Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 23 de Julio de 2007

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

En fecha, viernes 16 de marzo de 2007 se realizó la tercera y última audiencia del JUICIO ORAL Y PUBLICO, contra los ciudadanos P.L.D.A. (…), y de W.A.U.S. (…), a quienes se les imputó y acusó por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde obramos con la cualidad de DEFENSORES TECNICOS, complementando la dialéctica procesal, la ciudadana Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Táchira, Abogada NERZA LABRADOR DE SANDOVAL, presidido el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de JUICIO ORAL Y PUBLICO, del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción del Estado Táchira, por la Abogado B.J.A.A., quien luego de deliberar, profirió la DISPOSITVA DE LA SENTENCIA, la cual resulto (sic) CONDENATORIA, en nueve (09) años de prisión para los justiciables penales ut supra mencionados, ADVIRTIENDO QUE APLAZARIA (sic) PARA LA DECIMA AUDIENCIA HABIL SIGUIENTE, LA PUBLICACIÓN DEL INTEGRO DE LA SENTENCIA, QUEDANDO NOTIFICADAS LAS PARTES PARA TALES EFECTOS.

A los fines de proveernos, tanto la defensa material, es decir, los justiciables, como la Defensa Técnica, de una documentación, no tan sólo escrita, sino en registro preciso, claro y circunstanciado, de lo cual se puede hacer uso de medios de videograbación, conforme al dispositivo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esa forma tener en nuestro poder un medio probatorio, fidedigno e idóneo como material de análisis, en caso de recurrir como en efecto es nuestra disposición e intención, a sabiendas de ser la alzada una instancia preponderante de derecho, donde el material por excelencia a escudriñar son las especies sentidas, razonadas y argumentadas por el sentenciador, las cuales explana por escrito y oraliza (sic) en la audiencia de publicación del íntegro, aunado a la necesidad de parte de los justiciables, su entorno familiar, gremial, de conocer las razones que motivaron a la sentenciadora a proferir decisión condenatoria a nueve (09) años de prisión, y por ser el ACTO DE AUDIENCIA DE LA PUBLICACIÓN DEL INTEGRO DE LA SENTENCIA, UNA EXTENSIÓN DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, SOLO QUE POR DECISIÓN DE LA JUEZ, HACIENDO USO DE FACULTAD LEGAL, LA APLAZO (sic) PARA LA DECIMA AUDIENCIA HABIL SIGUIENTE, introducimos un Escrito (sic), constante de dos (02) folios útiles, donde exhortamos al Tribunal, a autorizar a videograbar esta audiencia de publicación del íntegro de la sentencia, y que se le diera el carácter público, aunque es de opem iuris esta característica y principio del proceso penal venezolano, habida cuenta de la angustia y ansiedad, no tan sólo de los justiciables, sino de su grupo familiar, gremial, amistades y demás personas afines, que deseaban conocer de propia voz de la jurisdicción, de esas motivadas y argumentadas razones que llevaron a la juez a convencerse de la culpabilidad de los justiciables, escrito éste que fuere datado en fecha viernes 23 de marzo de 2007, conforme a nota de recibo de alguacilazgo, manteniéndonos a la espera de la respuesta del Tribunal, de esta pretensión incidental, que fuere interpuesta por escrito.

Así las cosas, allegando (sic) el día viernes treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007), fuimos advertidos por el Tribunal, que a partir de las tres (03) horas de la tarde, se llevaría a cabo la AUDIENCIA DE LA PUBLICACIÓN DEL INTEGRO DE LA SENTENCIA, en consecuencia, no habiendo recibido notificación alguna, ni estar agregada al legajo de actuaciones del inventario judicial respectivo, decisión alguna, del escrito incidental introducido en las pretensiones aludidas en el particular anterior, optamos por hacernos de un técnico de medio audiovisual, con el equipo correspondiente y las cintas pertinentes, que previamente fue mencionado en dicho escrito, y a conducir al recinto del tribunal, por conducto del personal y alguacilazgo de guardia para ese entonces, de un grupo aproximado de diez (10) personas, entre familiares y compañeros de trabajo de los justiciables, que deseaban estar presentes en la AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE LA PUBLICACION DEL INTEGRO DE LA SENTENCIA, permaneciendo desde esa hora, como hasta la cinco y media (5:30) horas de la tarde de ese mismo día, cuando se nos avisó que nos condujéramos a la Sala a los fines de llevar a cabo el acto judicial aludido, no obstante, minutos antes, un alguacil de guardia para ese día, se acerco (sic) al área de espera, donde se encontraba el público que se haría presente en la audiencia, comunicándole a los familiares y amigos, y exigiéndoles que abandonaran las instalaciones del tribunal, ya que por orden de la Juez, no se permitiría el paso de público al acto, irregularidad ésta a la cual nos opusimos, muy a pesar de ello ya que por orden de la Jueza Abogada B.J.A.A., no condujeron a éstas (sic) personas, que se mantuvieron en la Sala (sic) de Espera (sic) de Testigos (sic), posteriormente antes del arribo de la jueza, ya encontrándose en el interior de la Sala (sic), el Técnico (sic) del manejo para el momento de videograbación J.G.P.C., ofrecido, fue conminado por otro alguacil de Sala (sic) a abandonar el recinto, hasta tanto no lo AUTORIZARA (sic) la Jueza en referencia, ya constatados, como Defensores Técnicos de los justiciables que habían sido trasladados desde horas de la mañana del Centro Penitenciario de Occidente, en el lugar correspondiente de la locación física sala de juicio Nº 2, provistos de nuestras TOGAS (sic), por la majestad del acto, hace acto de presencia la Juez Abogada B.J.A.A., en compañía de la Secretaria de Sala, Abogada M.d.M., ésta última provista de TOGA, MAS NO ASI LA JUEZ ALUDIDA, asciende a la Tribuna, e ipso facto, sin advertir a la secretaria que se verifique la presencia de las partes, ordena que se de lectura a la Sentencia (sic), planteamos incidentalmente, que días antes habíamos introducido un escrito con las pretensiones, de que se audio grabara la audiencia y se permitiera el acceso a (sic) público, por tener este (sic) carácter, la Jueza en referencia, señala que no es la oportunidad para resolver, pero no obstante, NEGABA AMBAS PRETENSIONES, por cuanto lo audiograbable era el Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), y que el acto de publicación de la sentencia era aparte, no integrante de aquella, e igualmente que este acto de audiencia de publicación del íntegro e (sic) la sentencia, era entre las partes, y estaba vedado para el público, intentamos recurso de revocación, manteniendo la prenombrada jurisdicente su posición, argumentando que decisiones recientes del Tribunal Supremo de Justicia, así lo indicaban, aunque no preciso (sic) cuales son las decisiones en lo que respecta a los datos y menciones técnicas, de fechas, Salas y Ponencias de las mismas, ante esta violación de derechos constitucionales y legales, al Estado Democrático, Constitucional, SOCIAL (sic), DE DERECHO (sic) Y DE JUSTICIA (sic), a la Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic), al Debido (sic) Proceso (sic) y Derecho (sic) de Defensa (sic), de los justiciables penales, optamos por desincorporarnos de inmediato de la Sala (sic), advirtiéndole a la Jueza, que no íbamos a permitir convalidar este acto espúreo e irrito (sic) con nuestra presencia, no obstante, la jurisdicente en mención, continuó con el acto, en presencia de los justiciables penales arriba señalados, de esta forma acontecieron las circunstancias en el espacio, tiempo, modo, lugar y de relación causal, de esta situación fáctica, que constituyen el acto jurisdiccional, ordenado por la Jueza mencionada, que lesionó derechos y garantías Constitucionales, así como la disposición ut supra mencionada del numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo motivo sirve de fundamentación a la presente denuncia, máxime cuando en el acta que supuestamente recoge el ACTO DE PUBLICACIÓN DEL INTEGRO DE LA SENTENCIA SE ENCUENTRA TOTALMENTE SESGADA, POR CUANTO ESTOS EVENTOS INCIDENTALES NO FUERON EXPLANADOS EN EL CONTENIDO DE LA MISMA.

(Omissis)

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

Ordinal (sic) 2º (sic) FALTA (sic), CONTRADICCIÓN (sic) O ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principio del juicio oral.-

Así tenemos que, se evidencia en la recurrida UNA CONDENATORIA, con la omisión exhaustiva de valoración de pruebas, así como una incongruencia en el dispositivo del fallo, violatorios a los principios del juicio oral, las cuales a continuación se mencionan:

Se denuncia como infracción, la prevista en el ordinal 2º (sic) del artículo 452, del Código Orgánico Procesal Penal, POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, por cuanto el fallo recurrido no fue debidamente motivado.

En efecto, la Juez de la recurrida, en la motivación de la sentencia, no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, tanto para la corporeidad del tipo penal, como para la culpabilidad de los justiciables para luego a.d.y. compararlas, corre insertas en folio las demás existentes.

(Omissis)

Con base a lo expuesto, en disposiciones constitucionales, legales y citas jurisprudenciales, la Jueza de la recurrida, no se ajusto (sic) a estas exigencias formales y circunstanciales para proferir un fallo sentencial, es decir, discriminar por separado, tanto para la corporeidad del tipo penal que estime en su juicio de existencia y valoración probatoria, se haya configurado así como con respecto a la culpabilidad de los justiciables, haciendo por separado, hed (sic) allí la INMOTIVACION QUE ESTAMOS INVOCANDO, la Jueza, en la estructura de la sentencia profirió, hoy recurrida por una apelación, en el Capítulo II, que intitula “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, señala textualmente, con respecto a la valoración probatoria, entre otros, lo siguiente:

Esta Juzgadora al analizar la declaración rendida por el funcionario J.H.C., la valora pues en sus labores de resguardo procedió a requisar la Unidad de Transporte (sic) solicitándole al conductor que abriera el maletero, donde se observo (sic) dos bultos…, los bajaron y en presencia de testigos los abrieron y encontraron la droga…, preguntaron a los pasajeros sobre el dueño de estos bultos y ninguno se responsabilizó

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Al analizar este dicho, se observa que proviene del otro funcionario que actuó en el procedimiento de incautación de la droga que se encontraba dentro del maletero de la Unidad de Transporte (sic),…,(sic) este Tribunal le da pleno valor…

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…Documental ésta contentiva de una Inspección o revisión a un vehículo automotor, por parte del funcionario de resguardo policial, quienes al hacerse presentes en el debate oral y público, ratificaron su actuación, por lo tanto este Tribunal le da pleno valor PARA DEMOSTRAR EL HECHO PUNIBLE DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, COMO LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACUSADOS…

( Mayúsculas y subrayado propio)

En conclusión, de la comparación del acervo probatorio considera quien aquí juzga que se evidencia la comisión del delito de…, que logró comprobarse…., que se encuentra comprobado…, quedó establecido que los acusados P.L.D.A. Y W.A.U., utilizaron el vehículo de transporte público…, era conducido por el ciudadano W.U., para transportar la cantidad…, que iban dentro de los sacos de nylon… Por estas razones, la responsabilidad de los acusados de autos en el hecho objeto de la acusación fue probada durante el debate oral y público erigido en el presente proceso…

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Apreciarse que esta constrantación (sic) y/o comparación probatoria de la que se expresa en su sentencia la jueza de la recurrida, a los fines de dejar establecida la certeza jurisdiccional, del acto conocido, sabido, querido y ejecutado, que conforman la conciencia antijurídica de los justiciables, el cual es presupuesto necesario en la cognición y racionalidad de los argumentos senténciales (sic) para atribuir culpabilidad, por el contrario, conforme a la conclusión última del párrafo anterior, lo que ha quedado evidenciado, es la tesis proscrita invocada por el Ministerio Público tanto por escrito como en forma oral, de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA, y a ella se acogió el Tribunal, tal y como se evidencia en el texto in examine, repugnado al Estado de Derecho y de Justicia, y contrariando abiertamente la integrada y uniforme Jurisprudencia Patria ut supra mencionada, resultando ser una Sentencia (sic) vacua e incoherente, que no se basta por sí misma, que genera inseguridad jurídica, atentado contra la Cosa (sic) Juzgada (sic) y la Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic) que aspira y espera todo justiciable sometido a la jurisdicción penal, máxime cuando afecta severamente el sublime derecho e inalienable de la libertad corporal, haciéndola injusta y con iniquidad manifiesta.

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

La Jueza de la recurrida, aplica erróneamente la norma adjetiva penal del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo dispositivo textualmente cita:

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, SOLICITARA A QUIEN LO PROPUSO QUE COLABORE CON LA DILIGENCIA.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y sí el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará presidiéndose de esa prueba

(mayúscula y subrayado propio). Pues bien, la jueza de la recurrida, al surgir la evidencia relativa a la no presencia de órganos de prueba testimoniales, explana su sentir en el Capítulo II, que intitula ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAYAN SIDO OBJETO DE JUICIO, lo que ha (sic) continuación citamos textualmente:

…Luego de haberse aperturado la etapa probatoria y siendo ya la tercera sesión del juicio la ciudadana Juez señala a las partes que al no hacerse presentes los demás testigos citados por conducción por la fuerza pública, es por lo que prescinde de los testimonios de: M.I.P.O., L.A.O.C., C.A.C., P.P.G., H.C.G., N.M.A. y R.Z.M.. (Mayúscula y subrayado propio).

El Ministerio Público refirió QUE ESTA DE ACUERDO CON EL SEÑALAMIENTO DEL TRIBUNAL, TODO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 357 DEL CODIGO ORGANI (sic) PROCESAL PENAL.

El abogado defensor, presenta de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de revocación, POR CONSIDERAR QUE DE LA REVISIÓN DE LAS ACTAS NO CONSTAN LAS RESULTAS DE LAS CITACIONES DE ESTAS PERSONAS, CONSIDERANDO QUE PARA LA DEFENSA ES UTIL Y NECESARIO ESCUCHAR LOS DICHOS DE ESTAS PERSONAS. (Mayúsculas y subrayado propio).

El Tribunal visto el pedimento de la defensa, PROCEDE A DAR LECTURA AL ARTICULO 357 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, señalando que ha realizado todas las diligencias necesarias para la comparecencia de los testigos, además de ello el artículo en comento, ESTABLECE QUE LAS PARTES IGUALMENTE DEBEN REALIZAR LAS DILIGENCIAS NECESARIAS PARA LA COMPARECENCIA DE LOS TESTIGOS, PARA LO CUAL SE INSTO SUFICIENTEMENTE EN LAS SESIONES REALIZADAS, ADEMAS DE ELLO LA MISMA NORMA SEÑALA QUE NO SE PUEDE DILATAR EL JUICIO POR MAS DE DIEZ DIAS CONTINUOS, Y SIENDO ESTA LA TERCERA SESION, SIN QUE COMPAREZCAN LOS TESTIGOS A LOS QUE HACE ALUSIÓN LA DEFENSA, ES POR LO QUE SE MANTIENE CON TODOS SUS EFECTOS SU DECISIÓN DE PRESCINDIR DE LOS TESTIGOS M.I.P.O., L.A.O.C., C.A.C., P.P.G., H.c.G., N.M.A. y R.Z. MARQUEZ…

Observase la errónea (sic) aplicación que hace la juzgadora del dispositivo legal en el desarrollo incidental de la sentencia recurrida, ya que es incierto que se hayan agotado fácticamente todas las diligencias necesarias para la localización de éstos órganos de prueba, personas que se encuentran plenamente identificadas, con sus direcciones y teléfonos incluso, no puede asimilarse como “agotamiento de diligencias necesarias” y asimilarlas a medios coactivos de que dispone la jurisdicción penal, el hecho de haber librado boletas y oficios a organismos policivos, SIN QUE SE CONOZCAN LAS RESULTAS DE QUE EFECTIVAMENTE ESTAS PERSONAS FUERON CITADAS PERSONALMENTE, requisito y presupuesto necesario inclusive, para tenerlos como contumaces o renuentes al llamado judicial y hacerles exigible las responsabilidades a que haya lugar, esto lo ha venido sosteniendo reiteradamente la jurisprudencia patria en sus Salas Constitucional y Penal, del Tribunal Supremo de Justicia.

La norma exige, que la parte que propuso al órgano de prueba colabore con la localización y comparecencia, y en este caso en particular, fue el Ministerio Público quien adujo a estos testigos, y les fueron admitidos, y a pesar de haber sido instado a que los ubicara, no consta diligencia alguna de tal colaboración, entendida como deber funcional y no gracia con la administración de justicia, no obstante, manifestó conformidad con la prescindencia de estos testimoniales, quizás por el manejo de su tesis de RESPONSABILIDAD OBJETIVA, que le fuera acogida plenamente por la jurisdicente en su sentencia recurrida. Tan cierto es lo que se afirma, que resulta insólito, que tanto el juez de la recurrida, como la Fiscal del Ministerio Publico, muestren contesticidad en la prescindencia, bajo el argumento de haber agotado todo el diligenciamiento necesario para hacerlos comparecer, con respecto al TESTIGO R.Z.M., quien es Guardia Nacional Activo, con el rol de Furriel que la labora en la mismísima Alcabala del procedimiento, cuyo testimonio era fundamental para esta defensa, por cuanto fue quien recibió las versiones de todos los testigos entrevistados, y era conocedor como funcionario de esta tercera persona sujeto autor punible que por responsabilidad objetiva, de manera injusta y con iniquidad (sic), sentenciaron condenatoriamente a los justiciables, CUANDO ESTE TIENE EL DEBER INSTITUCIONAL, CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE COMPARECER AL LLAMADO JUDICIAL.

No es como la Jueza señala ,cuando pluraliza que las partes están llamadas a colaborar, es quien lo propuso, también es incierto que la disposición legal erróneamente aplicada por la juzgadora, prevea “…Que no se puede dilatar el juicio por más de diez días continuos…”, ya que del mismo texto se evidencia la inexistencia de esta afirmación, la solución judicial que aconseja la praxis forense, para evitar la interrupción de la continuidad y concentración, es hacerlo con los demás medios de prueba ofrecidos y admitidos, y que en este caso estaban presentes, tales como las documentales, que pudieron haberse agotado, mientras se concretaba con efectividad la ubicación y la localización de los órganos testimoniales, mediante los mecanismos coactivos con que se cuenta por parte de la jurisdicción penal, de los que no se hicieron uso.

Es de acotar de igual manera, que LOS TESTIGOS M.I.P.O. y L.A.O.C., fueron los que instrumentalizaron los efectivos de la Guardia Nacional, cuando realizaron el procedimiento de incautación de la sustancia incriminatoria, Y ESTOS TESTIGOS POR LA PRESCINDENCIA PLANTEADA NO COMPARECIERON AL JUICIO ORAL Y PUBLICO Y EN CONSECUENCIA SUS DICHO (sic) NO FUERON OIDOS, INMEDIADOS (sic), en el debate judicial.

A tales efectos, invocándolo a favor, la jurisprudencia, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia, sobre el particular anterior han acotado:

… Las declaraciones de dos (02) funcionarios policiales que coinciden en afirmar que a determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituyen sólo un indicio no suficiente para decretar la detención judicial de esa persona…

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(Omissis)

Aunque pudieran estar referidas, los contenidos de los antes mencionados fallos jurisprudenciales, a la institución de la detención judicial, valiéndonos de la máxima de “Quien puede lo más puede lo menos”, si trata de una Sentencia (sic) Definitiva (sic), con más veraz, se hacen necesarios los dichos de éstos testigos, no basta sólo los dichos de los funcionarios actuantes en el procedimiento, como fue acreditado en juicios de existencia y de valoración probatoria por parte de la Jueza de la Sentencia recurrida, no obstante, el actual Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 345 de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en juicio a T.J.G.O. y Sikiú del Valle G.O., Expediente Nº C040314, ha dejado sentado en LOS CONDENADOS CON SOLO LA DECLARACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, lo siguiente, textualmente se cita:

Ahora Bien (sic), se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de los acusados solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación penal (sic) que expresa: “…el solo dicho por los funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”.

Incluso esta última decisión, ha sido hecha valer, por fallos judiciales de esta Corte de Apelaciones, a la cual se recurre, en Sentencia (sic) del 18 de Enero (sic) de 2006, con Ponencia de J.O.C., inventario As-653-06, donde se revocó una decisión de la primera instancia, por haber condenado con tan sólo (sic) el dicho de los funcionarios.

La Jueza de la recurrida, aplica erróneamente la norma sustancial penal del artículo 61 ordinal 4º (sic), en concordancia con el 66 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo dispositivo textualmente cita:

Artículo 61. Serán penas accesorias a las señaladas en este título:

4. Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los bienes… vehículos automotores….que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta ley…la cual se ejecutará mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en artículo 66 de esta Ley.

Artículo 66. Los bienes muebles…vehículos automotores…que se emplearen en la comisión del delito investigado… DE LOS CUALES NO SE PUEDA DEMOSTRAR SU LÍCITA PROCEDENCIA...serán en todo caso, incautados preventivamente, y se ordenará cuando haya sentencia definitivamente firme, su confiscación.

Cuando en el Capítulo VI que intitula DEL DECOMISO, refiere textualmente lo siguiente:

De conformidad con lo previsto en el artículo 61 ordinal (sic) 4º (sic) y 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se DECRETA EL COMISO, del vehículo marca: Encava, Año 1992, clase Minibús, tipo colectivo, uso Transporte Público, modelo 600-20, color blanco, chasis JALMR111HM3000280, utilizado para transportar la droga decomisada

Yerra la Juzgadora, cuando aplica este dispositivo legal, ya QUE INOBSERVO, el contenido conexo del artículo 63, “ejusdem”, que cita textualmente:

Artículo 63. Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31,… se realicen en….vehículos automotores…serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. SE EXONERA DE TAL MEDIDA AL PROPIETARIO, CUANDO CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE DEMUESTREN SU FALTA DE INTENCIÓN…

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Además, no considero (sic), ni valoro (sic), estas condiciones objetivas de punibilidad, de orden prelegem, es decir, exigidas por ley, cuales son, “…DE LOS CUALES NO SE PUEDA DEMOSTRAR SU LICÍTA PROCEDENCIA...”, y “…SE EXONERA DE TAL MEDIDA AL PROPIETARIO CUANDO CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE DEMUESTREN SU FALTA DE INTENCIÓN…”, cuando está suficientemente acreditado en autos que el propietario del automotor, en ningún episodio de los eventos judiciales fuere investigado, imputado, acusado o condenado en este proceso, y además agrego (sic) suficientemente la obtención lícita de este automotor.

La Jueza de la recurrida, aplica erróneamente la norma adjetiva del artículo 22 del Código

Orgánico Procesal Penal, cuyo dispositivo textualmente cita:

Artículo 22. Apreciación de las Pruebas. Las pruebas se apreciarán por el Tribunal, según la Sana Crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia

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La Jueza de la recurrida, en la sentencia que se impugna, en el Capítulo III, que intitula HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, acredita las siguientes especies sentenciadas sobre este punto así, a saber:

...las pruebas debatidas, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, argumentando, razonando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia.

(Omissis)

Acaso es de razón suficiente para la lógica, y para acreditar certeza de probanza judicial, las meras circunstancias de dormir mientras se viaja de una localidad a otra, así se cumplan con deberes laborales, o que resulte ilógico que se transporten dos personas en moto con un bulto de 32 kilos de peso, cuando se trata de una zona si se quiere rural, donde el vehículo por excelencia son a tracción sanguínea (bicicletas) y tracción motora (motos) y donde la mayoría de sus tripulantes cargan consigo sus enseres de este peso y mayores aún, es de máximas de experiencia, como en el eje fronterizo San Antonio-Ureña, del Estado Táchira, transitan bicicletas y motos con mercancía y víveres de todo tipo, sin contratiempo alguno, es de casuismo exasperante para el contrabando, el desplazamiento de bienes de toda naturaleza en sentido binacional, estos son hechos hasta notorios desde el punto de vista fáctico y judicial, cuan de relevantes resultan para la fuerza conviccional probatoria, estas meras circunstancias especiales, modales, temporales y locativas, argüidas por la jueza de la recurrida para sustentar la sentencia condenatoria de los justiciables, además la Jueza en un razonamiento expresa textualmente: “…No luce Lógico (sic) al Tribunal, pues él es el chofer de la Unidad (sic) y TUVO QUE DETENER SU MARCHA ESPERAR UN TIEMPO MIENTRAS EL COLECTOR Y EL PASAJERO EMBARCAN EL REFERIDO EQUIPAJE, Y LUEGO SUBIERA A LA UNIDAD…”; es decir, la Jueza al afirmar semejante razonamiento está aseverando que se ha convenido de la existencia de la tercera persona, desafortunadamente no identificada por la precaria e insuficiente investigación, que tan sólo se limito (sic) a las primeras diligencias, y que a pesar de la apertura de la fase preparatoria e investigativa, por haberse acordado el procedimiento ordinario, no ahondó en el concepto integral y holístico de la investigación criminal, con actividades de campo policiológico, operaciones de inteligencia, de índole criminalístico, los cuales mediante un perfecto empleo de un dibujo de ejecución, entre el Director de la Investigación Criminal, cual es, el Fiscal del Ministerio Público, y sus subalternos funcionales, cuales son, los investigadores de la Guardia Nacional, especialista en la materia, hubiesen de seguro determinado la identidad de esta persona, que la Jueza de la recurrida con su afirmación lo da por existente, más no lo consideró como valoración proactiva para exculpar a los justiciables…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido exhaustivamente, tanto la sentencia recurrida, como los escritos de apelación, esta Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: En primer orden denuncian los recurrentes la violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, principios contenidos en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, circunscribiendo la situación fáctica cuestionada, en el quebrantamiento al principio de publicidad del juicio; por cuanto, tal y como lo expresan en el escrito de impugnación, el día fijado por la juez de instancia para la publicación del íntegro de la sentencia, intentaron videobrabar el acto y presenciarlo por los familiares y amigos de los condenados. No obstante, la juez de la recurrida no consintió dicha petición y ordenó desalojar la sala de audiencias, argumentando que lo único audiograbable era el juicio oral y público y que el acto de la publicación del íntegro de la sentencia era sólo entre las partes. Así mismo, sostiene la defensa, que en razón de las circunstancias alegadas la juez de juicio vulneró los artículos constitucionales 2, 26, 49.1 y 334.

Atendiendo la queja presentada por la defensa, esta Sala procede a realizar el exhaustivo análisis de las actas de debate, observándose que en cada una de las oportunidades fijadas para la audiencia se respetó por parte de la jurisdicente los principios rectores del proceso, entre los que prevalecen la defensa e igualdad de las partes, finalidad del proceso, oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción, entre otros. Como bien se colige, el juicio fue desarrollado sin menoscabo de alguno de estos derechos, además de las actas respectivas no hay constancia de inconformidad alguna por parte de los acusados ni sus defensores respecto al desarrollo de las audiencias, así como tampoco se evidencia que en razón de haberse materializado un quebrantamiento de los principios referidos anteriormente, la defensa haya planteado la correspondiente incidencia.

Ahora bien, cabe destacar que los apelantes denuncian esencialmente, que fue quebrantada la norma relativa a la publicidad del juicio, en virtud que en el acto de publicación de la sentencia, la ciudadana juez no autorizó que fuere audiograbado el mismo, ni permitió el acceso a la sala de audiencia de los familiares y amigos de los sentenciados.

No obstante, forzoso resulta para esta Alzada ilustrar acerca del verdadero espíritu y propósito del principio de publicidad, y así tenemos que, ha sido reiterado el criterio tanto doctrinario como jurisprudencial, cual afirma que la oralidad es el mecanismo creado a los fines de preservar la publicidad, y justamente la publicidad se erige como uno de los supremos principios que estructuran al juicio penal.

Con el ánimo de profundizar sobre la materia, se extrae la opinión doctrinaria del jurista a.A.M.B., en su texto “Introducción al Derecho Procesal Penal” (pág. 106), quien sostiene:

…La publicidad del juicio se relaciona, en primer lugar, con una de las funciones propias de la justicia penal: la transmisión de mensajes a la sociedad, acerca de la vigencia de los valores sociales que fundan la convivencia social.

Una de las finalidades de la pena es la prevención general. Por ella se entiende la producción de efectos sociales a través del castigo. Estos efectos sociales se pueden producir infundiendo miedo o intimidando a las personas, para que no realicen las conductas prohibidas o mandadas, o pueden ser producidos mediante la afirmación pública y constante de que ciertos valores que esa sociedad (o el grupo productor de valores sociales) acepta como básicos y, de ese modo, asegurar que las personas seguirán prestando su consenso para autolimitarse según esos valores

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Con el sistema inquisitivo que anteriormente abrazaba el proceso penal, el juicio era secreto e imperaban los actos escritos, entonces, la colectividad no tenía posibilidades de estudiar y discernir en cuanto al desarrollo de ese proceso y mucho menos del juicio, de ahí que, no se concebía el proceso penal como algo justo, es más, ni siquiera era importante si el fallo en el fondo estaba ajustado a derecho; es decir, a los efectos de la sociedad, no había interés en escudriñar sobre quien tenía la razón, si la víctima, el acusado o el juez, porque al existir el deslinde entre jurisdicción y sociedad no había forma de encumbrar una manifestación crítica de las resultas del juicio.

En este orden de ideas, continúa A.M.B.:

…El juicio público implica un modo particular de insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumple con su tarea de transmitir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los valores que fundan la convivencia.

La publicidad del juicio significa que las decisiones de los tribunales son decisiones transparentes, que cumplen con el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. La administración de justicia es una de las ramas principales del gobierno de una sociedad. Esa transparencia, como vimos, significa que ella cumple su función preventiva, ligada a los fines de la pena y al fundamento del castigo.

Sin embargo, la publicidad del juicio se relaciona con otra dimensión de gran importancia: el control popular sobre la administración de justicia.

(Omissis)

De este modo, los jueces deben dictar sus sentencias “de cara al pueblo” y los ciudadanos pueden tener una percepción directa de cómo ellos utilizan ese enorme poder que la sociedad les ha confiado. De quedar claro, pues, que la publicidad del juicio es el principio que asegura el control ciudadano sobre la justicia…”.

Es decir, sin lugar a dudas la intención de la publicidad es insertar a la sociedad en el mecanismo jurisdiccional, con el objeto que se conozca y se distinga el desarrollo de los procesos justos que a diario se materializan, y esto se logra en parte a través de la asistencia de terceras personas a las audiencias orales y públicas.

En tal virtud, no puede desestimarse la validez y legalidad de un acto que ha sido impulsado bajo el cumplimiento de las formalidades legales, en donde se respetaron las garantías constitucionales y los principios adjetivos en todo su contexto, invocando la no autorización de la videograbación y entrada al público del acto de publicación de la sentencia, por cuanto el propio Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 365 dispone:

Artículo 365. Pronunciamiento. La sentencia se pronunciará siempre en nombre de la República. Redactada la sentencia, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia, después de ser convocadas verbalmente todas las partes en el debate, y el texto será leído ante los que comparezcan. La lectura valdrá en todo caso como notificación, entregándose posteriormente copia a las partes que la requieran. El original del documento se archivará.

Terminada la deliberación la sentencia se dictará en el mismo día.

Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora tornen necesario diferir la redacción de la sentencia, en la sala se leerá tan sólo su parte dispositiva y el juez presidente expondrá a las partes y público, sintéticamente, los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión. La publicación de la sentencia se llevará a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva…

Como puede colegirse del contenido anterior, el legislador refiere la constitución del tribunal en sala, luego de convocadas verbalmente las partes, a los fines de dar lectura del documento contentivo del fallo, indicando igualmente que el texto será leído “ante los que comparezcan”, lo que se traduce en que, incluso ante la inasistencia de alguna de las partes, el documento será expuesto sin que esto represente invalidez. De igual forma, el legislador previó el supuesto de la complejidad del caso para la redacción del documento, autorizando que en la audiencia se de lectura sólo de la parte dispositiva del fallo y la exposición sucinta a las partes y público presente de los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión, así mismo estableció la publicación de la sentencia dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva.

Por otra parte, y de acuerdo a la revisión sistemática de la norma penal adjetiva, el legislador insertó en el Título III, Capítulo I, el principio de la publicidad como norma rectora del juicio oral y público, así como la utilización de los medios de grabación para llevar registro de lo acontecido en la audiencia, y a tal efecto dispuso:

Artículo 333. Publicidad. El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando (…)

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Artículo 334. Registros. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público (…)

. (Negritas y subrayado de la Sala).

La publicidad y el registro, tal y como se desprende de las anteriores disposiciones, están referidas exclusivamente al debate oral y público; es decir, al desarrollo de la audiencia oral, y en ese sentido hay que afirmar que la publicación de la sentencia no forma parte del debate, pues éste se declarará formalmente cerrado luego de las conclusiones de las partes, conforme al quinto aparte del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que no es requisito sine quanom para la validez de dicho acto, que se realice su registro fílmico.

En consecuencia, los supuestos comprendidos en el artículo 365 anteriormente comentado, fueron evidentemente cumplidos, y no se advierte de las actas de debate ninguna objeción por parte de la defensa referida al quebrantamiento de las garantías, derechos y principios que ahora pretende hacer valer ante esta Alzada, incluso, no se observa que la defensa hubiere solicitado oportunamente el registro mediante la videograbación del desarrollo del juicio, circunstancia que si intentó realizar en la audiencia fijada para publicar la sentencia, documento que contiene en su estructura el avance del juicio en todo su conjunto, así como los pronunciamientos que anteriormente la juez había expuesto a las partes y público presentes en la respectiva audiencia, en la cual, entre otras cosas el principio de publicidad cumplió su objetivo final, ya que el público tuvo la oportunidad de apreciar personalmente todas las incidencias ocurridas en el acto y los motivos que generaron el fallo que hoy se cuestiona; por lo que en este sentido, no le asiste la razón a los recurrentes y en consecuencia la presente denuncia debe ser desestimada. Y así se declara.

En otro orden, la denuncia expresada por la defensa, respecto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, está referida concretamente según el decir de los recurrentes, a que la juez de juicio aplicó erróneamente la norma inserta en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la ciudadana juez en la tercera audiencia del debate oral y público prescindió de los testimonios de M.I.P.O., L.A.O.C., C.A.C., P.P.G., H.C.G., N.M.A. y R.Z.M., alegando que ya era la tercera sesión y luego de haber agotado la fuerza pública, dichos ciudadanos no comparecieron, por lo que actuando conforme al artículo 357, acordó prescindir de las referidas pruebas, decisión que avaló la fiscalía.

Ante tal circunstancia, la defensa presentó recurso de revocación, de acuerdo a las previsiones del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que en autos no constaban las resultas de las notificaciones libradas a los aludidos testigos, insistiendo en que fueren oídas las declaraciones, sin embargo el tribunal dio lectura al artículo 357 de la ley adjetiva y estableció que las partes están en la obligación de impulsar la asistencia de los testigos y además de ello, señaló que la propia norma dispone que el juicio no puede dilatarse por más de diez días e hizo referencia a que esa ya era la tercera audiencia, razón por la que mantuvo su decisión de prescindir de los medios probatorios indicados.

Es justamente sobre el anterior particular, que la defensa se ampara para denunciar que la juez de juicio aplicó erróneamente el artículo penal adjetivo 357, insistiendo que el tribunal no agotó todas las diligencias tendentes a la ubicación y comparecencia de las personas, en virtud que a pesar de que fueron libradas las boletas, se desconoce a ciencia cierta si los testigos fueron efectivamente citados, ya que en autos no constaban las resultas de las mismas, lo que en opinión de la defensa, es requisito indispensable para declarar a los testigos contumaces o renuentes a comparecer al llamado judicial; aunado a ello, sostienen los apelantes, que fue el Ministerio Público quien propuso dichos testimonios y no observó la defensa que este organismo hubiere realizado diligencias en aras de coadyuvar a la efectiva asistencia de estos ciudadanos para que rindieran sus correspondientes declaraciones, mostrando contrariamente a su función, contesticidad con la prescindencia de éstos.

Ahora bien, antes de profundizar sobre el mérito del asunto, es deber de esta Alzada establecer lo que constituye el vicio denunciado por los recurrentes, y así tenemos que, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, esta Sala debe advertir que el vicio de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, como se dijo en el inciso anterior, está encausado conforme a preceptos cuya naturaleza tiene un carácter estrictamente sustantivo; esto por una parte, por la otra, se observa que no fue el cauce procesal idóneo la disposición adoptada por los apelantes para argumentar dicha denuncia, entendiendo esta Alzada que la verdadera intención al invocar el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, fue denunciar el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, atendiendo a la queja de los recurrentes en cuanto a la violación del derecho a la defensa por no tener la oportunidad de oír y controlar las pruebas que fueron prescindidas, razón suficiente por la que esta Alzada está obligada a revisar el fallo impugnado, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y propender un auténtico sistema que garantice la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal virtud, el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como supuesto de procedencia del recurso, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, distinguiéndose el quebrantamiento de la omisión, como variables constitutivos del vicio, debiendo precisarse en todo caso, lo que debe entenderse por formalidades esenciales que causen indefensión, por cuanto ello constituye el aspecto medular del vicio in procedendo, establecido por la norma jurídica.

Sobre este particular, en fecha 21 de septiembre de 2006, esta Sala, mediante sentencia dictada en la causa número Aa-2765-06, con ponencia del Juez Gerson Alexander Niño, sostuvo:

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

De manera que, constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional, por consiguiente, conviene precisar en primer orden, si ha sido o no quebrantado el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente al derecho de defensa, y, en segundo orden, si tal disposición legal resguarda algún derecho o garantía constitucional, capaz de producir el efecto jurídico procesal establecido en el artículo 457 eiusdem.

Los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

El imputado es el titular del derecho a la defensa, esto lo faculta para intervenir en el proceso a efecto de demostrar la falta de fundamento de la imputación, por eso ésta recae en su sentido material sobre el propio imputado, lo que conlleva a ser oído, controlar la prueba, probar los hechos que él mismo invoca y exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del tribunal una sentencia favorable.

Establecidos los anteriores principios de rango constitucional, esta Alzada procede a realizar una exhaustiva revisión a todas y cada una de las actas que conforman el expediente, a los fines de verificar si en efecto se produjo la violación del derecho a la defensa denunciado por los apelantes, que pudo traducirse en el quebrantamiento de formas sustanciales que en consecuencia causan indefensión.

Se observa al folio (523), boleta de citación librada a nombre de la ciudadana N.M.A. y en su reverso el alguacil dejó constancia de la no ubicación del testigo, debido a que no localizó la casa con la nomenclatura aportada, lo mismo se logra evidenciar al folio (569) y su vuelto, por cuanto la boleta de citación enviada a nombre de N.A. resultó devuelta sin haberse hecho efectiva, ya que el alguacil no encontró la dirección suministrada.

Del folio (547 al 562), rielan oficios dirigidos a la Policía del Estado Táchira, oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional, a los cuales se anexó boletas de citación a nombre de L.O.C., C.A.C., P.P.G., H.C.G., M.I.P.O., N.A. y Cabo Primero R.Z.M., con el objeto que se entregaran dichas boletas para la celebración de la audiencia oral y pública.

Luego, del folio (570 al 578) cursa copia fotostática del oficio dirigido a la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexas boletas de citación a nombre de los ciudadanos L.O.C., C.C., P.P., H.C. y M.I.P., todas éstas con constancia al reverso de haber sido enviadas vía fax hacía la extensión de Guasdualito del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, para su efectiva práctica. Seguidamente, a partir del folio (581 al 585) corre inserta acta de inicio del juicio oral y público, en fecha 01 de marzo del presente año.

Seguidamente a partir del folio (586 y hasta el 604), rielan boletas de citación y oficios en los términos antes descritos, citando a los testigos para comparecer a la continuación del juicio fijada para el día 08 de marzo del corriente año. Luego vemos del folio (609 al 614) el acta de la segunda sesión del juicio realizada en fecha 08 de marzo de 2007, e inmediatamente al folio (615 hasta el 628), vuelve el tribunal a librar las boletas y los oficios, fijando la continuación de la audiencia para el día 16-03-07, observándose al folio (629) resulta de la citación enviada a la ciudadana N.M.A., cuya leyenda al reverso hecha por el alguacil respectivo, indica que la dirección o casa suministrada no pudo ser localizada.

Posteriormente al folio (631hasta el 635), se lee el acta levantada con ocasión a la tercera sesión del juicio oral y público, celebrado en fecha 16-03-07, y en la cual justamente el tribunal procedió a dictar sus pronunciamientos, culminando en esa oportunidad el juicio; así mismo, a partir del folio (636 al 657), corre inserto el documento contentivo de la sentencia condenatoria que ha sido impugnada.

Como puede colegirse, de la revisión efectuada y expuesta en el curso de la presente decisión, referida concretamente a las diligencias realizadas por el tribunal con el propósito de evacuar los medios de pruebas que le fueron ofrecidos por las partes, se observa que ciertamente antes de la iniciación de la audiencia fueron libradas las citaciones aludidas por la defensa, sin embargo, hasta el día de la tercera sesión, no se evidencia las resultas de dichas boletas, razón por la que no puede tenerse certeza si los testigos recibieron las citaciones o sencillamente nunca tuvieron conocimiento del juicio. Únicamente se desprende la constancia correspondiente a la ciudadana N.M.A., toda vez que en varias ocasiones los alguaciles manifestaron no localizar la dirección aportada por ésta, por lo que puede afirmarse que el tribunal y la oficina de alguacilazgo hizo todo lo necesario para la ubicación de la testigo, resultando infructuosas las diligencias, y en ese sentido, el tribunal tuvo constancia efectiva de la actividad jurisdiccional realizada.

De manera, que es al folio (663) donde se desprende oficio procedente del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional, devolviendo las boletas de citación a nombre de H.C., P.P.G., C.C.R., M.I.P.O. y L.O.C., sin que se hubieren hecho efectivas por cuanto el comando para el momento no contaba con transporte y logística para practicar la comisión, tal y como lo informó el Comandante del Regional N° 1; sin embargo, puede corroborarse que la boleta dirigida a R.Z.M. funcionario de la Guardia Nacional, si fue recibida por dicho organismo.

Igualmente, al folio (673) riela oficio emanado de la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a través del cual devuelven boletas de citación enviadas a los ciudadanos mencionados ut supra, por cuanto recibieron de manera extemporánea las mismas y su práctica no se verificó.

Incuestionablemente las únicas resultas que constan en el expediente están agregadas, incluso luego del fallo apelado; no obstante, la juzgadora explanó:

…En este estado siendo las tres y cuarenta de la tarde, al no hacerse presente los demás testigos citados por conducción por (sic) la fuerza pública, es por lo que el tribunal prescinde de sus testimonios, siendo éstos: M.I.P.O., L.A.O.C., C.A.C., P.P.G., H.C.G., N.M.A., R.Z.M.. El Ministerio Público señala que está de acuerdo con el señalamiento del Tribunal, todo de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

El abogado defensor, presenta de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de revocación por considerar que de la revisión de las actas no constan las resultas de las citaciones de estas personas, considerando que para la defensa es útil y necesario escuchar los dichos de estas personas.

El tribunal visto el pedimento de la defensa, procede a dar lectura al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el tribunal ha realizado todas las diligencias necesarias para la comparecencia de los testigos, además de ello, que el artículo en comento, establece que las partes igualmente deben realizar las diligencias necesarias para la comparecencia de los testigos, para lo cual se instó suficientemente en las sesiones realizadas; además de ello, la misma norma señala que no se puede dilatar el juicio por más de diez días continuos, y siendo ésta ya la tercera sesión, sin que comparezcan los testigos a los que hace alusión la defensa, es por lo que mantiene con todos sus efectos su decisión de prescindir de los testigos M.I.P.O., L.A. (sic) O.C., C.A.C., P.P.G., H.C.G., N.M.A., R.Z. Márquez…

En el mismo orden, el artículo 357 de la ley penal adjetiva, dispone:

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

.

Fue acertada la juez a-quo, al prescindir de la declaración de la ciudadana N.M.A., ya que el tribunal agotó los medios existentes para su ubicación, pero no fue localizable y de esa circunstancia hay expresa constancia en autos, toda vez que las boletas de citación fueron devueltas con sus resultas al dorso, de las cuales se desprende que no fue posible la localización del inmueble.

Respecto a los ciudadanos H.C., P.P.G., C.C.R., M.I.P.O. y L.O.C., ninguna respuesta fue recibida en cuanto a las efectivas entregas a cada uno de los testigos de las boletas de citación en su oportunidad, sólo consta, como se explicó en párrafos anteriores, el oficio emanado del alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, devolviendo las boletas por cuanto su recepción fue extemporánea, así como el oficio emanado del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional devolviendo las boletas de citación, en virtud que para el momento no contaban con la logística requerida para practicar las entregas.

Si bien es cierto, la norma autoriza prescindir de los testigos que no hubieren comparecido, atendiendo la limitación temporal para la celebración del juicio oral y público que dispone la ley, no menos cierto es, que el propio artículo es explícito al establecer que el testigo debe ser citado oportunamente y si no comparece, en este primer supuesto, la norma permite que el juez ordene la conducción por medio de la fuerza pública y solicitará a quien propuso ese medio de prueba que colabore con la diligencia. Pero si insiste la contumacia al segundo llamado, o se determina que el mismo no pudo ser localizado para su conducción forzosa, es bajo estas circunstancias que puede el juez continuar el juicio prescindiéndose del testimonio.

En este orden de ideas, hay que tomar en consideración que los supuestos a los que la norma se refiere, se concretarán siempre y cuando se hubiere verificado la efectiva entrega al testigo de la boleta de citación, para comprobar que oportunamente fue citado y su conducta es contumaz al llamado de la justicia, o se demostrare que su localización resultó infructuosa, y en el caso de marras no puede afirmarse que los testigos no quisieron asistir al juicio o simplemente su ubicación no fue posible, toda vez que durante el lapso del desarrollo de la audiencia no fueron recibidas las resultas de las boletas libradas, y es posterior a la publicación de la sentencia que constan los oficios que en párrafos anteriores se hizo mención, contentivos de la devolución de todas las boletas de citación enviadas, en virtud de que su recepción fue extemporánea por una parte, y por la otra, faltó logística para su práctica; situación ante la cual se desconoce si esas personas eran perfectamente ubicables y si tenían la mayor disposición de cooperar con sus testimonios o en caso contrario, si éstos hubieren mostrado una conducta contumaz.

Indudablemente no puede afirmarse ninguna de las hipótesis anteriores, advirtiendo esta Sala que la juez de juicio decidió prescindir de las declaraciones aludidas, sin haber verificado la efectiva ubicación y entrega de las boletas de citación a los testigos, lo cual genera el quebrantamiento de ese acto formal, causando indefensión y violación al derecho de prueba como parte del debido proceso, conforme al artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio de los acusados.

Ciertamente la juez a-quo deslindó su apreciación del verdadero propósito e intención que el legislador quiso darle a la autorización que contiene el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece la prescindencia de un testigo, por cuanto debió en primer orden verificar el resultado de las diligencias que el tribunal realizó para ubicar a las personas cuyas declaraciones fueron ofrecidas como medios de prueba. Aunado a ello, debe tomarse en consideración igualmente que el cabo primero de la Guardia Nacional R.Z.M., a quien fue enviada boleta que recibió el Comando Regional N° 1, tampoco compareció a la audiencia, desconociéndose si le fue ordenada la asistencia por sus superiores.

En tal sentido, esta Alzada considera que en efecto se quebrantó una formalidad esencial –derecho de prueba-, encontrándose inserto entre las garantías de rango constitucional y legal que causan indefensión, razón por la que debe concluir esta Sala que la razón le asiste a los recurrentes, resultando forzoso declarar con lugar el recurso de apelación, y por consiguiente se ANULA el fallo recurrido, ordenándose a un juez de la misma categoría pero distinto al que profirió la sentencia anulada, celebre nuevo juicio oral y público y dicte sentencia conforme a derecho, con prescindencia del vicio observado, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

De igual forma, en virtud que esta Sala entró a conocer y pronunciarse sobre el mérito planteado con base al numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta estéril, proceder a emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la restante denuncia, toda vez que el efecto de la declaratoria con lugar del recurso interpuesto es celebrar un nuevo juicio, abstrayendo dicha decisión los demás vicios delatados. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.B. y J.V., defensores de los acusados W.A.U.S. y P.L.D.A., contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por la juez segundo en función de juicio, mediante la cual fueron condenados a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al verificar la omisión de una formalidad esencial que causó indefensión a los acusados, conforme al artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

SE ANULA la sentencia recurrida, debiendo un juez de la misma categoría pero distinto del que profirió la misma, celebrar nuevo juicio oral y público, y dictar sentencia definitiva con prescindencia del vicio observado, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ______días del mes de julio de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

I.Z.C.E.J.P.H.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

As-1220-07*mcp