Decisión nº 3341-04 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 16 de Marzo de 2004

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: O.J.M.H., Titular de la Cédula de Identidad N° v.- 6.683.528, de 27 años de edad, nacido en fecha 01/11/75, de oficios obrero, residenciado en Caucagua, Sector Los Cocos, Casa Nro. 17, hijo de R.H. (v) y H.B. (V).

DEFENSA: Defensora Pública Dra: Y.S., Adscrita a la Unidad de defensa pública del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

FISCAL AUXILIAR: J.A.C., Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Guarenas

DELITO: ROBO AGRAVO EN GRADO DE FRUSTACIÓN previsto y sancionado en el articulo 460 del Código penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem.

ACTA DE AUDIENCIA DE SOLICITUD FISCAL

Folio 8: En fecha 04 de Julio de 2002, el Profesional del Derecho Z.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, al ciudadano O.J.M., en los siguientes términos:

…Presento y pongo a su disposición al referido imputado de los hechos narrados precalifico el delito como ROBO AGRAVADO Art 460 del Código Penal, así mismo solicito la flagrancia así como la medida Privativa de Libertad.…

Folio 10 al 12: En fecha 04 de julio de 2002, EL Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en la audiencia de calificación de flagrancia acordó entre otras cosas:

… PRIMERO: CON LUGAR, la Calificación de Flagrancia solicitada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,

en contra del ciudadano O.J.M.H., por la comisión del delito de ROBO AGRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en consecuencia cumpliendo con el mandato contenido en el artículo 372 referido al procedimiento abreviado acuerda remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente.

SEGUNDO: en lo atinente a la petición de la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SE ACUERDA CON LUGAR, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2° y 3° , en consecuencia líbrese Boleta de Encarcelación a nombre del imputado O.J.M. HERNANDEZ…

ACUSACION FISCAL

Folios 69 al 72 cursa escrito suscrito por el Profesional del Derecho J.A.C.R., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y en el cual presentó constante de cuatro (4) folios útiles Acusación contra el ciudadano O.J.M.H., y en el cual entre otras cosas explano:

… Al referido ciudadano se le imputa que el día 03-07-03, en horas de la mañana, aproximadamente las 08:30 am, en el sector Brukin, Municipio Acevedo, Estado Miranda, usando un facsimil de arma de fuego, amenazó al ciudadano J.R.G.R., a quien obligó que le entregara efectivo que llevaba y una mercancía que tenía, luego fue aprehendido por funcionarios policiales que tuvieron noticia de los hechos y le incautaron tanto el dinero como los bienes que le había quitado a la víctima.

El hecho aquí narrado se fundamenta en el testimonio del ciudadano J.R.G.R., víctima del hecho delictivo realizado por el procesado, pudo ver al imputado por cuanto estaba con el rostro descubierto y lo señalo a la comisión policial; el testimonio de los funcionarios M.R.H.C. y E.O., quienes recibieron llamada por la red policial informándole del hecho delictivo, se trasladaron con la víctima hasta el lugar donde había sucedido y lograron observar al procesado a quien aprehendieron cuando trataba de huir , y le incautaron tanto el dinero como los bienes que le había quitado momentos antes a la víctima; el testimonio de la funcionaria C.M., quien realizó experticia de reconocimiento al dinero que le fue incautado al procesado, así como también al facsimil de arma de fuego que le fue decomisado al imputado, y finalmente practicó el avalúo real a los bienes que le fueron despojados a la víctima J.G. y luego le fue decomisado al imputado al momento de su aprehensión.

El ilícito penal aquí narrado e imputado al procesado O.J.M.H., constituye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, toda vez que el procesado, usando un facsimil de arma de fuego, amenazó al ciudadano J.R.G.R., a quien obligó a entregar el dinero y la mercancía que llevaba en ese momento.

A los efectos del juicio oral que se celebra, el Ministerio Público ofrece como pruebas las siguientes:

TESTIGOS:

1.- J.R.G. ROJAS…

2.- M.R.H.C. Y E.O.…

EXPERTOS:

1.- C.M.…

DOCUMENTALES:

1.- Resultado Del reconocimiento legal, N° 373, que hiciera la Experto C.M., al dinero que le fue despojado al ciudadano J.G. y luego los funcionarios policiales lo incautaron al procesado al momento de su aprehensión.

2.- Resultado del Reconocimiento, N° 372, que hiciera la Experto C.M., a un facsimil de arma de fuego, tipo pistola, marca DAISY. Modelo 93.

3.- Resultado de avalúo real, N° 374, practicada por la experto C.M. a los bienes que le fueron incautados al procesado al momento de su aprehensión, los cuales le había despojado al ciudadano J.G..

En virtud de los argumentos aquí señalados solicito el enjuiciamiento del ciudadano O.J.M.H..

Finalmente, solicito del ciudadano juez de juicio, se sirva admitir la presente acusación, así como también la pruebas (sic) ofrecidas, por ser obtenidas legalmente, ser pertinentes y útiles, para demostrar tanto el hecho delictivo, como la responsabilidad penal del procesado, y en consecuencia se ordene el inicio al juicio oral convocado para hoy.

JUICIO ORAL Y PUBLICO

En fecha 18 de marzo de 2003, se celebró el juicio oral y público ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, y en el cual entre otras cosas se dejó constancia de:

… PRIMERO: Admite totalmente la Acusación interpuesta por la Fiscalía 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de el imputado O.J.M., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal… Respecto a los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, se admiten los mismos, por cuanto considera que son idóneos y pertinentes para la celebración de este Juicio. TERCERO … se condena de manera inmediata al acusado O.J.M., a cumplir la pena de CINCO (05) años y (04) meses de presidio, por ser autor responsable del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal… así mismo se le condena a las penas accesorias., El Tribunal se reserva el lapso de los diez (10) día para publicar la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente ...

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 01 de abril de 2003, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, dictó sentencia mediante la cual entre otras cosas explanó:

… A tal conclusión procesal se llega en virtud de los elementos en los cuales el Representante Fiscal fundamenta le referida acusación, siendo ellos: el testimonio del ciudadano J.R.G.R., víctima del delito, quien les indicó la persona que lo robo, a los funcionarios policiales aprehensores, logrando por ello la detención del acusado; el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Región Policial de Caucagua del Instituto Autónomo del Estado Miranda, donde quedó evidenciado de las circunstancias, de modo, tiempo y lugar de la detención del acusado. De igual modo, el resultado del reconocimiento legal Nro. 373 del dinero despojado a la víctima. Por otro lado, reconocimiento legal Nro. 372, practicado a un facsimil de arma de fuego, tipo pistola, marca DAISY, Modelo 93, así como también del avalúo real practicado por la experto C.M. (sic), a la mercancía robada a la victima…

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (sic)… emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: CONDENA al ciudadano O.J. MONTEROLA…. De la acusación presentada por el Ministerio Público por el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 367 Y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Pena que deberá cumplir en el establecimiento penal que designe el Tribunal de Ejecución.

SEGUNDO: Se condena igualmente al ciudadano O.J.M., a las penas accesorias de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Penal más no al pago de las costas procesales devengadas en el presente proceso, conforme con lo establecido en e (sic) artículo 34 ejusdem, en relación con los artículos 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela establece la obligación del Estado Venezolano de garantizar una justicia gratuita y sobre este particular el artículo 19 del texto adjetivo penal establece que el Juez debe velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma Constitucional…

DEL RECURSO DE APELACION:

En fecha 07 de abril de 2003, la Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, Y.S., en su carácter de Defensora del Acusado O.J.M., procedió a presentar recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y en el cual entre otras cosas explanó:

“…CAPITULO III

DEL DERECHO

De lo antes expuesto y fundamentando la presente apelación en el artículo 452 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Defensa considera que esta apelación se adecua al ordinal anteriormente expuesto, considero que lo previsto en el ordinal 3° se puede determinar que cualquier mengua de forma sustancial puede causar una indefensión procesal, es decir impedir la defensa sin necesidad que tenga repercusión en el ámbito constitucional y en el ordinal 4°, esta defensa considera que se engloba en un todo, pues la violación de una ley se realiza al no cumplir con las formas de ejecución de los actos procesales al generar la indefensión y al fundamentar una sentencia por inobservancia o por errónea aplicación de una norma bien sea adjetiva como sustantiva y encontrándome dentro del mismo marco de ideas me permito comenzar evocando nuestra Carta Magna en su artículo 335…

… la defensa solicitó tanto al Fiscal como al Tribunal , el cambio de la calificación jurídica de Robo Agravado por Robo Simple, ya que en reiterada Jurisprudencia del 11 de Mayo de 2001, sentencia N° 0320 indica claramente el máximo Tribunal que para que se efectúe el robo agravado debe haber un apoderamiento de lo robado y poder disponer en forma absoluta de la cosa.. Es por tal motivo me permito pretender que mi representado nunca tuvo el bien para disponer en una forma absoluta y total , ya que como se desprende de las actas procesales, se materializó la frustración tipificado en el artículo 82 del Código Penal.

Importante es destacar, la sentencia N° 45 del Supremo Tribunal en fecha 21 28-1-00, bajo la ponencia del Magistrado Jorge Rossel, la cual sostiene que para que el delito se considere agravado, es necesario que se cometa por medio de amenazas a la vida, a mano armada y un arma real, es decir que sea objeto o instrumento que por su naturaleza o destino sea definido como arma y que sea capaz de producir lesión o muerte. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir lesión o muerte, se desnaturaliza la intención del sujeto activo del delito.

Ahora bien, en fecha 18-1-03, fecha y hora para la cual se fijó el juicio oral y público, una vez que el ciudadano Fiscal realizó la lectura de los cargos por los cuales acusaba a mi patrocinado y luego que el sentenciador le concediera la palabra a mí representado O.J.M.H., el mismo libre de coacción y apremio de conformidad a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal admite los hechos por el delito de robo genérico y no por robo agravado, manifestando que no quería matar ni herir a persona alguna que estaba arrepentido de su proceder y que sus carencias lo obligaron a cometer el ilícito.

Ratifica esta Defensa, que no hay dudas en cuando al accionar de mi representado, pero la calificación jurídica señalada por el Fiscal del Ministerio Público y acogido plenamente por el sentenciador no es la correcta, más aún cuando nunca se materializó el apoderamiento absoluto de lo despojado. Considera la Defensa que el juzgador erradamente obvio la situación de flagrancia existente en el proceso, por cuanto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia ha establecido que el momento consumativo del Hurto y del Robo, está supeditado no solo al apoderamiento sino que ese apoderamiento adquiera la posibilidad de la disposición absoluta del bien robado. Sentencia de fecha 11-5-2001.

Cuando el acusado en los autos decidió libre de coacción y apremio admitir los hechos, es porque su conciencia así lo ordenó, pero bien manifestó mi representado que su intención no era matar, ni dañar. Me pregunto entonces en los casos de legítima defensa, o cualquier otra exepción (sic) si un ciudadano admite los hechos por homicidio, no se le tome en consideración la profundidad de su actuar.

PETITORIO

Por todos los planteamiento antes expuestos procediendo a interrelacionar los hechos y adecuarlos unos a otros en cuanto al derecho..., solicito,.. que la Corte de Apelaciones considere los planteamientos de esta Defensa y en consecuencia ordene el cambio de la calificación jurídica de Robo Agravado por Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 457 en concordancia con el artículo 80 de nuestra norma adjetiva penal(REVISAR).

Admitida como fue la presente causa, en fecha 20 de noviembre de 2002, este Corte de ordenó la notificación de las partes en el presente juicio, a los fines que una vez notificada la ultima de las partes según consta en autos, se fijara dentro de diez (10) días hábiles siguientes la fecha y hora en que se realizara la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 197 Pieza II). Siendo ratificadas las Boletas de Notificación en varias oportunidades.

En fecha 17 de diciembre de 2003, siendo el día y la hora pautados por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, para que se lleve a cabo la audiencia oral correspondiente (Informes ) , se declaró desierto el mismo, por inasistencia de las partes entrando la presente causa al estado de dictar sentencia.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

La recurrente, en base a lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, en una sola denuncia plantea como vicios de la sentencia recurrida, los siguientes: a) indefensión y b) inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, solicitando en el petitorio del recurso de apelación interpuesto, que esta Corte de Apelaciones, ordene el cambio de calificación de robo agravado a robo genérico.

La recurrente engloba en una sola denuncia los vicios que considera adolece la sentencia recurrida, previstos en el artículo 452, numerales 3 y 4 del código adjetivo penal , vale decir, por una parte, indefensión procesal y por la otra, inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y a tales efectos manifiesta:

“ Se puede determinar que cualquier mengua de forma sustancial puede causar una indefensión procesal, es decir impedir la defensa sin necesidad que tenga repercusión en el ámbito constitucional y en el ordinal 4º esta Defensa considera que se engloba en un todo, pues la violación de una ley se realiza al no cumplir con las formas de ejecución de los actos procesales al generar la indefensión y al fundamentar una sentencia por inobservancia o errónea aplicación de una norma bien sea adjetiva como sustantiva.

En el petitorio de su recurso, la recurrente solicita a esta Corte de Apelaciones que “...ordene el cambio de la calificación jurídica de Robo Agravado por Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 457 en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal

Se observa, que la defensa bajo una misma fundamentación confunde los motivos de indefensión y la inobservancia o la errónea aplicación de un precepto legal, denunciando como infringido el artículo 460 del Código Penal, y erradamente señala que debió aplicarse el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al delito de robo genérico en lugar del robo agravado, que es una norma adjetiva y no sustantiva.

Establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

.. El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende…

Segùn se infiere de la norma parcialmente transcrita, que en el escrito de fundamentación del recurso de apelación deben denunciarse por separado y con una fundamentación distinta, los vicios de la sentencia que se recurre, por lo que no le es posible a la Instancia Superior suplir las deficiencias del escrito de impugnación y separar la fundamentación correspondiente a cada motivo, pues ello violentaría el principio de la igualdad de las partes, característica del debido proceso.

De ahí, que nuestra Casación Penal, ha sostenido, que cuando se señalen simultáneamente en una misma denuncia dos o más vicios de la sentencia, el recurso debe ser desechado o declarado sin lugar por la inadecuada fundamentación, como se desprende del siguiente criterio jurisprudencial:

…Si el recurrente considera que la sentencia adolece de más de un vicio, debe fundamentar éstos por separado. Si en su escrito de interposición señala hipótesis diferentes correspondientes a diversos motivos, pero con una fundamentación común, el recurso no es preciso ni claro y será desestimado.

(Sentencias 063-14-02-2002, 072-21-02-2002, 085 28-02-2002.)

Además, cabe destacar que la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, son circunstancias que se excluyen mutuamente. Por ello, la recurrente debió explicar y fundamentar en el escrito de impugnación, si en el presente caso hubo inobservancia por falta de aplicación de una norma o bien, errónea aplicación de un precepto legal, y no conformarse con solicitar el cambio de calificación jurídica de robo agravado a robo genérico.

En consecuencia, al no haber dado cumplimiento la apelante, a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, DEBE DECLARARSE SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Sin embargo, y a pesar de la deficiente fundamentación del presente recurso, que tuvo como efecto, la declaratoria sin lugar, del mismo, esta Corte de Apelaciones, en base a los previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que los hechos, objeto del presente proceso, calificados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el artículo 80 del Código Penal, calificación jurídica acogida por el Tribunal a-quo, en cuya acción delictiva se utilizó un facsimil de arma de fuego, se encuentra ajustada a derecho en virtud de que no se puede pretender que la víctima espere comprobar la efectividad del arma que esgrime amenazante su agresor, para que el efecto intimidatorio sobre la voluntad se efectúe. Por ello nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en forma reiterada ha declarado sin lugar recursos de casación interpuestos contra la sentencia condenatoria en delitos contra la propiedad, cometidos con una pistola de juguete: Sentencia N° 187, Exp. N° 02-0404 de fecha 20 de mayo de 2003. Ponente Magistrado Dr. A.A.F.. Sentencia N° 166. Exp. N° C02-0352 de fecha 29 de abril de 2003. Aunado a ello, se observa que el presente caso, el acusado admitió los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 460 en relación con el artículo 80 del Código Penal, que fue el hecho punible que le fue impuesto por el Ministerio Público en el juicio oral y público.

En consecuencia, encuentra esta Corte de Apelaciones que se encuentra ajustada a derecho la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 18 de marzo de 2003, mediante la cual dictó sentencia condenatoria al acusado O.J.M., titular de la Cédula de Identidad N°. 6.683.528, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por ser autor responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Se condena igualmente al ciudadano O.J.M. a las penas accesorias de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Penal.

DISPOSITIVA:

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: Que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 18 de marzo de 2003, mediante la cual dictó sentencia condenatoria al acusado O.J.M., titular de la Cédula de Identidad N°. 6.683.528, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por ser autor responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem. Se condena igualmente al ciudadano O.J.M. a las penas accesorias de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Penal. Y SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la defensa del acusado, conforme a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran SIN LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto.

Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento.

Regístrese, déjese copia autorizada, notifíquese y Líbrense las correspondiente Boletas de Traslado.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, 16 de marzo de 2004 Años 193 de la Independencia y 145° de la Federación .-

JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

(PONENTE)

EL JUEZ,

L.A. GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ,

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

M.T.F.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

M.T.F.

CAUSA N° 3341-3

JMV/LAGR/JGQC/MTF/vm