Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella
  1. JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: A.C.D.G.R..

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: A.T.C. Y G.V.C..

ORGANISMO QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO T.L.D.E.M..

SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL: C.P..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 23 de mayo de 2011 la ciudadana A.C.D.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.820.302, asistida por la abogada z.Y.R., Inpreabogado Nº 136.642, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el 30 de mayo de 2011 este Juzgado admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura Municipal remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda y al Contralor del nombrado Municipio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 20 de octubre de 2011 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 31 de octubre de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando con lugar la querella interpuesta, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, por cuanto según el acto impugnado señala que el cargo que jercía es considerado de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Resolución Nº 0042/2008 de fecha 26 de marzo de 2008.

Ahora bien, la querellante solicita la nulidad de la Resolución Nº 0013/2011, dictada en fecha 22 de febrero de 2011 por el Contralor Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, mediante la cual se resolvió removerla a partir de esa fecha del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda. Igualmente pide su reincorporación al cargo que desempeñaba con el pago de los salarios dejados de percibir. Así mismo, solicita se compute el tiempo que dure el presente juicio a los efectos de su antigüedad, particularmente para el cómputo de su jubilación.

Contra el acto de remoción cuya nulidad se solicita, se hacen las impugnaciones y defensas que a continuación se indican:

La actora narra que es funcionaria pública adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d. la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, pues ingresó al referido organismo el 27 de enero de 2003 desempeñándose en el cargo de Auditor Fiscal, según Resolución Administrativa Nº 001-2003 de fecha 27 de enero de 2003. Que posteriormente el 01 de enero de 2007 fue promovida al cargo de Audito II según oficio Nº 058-2007, de fecha 31 de enero de 2007, que el 01 de enero de 2008 se le designó en el cargo de Analista de Personal II, según Resolución Administrativa DRRHH-Nº 0028-2008 de fecha 01 de enero de 2008, posteriormente en fecha 01 de abril de 2008 se le promovió al cargo de Analista de Personal II, según Resolución Administrativa Nº 0075-08 de fecha 18 de abril de 2008. Luego el 16 de marzo de 2009 fue promovida al cargo de Jefa de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento según Resolución Administrativa Nº 0018-09 de esa misma fecha. Que en fecha 01 de abril de 2009 se le designó en el cargo de Jefa de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento, según Resolución Administrativa Nº 0023-09 de fecha 20 de abril de 2009, luego en fecha 26 de julio de 2010 se le promovió al cargo de Auditora Interna (Encargada), según Resolución Administrativa Nº 0027-10 de fecha 26 de julio de 2010. Que el 01 de septiembre de 2010 se fue designada en el cargo de Jefa de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento, según Resolución Nº 0034-10, y finalmente el 17 de enero de 2011 se le designó en el cargo de Jefa de la Oficina de Atención al ciudadano según Resolución Nº 0009-2011 del 17 de enero de 2011, hasta el 22 de febrero de 2011, fecha en la cual le notificaron de la remoción del cargo.

Denuncia la violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, así como la presunción de inocencia previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto aduce que las actuaciones sustanciadas durante el procedimiento administrativo están viciadas de nulidad absoluta, ya que al practicarlas se omitieron formalidades de rango constitucional y legal. Que al dictar el acto recurrido, no se le dio oportunidad de defensa alguna, procediendo a dar por demostrada su responsabilidad en un proceso incompleto. Afirma que el Contralor Municipal del Municipio Autónomo T.L.d. la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, al dictar el acto administrativo recurrido se limita a su juicio sin procedimiento alguno y sin motivo a destituirla, a pesar de gozar de fuero maternal, argumentando que existe una Resolución Nº 0042/2008 de fecha 26 de marzo de 2008, que designó a todos los funcionarios de la Contraloría Municipal T.L.d.E.B. de Miranda, como cargos de confianza a partir del 01 de abril de 2008, situación que a su decir deslegaliza la calificación de los cargos del ente, ya que la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d. la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, debe constar con un Manual descriptivo de cargos, que permita establecer y definir las atribuciones y funciones específicas de cada cargo.

En razón de lo anterior, alega que dicha Resolución debe ser desaplicada ya que vulnera principios constitucionales, como el principio de legalidad ya que las leyes establecen claramente cuando se puede considerar a un funcionario en la categoría de confianza. Aunado a ello indica, que no desempeñaba ninguna función de vigilancia, supervisión, fiscalización o cualquier otra que le pudiera catalogar como de confianza, y que además del propio acto administrativo recurrido se desprende que gozaba de fuero maternal establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia le fue negada la posibilidad de ejercer el contradictorio sobre los hechos imputados, así como tampoco fue notificada de que se encontraba incursa en cualquier causal de destitución.

Denuncia que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto el mismo no hace referencia a los elementos de hecho y de derecho, solo menciona los elementos legales del acto, sin hacer la expresión sucinta de las razones alegadas. Que de acuerdo al principio de culpabilidad, todo procedimiento sancionador debe llevar como norte la demostración de la culpabilidad del funcionario, más si es de carrera o si goza de fuero maternal como es su caso, por haber ejercido en dicho ente municipal funciones públicas remuneradas, con carácter permanente, aunque no por concurso, pero con la primera opción a optar a cualquiera de los cargos ejercidos y además gozaba de inamovilidad hasta el 10 de marzo de 2011, fecha ésta que aún no se había cumplido al dictar el acto administrativo recurrido. Que si bien es cierto, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reiterado incumplimiento de los deberes del cargo, es causal de destitución, para que dicha causal se configure, es preciso determinar y demostrar dicha reiteración, lo cual asevera no sucedió en el presente caso.

También denuncia la actora la violación del principio de proporcionalidad, en tal sentido afirma que toda sanción debe estar en proporción directa a su gravedad al daño que ocasiona y a la intención del sujeto que incurre en el hecho sujeto a sanción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Por otro lado afirma la actora, que la Administración no valoró sus antecedentes para imponerle la sanción de remoción, que fue retirada del servicio sin cumplir con los trámites para su reubicación en un cargo equivalente, ya que afirma ser funcionaria pública de carrera lo cual –dice- se evidencia de la certificación de sus antecedentes de servicios.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado niega lo alegado por la querellante respecto a que fue notificada del acto administrativo recurrido, sin la existencia previa de un expediente administrativo de destitución, instruido por la Jefatura de Recursos Humanos y Adiestramiento de la Contraloría del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido señala que tal procedimiento administrativo de destitución no encuadra dentro de los supuestos de ley aplicable a tal caso, en razón a la naturaleza de los cargos que ha desempeñado la querellante según la Certificación de cargos de la misma en el ente contralor. Que en la referida Certificación, se evidencia que la recurrente ejerció la función pública durante ocho años y veintiséis días, sin que se evidenciara en el mismo que la recurrente calificara en la condición de funcionaria de carrera. Que igualmente, el cargo de Jefa de Atención al Ciudadano es de confianza y por ende, el titular de ese cargo es funcionario de libre nombramiento y remoción según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Resolución Nº 0042/08, de fecha 26 de marzo de 2008 publicada en la Gaceta Municipal Nº 46 de fecha 31 de marzo de 2008, por lo que afirma que el órgano Contralor fundamentó el acto de remoción en instrumentos normativos que rigen las relaciones funcionariales entre la Contraloría Municipal del Municipio T.L. y sus funcionarios.

Indica que al momento de su remoción la recurrente ostentaba el cargo de Jefa de Atención al Ciudadano, cuyas funciones inherentes al cargo eran las de recopilar, controlar y clasificar información que en circunstancias determinadas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, podrían tener algún tipo de carácter reservado y en consecuencia son consideradas como confidenciales, tales como Informe de actuaciones fiscales que podían conllevar a investigaciones en ejercicio de la potestad investigativa que de conformidad con el artículo 79 ejusdem tiene carácter reservado, así mismo información relacionada con los procedimientos administrativos de determinación de responsabilidad que derivan precisamente de las mencionadas actuaciones y del ejercicio de la potestad investigativa que tiene carácter reservado, funciones éstas propias de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como se desprende del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio T.L. dictado mediante la Resolución Nº 0059/08 de fecha 31 de marzo de 2008 y la Resolución Nº 0032/2010 de fecha 11 de agosto de 2010.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del expediente de servicio de la querellante no se evidencia que la misma haya participado en concurso alguno para ingresar a la Administración Pública Municipal, ni existe certificado alguno que demuestre tal condición. Que la ciudadana A.C.D.G.R. fue puesta en situación de disponibilidad, tal y como se desprende del acto administrativo recurrido, lo cual se realizó en distintos órganos y entes de la Administración Pública y al no lograrse la reubicación dicho órgano Contralor procedió a su retiro mediante Resolución Interna Nº 0015/2011 de fecha 10 de abril de 2011. Que la Administración en el acto administrativo cuya nulidad se solicita, calificó el cargo ejercido por la recurrente como de libre nombramiento y remoción a tenor de lo previsto en los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con la Resolución Nº 0042/2008 de fecha 26 de marzo de 2008 publicada en la Gaceta Municipal Nº 46 de fecha 31 de marzo de 2008, mediante la cual se definen los cargos de alto nivel y de confianza de dicho ente contralor, por lo que para remover del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, el organismo sólo debía elaborar la Resolución de su remoción y notificarla de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual se cumplió a través del Oficio Nº CML-047-2011 inserto en el expediente personal de la actora, por cuanto los cargos de alto nivel o de confianza no requieren un procedimiento previo de destitución, por ser de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte, aduce el apoderado judicial del organismo querellado que si bien es cierto lo alegado por la recurrente en cuanto a que para el momento en que se dictó el acto administrativo, gozaba del fuero maternal, no es menos cierto que su derecho culminó el 10 de marzo de 2011, tal como se evidencia de la partida de nacimiento Nº 233 de fecha 17 de marzo de 2010 y el certificado de nacimiento anexos al expediente personal de la recurrente. Que la decisión impugnada fue tomada después de transcurrido el embarazo y haberse vencido los permisos correspondientes al período pre y post natal, faltando sólo 11 días para cumplirse el mencionado lapso, tiempo durante el cual se le reconoció a la accionante los derechos económicos que percibiría en dicho lapso de inamovilidad, acoplándose en este sentido al ente contralor al principio constitucional de protección a la maternidad y la familia, por cuanto la actora siguió gozando de los beneficios laborales hasta la culminación de ese plazo. Señala, que la decisión de remover a la hoy querellante antes de culminar su período de inamovilidad, fue con carácter preventivo en virtud de las presuntas irregularidades administrativas objeto de auditoria actualmente, que ha venido detectando la Unidad de Auditoria Interna de esa Contraloría en la gestión de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento durante el período en el cual la querellante fue su titular.

También rechaza la representación del organismo querellado el alegato referido a que el Contralor Municipal se hubiera extralimitado en sus funciones o usurpado la competencia debido a que dentro de las atribuciones del Contralor Municipal se encuentran nombrar y remover al personal de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda de conformidad con el artículo 12 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal del referido Municipio, dictado mediante Resolución Nº 0030/2010 de fecha 11 de agosto de 2010, y en virtud de que corresponde al Órgano de Control Local, de manera exclusiva ejercer la potestad jerárquica y por ende la administración del personal de la Contraloría Municipal, lo cual está confirmado en la autonomía que le ha sido conferida en el contenido de los artículos 101 y 102 numeral 11 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que la parte actora alega que era funcionaria de carrera lo cual afirma, se evidencia de la certificación de sus antecedentes de servicios, por lo que denuncia la existencia del vicio de falso supuesto en el acto administrativo impugnado. En ese orden de ideas, considera este Órgano Jurisdiccional que el vicio del falso supuesto se manifiesta de dos maneras, el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se ha interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo puede acarrear su nulidad. En el presente caso, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la querellante denuncia que el vicio de falso supuesto se manifiesta en la modalidad de falso supuesto de derecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.

En primer lugar, considera oportuno este Tribunal traer a colación lo establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, adicionalmente el citado artículo prevé que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley. Por su parte, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

En tal sentido, los funcionarios de carrera de conformidad con la citada Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte, y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dicho lo anterior, observa quien aquí decide que en el caso de autos, la querellante alega que era funcionaria de carrera, por lo que este Tribunal Superior procedió al análisis de las actas insertas en el expediente, constatando que el acto administrativo impugnado, cuya copia certificada corre inserta del folio doscientos ochenta y cuatro (284) al doscientos ochenta y siete (287) del expediente administrativo de la querellante, señala en el octavo “CONSIDERANDO” lo siguiente:

Que la Resolución 0042/2008 de fecha 26-03-2008 designó a todos los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal T.L.d.e.B. de Miranda, como cargos de confianza a partir del 01 de abril de 2008.

Por otro lado, del folio ciento cuarenta y cinco (145) al ciento cuarenta y ocho (148) del expediente judicial riela copia certificada de la Resolución Nº 0042/08 dictada en fecha 26 de marzo de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M. en la cual efectivamente se resolvió designar todos los cargos de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio T.L.d.E.M., como cargos de confianza a partir del 01 de abril de 2008, ordenando notificar a todo el personal del referido organismo.

Así las cosas, verifica este Juzgador que corre inserta del folio 270 al 272 del expediente administrativo copia certificada de la Resolución Nº 0009/2011 de fecha 17 de enero de 2011 mediante la cual se resolvió designar a la ciudadana A.C.D.G.R. como Jefa de la Oficina de Atención al ciudadano de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, a partir del 17 de enero de 2011, especificando en quinto “CONSIDERANDO” que la designación de dicho cargo correspondía al Contralor Municipal por ser considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, constata este Juzgador que al folio doscientos noventa y seis (296) del expediente administrativo riela copia certificada de Certificación suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, mediante la cual certificó que la hoy querellante prestó sus servicios en ese órgano de control fiscal desde el 27 de enero de 2003 hasta el 10 de abril de 2011 desempeñando los siguientes cargos:

  1. Auditor Fiscal desde el 27/01/2003.

  2. Auditor II a partir del 01/01/2007.

  3. Analista de Personal II a partir del 01/01/2008.

  4. Analista de Personal III a partir del 01/04/2008.

  5. Jefa (Encargada) de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento a partir del 16/03/2009.

  6. Jefa de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento a partir del 01/04/2009.

  7. Auditora Interna (Encargada) a partir del 26 de julio de 2010.

  8. Jefa de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento a partir del 01/09/2010.

  9. Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano a partir del 17/01/2011.

Ahora bien, tal y como se desprende de la redacción del vicio alegado colige quien aquí decide que la actora denuncia que la Administración se basó en un hecho incierto al considerar que su cargo era de confianza, por lo que aplicó, según sus dichos, erróneamente el derecho. Al respecto, se observa que el fundamento jurídico del acto administrativo de remoción de la querellante lo constituye el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Resolución Nº 0042/2008 de fecha 26 de marzo de 2008 que designó a todos los funcionarios de la Contraloría Municipal T.L.d.E.b. de Miranda, como cargos de confianza a partir del 01 de abril de 2008. En ese sentido, se observa que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza. En este estado, debe señalar este Juzgador que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado en el acto administrativo de remoción, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. De allí que, no es suficiente que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

En tal sentido el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la norma anterior, se desprende la enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo. En consecuencia, dado los términos previstos en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos y el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per sé que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo. En tal sentido, observa el Tribunal que se evidencia de la copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Autónomo T.L., cuya copia certificada consta del folio cuarenta y cinco (45) al ciento cuarenta (140) del expediente judicial, que el cargo de Jefe de la Oficina de Atención al Ciudadano tiene asignadas las siguientes funciones:

1- Recibe las denuncias, reclamos, quejas, peticiones y sugerencias enviadas por los ciudadanos a la Contraloría Municipal. A fin de remitirlas a la dirección o unidad correspondiente.

2- Atiende y orientar (sic) a quienes formulen peticiones a la Contraloría Municipal para la resolución de algún asunto determinado, a fin de informales, verbalmente o por escrito acerca de los requisitos del tramite. (Sic).

3- Remite las denuncias, cuando sea procedente a aquellos entes y organismos que tengan competencia para conocer las mismas.

4- Informa a los interesados acerca de las denuncias, quejas, reclamos y peticiones formuladas por el mismo.

5- Somete a consideración del Contralor o Contralora Municipal la no admisión de las denuncias, quejas, reclamos o peticiones presentadas por la Contraloría.

6- Lleva un registro actualizado de todas las solicitudes realizadas a la oficina.

7- Establece estrategias de promoción de la participación ciudadana para coadyuvar a la vigilancia de la gestión fiscal.

8- Promueve mecanismos de control ciudadano en proyectos de alto impacto económico, financiero y social.

9- Promueve la educación como proceso creador de la ciudadanía mediante la Contraloría Escolar.

10- Promueve la participación ciudadana de las gestiones de control de la administración pública a través de los medios impresos y electrónicos.

11- Asesora a los Consejos Comunales en quejas, reclamos, sugerencias y denuncias.

12- Las demás que le asigne el Contralor o Contralora y las que le señale.

Igualmente especifica dicho Manual que dicho cargo maneja en forma directa “un grado de confidencialidad alto”, en virtud de lo anterior, la Administración querellada calificó el cargo de Jefe de la Oficina de Atención al Ciudadano, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L., del Estado Miranda, como de confianza, en razón de que en el ejercicio de las mencionadas funciones se requiere de un alto grado de confidencialidad, todo ello con fundamento en lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Resolución Nº 0042/08 dictada en fecha 26 de marzo de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M., así como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del nombrado Municipio aprobado mediante Resolución Nº 0032/2010 de fecha 11 de agosto de 2010.

Al folio uno (01) del expediente administrativo riela copia certificada de comunicación Nº CML-145-2008 de fecha 31 de marzo de 2008 suscrita por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M., mediante la cual solicita al Presidente del C.M. del referido Municipio la publicación en Gaceta Municipal de la Resolución Nº 0059/08 que establece el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría antes mencionada. Del folio cinco (05) al siete (07) del referido expediente administrativo corre inserta copia certificada de la Gaceta Municipal de fecha 03 de abril de 2008, del Municipio Autónomo T.L.O.d.T., en la cual fue publicada la Resolución Nº 0059-2008 emanada de la referida Contraloría Municipal.

Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad, pues las funciones que se especifican en el Manual Descriptivo de Clases Cargos consignado por la parte querellada a criterio de este Tribunal no pueden ser consideradas como de Alto Grado de Confidencialidad, por cuanto las mismas no comprometen al ente recurrido, pues tales funciones se catalogan como de carácter de trámites y no de poder decisorio. En ese mismo orden de ideas ya Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el criterio establecido en sentencia Nº 1176 de fecha 23/11/2010, que el documento fundamental a los efectos de demostrar las funciones que cumple un funcionario en el ejercicio de su cargo, es el Registro de Información de Cargo (RIC), por cuanto en el es el propio funcionario quien de su puño y letra establece cuales son las funciones que en el ejercicio del cargo que ejerce, él ejecuta, prueba fundamental esta que no fue traída a los autos por el Ente querellado, en consecuencia, al no estar demostrado en autos que el cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución Nº 0013/2011, dictada en fecha 22 de febrero de 2011 por el Contralor Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y así se decide.

Ahora bien, en el caso de autos observa el Tribunal que efectivamente la Resolución Nº 0042/08 dictada en fecha 26 de marzo de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M. se resolvió designar todos los cargos de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio T.L.d.E.M., como cargos de confianza a partir del 01 de abril de 2008, por lo que la actora denuncia que dicha Resolución debe ser desaplicada ya que vulnera principios constitucionales, como el principio de legalidad, pues las leyes establecen claramente cuando se puede considerar a un funcionario en la categoría de confianza, aunado a ello indica, que no desempeñaba ninguna función de vigilancia, supervisión, fiscalización o cualquier otra que le pudiera catalogar como de confianza, y que además del propio acto administrativo recurrido se desprende que gozaba de fuero maternal establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, en cuanto a la potestad organizativa de las Contralorías estadales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de junio de 2007, sostuvo lo siguiente:

…las Contralorías Estadales gozan de autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las otras ramas del Poder Público, (…omissis…) lo que implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas –en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.

En ese mismo sentido, el artículo 44 de Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.013 Extraordinario del 23 de diciembre de 2010, establece lo siguiente:

Artículo 44: Las Contralorías de los Estados, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

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De la norma anterior, así como de la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende la autonomía organizativa y funcional de las Contralorías Municipales, en concordancia con lo previsto en los artículos 163 y 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto el Contralor Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M. tiene la facultad para dictar normas con la finalidad de organizar la estructura de la Contraloría Municipal, así como también todo lo relacionado con el personal a su cargo, pero en cuanto a la calificación de los cargos existentes dentro de su estructura organizativa de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, le esta vedado, ya que dicha competencia es de reserva legal nacional, lo cual en criterio de la Sala Constitucional, puede ser transferido por el Legislador Nacional a los Entes que conforman el Poder Público, no obstante el Ente Querellado no hizo referencia de norma alguna vigente ni tampoco trajo a los autos cuerpo normativo alguno a través del cual se le desviara esa competencia, es decir, la de establecer mediante un acto de rango sublegal la calificación de confianza de todos los funcionarios que prestan servicio en la Contraloría del Municipio Autónomo T.L.d.e.M., por lo que la calificación del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, como de confianza, no está dentro de las competencias del Contralor Interventor, aunado al hecho de que el funcionario que sea designado por el Contralor General de la República, con ocasión a la intervención acordada por éste, para el caso de las Contralorías Municipales, tendrá las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal, toda vez que será la máxima autoridad del órgano intervenido, lo cual se desprende del artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En consecuencia, al haber calificado el Contralor Interventor a la totalidad de los funcionarios adscritos a esa Contraloría no esta apegada a derecho, y así se declara.

En ese mismo orden de ideas, en cuanto al alegato de la desaplicación de la Resolución Nº 0042/08 dictada en fecha 26 de marzo de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M., resulta oportuno para este Tribunal traer a colación el criterio que ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1412, dictada en fecha 10 de julio de 2007 con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, caso: E.P.W., en la cual señaló lo siguiente:

(…) Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

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Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”).

(…Omissis…)

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No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

La Administración -a la que no puede presuponérsele ilegalidad en su actuación- en ocasiones tiene la pretensión de disponer de los cargos con la mayor facilidad posible para entregarlos a personas que puedan desarrollar la función mejor que quien lo ocupaba. Es lo que el representante de FOGADE ha expuesto ante esta Sala en defensa de la norma impugnada: que es imprescindible darle libertad a ese órgano, en razón de sus competencias y necesidades.

Sin embargo, debe advertir la Sala que la propia Constitución, desarrollada por el estatuto general (Ley del Estatuto de la Función Pública), incluye mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias son los instrumentos para asegurar que los funcionarios públicos sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente.

Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución.

Se cuenta, así, con suficientes medios, dentro de la carrera administrativa, para garantizar el eficiente funcionamiento de los órganos y entes que conforman la Administración, sin que sea necesario extender -hasta los límites de la burla al Constituyente- una noción que tiene un alcance muy restringido, como lo es la de cargos de libre nombramiento y remoción.

Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados.

La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.

(…Omissis…)

Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.

(…Omissis…)

Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.

La Sala ha dejado sentado en diversas sentencias (ver, al respecto, los fallos números. 2855/2002 y 952/2003) que en ocasiones es necesario, para hacer valer el Texto Fundamental, declarar que determinada interpretación de una norma legal es inconstitucional, de manera de advertir a los operadores jurídicos acerca de la imposibilidad de aplicarla con base en el criterio que se ha estimado violatorio de la Carta Magna. Esas sentencias interpretativas son un mecanismo, frecuente en diversos ordenamientos, como el alemán, español o italiano, para mantener la integridad del Derecho e impedir a la vez su errada aplicación.

En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la Republica y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación. (…)”

Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que por otro lado la misma Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios, esto es, ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto, la referida sentencia señalo lo siguiente:

…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

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De lo anterior se desprende, que tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal). En este orden de ideas, cabe señalar que la referida Resolución Nº 0042/08 dictada en fecha 26 de marzo de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M., en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues prevé que los funcionarios adscritos al referido órgano contralor son sujetos de aplicación de la mencionada Resolución, calificando a los mismos como de libre nombramiento y remoción. En el caso de autos, tal Resolución tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.M., en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional. Por consiguiente, debido al rango que detenta dicha resolución no es posible su desaplicación por control difuso de la constitución, pero si declarar la nulidad de los actos que se dicten con fundamento a ella. Es por mello que considera este órgano jurisdiccional que habiéndose fundamentado el acto administrativo impugnado en dicha resolución devienen su nulidad, y así se decide.

Por otro lado, en cuanto a la denuncia del principio de Proporcionalidad de la sanción esgrimido por la parte actora, afirmando que toda sanción debe estar en proporción directa a su gravedad al daño que ocasiona y a la intención del sujeto que incurre en el hecho sujeto a sanción. Al respecto, resulta necesario señalar que el principio de proporcionalidad se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los términos siguientes:

…Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…

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Del contenido de la norma transcrita, se desprende la consagración del principio de proporcionalidad como un límite frente a las potestades discrecionales de la Administración y por tanto como una manifestación del principio de legalidad, pues, está referida su aplicación cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente. Ahora bien, en el caso de autos mediante el acto administrativo impugnado se removió a la querellante del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, no siendo la remoción el resultado de un procedimiento disciplinario, en consecuencia no se aplicó sanción alguna a la actora, de manera tal que resulta improcedente en el presente caso la aplicación de la figura de la proporcionalidad de la sanción, ya que la misma es aplicable sólo para las potestades discrecionales, ante la ocurrencia de una determinada situación fáctica, en consecuencia se desecha tal alegato, y así se decide.

En cuanto a lo alegado por el representante legal del organismo querellado, relativo a que la querellante no había ingresado por concurso y por consiguiente no puede ser considerado como funcionario de carrera, así como tampoco consta al expediente certificado alguno que demuestre tal condición, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional hacer referencia al criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, en la que señaló lo siguiente:

(…)

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:

1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).

2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)

Partiendo del criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima este Juzgador que efectivamente el funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización del concurso público, gozará de estabilidad provisional en el cargo, siempre que se encuentren en los supuesto establecidos en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, entendiendo que tal derecho a la estabilidad nace una vez superado el período de prueba, en razón de ello el funcionario que se encuentre en tal situación no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, debe precisar este Tribunal que de acuerdo al referido criterio los actos de nombramiento o designación de los funcionarios desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son válidos mientras los mismos no le otorguen al funcionario la condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público, no obstante el funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Ahora bien, debe advertir quien aquí decide que los funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de confianza, se encuentran excluidos del derecho a la estabilidad provisional sobre el cual se ha pronunciado la referida Corte Segunda. En el caso de marras se observa que existe una contradicción entre el alegato de la representación judicial del organismo querellado y el propio acto administrativo impugnado, pues éste afirma que la querellante no era funcionaria de carrera, mientras que del acto recurrido se desprende que se removió a la hoy actora del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, pasando a la misma a situación de disponibilidad de un mes, contado a partir de la fecha en la cual culminaba su período de inamovilidad, ello a los fines de su reubicación, procedimiento éste que corresponde aplicar a los funcionarios de carrera por gozar de estabilidad en el cargo. Aunado a ello, verifica este sentenciador que en fecha 10 de abril de 2011 el Contralor Municipal de la Contraloría del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, dictó Resolución Nº 0015/2011 mediante la cual resolvió retirar a partir de esa fecha a la hoy actora, por haber culminado el mes de disponibilidad otorgado y la incorporó al registro de elegibles.

De lo anterior se evidencia, la contradicción en la que incurrió el organismo querellado al aplicar el período de disponibilidad, de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a una funcionaria que presuntamente ocupaba un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en el presente caso reitera este Juzgador que de la revisión del expediente no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante con el cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, cual es el instrumento idóneo como prueba de las funciones que tiene asignada un funcionario, dado que ese instrumento aparece suscrito por el empleado y por su Supervisor. Situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, o si tal y como lo señala la representación judicial del organismo querellado, y el acto administrativo objeto del presente recurso, efectivamente la querellante ejercía un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. En ese sentido debe aclararse que si el funcionario no ingresó por concurso al cargo que ejercía ello no lleva consigo el considerar al funcionario como de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, tal como se indicara anteriormente, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía la actora de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano en razón de sus funciones es de confianza, y haber sido retirada la querellante de su cargo en base a tal hecho, la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la querellante, de allí que el mismo resulta procedente, en consecuencia se ratifica una vez mas la nulidad absoluta del acto impugnado, y así se decide.

En virtud de los razonamiento precedente, este Tribunal declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia se declara la nulidad de la Resolución Nº 0013/2011, dictada en fecha 22 de febrero de 2011 por el Contralor Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, mediante la cual se resolvió remover a partir de esa fecha a la ciudadana A.C.D.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-12.820.302, hoy querellante, del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio. El monto de los sueldos dejados de percibir se determinará mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal. Se ordena reconocerle al querellante el tiempo transcurrido desde su retiro de la institución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad sólo para el cómputo de su jubilación, y así se decide.

Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

En virtud del razonamiento anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana A.C.D.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.820.302, asistida por la abogada z.Y.R., contra la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda.

SEGUNDO

Se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0013/2011, dictada en fecha 22 de febrero de 2011 por el Contralor Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda, mediante la cual se resolvió remover a partir de esa fecha a la ciudadana A.C.D.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-12.820.302, hoy querellante, del cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo T.L.d.E.B. de Miranda. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de cargo de Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio.

TERCERO

Se ordena reconocerle al querellante el tiempo transcurrido desde su retiro de la institución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad sólo para el cómputo de su jubilación.

CUARTO

El monto de los sueldos dejados de percibir se determinará mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, de conformidad con lo expresado en la motivación de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. L.L.S.

En esta misma fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. L.L.S.

Exp. 11-2922

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