en los genitales de la menor, procedió a participar del hecho a la especialista, indicando que lo anormal era que su orificio vaginal no era acorde a su edad, afirmando que la lesión que presentaba la menor era por contacto sexual, aunque dejó en claro que esa no era su especialidad médica, razón por la cual presumió que tal circunstancia indicaba la comisión de un abuso sexual en contra de a menor. Además, expresó que la menor presentaba lesión compatible con los efectos del virus del papiloma humano, aunque, tal como afirmó no se trata de su especialidad médica. Sin embargo, al presumir la comisión de un delito procedió a notificar a la Médico Forense y a las abogadas adscritas a protección del niño.

En estos términos se dejó constancia de lo expuesto por la Médico Dra. A.N.P.A. en acta de audiencia:

Eso fue aproximadamente hace un año la mamá de la niña al Hospital pero al revisar los genitales de la niña, observe algo extraño y reporte al especialista, es todo

. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, entre otras cosas manifestó: “La niña tenía aproximadamente 2 años de edad… ¿Cómo revisó la niña? Lo que no era normal es que su orificio vaginal no era para su edad… siempre que se revisa a un menor esta presente el representante… el examen genital es de observación… El Ministerio Público solicita se le exhiba a la doctora el informe médico. La defensa no tuvo objeción alguna. Exhibió el examen dijo que la niña tenía lesiones papilosas del virus del papiloma humano, en vista de que su apertura vaginal no es del diámetro normal se remite el caso a la Lopna, me imagino que pregunte con quien vivía la señora, con quien la dejaba, yo iba cuatro meses después y yo iba entrando al Hospital y me dijo gracias por desgraciarme la v.U.. algún día lo va a pagar… ¿en el momento que llega la Dra. M.I.H. quienes quedaron presentes? La doctora de la Lopna, la mamá de la niña… ¿Cuál era al actitud de la madre cuando examinaban a la niña? Ella tenía miedo… Yo no recuerdo con exactitud lo que paso, la mamá estaba con miedo, luego se fueron a un cuarto la mamá de la Niña y las consejeras… ¿señalo que en su niñez la había violado como en dos o tres oportunidades, lo dijo delante de todos los que estaban presentes y se sospecho de que esa persona hubiese sido creo que es el padrastro de la mamá, no el tío… las lesiones que tenia la niña en la vagina es de abuso sexual? No lo se decir, no soy especialista… ¿las lesiones que las produce? El contacto sexual… ”A preguntas de la Defensa, entre otras cosas manifestó: “… ¿la madre tenía miedo que manifestó? Que no le hicieran nada a su bebe…. Se han descrito pocos casos de que las lesiones papilosas no sean por contacto sexual pero mayormente es por contacto sexual… la madre señalo la persona con la que ella vivía, que fue quien en su niñez abuso de ella… ¿tiene conocimiento del diagnostico de la médico forense? Si yo me la encontré, a la madre y que tenían a la niña separada de ella por abuso sexual… ”La defensa solicita copia simple del acta. A preguntas del Juez, entre otras cosas manifestó: “… aproximadamente fecha de esos hechos? No lo recuerdo pero eso fue aproximadamente un año… ¿Qué labor cumplía? Medico rural… ¿Por qué razón revisó a esa menor’ porque en emergencia revisa todas las personas que lleguen… ¿no recuerdo porque razón la revisé pero imagino que fue por un flujito vaginal… ¿Cuál fue la razón por la que llamo a la médico forense y la experto de la Lopna? Por que presumí que era un abuso sexual o acto lascivo….”.

Además, existe Conforme a lo expuesto por la ciudadana M.V.Z., una de las miembros del C.d.P. actuantes en este caso, que ella recibió llamada de la Dra. A.N.P.A., Médico de guardia, por cuanto esta tuvo conocimiento de una presunto caso de violencia sexual cometida en contra de una menor de edad, por lo que se trasladó hasta el Hospital Padre J.d.R., Municipio Junín del estado Táchira, en compañía de la Médico Forense y dos funcionarios más, lo cual ocurrió en fecha 16 de agosto de 2009. Ocurriendo que al llegar al sitio la funcionaria sometió a revisión a la menor, quien se encontraba dormida, encontrando que presentaba una quemadura en una de sus orejas, ante lo cual la madre le informó que eso ocurrió en febrero del mismo año, exponiendo que había sido citada ante la oficina del c.d.p. y que no había asistido a tal cita.

Según lo expuesto por la funcionaria declarante, la madre de la menor manifestó que trasladó a su hija hasta el Hospital por cuanto notó que la menor tenía flujo con mal olor.

Asimismo, destaca que la menor fue revisada por la Dra. M.I.H., encontrándose presente la Dra. , la madre de la menor L.K.J., la Dra. A.N.P.A., y ella misma. Afirmando que la Dra. HUNG le explicó a la madre de la menor los alcances de lo que había encontrado en el reconocimiento médico que la practicó a la menor, informándole que la niña presentaba una desgarro en la vagina, por lo que le manifestó que la menor se encontraba violada. Siendo destacable que la madre de la menor manifestó que siempre había estado viviendo en la casa de su tío L.A.C., pero que para ese momento estaba en casa de una amiga.

Siendo de destacar que la madre de la menor, según lo expresado por la funcionaria M.V.Z., manifestó un particular comportamiento al llegar la funcionaria con la Médico Forense y los funcionarios policiales, indicando que la misma comenzó a llorar, afirmando que tanto su hermana D.Z., como ella misma, habían sido violadas por un tío cuando estaban pequeñas.

Como puede observarse, en el presente caso, se encuentra demostrado el denominado cuerpo del delito, es decir, la existencia del hecho punible tipificado en el artículo 43 de la Ley sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v..

2) En cuanto a la responsabilidad del acusado:

Ahora bien, para determinar la responsabilidad del autor material del hecho, sin duda alguna, y a pesar de la tendenciosa, sospechosa y hasta deleznable, declaración de la madre de la menor, hecho que se analizará más adelante, y en la cual funda la defensa sus alegaciones. Se encuentra la declaración de la menor víctima del hecho, quien fue presentada en sala, con el respeto debido a sus intereses y derechos y apego a lo establecido en el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, de fecha 25 de abril de 2007, y quien mediante señas y gestos, identificó y señaló al acusado L.A.C., como la persona quien ejecutó la violencia sexual en su contra.

Siendo de destacar, que tal acto de señalamiento hecho en sala, en presencia de todas las partes, fue voluntario, y se descartan los alegatos expuestos por la propia madre de la menor victima, quien en su interés de beneficiar al acusado, desdice de lo expuesto por la menor, en una reacción vehemente y falta de toda concordancia, al rendir su respectiva expresión.

Tal manifestación de la menor, a pesar de haber sido tachada por su propia madre, es clara en determinar a la persona que ejecutó sobre ella la violencia sexual agravada, y en exponer los alcances de lo que los actos ejecutados en su contra. No existiendo duda alguna sobre lo expuesto, dado que a pesar de las afirmaciones hechas por su propia madre, no se demostró que hayan existido manipulaciones previos o en el momento que puedan poner en duda lo expuesto, habiendo sido presenciado por el Tribunal y por las partes la forma espontánea en que la menor indicó al acusado y señaló sus partes intimas como el sitio en donde se le había afectado. No existiendo duda alguna sobre lo expresado, ni habiéndose probado en audiencia lo alegado por la defensa, que se funda en el único dicho de la madre en su defensa solitaria y vehemente del acusado L.A.C., a pesar incluso de lo afirmado por su hija. Siendo de destacar, que para el momento en el cual rinde declaración la menor víctima, la defensa no quiso hacer ninguna pregunta, considerando agotado el control de la prueba, a pesar de habérsele reconocido por el Tribunal tal derecho.

Lo expuesto por la menor víctima se a.e.c.a. las demás pruebas recepcionadas en sala para determinar no sólo la ocurrencia del hecho punible, sino además, la responsabilidad del acusado en los hechos acaecidos.

Con respecto a las declaraciones de la víctima, la jurisprudencia nacional proveniente de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dado cabida al criterio de admisibilidad del testimonio de la victima. Así, entre otros, en la Sentencia Nº 179 del 10 de mayo de 2005, la cual establece:

...El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro p.p. el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto

.

Observando el Tribunal que en el presente asunto, no existen razones de prueba objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de la menor víctima declarante, tratándose de un sujeto de derecho que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene el derecho a opinar y ser escuchado.

El cual consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional

.

Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales

.

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”.

Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 580 de fecha 20 de junio de 2000 (caso: F.C.S.F.), estableció lo siguiente:

Cumplidas las actuaciones reseñadas los magistrados integrantes de la Sala procedieron en privado a escuchar al menor. Habiendo cumplido tal acto se retiraron a deliberar. La Sala, en consideración de los elementos de juicio incorporados a las actas y los aportados al proceso durante la audiencia, incluida la exposición del citado menor, llegó a la convicción de que ha sido infringido el derecho de éste a ser escuchado libremente en todos los asuntos que lo afecten, consagrado en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley Aprobatoria en Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de agosto de 1990), por cuanto no fue cumplido por el tribunal de la apelación un acto específico con tal propósito. De esta conclusión no puede inferirse pronunciamiento alguno sobre el fondo de lo planteado en instancia. Así se declara

.

…

“La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. Así se declara.

…

No otro, en atención del interés superior del niño, es el sentido de las disposiciones consagradas en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada íntegramente por Venezuela mediante ley especial en razón del marco de principios en que se sustenta, a los cuales recoge y provee en marco genuino el artículo 78 de la Constitución vigente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de ésta, dicha Convención tiene su misma jerarquía y preeminencia en el contexto del ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto establezca pautas para el goce y ejercicio de los derechos humanos que constituyen su objeto, no contempladas o más favorables que las establecidas en el Texto Fundamental o en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con la Convención, adquirieron particular eminencia en el marco del tratamiento de los derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a ser oído y a la defensa, principios de rango universal que han sido parte de la tradición constitucional de Venezuela, consagrados en los artículos 67 y 68 de la Constitución de 1961 y en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución vigente.

Tratándose en el presente caso del dicho de la menor, el cual fue recepcionado con las garantías de ley, y sin que se haya demostrado algún elemento que afecte su valor. Aún a pesar de las afirmaciones contradictorias de la propia madre, quien manifestó unilateralmente en vehemente defensa del acusado L.A.C., que a menor la menor se le había manipulado, incluso fue temeraria al afirmar que la ciudadana Fiscal le había amenazado con quitarle a su hija, afirmando también, en forma contradictoria que la manipulación de la menor lo había realizado la abuela de la misma.

Concluyéndose que la declaración de la menor no fue tachada mediante prueba, sino más bien confirmada o sustentada por otras pruebas presentadas, entre las cuales destacan las declaraciones de las ciudadanas Consejeras de protección del n.A. CLEMI NIÑO, M.V.Z., D.M.B.B., M.D.P.G.C..

Tales declaraciones son contestes en cuanto a afirmar las condiciones previas en las que se tuvo conocimiento del hecho al ser advertidas por la situación. Sin embargo, incluso van más allá, por cuanto afirman que en cuanto a la ciudadana L.K.J., y a su menor hija J.D.Y. (Identidad se omite), ya ellas tenían conocimiento de una situación irregular de aparente negligencia por parte de la madre en el cuidado de la menor, cuando señalan que en un evento previo del cual tuvieron conocimiento antes de la denuncia de la violencia sexual cometida en contra de la menor, ya habían tramitado un procedimiento en contra de la ciudadana L.K.J., por cuanto la menor había sido llevada para ser tratada en virtud de una quemaduras que presentaba, razón por la cual habían citado a la madre, ocurriendo que la misma no había asistido a la cita, con lo cual presumieron la negligencia de la madre frente al hecho de no prestar la debida atención a su menor hija.

Conforme a lo expuesto por la ciudadana M.V.Z., una de las integrantes del C.d.P. actuantes en este caso, que ella recibió llamada de la Dra. A.N.P.A., Médico de guardia, por cuanto esta tuvo conocimiento de una presunto caso de violencia sexual cometida en contra de una menor de edad, por lo que se trasladó hasta el Hospital Padre J.d.R., Municipio Junín del estado Táchira, en compañía de la Médico Forense y dos funcionarios más, lo cual ocurrió en fecha 16 de agosto de 2009. Ocurriendo que al llegar al sitio la funcionaria sometió a revisión a la menor, quien se encontraba dormida, encontrando que presentaba una quemadura en una de sus orejas, ante lo cual la madre le informó que eso ocurrió en febrero del mismo año, exponiendo que había sido citada ante la oficina del c.d.p. y que no había asistido a tal cita.

Según lo expuesto por la funcionaria declarante, la madre de la menor manifestó que trasladó a su hija hasta el Hospital por cuanto notó que la menor tenía flujo con mal olor.

Asimismo, destaca que la menor fue revisada por la Dra. M.I.H., encontrándose presente la la Dra. A.N.P.A., la madre de la menor L.K.J., y ella misma. Afirmando que la Dra. HUNG le explicó a la madre de la menor los alcances de lo que había encontrado en el reconocimiento médico que le practicó a la menor, informándole que la niña presentaba una desgarro en la vagina, por lo que le participó que la menor se encontraba violada. Siendo destacable que la madre de la menor manifestó que siempre había estado viviendo en la casa de su tío L.A.C., pero que para ese momento estaba en casa de una amiga.

Siendo de destacar que según lo expresado por la funcionaria M.V.Z., la madre de la menor manifestó un particular comportamiento al llegar la funcionaria con la Médico Forense y los funcionarios policiales, indicando que la misma comenzó a llorar, afirmando que tanto su hermana D.Z., como ella misma, habían sido violadas por un tío cuando estaban pequeñas.

Aprecia la funcionaria declarante que en el momento de la revisión en agosto de 2009, observó un caso de presunta negligencia por parte de la misma ciudadana L.K.J., madre de la menor, por lo que decidió levantar acta y citarla para el día siguiente, exponiendo que la madre de la menor ciudadana L.K.J. no asistió a la cita impuesta. Razón por la cual decidió trasladarse junto a la consejera D.M.B.B., tal como aquella misma expone, hasta la dirección de la madre de la menor, la cual había sido aportada por ella en febrero de 2009, por virtud de la denuncia interpuesta por la abuela paterna de la menor, en virtud de la quemadura en la oreja de la menor. Ocurriendo que en esa dirección fueron informadas por la hermana de la ciudadana L.K.J., que la misma se había mudado hacía como un mes del sitio, y que iba y venía.

Expuso la funcionaria, que no tuvo más conocimiento del paradero de la madre ni de la hija desde agosto hasta octubre de 2009, por cuanto la madre de la menor nunca colaboró adecuadamente con el procedimiento instaurado por el c.d.p.. Posteriormente, en octubre del mismo año, se logró citar a la ciudadana L.K.J., en un procedimiento practicado junto a la consejera CLEMI NIÑO, en la casa ubicada en el Cañaveral, refiriendo que la citada hubo de ser trasladada hasta la sede del c.d.p., por cuanto en todo momento se rehusaba a colaborar con las funcionarias. Indicando que para el momento de la citación y de su traslado forzoso la ciudadana L.K.J., gritaba y no prestaba colaboración, negándose a que se revisara a su menor hija. Al momento de rendir su declaración ante esta funcionaria, la madre de la menor manifestó que todo lo expuesto por ella en agosto era mentira, que el señalamiento efectuado en contra del acusado L.A.C., lo había hecho por cuanto se encontraba molesta con él, y que este era buena persona con ella, ya que las había ayudado siempre. En virtud de las circunstancias presentadas el c.d.p. decidió separar a la madre de la hija; primero, ordenando su inmediata hospitalización, y luego, el traslado a una entidad de atención al menor.

Refiere que la funcionaria CLEMI NIÑO, entrevistó a la hermana de la menor de nombre D.Z., indicándole ésta que la declarante afirmó que efectivamente había sido violada.

Tales circunstancias son ratificadas por la declaración de la funcionaria CLEMI NIÑO, quien al respecto manifestó que ella participó tanto en el procedimiento efectuado en febrero de 2009, cuando la abuela de la niña, denunció a la madre L.K.J. por la quemadura presentada por la menor en una de sus orejas,

Afirma la declarante CLEMI NIÑO, que ella le tomó declaración posteriormente a la ciudadana D.Z., manifestándole ésta que tanto ella como su hermana habían sido violadas por una persona de nombre LUIS, a quien le decían tío, pero que en realidad era su primo, lo cual había ocurrido hacía mucho tiempo atrás, y que el papá de ambas lo habían resuelto en su oportunidad, porque él había ayudado a mantenerlas.

Concuerda asimismo, su testimonio con lo expuesto por la funcionaria M.V.Z., al exponer que las consejeras al ver la situación presentada por la desidia de la madre, decidieron separar a la menor de tal entorno, con el objeto de protegerla, lo cual se hizo mediante las siguientes acciones: primero, una orden de hospitalización, y luego, al entregar a la menor a su abuela paterna. Incluso, afirma que hubo de colocarse vigilancia policial en el Hospital para evitar que la madre la retirara de dicha institución médica, dada la poca colaboración que había demostrado en interés de su menor hija. Manifestando la declarante CLEMI NIÑO que en octubre de 2009 al llegar a la vivienda para citar a L.K.J., se encontraba esta, y su hermana D.Z., observando que entre ambas mujeres se produjo una discusión, en la que destaca que la madre de la víctima le exigía a su hermana que no dijera nada. Apreciando que la madre de la menor se encontraba furiosa por la presencia de las funcionarias adscritas al c.d.p..

Se concatenan estas declaraciones con lo expuesto por otra de las funcionarias del c.d.p., la ciudadana D.M.B.B., quien refiere que fue ella una de las funcionarias quien notifica a la madre de la menor víctima de la medida de separación de hogar. Expresando que la consejera de protección de guardia durante un fin de semana, en agosto de 2009, M.V.Z., les había informado que había recibido llamada telefónica de la Médico del Hospital Padre J.d.R., quien le indicó que en dicha institución se encontraba una menor de edad que había sido objeto de violencia sexual. Indicando que la madre se encontraba reacia a colaborar con la autoridad de protección e informando que desde el momento de la denuncia pasaron dos meses para poder ubicarla nuevamente, de allí que ante tal actitud se tomó la decisión de separar a la menor de su madre, como medida de protección. Asimismo, ratifica que para el mes de febrero de 2009 la niña presentó una quemadura y la tenía contaminada, siendo denunciado esto por la abuela paterna M.Q.. Siendo la funcionaria declarante quien fue a visitar a la madre de la niña L.K.J., ocurriendo que esta no quiso atenderle, incluso le cerró la puerta. Manifestó que ella no estuvo en el hospital el día en el que se hizo el reconocimiento médico a la menor.

Tal declaración se concatena con lo expuesto por la funcionaria M.D.P.G.C., adscrita al c.d.p. del Municipio Junín del estado Táchira, quien manifiesta que en conjunto con las demás miembros del c.d.p. decidieron en resguardo a la salud, la vida y la integridad de la menor el separarla de su madre L.K.J.. Ratifica lo expuesto por sus compañeras, que la Médico de guardia en el hospital fue quien denunció que había una menor con presunta violencia sexual, y que la hermana de la niña víctima D.Z. les expresó que tanto ella como su hermana habían sido abusadas sexualmente por un tío de las mismas. Afirma que no estuvo presente cuando la Médico Forense Dra. M.I.H. practicó el reconocimiento de la menor víctima del hecho en el hospital.

Si bien, en el presente caso, el hecho controvertido es la responsabilidad del acusado L.A.C., en la violencia sexual ejecutada en contra de la menor D.Y.J. (identidad se omite), sin embargo estas circunstancias expuestas por las funcionarias declarantes del c.d.p., permiten establecer las condiciones socio-familiares en las cuales se encontraba la menor víctima para el momento de ocurrir los hechos en su contra, y permiten establecer una criminogénesis en la evolución del hecho punible como tal, al apreciarse ostensiblemente las circunstancias de promiscuidad previas al hecho, debido a que la misma madre L.K.J., incurría en negligencia en el cuidado debido a su menor hija, incluso no colaboró con las funcionarias del c.d.p., desdiciéndose frente a ellas de lo que había expuesto previamente en agosto de 2009, no siendo cónsona tal actitud con los nobles valores que motivan el hecho natural de la maternidad.

La falta de responsabilidad de la madre de la menor propende al hecho punible cometido, coadyuvando las circunstancias punibles, dada su falta de responsabilidad para con la menor, porque si bien es cierto, pudo haber existido el temor de que se le apartara de su menor hija, no menos cierto es que su actitud hostil y temeraria, frente a las funcionarias del c.d.p., demostrada incluso en sala de audiencias frente al control de la prueba ejercido por el Tribunal, y así como por su declaración contradictoria ejercida exclusivamente para realizar la vehemente defensa al acusado, permiten, a opinión de este Tribunal, analizar y valorar su declaración, restándole credibilidad a su testimonio y de considerar que su negligencia en el cumplimiento en sus deberes como madre permitieron la comisión del hecho cometido en contra de su menor hija.

La declaración de la funcionaria M.V.Z., una de las integrantes del C.d.P. actuantes en este caso permite corroborar el reconocimiento médico de la menor víctima del hecho, así como las demás circunstancias relativas a la conducta anómala de la madre L.K.J. frente a los hechos, y el procedimiento que cursó por ante el c.d.p..

En conjunto las declaraciones de las funcionarias CLEMI NIÑO, M.V.Z., D.M.B.B., M.D.P.G.C., permiten establecer las circunstancias previas de la comisión del punible cometido en contra de la menor, así como las circunstancias ocurridas durante el procedimiento subsiguiente llevado por ante el c.d.p..

Ahora bien en cuanto a la declaración de los funcionarios policiales J.G.O.V. y W.A.A.B., sus dichos sólo permiten dar cuenta de las funciones ejercidas en el ejercicio de su labor cotidiana, incluso en la realización del presente caso.

Así tenemos que el funcionario W.A.A.B., adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestó en audiencia que él practicó una aprehensión por necesidad y urgencia dictada por un Tribunal de San Antonio, en contra de el ciudadano acusado, relacionado con un asunto penal en donde la victima era una niña de dos años, tratándose del delito de violación, informando que el no hizo la investigación sólo la aprehensión. Indicando, asimismo, que las consejeras hicieron un comentario que le llamó la atención referido a fue el ciudadano acusado quien había abusado anteriormente de otras niñas, el comentario era de la mama de la niña o una sobrina pero no recordó exactamente.

En cuanto a la declaración de J.G.O.V. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo expuso que se encontraba de guardia en la sede del cuerpo, cuando se presentó la victima y le tomó la denuncia, y luego fue en varias oportunidades a la vivienda del ciudadano acusado, para citarlo y que a éste lo detuvieron unos compañeros. Afirma que la denunciante era una muchacha bastante joven, la cual se acerco con una niña como de tres a cuatros años, y es cuando le manifiesta que había acudido al hospital de la de Rubio, debido a que la niña presentaba olores fuertes en sus partes intimas, informándole la Médico que se podía tratar de una presunta violación y que acudiera al organismo correspondiente. Al tomársele la respectiva denuncia, la ciudadana informó que ella presumía que se trataba de su tío, quien en varias oportunidades le había agredido sexualmente a ella, y ella presumía que el responsable era su tío. Señalando espontáneamente al acusado de sala para indicar que se trataba de esta persona.

Este testimonio de un funcionario policial actuante quien tomó la denuncia permite apreciar que la ciudadana L.K.J. denunció el hecho por ante el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que manifestó que ella presumía que el autor de la violencia sexual cometida en contra de su menor hija fue el acusado a quien ella se refiere como tío, el cual a su vez le había agredido incluso a ella misma.

Por otra parte, se tiene la declaración de los ciudadanos M.Q.D.C., abuela paterna de la víctima D.Y.J. (Identidad se omite), J.J.C., hermano del acusado, Y.L.M.N., cuñada del acusado y M.D.Z.J., prima del acusado y hermana de la madre de la víctima.

Como puede apreciarse en el caso de las declaraciones de los ciudadanos J.J.C., hermano del acusado, Y.L.M.N., cuñada del acusado y M.D.Z.J., prima del acusado y hermana de la madre de la víctima; se trata de los testimonios rendidos por personas que son parientes consanguíneos del acusado L.A.C., declaraciones que se valoran en cuanto a lo afirmado y según lo concatenado con las demás pruebas recepcionadas a tenor de lo establecido en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

...no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presenciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos

.

(Sentencia Nº 563 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-253 de fecha 23 de octubre de 2008)

Asimismo, en cuanto a la declaración de la ciudadana M.Q.D.C., abuela paterna de la víctima D.Y.J. (Identidad se omite), se observa que se trata de un familiar de la víctima. Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

En tal sentido, inverso a lo establecido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el Código Orgánico Procesal Penal, establece la libre valoración de las pruebas, sin que exista una norma que en forma expresa prohíba la declaración y posterior valoración del testimonio rendido por familiares consanguíneos de la víctima, como ocurrió en el presente caso, por tanto la incorporación y posterior valoración de las testimoniales rendidas por éstos, en la presente causa, por parte del tribunal de juicio y así como de los argumentos de hecho y derecho expresados por la Corte de Apelaciones para la resolución de esta denuncia, fue realizada conforme a derecho, circunstancia ésta verificada por esta Sala

. (Sentencia N° 115 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-496, de fecha 31 de Marzo de 2009)

Como puede apreciarse del criterio de la jurisprudencia, ambas testimoniales referidas a las declaraciones tanto de familiares de la víctima como del acusado, pueden ser valoradas, sin embargo, redestaca que es preciso su análisis para determinar en que medida las mismas permiten establecer tanto los hechos acreditados como la responsabilidad del autor en la cognición del Juez de Juicio.

Al efecto, es dable destacar que las personas referidas no fueron testigos directos de los hechos, sino que vienen a aportar su conocimiento en cuanto al conocimiento de las circunstancias personales del acusado, en su relación consanguínea con él, en cuanto se trata de los familiares del acusado, los hermanos de éste J.J.C. y Y.L.M.N..

En el caso de J.J.C., este manifestó lo siguiente: “Lo único que se es que nosotros estábamos en la casa cuando lo citan a él para la petejota, por una presunta violación, es todo”. Sin embargo, al ser controlada su declaración por las partes expresó que vivía en la casa en el cañaveral, junto a su hermano, sus dos hijas, la señora con la que vivía, el hijo de ella, la niña y la mama de la niña. Indicando que cada quien dormía en su cuarto, afirmando que la ciudadana L.K.J. es su prima, puesto que exija de una de sus primas. Asimismo, expresa que él se retiró de la casa de su hermano cuando la niña tenía como 2 años, afirmando que en esa casa quedó su hermano, su sobrino, la mamá de la niña y la niña. Expresó que la relación entre el acusado L.A.C. y la señora L.K.J. era normal, y que no sabía nada en cuanto a abusos sexuales. Afirmó que la ciudadana L.K.J. le informó que había llevado la niña al hospital porque tenía una infección en la vagina, y que la madre nunca se separaba de la menor, y que la misma había viajado a Caracas antes de ocurrir tal hecho además de que viajaba mucho con la menor.

Por otro lado, la ciudadana Y.L.M.N., quien manifestó ser cuñada del acusado, afirmó que tuvo conocimiento del hecho cuando su cuñado fue denunciado de la comisión de andelito en contra de la menor por violencia sexual, indicando que todos vivían juntos en la misma casa hasta hace dos años, que durante dicho tiempo no vio ningún comportamiento extraño de parte del acusado con la menor y que por el contrario el acusado ayudaba a la menor. Que la relación entre L.K.J. y el acusado era normal y que vivían en cuartos separados. Asimismo, expresó que la madre de la niña, no dejaba sola a la menor, además viajaba mucho hacia Caracas, y que cuando llegaba se quedaba en una casa del sector conocido como la invasión.

Como puede apreciarse tales declaraciones sólo dan cuenta de la situación sociofamiliar del acusado y la ciudadana L.K.J., sin embargo, sólo se refieren indirecta y referencialmente al hecho punible perseguido.

En cuanto a la declaración de M.Q.D.C., quien es abuela paterna de la menor víctima, sólo manifiesta su criterio subjetivo acerca de la responsabilidad del acusado, por cuanto no presenció los hechos, además de que el conocimiento que posee, es indirecto con relación a las condiciones sociofamiliares en las cuales vivía la familia de la menor. Afirma que conoce a la madre de la menor desde que esta tenía siete años, y que han tenido encuentros o conflictos por el carácter de ésta. Afirma que cuando conoció a la ciudadana L.K.J., ella vivía en casa del acusado L.A.C., en el sector el Cañaveral, junto a un ciudadano al que nombra como Chucho. También coincide en afirmar que la madre de la menor viajaba mucho pero que siempre regresaba a esa casa, en donde vivía junto a la niña víctima. Expresa que la ciudadana L.K.J. le había cotado que fue víctima de abuso sexual por parte del acusado L.A.C. cuando era niña, pero que él las cuidaba a las dos. Expresa que enana oportunidad que llegó de caracas encontró a la niña quemada en una de sus orejas, y tenía infección, y que a pesar de que le suministraron tratamiento, la madre de la menor L.K.J., no la llevó más al médico, y luego no supo más de ella. Afirma que ella tuvo conocimiento del abuso cometido en contra de la menor y que luego del reconocimiento fue que se le entregaron a ella para que la cuidara, luego le ordenaron que la entregara. Expone que la familia de la menor vivía en la misma casa pero divididos, luego se enteró que ella había viajado a Caracas y duró como cinco meses en regresar.

Ahora bien, en cuanto a la declaración de M.D.Z.J., quien manifestó ser prima del acusado, esta ciudadana no refiere conocimientos directos en cuanto al hecho punible perseguido, perso si en cuanto a la declaración que rindió por ante una de las consejeras de protección, afirmando en sala y bajo juramento, habiendo querido declarar, manifestó que ella había mentido en cuanto a la responsabilidad del acusado L.A.C., en la violencia sexual cometida en contra de la menor J.D.Y (identidad se omite), justificándolo en el hecho de que tal circunstancia se debió a la presión de las mismas consejeras de protección, lo cual no ha sido probado en sala. Además afirma que la relación entre ella y su hermana L.K.J., madre de la menor, era normal al igual que la relación entre el acusado y la madre de la menor. Se denota que hizo un esfuerzo por argumentar lo bueno del comportamiento del acusado con respecto a la menor. Afirmando que ella no había vivido con ellos, sin embargo refiere que vivían dentro de una misma casa pero separados. Ratificó que el acusado L.A.C., si había abusado de ella, siendo un hecho que ocurrió en Colombia y que fue arreglado por su padre, que no es el mismo de su hermana. Indicando posteriormente a preguntas de la defensa que sólo se trato de un beso y que éste la tocó. Expresa que la niña tenía “supuestamente” una infección, y que siempre orinaba fuerte es cuando la llevan al hospital y la niña aparece con signos de violencia sexual. Afirma que un Dr. de apellido Salvador, que trabajaba en el Hospital Padre J.d.R., vio a la niña y dijo que la niña era virgen, pero en sala no supo aportar más datos del médico referido. Que su hermana nunca dejaba sola a la niña, incluso cuando viajó a Caracas.

Como puede apreciarse las anteriores declaraciones provienes de testigos que sólo pueden aportar un conocimiento referencial e indirecto en cuanto al hecho punible, y en cuanto a las circunstancias de vida personal del acusado y la ciudadana L.K.J., pero no aportan algo en cuanto hecho en sí mismo, sólo refieren su conocimiento subjetivo y parcial de la conducta del acusado con respecto a la menor y de las circunstancias de la vida de su familia. Además, en el análisis integral de sus declaraciones con los demás elementos de prueba no desestiman los elementos probatorios que indican la responsabilidad del acusado.

Ahora bien, en cuanto a la declaración de la madre de la menor L.K.J., esta vehementemente hizo una defensa temeraria del acusado, incluso en desmedro de su propia hija, por cuanto, se dedicó a exculpar al ciudadano L.A.C., respondiendo y siendo agresiva, pese a las advertencias de las cuales se dejaron constancia en sala, frente a las preguntas formuladas por la Fiscalía del Ministerio Público y por el Tribunal.

Destacándose, incluso, que aseveró que la ciudadana Fiscal le había pretendido coaccionar para que señalara al acusado, sino le iban a quitar a su menor hija. Además, declaración es contradictoria incluso con lo indicado por su propia hija, hasta el punto de que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público solicitó la aprehensión en sala de conformidad con el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no fue acordado por el Tribunal en virtud de la garantía del debido proceso en cuanto al análisis de las pruebas recepcionadas, tal como se dejó constancia en actas.

La madre de la menor, ciudadana L.K.J., expuso que su hija había señalado al acusado L.A.C., porque la abuela paterna M.Q.D.C., le había manipulado, lo cual no fue probado en audiencia.

Al igual que los familiares del acusado afirma que ella nunca vio nada extraño en la conducta del acusado con respecto a la menor, porque el siempre se portó como un padre con ella, que siempre se la pasaba en la casa y que nunca la dejaba sola, que al llevarla al hospital fue porque presentó una “pipas” que la niña tenía. Que ella estuvo viviendo un tiempo en Caracas, y que fue allá donde le salió eso. Que a ella cada vez que se dirigía al tribunal le decían que le iban a quitar a su hija. Refiriendo su situación personal acerca de donde había vivido y de quien era hija, manifestando que vivía en la casa del acusado junto a sus familiares pero separados, en el sector el Cañaveral. Aunque ella no se la pasaba en esa casa porque siempre estaba trabajando, al igual que los demás. Indica que el acusado tampoco se la pasaba en esa casa sólo llegaba los sábados, porque estaba en Cúcuta en casa de un hermano. Manifiesta que no deja a su hija sola y que siempre la llevaba para el trabajo. Que el ciudadano acusado es como un padre para la niña, porque él fue quien la ayudó incluso cuando estaba embarazada. Afirma que fue el acusado quien le dijo que llevara a la menor al médico, lo cual no es concordante por lo expuesto por su hermana M.D.Z.J. quien indica que fue ella quien lo sugirió. Expone las circunstancias ocurridas en el hospital cuando llevó a la menor, indicando que fue la Dra. Alejandra quien le dijo que las “pepitas” parecían ser papiloma, y que cuando llegó la Médico Forense le dijo que a la niña la habían abusado. Que cuando fue al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a denunciar el hecho lo hizo fue con “rabia”, por cuanto la familia del acusado la había querido sacar de la casa donde vivía, por lo que inventó que el ciudadano L.A.C. la había violado. Afirma que no sabe nada del abuso cometido por el acusado en contra de su hermana M.D.Z.J. y que no sabe como se resolvió eso. Afirma, en franca contradicción con lo expuesto por las funcionarias CLEMI NIÑO, M.V.Z., D.M.B.B., M.D.P.G.C., y con lo dicho por la abuela paterna de la menor M.Q.D.C., que ella siempre estuvo dispuesta a colaborar con el cuidado de la menor, incluso cuando esta se quemó. Que cuando ella no bajó fue porque pesó que iban a quitar a la niña. Que la ocurrió por cuanto en la cocina había un “perolito” que se resbaló y le cayó encima, lo cual fue denunciado por la abuela de la menor. Afirma, en forma contradictoria a lo expuesto por ella misma de que el acusado no se la pasaba en la casa, que cuando llegaron las consejeras de protección sí se encontraba en casa el acusado L.A.C., quien estaba según su propia afirmación estaba lavando. Afirma, en forma contradictoria a lo expuesto por las consejeras de protección, que ella sí fue a la cita que se le hizo. Afirma, en forma contradictoria con lo expuesto por su propia hija la menor víctima, lo cual fue presenciado por el Tribunal y todas las partes presentes, QUE AL PREGUNTARLE A SU HIJA SI LA HABÍAN TOCADO E.M.Q.N.. Afirma, en contradicción con la defensa del acusado que hizo la ciudadana M.Q.D.C., que la menor le dijo a ella que la abuela “le había dicho que dijera que fue el señor que le había tocado la totona y le regalaba una muñeca y le daba caramelos…”. Afirma que a ella la tenían amenazada los funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con “meterla” presa, y las funcionarias del c.d.p. con quitarle a su hija. Afirma que no sabe que tiene su hija, a pesar de que le vio las “pepitas”, puesto que no le salió enfermedad venérea, sin embargo no acotó algo más respecto de cómo se enteró de que su hija no tenía tal padecimiento.

Se destaca que ante la única pregunta de control ejercida por la defensa, la ciudadana respodió: A Preguntas de la defensa respondió: “a mi me amenazó la fiscal que la lopna me iba a quitar la niña si no decía la verdad”… “ella me dijo que si yo no decía quien le había hecho a la niña y si seguía defendiendo al señor que esta presente el de la lopna me iba a quitar la niña, y margareth me dijo también que si no decía quien le había hecho eso a la niña me iban a quitar la niña y así fue”.

Posteriormente, a preguntas del Tribunal se contradice con lo expuesto por el funcionario J.G.O.V., cuando afirma que ella nunca dijo que había sido objeto de agresión sexual. Manifestando que el hecho cometido en contra de su hija pudo haber ocurrido en caracas cuando estuvo allá. También afirma en forma contradictoria con lo expuesto por las funcionarias CLEMI NIÑO, M.V.Z., D.M.B.B., M.D.P.G.C., y con lo dicho por la abuela paterna de la menor M.Q.D.C., que a la menor sí le dieron tratamiento cuando se quemó la oreja, el cual consistió en haber sido apreciada por una enfermera que vive cerca de su casa. Afirma que apenas vivió un año con el acusado L.A.C., lo cual es contradictorio con lo expuesto anteriormente en sala, cuando al responder a las preguntas del Ministerio Público, afirmó que había vivido en la casa del acusado incluso desde que estaba embarazada de la menor víctima, dejándose constancia que la menor para el tiempo en que fue ocurrieron los hechos tenía aproximadamente tres años de edad.

Al apreciarse esta declaración se denota el vano esfuerzo de la declarante para sostener, aún a costa de reiteradas contradicciones la no ocurrencia del hecho punible y la inocencia del acusado L.A.C.. Asumiendo, frente a la inmediación presenciada por el Tribunal una actitud hostil y temeraria, en la cual hilvano severas contradicciones en su testimonio, tal como fue expuesto anteriormente, y graves acusaciones en contra de los funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del C.d.P., y por último de la ciudadana representante del Ministerio Público.

Con lo cual se evidencia lo incoherente, contradictorio y parcializado testimonio rendido, en la búsqueda de tergiversar el objeto principal de la consecución de la verdad y la aplicación de la justicia.

Tratándose de una actitud que no sólo va en desmedro de los derechos de su menor hija, sino que raya en lo ilícito y pernicioso al intentar salvar la responsabilidad del acusado, argumentando temores, manipulaciones y componendas concertadas entre funcionarios públicos cuya labor diaria es simplemente el cumplimiento fiel a sus funciones específicas, en beneficio de la sociedad en general.

Huelga decir, que para demostrar los infundados alegatos no se presentó en sala ningún elemento que sustentara los mismos, lo cual significa la carencia de razón suficiente de la declarante en lo expuesto, al defender vehemente al acusado L.A.C., a pesar del hecho cometido en contra de su hija, intentando confundir y obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la justicia.

Además, tal como ha quedado demostrado en sala por las pruebas recepcionadas, la madre de la menor L.K.J., ha actuado negligentemente en el ejercicio de sus deberes como madre, hasta el punto de propender al entorpecimiento de la investigación realizada en contra del acusado, incluso de haber dicho mentiras en su declaración ante funcionarios públicos, tal como fue afirmado por ella misma en audiencia de juicio, intentado la impunidad del responsable en el hecho punible cometido en contra de su menor hija.

En este sentido el Tribunal, al denotar los alcances de tal acción ejecutada por declarante L.K.J., madre de la menor, no puede sino advertir la presunta comisión de hechos punibles de acción pública, lo cual debe ser objeto de pertinente investigación por parte del Ministerio Público, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 287, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 287. Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria:

1º. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial;

2º. En los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública;

3º. En los médicos cirujanos y demás profesionales de la salud, cuando por envenenamiento, heridas u otra clase de lesiones, abortos o suposición de parto, han sido llamados a prestar o prestaron los auxilios de su arte o ciencia. En cualquiera de estos casos, darán parte a la autoridad

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No siendo el objeto controvertido en la presente causa, pero en virtud de la obligación inherente a lo establecido en el artículo expuesto ut supra, considera el Tribunal, que en el presente caso es preciso remitir copia certificada de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Estado Táchira, con el objetivo de que se de curso a la investigación del hecho y a la determinación de la presunta responsabilidad de la ciudadana L.K.J., en los hechos punible en los cuales pueda verse involucrada.

Así las cosas, al continuar desarrollando in extenso la sentencia, el Tribunal no pierde de vista lo expresado en relación con la actividad probatoria y el debido proceso, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 311, del 12 de Agosto de 2003, reiterada según la Sentencia No 275 del 31 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, al señalar:

…La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin…

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En Lo relativo a la credibilidad o no de la prueba testifical, permite al Tribunal traer a colación lo expuesto por el Maestro E.J.C., en su obra “Las Reglas de la Sana Crítica”, Editorial Ius. Montevideo 1990, donde hace mención a la confiabilidad de los testimonios y como en la antigüedad, se crearon discriminaciones, al señalar en el Especulum:

Los ancianos deben ser más creídos que los mancebos, porque vieron más y pasaron las cosas. El hidalgo debe ser creído más que el villano, pues parece que guardara más de caer en vergüenza por sí, y por su linaje. El rico debe ser más creído que el pobre, pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa. Y más creído debe ser el varón que la mujer, porque tiene el seso más cierto y más firme…

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Detengamos el transitar de las motivaciones, con el análisis y comparación de las pruebas, para recordar lo sostenido por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, en decisión No 163 de fecha 25 de Abril de 2006, con ponencia de la Magistrado Miriam Morando Mijares, señaló:

…Las sentencias deben estar motivadas, exigencia ésta que obliga a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirvieron de sustento a la decisión judicial…motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta una determinada resolución…como contenido de la motivación de la sentencia, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstas…

(negrillas y subrayado de quien aquí decide.)

A los fines didácticos y de orden, considerando esta cuarta etapa en la construcción de la sentencia, sobre los sistemas Probatorios y el que rige nuestro p.P., el Autor R.D.S., en su libro “Las Pruebas en el P.P. Venezolano”, Vadell Hermanos Caracas 2004. pp 94, enseña que:

“…Libre Convicción Razonada se caracteriza por la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor que debe otorgársele a cada prueba, lo que no significa un arbitrio absoluto del juzgador, ya que se le impone también una obligación de explicar, razonar el porqué de esa valoración que le dio a cada prueba, debiendo hacerlo conforme a los principios de la “sana crítica racional”, siguiendo los lineamientos de la psicología, la experiencia común, las reglas de la lógica, que son las del recto entendimiento humano…”.

Siendo preciso señalar lo expresado por la Sala de Casación penal, Exp. 03-0221, de fecha 8 de Julio de 2003, que señaló:

…Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en éste último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación…

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Las pruebas traídas y recepcionadas, condujeron indefectiblemente a que L.A.C., de nacionalidad venezolana, natural de Río Chiquito Providencia, nacido en fecha 15 de diciembre de 1957, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 13.821.881, soltero, hijo de M.J. (f) y de S.C. (f), de profesión u oficio ayudante de construcción, barrio el Cañaveral, calle 1 vereda 12 frente a la cancha de cañaveral R.E.T., participó como autor material del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 infini de de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña D.Y.J. (identidad se omite), por lo que, con apego a lo preceptuado en los artículos 1 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente sentencia ha de ser CONDENATORIA en su contra, de conformidad con el artículo 367 Ejusdem. Así se decide.

TITULO VII

CALCULO DE LA PENA

El delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 infini de de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en perjuicio de la niña (D.Y.J.), prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS de prisión, que al aplicarle el término medio contenido en el artículo 37 del Código Penal queda en 17 años y 6 meses de prisión. Ahora bien, debe considerarse la ausencia de antecedentes penales, no constando ellos en las actas, siendo obligación del Ministerio Público traerlos a la misma con arreglo a lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 97 de fecha 21/02/2001, a tenor de lo establecido en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal, quedando una pena a imponer de DIECISIETE (17) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, que es la pena definitiva a cumplir por el ciudadano L.A.C., de nacionalidad venezolana, natural de Río Chiquito Providencia, nacido en fecha 15 de diciembre de 1957, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 13.821.881, soltero, hijo de M.J. (f) y de S.C. (f), de profesión u oficio ayudante de construcción, barrio el Cañaveral, calle 1 vereda 12 frente a la cancha de cañaveral R.E.T., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 infini de de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña D.Y.J.), igualmente se las penas accesorias señaladas en el artículo 16 Ejusdem. Asimismo, se CONDENA en COSTAS al condenado, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

TITULO VIII

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN

Vista la condena recaída y con el objeto de garantizar el cumplimiento de la pena impuesta, SE MANTIENE Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.A.C., de nacionalidad venezolana, natural de Río Chiquito Providencia, nacido en fecha 15 de diciembre de 1957, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 13.821.881, soltero, hijo de M.J. (f) y de S.C. (f), de profesión u oficio ayudante de construcción, barrio el Cañaveral, calle 1 vereda 12 frente a la cancha de cañaveral R.E.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO IX

DE LA REMISIÓN DE COPIA A LA FISCALÍA SUPERIOR

Establece el artículo 287, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 287. Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria:

1º. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial;

2º. En los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública;

3º. En los médicos cirujanos y demás profesionales de la salud, cuando por envenenamiento, heridas u otra clase de lesiones, abortos o suposición de parto, han sido llamados a prestar o prestaron los auxilios de su arte o ciencia. En cualquiera de estos casos, darán parte a la autoridad

.

No siendo el objeto controvertido en la presente causa, pero en virtud de la obligación inherente a lo establecido en el artículo expuesto ut supra, considera el Tribunal, que en el presente caso es preciso remitir copia certificada de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Estado Táchira, con el objetivo de que se de curso a la investigación del hecho y a la determinación de la presunta responsabilidad de la ciudadana L.K.J., en los hechos punible en los cuales pueda verse involucrada.

TITULO X

DISPOSITIVA

POR LO EXPUESTO ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, EXTENSION SAN ANTONIO, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO

CONDENA al acusado L.A.C., de nacionalidad venezolana, natural de Río Chiquito Providencia, nacido en fecha 15 de diciembre de 1957, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 13.821.881, soltero, hijo de M.J. (f) y de S.C. (f), de profesión u oficio ayudante de construcción, barrio el Cañaveral, calle 1 vereda 12 frente a la cancha de cañaveral R.E.T., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 infini de de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña D.Y.J.).

SEGUNDO

SE CONDENA al acusado L.A.C., plenamente identificado en autos, a las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

TERCERO

SE CONDENA en COSTAS al acusado L.A.C., plenamente identificado en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

SE MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del acusado L.A.C., plenamente identificado en autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO

SE ACUERDA REMITIR COPIA CERTIFICADA de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de investigar la posible responsabilidad de la ciudadana L.K.J..

En fecha 07 de diciembre de 20010, el abogado J.R.C., interpone formal Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:

(Omissis)

… acogiéndome a la disposición de los artículos 26 y 51 encabezamiento de nuestra novísima Constitución Nacional, con el debido respeto y consideración acudo y expongo: Vista y leída por mi como ha sido el texto integro de la sentencia proferida por este honorable tribunal de juicio en fecha 10 de Noviembre (sic) de 2010 y publicada en fecha 24 del mismo mes y año, y siendo la misma contraria a derecho y por demás lesiva contra los derechos humanos elementales y demás garantías constitucionales de mi defendido, y estando dentro del lapso legal establecido (…), pues la sentencia proferida por este honorable tribunal, en contra del ciudadano J.A.C.J., ampliamente identificado en autos y en la cual se le condeno (sic) indebidamente a DIECISIETE (sic) AÑOS (sic) y CUATRO (sic) MESES (sic) por un delito que evidentemente no cometió, por cuanto el mismo no se pudo probar en ninguna de las audiencias realizadas, de tal modo que según el criterio técnico de esta defensa, ,es que en dicha sentencia se encuentran un (sic) serie de VICIOS JURIDICOS (SIC), siendo los mismas (sic) CONTRA LEGEN por pruebas obtenidas ilegalmente, errónea interpretación e indebida aplicación de normas jurídicas que se vierten en una flagrante violación a normas tantos adjetivas como constitucionales, Es (sic) por ello que este proceso desde el principio venía caminando con crasos errores procesales toda vez que el juzgador solo (sic) valoro los dichos en las investigaciones de los auxiliares de justicia entre ellos (sic) los funcionarios del Cicpc (sic) y las contradictorias declaraciones de la ciudadana Médico Forense, pero jamás se preocupo este tribunal de juicio por dilucidar tales declaraciones, pues es evidente la negligencia en llegar a la verdad pues tal parece que para este tribunal es más práctico tener un inocente privado de la libertad.

(Omissis)

PRIMERO: Denunció la violación a la disposición del artículo 451 en su numeral 2 en su segundo inciso, es decir, que las pruebas testimoniales promovidas y evacuadas por el Ministerio Público, fueron obtenidas con violencia, tal y como se desprende de las declaraciones de la madre de la presunta víctima, quien señalo; “que estaba acusando a mi defendido por que la ciudadana fiscal del Ministerio Público la tenia amenazada con quitarle su hija, si no lo hacía”. (folio 825) Situación ésta que fue repetida una y otra vez por esta ciudadana y aún así no fue observada ni tomada en cuenta por el juzgador, al momento de proferir semejante sentencia condenatoria, y esto sin duda alguna hace que dicha sentencia este contaminada de nulidad absoluta concluyendo forzosamente a que deba ser declarada como tal, Pues aun cuando existe suficiente jurisprudencia respecto de la utilización de las pruebas logradas por medios ilícitos, para sustentar un hecho determinado, lamentablemente hay jueces que se resisten a admitirlo y para ello esgrimen argumentos baladíes, mecánicamente interpretados repitiendo, como legos el frío texto de las leyes, de manera empírica. (…) Es evidente que en el caso que nos ocupase fabricaron pruebas para cohonestar determinados hechos y actuar dolosamente con el fin de incriminar un delito en contra de mi defendido para alimentar intereses subalternos, sin embargo, como nada es absoluto, no existe impedimento alguno para que, sin verse obligado a aceptar como prueba irrefutable un testimonio obtenido ilícitamente…”

SEGUNDO: Denuncio la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que el juzgador, admitió la acusación fiscal y condenó a mi defendido por el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir en un Ambiente Libre de violencia (sic), (folio 831) pero es que este es absolutamente inaplicable en este caso…

Ciudadanos Magistrados, en virtud de que este Tribunal de juicio no dispone aún de ningún medio de reproducción similar, instrumentos estos necesarios para dilucidar todo lo que ocurre en el debate, tal y como lo señala el artículo 334 y su parágrafo único de nuestro vigente Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta que el Juzgador obvió hechos y circunstancias producidos en las dos últimas audiencias, como lo fue la reacción por demás precipitada y amenazante del juzgador en contra de la ciudadana L.K.J. madre(sic) la niña, testigo del Ministerio Público, cuando esta la acuso de estarla amanzanado para acusara (sic) a mi defendido, lo que sin duda hace que la sentencia proferida esté contaminada de nulidad. Pido pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 453 tercer inciso Ejusdem, para que esta honorable Corte de Apelaciones oiga el testimonio de la ciudadana L.K.J. madre de la niña.

(Omissis)

Es por ello, que estoy APELANDO (sic) como en efecto y muy formalmente APELO (sic), esta sentencia por haber sido fundada en prueba obtenida ilegalmente e incorporada con violencia a los principios del juicio oral, y por errónea aplicación de una norma jurídica. De tal modo que en virtud de que se está causando una violación a los derechos humanos de mi defendido es que pido que se declare la nulidad del fallo de este tribunal del juicio y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un tribunal distinto, por cuando es evidente que esta sentencia se fundó en pruebas ilícitas, es decir, practicadas en contravención no solo (sic) a la regla del artículo 197 de nuestro Vigente (sic) Código Orgánico Procesal Penal, sino además violentando el debido proceso contenido en el artículo 49 de nuestra novísima Constitución Nacional, vulnerando de esta manera los principios y garantías constitucionales y legales.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido tanto la sentencia recurrida, el escrito recursivo y el escrito de contestación, esta Corte de Apelaciones en su Única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero

De los alegatos realizados por el apelante, se observa que el abogado J.R.C., sostiene en su escrito de apelación que la sentencia contiene vicios jurídicos por pruebas obtenidas ilegalmente, errónea interpretación e indebida aplicación de norma jurídica. Asimismo, señala que el Ministerio Público no logró demostrar la culpabilidad de su defendido.

Fundamenta el recurrente su escrito recursivo en el numeral segundo del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal. En dicha disposición procesal no se encuentran numerales ni incisos, por lo que esta Alzada hace una llamado de atención al abogado defensor para que sea más cuidadoso al momento de referir normas procesales.

Alega el recurrente que las pruebas promovidas y evacuadas por el Ministerio Público fueron obtenidas mediante violencia, haciendo referencia únicamente, a que, según la madre de la víctima, la fiscalía la amenazo con quitarle a su hija “si no lo hacia”, más no indica si no hacia qué. Luego agrega que el testimonio fue obtenido ilícitamente, de lo que esta alzada intuye que se refirió al testimonio de la madre y que el tribunal ordeno compulsar copias para la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de investigar a la madre. Además, señala que la sentencia recurrida posee violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, el cual se encuentra tipificado en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando que se aplico el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y que debía aplicarse el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente, solicita que la Corte de Apelaciones escuche el testimonio de la ciudadana L.K.J. madre de la niña.

Finalmente, alega el apelante que de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia se baso en prueba ilícitamente obtenida y que ello es violatoria al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De lo que deduce esta alzada que la ilicitud de la prueba, a la que alega el recurrente esta referida al testimonio de la madre representante de la victima-niña D.Y.J. (se omite el nombre por disposición legal).

Segundo

En cuanto a la sentencia apelada, el fallo recurrido de fecha 24 de noviembre de 2010, fue pronunciado por un Juez Unipersonal de Juicio. En dicho fallo se destacan las siguientes partes:

a.- Identificación de las partes y del tribunal, descripción del hecho atribuido, el debate en el juicio, con transcripción de todo lo ocurrido en la audiencia, incluyendo el contenido de las declaraciones de los testigos, de los expertos, así como también los alegatos de las partes y las conclusiones. Todo lo cual constituye la parte narrativa de la decisión.

b.- Valoración de las pruebas referidas al hecho, así como la calificación jurídica realizada por el tribunal, en la cual se expresa un análisis del juzgador, para establecer porque le es, aplicable la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y, no la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determiando el juzgador a-quo que la aplicable al presente caso es el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su parte in fine, con transcripción del artículo correspondiente. Concluye la decisión, que se trata de un delito de violencia sexual contra una niña que es hija de la mujer con quien el sujeto activo del hecho, mantiene una relación afectiva.

c.- El juzgado a-quo analiza una a una las pruebas relativas a la autoria del acusado, las valora, estableciendo lo que da por demostrado en cada una de ellas, con un análisis especial de la prueba documental que contiene el reconocimiento médico legal practicado a la víctima, en concordancia con la declaración del médico forense correspondiente.

d.- En un capitulo aparte el juzgador en el fallo, realiza la concatenación de las pruebas, se refiere a los alegatos de la defensa los cuales analiza, y establece como llego a la certeza, analizando las pruebas y confrontándolas. Deduciendo de allí, que está demostrado la existencia del hecho punible por el cual fue acusado el acusado de autos; con argumentos y razonamientos lógicos, utilizando un discurso en el cual se motiva suficientemente el análisis de las pruebas y de lo que con ellas el juzgador da por demostrado el hecho, finalizando su parte motiva al declarar que todas esas pruebas “condujeron indefectiblemente” a establecer que el acusado de autos L.A.C., fue el autor material del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en la parte in fine del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en perjuicio de la niña D.Y.J. (se omite el nombre por disposición legal), declarando el a- quo la sentencia condenatoria.

Tercero

Del análisis hecho por esta alzada con respecto a la motivación del fallo recurrido, se observa que el mismo contiene una motivación suficiente, que comprende el análisis y confrontación de los medios de prueba, así como la declaración del hecho punible de que se trata, y la subsunción del mismo dentro de la norma jurídica aplicable, con la respectiva fundamentación de la certeza de la culpabilidad del acusado.

Así, ha establecido nuestro más alto Tribunal de la República, en Sala penal, en relación con la correcta motivación del fallo en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, en la cual expresó lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del p.p..

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

.

Ahora bien, como quiera que el alegato del apelante esta referida a la calificación jurídica del hecho, es decir, a la subsunción del hecho dentro del tipo penal correspondiente se aprecia que: El delito al que se contrae la presente causa, ciertamente esta tipificado en dos leyes distintas, tanto la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., como a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conllevando a que se trata entonces de lo que la doctrina penal ha denominado “Concurso Aparente de Tipos”, o “Delitos Cohopenados”, es decir, el mismo hecho esta tipificado en dos leyes distintas que se excluyen mutuamente, y no se complementan. Ello obliga al operador de justicia a definir a cual de las dos leyes es la aplicable al caso concreto, y para ello se deben tomar en cuenta los siguientes elementos:

1. - Que la sentencia debe ser congruente con lo acusado, excepto cuando durante el debate se haya hecho un cambio o una ampliación de la acusación a solicitud de parte o por advertencia del juzgador a las partes.

   En efecto, dispone el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   Artículo 363. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en su caso, en la ampliación de la acusación.

   En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

   Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 350, por el Juez Presidente o Jueza Presidenta sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

   Igualmente, dispone el nuestra norma adjetiva penal en su artículo 350, lo siguiente:

   Artículo 350. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

   En el presente caso no se da está circunstancia, puesto que en el acta del debate no consta que ninguna de las partes haya solicitado el cambio de calificación jurídica; ni tampoco consta que el juez haya advertido a las partes de la posibilidad de un cambio de calificación, devenido del resultado del debate mismo. Por lo tanto, la sentencia de marras no podía a criterio de esta Corte condenar por una calificación jurídica, distinta a la dada por el fiscal en la acusación, acordada por el juez en el auto de apertura a juicio. Ya que de haberlo hecho así, es decir, de cambiar la calificación, se incurriría en incongruencia entre lo acusado y lo sentenciado. De lo que concluye esta alzada que mal puede el apelante alegar en esta etapa procesal un cambio de calificación jurídica. Y así se declara.

2. - Para establecer cual es la ley aplicable, el operador de justicia, en éste caso el juzgador de instancia, debe acudir a los principios de la doctrina penal que orienten en la selección en cual de los tipos penales cohopenados va a subsumir el hecho. Así se tiene que el Principio de la Especialidad determina la ley aplicable cuando el delito esta previsto en una Ley Ordinaria (Código Penal) y en una Ley Especial (Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.). En el presente caso las dos leyes en conflicto son Leyes Especiales, de manera que debe el juzgador establecer cual de esas dos es la aplicable por la materia especifica del caso en concreto, siendo así, como el juzgador de instancia en la sentencia considera efectivamente que la fiscalía tuvo razón al calificar el hecho como previsto en la Ley Especial sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V.. En efecto, señala el juzgador, que el hecho encuadra dentro de la parte in fine del articulo 43 de la citada Ley Especial. Y es que el referido aparte es el que contiene el supuesto específico, en el cual se subsume el hecho juzgado.

   Así pues, establece el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una i.L.d.V., lo siguiente:

   Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

   Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex conyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

   El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

   Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

   Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

   De manera que, la subsunción del hecho al tipo realizada por el juzgador a-quo, se adecua perfectamente a la descripción especial de la conducta prevista en el tipo contenido en el artículo 43 de la citada ley. Toda vez que como estableció el juzgador de instancia en la sentencia, quedo demostrado el delito de Violencia Sexual y la cualidad de víctima, como lo es en este caso una niña, por lo que es forzoso concluir que no ha habido errada aplicación de la Ley Especial sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. al caso de marras. Y así se declara.

   Tampoco hay falta de aplicación de la ley especial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como sostiene el apelante, ya que el tipo penal contenido en esa ley en el artículo 259 establece que:

   Artículo 259. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

   Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

   Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido. (Subrayado de la corte)

   Así pues significa que éste seria el tipo genérico, y el de la ley especial, es el de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., y la aplicable al caso por remisión expresa de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, no existe violación de la ley por errada ni por falta de aplicación; es decir, no existe el supuesto de apelación establecido en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual, el alegato del apelante resulta sin fundamente jurídico y en consecuencia debe declarase sin lugar, y así se decide.

Cuarto

En cuanto al otro alegato del apelante referido a la supuesta obtención ilegal del testimonio de la víctima, considera esta alzada, que no tiene sustento jurídico, toda vez que es función de la fiscalía la protección de la niña, cuando lo considere necesario, e incluso puede decretar medida para separarla del cuidado de su madre. Siendo esta una de las atribuciones de la fiscalía, lo cual no puede ser interpretado como un argumento de amenaza a la madre que le quite la licitud a su testimonio.

Así, en la audiencia oral realizada por esta Corte de Apelaciones en fecha 28 de marzo de 2011, consta en el acta respectiva, la cual corre a los folios 36 al 41, que la ciudadana J.L.C. en su carácter de representante de la víctima, expreso libre de coacción lo siguiente: “… cuando (sic) la niña le salieron las pipas yo estaba en caracas (sic) y muchas veces mi tío me dijo que la llevara ora (sic) el hospital a ver que tenia la niña, yo le eche algo, y ahí fue donde le lleve, de mi tío no tengo nada que decir, el nunca le falto el respeto a la niña, el ha sido como un padre para la niña”.

En efecto, dispone la norma adjetiva penal que son ilícitas las pruebas cuando no se obtuvieron conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, así lo dispone artículo 197, el cual dice:

Artículo 197. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

En este sentido, considera esta alzada que la prueba testimonial de la víctima fue correctamente obtenida de la declaración rendida en fecha 17 de mayo de 2010, en la audiencia de apertura de juicio oral y reservado, la cual corre inserta a los folios 305 al 308 (pieza II), y obtenida mediante citación la cual la misma fue citada y notificada vía telefónica en fecha 19 de marzo de 2010, certificada la misma por secretaría en fecha 24 de marzo de 2010, la cual corre inserta al folio 236 (pieza II), y declaró de viva voz en juicio que es la forma de obtención de la prueba testimonial. Razón por la cual, el alegato del apelante sobre la supuesta ilicitud de la prueba, en la declaración de la madre de la victima, resulta igualmente sin fundamento, por lo que debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

V

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.R.C., actuando con el carácter de defensor privado del acusado L.A.C.J., contra la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San A.d.T., en fecha 10 de noviembre de 2010 y publicada en fecha 24 de noviembre de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos condenó al acusado L.A.C., a cumplir la pena de diecisiete (17) años y cuatro (04) meses de prisión, por el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 infini de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña D.Y.J (se omite el nombre por disposición de la ley); condenó a las accesorias de ley; condenó en costas; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Segundo

Se confirma en todas sus partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, San Cristóbal, once (11) días del mes de abril de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

L.A.H.C.

PRESIDENTE - PONENTE

LADYSABEL PEREZ RON HERNAN PACHECO ALVÍAREZ

JUEZ DE SALA JUEZ DE SALA

RAFAEL MOLERO VILLALOBOS

SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Rafael Molero Villalobos

Secretaria

1-As-0002-2011/LAHC/yraidis