Sentencia nº 0547 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 23 de Julio de 2013

Fecha de Resolución:23 de Julio de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-276
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el proceso de cobro de acreencias laborales instaurado por el ciudadano A.J.S.V., representado judicialmente por los abogados D.C.S.V., S.R.J.M., C.A.T. y E.J.H., contra la sociedad mercantil PETROEQUIPOS DE VENEZUELA, S.A. (PEVSA), representada en juicio por los abogados P.E.G.A., T.R. y J.G.A.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, mediante sentencia del 26 de enero de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, sin lugar el interpuesto por la parte accionada y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión apelada únicamente respecto al concepto de ayuda vacacional –quedando incólume el resto de dicha decisión–, que fuere dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, el 8 de noviembre de 2010, la cual había declarado la “confesión ficta” de la parte demandada por su inasistencia a la audiencia de juicio y parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial del actor anunció casación el 1° de febrero de 2011, recurso que fue admitido y formalizado tempestivamente. No hubo impugnación.

El 3 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.E.F.G., quien con tal carácter suscribe el actual fallo.

En virtud de la culminación del período constitucional de los Magistrados O.M.D., J.R.P. y A.V.C., y la consiguiente incorporación de los Magistrados Suplentes O.J.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., quedó reconstituida esta Sala de Casación Social.

Mediante auto de la Secretaría de esta Sala de Casación Social, fue fijada la audiencia prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 21 de mayo de 2013, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). Ese mismo día, fue diferida la misma para el 2 de julio de 2013, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha y hora indicadas, y emitida la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la referida Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

PREVIO

H. originado la presente causa bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1997, resulta aplicable dicho cuerpo normativo a la resolución de la actual controversia, en virtud del principio tempus regit actum. Así se establece.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

A pesar de las limitaciones de técnica que presenta el escrito de formalización, el cual conjuga una mezcla indebida de denuncias de forma y de fondo, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, extremando sus funciones, con apego a lo establecido en el artículo 257 constitucional, pasa a decidir el recurso formulado, no sin antes advertir la importancia del cumplimiento de la carga procesal impuesta a las partes que activan la jurisdicción a través del extraordinario recurso de casación, de desarrollar en su escrito de formalización razonamientos sometidos a una lógica jurídica clara y concreta, que permita evidenciar de forma precisa los motivos que articulan los vicios delatados, de manera que no tenga esta Sala que desentrañarlos o inferirlos.

Así, se advierten falencias en la decisión recurrida que ameritan la intervención de esta Sala de Casación Social. En tal sentido, se rescata de los argumentos recursivos que el formalizante denuncia la violación de la convención colectiva petrolera 2007-2009, en sus cláusulas cuarta y novena. Con base en lo anterior, alega el recurrente:

  1. Que el tribunal superior no tomó en consideración las bases salariales alegadas por el actor en su libelo, pese haber sido admitidas por la demandada, toda vez que operó la admisión de los hechos de la demanda.

  2. Que de la sentencia de primera instancia, confirmada por la alzada, se constata que el juzgador determinó como régimen jurídico aplicable la convención colectiva petrolera 2007-2009; mas no tomó en cuenta las bases salariales alegadas, promovidas y evacuadas conforme dicha convención.

  3. Que la cláusula cuarta de dicha convención colectiva fue violada, tanto por la alzada como por la primera instancia, por cuanto determinaron que el actor percibía un salario variable y, a su decir, el actor era un trabajador fijo, no eventual y su salario no era variable. En consecuencia, no pueden aplicar el cálculo de salario normal diario en forma variable y promediada.

    Agrega:

    (…) alego la comisión por parte de la recurrida del TERCER SUPUESTO de suposición falsa con violación de los artículos 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil y la Cláusula 4 de la CONVENCIÓN COLECTIVA PETROLERA 2007-2009 (…).

    Esta SUPOSICIÓN FALSA en que incurre el tribunal superior al señalar que el ACTOR DEVENGABA UN SALARIO VARIABLE HECHO QUE ES FALSO PORQUE el trabajador DEVENGABA UN SALARIO FIJO REGULAR Y PERMANENTE, siendo su SALARIO NORMAL DIARIO= Bs. 207,12 TAL COMO SE CALCULÓ EN el libelo de la demanda y fue admitido (…), asimismo la cláusula 4 señala los conceptos que comprenden el salario normal diario (…).

    Para decidir se observa, que la sentencia objeto de casación validó la tasación de los hechos y las pruebas efectuada por la primera instancia, en los términos siguientes:

    Con relación al primer motivo de apelación de la parte actora, referente al salario normal establecido por el Tribunal de Instancia, este Tribunal Superior de la revisión de los recibos de pago que corren insertos en las actas procesales observa, que tal como lo estableció el Tribunal A quo, el actor devengaba un salario variable y de la lectura de la parte pertinente de la sentencia recurrida se aprecia que, el A quo conforme a las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera (cláusulas 4 y 31) procedió a calcular el salario normal acertadamente; es decir, en base a las últimas cuatro semanas laboradas por el trabajador reclamante antes del diagnóstico de la enfermedad; de modo que, no es cierto que haya interpretado de manera errada la cláusula 31 de la mencionada Convención, antes por el contrario la aplicó correctamente, con ello se desestima este motivo de apelación y se dejan establecidos los salarios que indicó el Tribunal de Instancia (…).

    Conforme a lo anterior deben también desestimarse los motivos de apelación referentes a que los conceptos de utilidades, preaviso, vacaciones, bono vacacional y antigüedad, están mal calculados, habida cuenta que, se observa que el Tribunal de Instancia tomó en cuenta la norma contractual para calcular tanto el salario normal como el integral, siendo de interés destacar que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 9 de la aludida Convención, las indemnizaciones allí previstas deben pagarse con base al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente laborado antes de la terminación de la relación de trabajo; de allí, que tal como hizo el Tribunal A quo, cuando se trata de un salario semanal y variable deben sumarse las últimas cuatro semanas y dividirse entre siete para arribar al promedio del salario devengado y así se establece.

    (Omissis)

    Con relación al tiempo de servicio establecido por el Tribunal de Instancia en su sentencia es menester destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, la enfermedad que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio, se considera causa de suspensión de la relación de trabajo y por disposición expresa del artículo 97 de la misma Ley, la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión, salvo disposición especial. Pues bien, en autos consta que el actor estuvo de reposo; pero, no consta que el origen de la enfermedad que lo mantuvo de reposo sea ocupacional y por ende deba aplicarse la disposición especial del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del (sic) Trabajo, que ordena computar a su antigüedad el tiempo de reposo; por lo que, el Tribunal A quo procedió adecuadamente cuando tomó la fecha de inicio y fin de la relación de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar, sin imputarle el lapso de reposo, pues, se reitera, no consta que ese reposo haya sido con motivo de una enfermedad ocupacional, requisito indispensable para aplicar la disposición especial invocada (…).

    (…) con relación a la ayuda vacacional para los años 2005-2006, (…) es menester estimar el recurso de apelación en este particular y reformar la sentencia apelada única y exclusivamente respecto a la ayuda vacacional (…). (Subrayado adicional).

    El fallo del tribunal superior coincide con el criterio del juzgador de primer grado –a excepción del concepto de “ayuda vacacional”, el cual fue recalculado por la alzada– sobre los puntos controvertidos por el recurrente: determinación del salario normal e integral, duración de la relación laboral, pronunciamiento de los salarios caídos y las prestaciones sociales, todo ello con base en su apreciación de los medios probatorios.

    Precisó que conforme la cláusula 31 de la convención colectiva de trabajo, el salario a considerar es el devengado en el último mes de trabajo. Al respecto, estableció:

    (…) se evidencia de los mencionados recibos de pago, y en particular de las cuatro (04) últimas semanas laboradas, incorporados al expediente (folio 150 al 153) que el actor devengó cantidades de dinero variables resultando en definitiva la remuneración general recibida por el extrabajador por la prestación de su servicio; y se indemnizaron conceptos que conforme a la cláusula 4 de la convención colectiva (…) conforman lo que constituye el SALARIO NORMAL devengado, por cuanto tales remuneraciones las recibió el extrabajador de manera regular y permanente (…) Quedando excluido el resto de los conceptos salariales que se contienen en los mencionados recibos, por no encontrarse incluidos en los conceptos que señala la cláusula 4 de la convención colectiva (…) para la estimación del SALARIO NORMAL (…) alcanza la suma de BsF. 2.338,22 (…) y diario de BsF. 83,51. (…).

    Establecido como fue el monto del salario normal, resulta procedente la revisión del monto estimado por el demandante por concepto de salario integral diario. El Tribunal al respecto observa, que siendo que el monto del salario integral diario, se conforma por el salario normal y la alícuota correspondiente a la participación en los Beneficios (utilidades) y el bono vacacional. Establecido como fue el salario normal diario (…) y la alícuota en la participación de los beneficios (utilidades) diaria BsF. 27,84 y la alícuota de bono vacacional diario BsF. 12,76 permite concluir que (…) el salario integral resulte la suma de BsF. 124,11 (…).

    En atención a los recibos referidos en el fragmento de ambas decisiones citadas supra, se constata la presencia de recibos de pago en dos piezas: unos, consignados como parte del expediente administrativo sustanciado y decidido en su oportunidad por la Inspectoría del Trabajo (ff. 150-339 de la segunda pieza) que son los que cita la sentencia del a quo, confirmada por el ad quem y otros, consignados por la parte demandante en este juicio en el lapso probatorio, (ff. 84-236 de la primera pieza), estos últimos en original y certifican los períodos laborados desde 2005-2008.

    Los recibos citados por la primera y segunda instancia corresponden a las semanas del: 1-11-03 al 7-11-03, 25-10-03 al 31-10-03, 18-10-03 al 24-10-03, 18-09-04 al 24-09-04 y del 25-09-04 al 01-10-04 laboradas por el actor. (N. que se refieren a períodos de los años 2003 y 2004; siendo que la relación terminó en 2008 y por tanto dichas probanzas no permiten determinar el salario devengado en las cuatro últimas semanas laboradas, como lo establece la convención colectiva).

    Los recibos aportados a los autos en la primera pieza, incluyen los correspondientes a las últimas semanas laboradas en el año 2008 (año en que se produjo la culminación de la relación laboral).

    Esta aclaratoria es importante, porque los juzgadores de las instancias basaron sus decisiones en comprobantes de pago de los años 2003 y 2004 (anteriores al inicio de la relación de trabajo); y no en los últimos recibos de pago que constan en el expediente de la causa, los cuales reflejan fidedignamente la contraprestación salarial percibida en las últimas semanas de trabajo, en atención a las cláusulas 4, 9 y 31 de la convención colectiva invocada justamente por dicho juzgador.

    Se aprecia del acervo probatorio que el actor prestó diversos servicios para la accionada antes de formalizar el vínculo laboral el 2 de febrero de 2005, es decir, de forma anterior a la relación de trabajo alegada por el actor que comenzó el 2 de febrero de 2005 y en autos reposan recibos de pago correspondientes a dicha prestación desde octubre de 2003 a enero de 2005 (vid. ff. 185-197 pieza número dos del expediente). Estos recibos de pago fueron los valorados por las sentencias de instancia y en ello radica el error; puesto que debieron valorar los comprobantes correspondientes a la relación de trabajo 2005-2008, y específicamente las últimas cuatro semanas laboradas.

    En consecuencia, la sentencia del a quo, se basa en un error que influyó en el dispositivo del fallo, ya que llevó al administrador de justicia a determinar equívocamente: 1) el salario del ex trabajador, 2) su naturaleza “variable” y 3) a excluir del mismo conceptos que, conforme se evidencia de autos, ingresaron en el patrimonio del actor de forma regular y permanente. Y este error fue confirmado por la sentencia recurrida en casación.

    En conclusión, ciertamente el operador de justicia de alzada, reproduciendo el criterio del a quo incurrió en un vicio censurable por la casación, cual es el falso supuesto, al haber dado por demostrado un hecho partiendo de una prueba instrumental; configurando el tercer caso de suposición falsa contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por basar su decisión en instrumentos cuya inexactitud se desprende de las actas procesales, ya que al desplegar su labor del establecimiento de los hechos, la ejecutó de manera equívoca, producto de no apreciar los medios probatorios que correspondían en base a la fecha de terminación de la prestación personal de servicios.

    Es decir, aplicando la cláusula cuarta de la convención colectiva de trabajo –petrolera– que ordena partir del salario percibido durante las cuatro últimas semanas laboradas para calcular el salario normal (base de cálculo de los conceptos demandados), el juez de la recurrida se apoyó en documentales contentivas de recibos de pago que no correspondían a las últimas semanas laboradas por el actor; sino a períodos anteriores a la relación laboral de los años 2003-2004, en donde se le remuneró por horas de trabajo eventual y a través de cantidades variables de dinero, todo ello según pruebas aportadas a los autos (vid. ff. 185-197 pieza número dos del expediente) en donde se evidencia también que el actor fue liquidado por dichos servicios prestados de forma anterior a la relación de trabajo (entre octubre de 2003 y enero de 2005); de allí que resulta falsa la conclusión del juzgador que el salario del demandante era variable.

    En suma, para motivar su decisión, tomó el juzgador en consideración documentales de fechas anteriores a la relación de trabajo, concluyendo falsamente que el último salario del actor era variable y tal yerro condujo que calculara también falsamente los montos condenados; siendo determinante en el dispositivo del fallo.

    Para apreciar el vicio, tan solo es preciso revisar el fallo recurrido, al folio 56 de la tercera pieza del expediente, ya que cuando analiza las probanzas se limita a reproducir el criterio de la primera instancia, cuya decisión inserta al folio 25 de la misma pieza, refiere “(…) se evidencia de los mencionados recibos de pago, y en particular de las cuatro (04) últimas semanas laboradas, incorporados al expediente (folio 150 al 153) [de la segunda pieza] (…)”. Las documentales contenidas en dichos folios no reflejan las afirmaciones de los juzgadores; ya que corresponden a comprobantes de pago anteriores al inicio de la relación de trabajo y no son, como se indica, relativos a las últimas semanas laboradas.

    Con ello, violó la alzada la convención colectiva, cuyas disposiciones establecen que se tendrá en cuenta el salario devengado en las últimas cuatro semanas laboradas por el ex dependiente, para determinar la base de cálculo de sus pasivos laborales; pues no se basó en los comprobantes de pago correspondientes a las últimas cuatro semanas trabajadas por el actor, sino que las probanzas por él valoradas correspondían a un período desde el mes de octubre de 2003 hasta enero de 2005, es decir, anterior a la fecha establecida como de inicio de la relación de trabajo (véase ff. 150 y subsiguientes de la segunda pieza del expediente). Ello resultó influyente en el dispositivo del fallo, porque concluyó que el último salario devengado era variable y no evidenció que las últimas semanas laboradas constan en los comprobantes de pago (véase ff. 202-336 de la segunda pieza, y 84-236 de la primera) en donde aparece identificado como “chofer especial de 30 toneladas” con un salario fijo.

    Así, de haber percibido tal circunstancia, diferente hubiera sido el salario base de cálculo de las acreencias laborales por virtud de la convención colectiva aplicable (ya que se condenó en base a un salario variable) y en definitiva los montos condenados, teniendo en cuenta que el último salario percibido fue fijo, y que la duración de la relación laboral fue distinta a la fijada en las sentencias de instancia.

    Es por ello que, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, resulta procedente la denuncia analizada y por ello es forzoso declarar con lugar el recurso de casación formalizado por el actor, y en consecuencia, declarar la nulidad de la sentencia recurrida y descender al mérito de la causa, en cumplimiento de las previsiones del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando inoficiosa la revisión del resto de las delaciones alegadas. Así se decide.

    SENTENCIA DE FONDO

    Mediante libelo de demanda (ff. 1-11 de la primera pieza del expediente) incoada el 1° de octubre de 2009, el actor alega que prestó servicios para la empresa accionada desde el 2 de febrero de 2005 hasta el 30 de abril de 2008, fecha cuando se le despidió injustificadamente existiendo procedimiento ante el INPSASEL de investigación de origen de enfermedad (Constante a los ff. 121-128 segunda pieza), por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo competente, declarando ésta la procedencia del reenganche y pago de salarios caídos peticionados (f. 363 y su vuelto de la segunda pieza). Manifestó que sin embargo, hasta la fecha, la parte demandada no ha dado cumplimiento a dicha providencia administrativa, ni ha honrado los pasivos laborales para con su ex dependiente.

    Por auto del 6 de octubre de 2009, el juzgado de sustanciación ordenó la subsanación de la demanda, solicitando explicación del origen del salario normal e integral alegado, así como de las primas por tiempo de viaje, bono nocturno, dominical y tiempo extraordinario de guardia reclamadas. Todo lo cual fue cumplido por el actor (folio 36 de la primera pieza del expediente).

    Por lo que especifica se le adeudan los salarios caídos, que a su decir deben ser calculados desde la fecha de notificación de la empresa demandada (17 de junio de 2008) hasta la fecha de interposición de la demanda en la jurisdicción laboral (Rectius: 1° de octubre de 2009), es decir, durante un año, 3 meses y 13 días, igual a 387 días, que totalizan la suma de Bs. 80.155,00, a razón de un salario normal diario de Bs. 207,12 según la cláusula 29 literal b) de la convención colectiva de trabajo.

    Se infiere de sus planteamientos que si bien trabajó efectivamente hasta el 30 de abril de 2008 (tres años, dos meses y 28 días), no obstante, habiendo sido despedido injustificadamente en esa fecha y declarados con lugar como fueron la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir, al no haber sido cancelados los mismos por la demandada, la duración de la relación de trabajo se extendió a “CUATRO AÑOS Y OCHO MESES”, es decir, incluyendo el tiempo transcurrido entre la declaratoria de procedencia de los salarios caídos (30 de diciembre de 2008) y la presentación de la demanda (1° de octubre de 2009).

    Agrega que celebró contrato de trabajo a tiempo indeterminado con la demandada; que el horario de la jornada laboral era de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5 p.m.; que se desempeñó en el cargo de “Chofer especial de 30 toneladas”, ejerciendo funciones tales como “llevar materiales y herramientas petroleras para los distintos taladros de la empresa PDVSA y otras contratistas de la industria petrolera y [realizar] otras actividades propias de la industria petrolera”.

    Explica que el régimen jurídico correspondiente a la relación de trabajo es la convención colectiva petrolera 2007-2009, invocando las normas de inherencia y conexidad contenidas en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo la patronal una contratista de PDVSA cuyas actividades están orientadas a la industria petrolera.

    Alega conforme al tabulador de la convención colectiva de trabajo y su cláusula cuarta:

    -SALARIO BÁSICO DIARIO = Bs. 44,38 (Valor asignado por el tabulador de la convención, para el cargo de “Chofer Especial 30 Toneladas”.

    -SALARIO NORMAL DIARIO = [(salario básico diario) + (el tiempo de viaje menor que una hora y media diaria) + (el tiempo de viaje mayor que una hora y media diaria) + (la prima dominical) + (media hora de reposo por comida diaria) + (el sexto día trabajado) + (la ayuda de vivienda diaria) + (el bono nocturno diario) + (el tiempo extraordinario de guardia)] = Bs. 207,12. Esto es: (44,38 + 8,43 + 22,44 + 22,19 + 2,77 + 44,38 + 5 + 27,77 + 29,76)  = Bs. 207,12.

    -SALARIO INTEGRAL = [(Salario normal diario) + (bono vacacional diario) + (utilidad diaria)] = Bs. 300,3. Esto es: (207,12 + 6,78 +86,43)  = Bs. 300,3.

    Especificando en cada caso, el método de cálculo de las cantidades demandadas, resultando en la sumatoria de Bs. 351.598,00 por prestaciones sociales (folios 4-8 de la primera pieza del expediente).

    A su vez, la empresa accionada consignó escrito de contestación de la demanda en fecha 8 de julio de 2010, (folios 2 y 3 con sus respectivos vueltos de la tercera pieza del expediente) en el cual negó y contradijo de forma pormenorizada la acción interpuesta por el ciudadano A.J.V..

    Refuta todos y cada uno de los señalamientos de la demanda, detalladamente:

    -Que la relación de trabajo terminara por despido injustificado el día 30 de abril de 2008.

    -Que existiera procedimiento ante el INPSASEL por incapacidad del actor.

    -Que los salarios caídos comprendan un tiempo de un año, tres meses y 13 días y que dicho concepto sea de 387 días en razón de un salario normal de Bs 207,12.

    -Que las prestaciones sociales sean sobre 4 años y 8 meses por servicio de chofer de 30 toneladas por contrato a tiempo indeterminado y en el horario alegado en el libelo de la demanda.

    -Que el reclamante trabajara sábados y domingos sin descanso.

    -Negó los salarios básico, normal e integral diarios calculados y pretendidos por el actor.

    -Negó todo el sistema de cálculo empleado en la demanda para obtener la suma de las cantidades reclamadas.

    -Negó todos y cada uno de los conceptos y sumas pretendidos por el actor.

    Así las cosas, el límite de la controversia queda circunscrito a determinar la procedencia o no de las pretensiones del actor, teniendo en cuenta que con ocasión de la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, operó contra ella la consecuencia jurídica del artículo 151 de la ley adjetiva laboral, es decir, la admisión de los hechos planteados por la parte demandante, los cuales se tendrán por ciertos en cuanto sean procedentes a derecho y no se desvirtúen con el material probatorio constante en los autos procesales –conforme criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación Social plasmado, entre otras, en sentencia N° 1.300 del 15 de octubre de 2004–, acervo probatorio que de seguidas se pasa a valorar.

    Pruebas aportadas por el actor:

    -) Principio de la comunidad de la prueba: Según criterio diuturno de esta Sala de Casación Social, el mismo no constituye un medio probatorio; por el contrario, se trata de un principio que reviste obligatorio cumplimiento por parte del funcionario facultado legalmente para impartir justicia al caso concreto. Por ello, no hay prueba que valorar.

    -) Cursantes a los folios 1 al 387, documentales contentivas de copias certificadas del expediente administrativo sustanciado por la Inspectoría del Trabajo de Cantaura, Estado Anzoátegui, con ocasión a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la empresa Petroequipos de Venezuela, S.A.. Del mismo se desprende providencia administrativa en la que es declarado con lugar dicho procedimiento. Por tratarse de un documento público administrativo, en virtud de los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral, se le confiere valor probatorio. Así se decide.

    -) Documentales contentivas de copias certificadas del procedimiento de multa por el incumplimiento de la empresa demandada de la decisión de reenganche de la Inspectoría del Trabajo, que se invoca para acreditar el incumplimiento por parte de la accionada de sus pasivos laborales. Siendo un documento público administrativo, en virtud de los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral, se le confiere valor probatorio. Así se decide.

    -) Documentales constantes de recibos de pago marcados con el membrete de la demandada, en originales, donde se identifica al actor, su cargo, salario percibido, cursantes a los folios 84 al 236 de la primera pieza del expediente. Asimismo, se solicitó su exhibición, mas, al no haberse podido materializar la misma, en virtud de la ausencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, a tono con el artículo 82 de la ley adjetiva laboral, y toda vez que las mismas no fueron impugnadas por la contraparte, amen que la misma consignó recibos semejantes en su estructura y contenido; es por ello que se les otorga valor probatorio, en virtud de los artículos 10 y 78 eiusdem. Así se establece.

    Pruebas promovidas por la demandada:

    -) Se reproducen las consideraciones establecidas antes, en torno al principio de comunidad de la prueba, igualmente invocado por la demandada. Así se decide.

    -) Documentales contentivas de constancias de reposos procedentes de diferentes establecimientos médicos, que rielan a los folios 134-148 de la segunda pieza, reflejan que al demandante le fueron prescritos reposos médicos en diferentes oportunidades entre los años 2007 y 2008. Sin embargo, estas últimas carecen de valor probatorio, al tratarse de documentales emanadas de terceros no ratificadas en juicio, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    -) Documentales contentivas de: resonancia magnética, informes preoperatorios y facturas por servicios médicos, a los cuales se les niega el valor probatorio pretendido, por virtud del mismo razonamiento expuesto respecto del antecesor mecanismo probatorio promovido. Así se declara.

    -) Documental consistente en copia de registro del asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se identifica al actor como trabajador de la empresa demandada. Siendo un documento público administrativo, en virtud de los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral, se le confiere valor probatorio. Así se decide.

    -) Documental inserta al folio 239 de la primera pieza del expediente, consistente en “Declaración de accidente” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se deja sentada la existencia de una discopatía degenerativa y se identifica al demandante como paciente, trabajador de la accionada, con el cargo de “Chofer de 30 toneladas”. Por tratarse de un documento público administrativo, en virtud de los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral, se le confiere valor probatorio. Así se establece.

    -) Constante a los folios 240 y 241 de la primera pieza del expediente documental “Ficha para la declaración de accidentes de trabajo” emanada de la Oficina de Estadística e Informática del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en donde se reseña que el actor “presenta molestia a nivel lumbar (…) motivo por el cual se decide practicar cirugía (…) de inmediato”. Esta documental presenta el sello original de recibido de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas y se reconoce su valor probatorio en tanto que constituye un documento público administrativo, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral.

    Determinado lo anterior, conforme a los hechos que quedaron establecidos a través del análisis de las pruebas aportadas por ambas partes, esta Sala pasa a decidir cada uno de los conceptos laborales peticionados, en los siguientes términos:

    En primer lugar, es preciso establecer la procedencia o no de la solicitud planteada por el actor de extender la relación de trabajo –que inicialmente fue de 3 años, 2 meses y 28 días efectivamente laborados desde el 2-2-05 al 30-4-08– a 4 años y 8 meses, vale decir, incluyendo el tiempo que transcurrió desde la fecha del despido (30-4-08), la fecha de publicación de la providencia administrativa que acordó los salarios caídos (30 de diciembre de 2008), (o de su notificación a la demandada, según corresponda) hasta la interposición de la demanda en sede judicial laboral (1° de octubre de 2009), ello, a efecto del cálculo de sus prestaciones sociales.

    Al respecto, pretende el recurrente se incluya al tiempo de servicio el período desde el 30 de abril de 2008 (despido) hasta el 1° de octubre de 2009 (demanda) para el cálculo de la prestación de antigüedad y otros conceptos demandados.

    Indica:

    (…) tiene derecho [el actor] al pago de la antigüedad y sus prestaciones sociales teniendo un tiempo de ANTIGÜEDAD DE 4 AÑOS, 8 MESES, D. como CHOFER 30 TONELADAS (…).

    Ahora bien, se constata que el actor acudió a la sede administrativa a reclamar la reincorporación en su puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir, lo cual fue acordado mediante providencia administrativa del 30 de diciembre de 2008 (f. 361 de la segunda pieza) y que la demandada no dio cumplimiento de la misma, por lo que fue decretada la ejecución forzosa (f. 383).

    Al no ver satisfechas sus acreencias laborales, el ex dependiente demanda ante la jurisdicción del trabajo en fecha 1° de octubre de 2009, y con ello, solicita sus prestaciones sociales y salarios caídos.

    Se advierte que del acervo probatorio de autos, consta que el trabajador laboró efectivamente entre el 2 de febrero de 2005 y el 30 de abril de 2008 para la empresa accionada en calidad de chofer especial de 30 toneladas, percibiendo una remuneración fija y permanente.

    Por lo que, en principio, pareciera que se debería declarar la procedencia de las prestaciones sociales desde el 2-2-05 al 30-4-08 y como concepto separado, los salarios caídos o dejados de percibir, cuya fecha será determinada infra.

    No obstante, el actor solicita se tome en cuenta la incidencia del período de duración del procedimiento de inamovilidad, para el cálculo de la prestación de antigüedad.

    La Sala de Casación Social sentó criterio al respecto, en la sentencia N° 673 del 5 de mayo de 2009, pues en ese caso, vale decir en una demanda de calificación de despido, se condenó la incidencia del tiempo de duración del procedimiento de estabilidad en la prestación de antigüedad. En dicha oportunidad señaló la Sala:

    Respecto a las diferencias demandadas por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia (viejo régimen), prestación de antigüedad e intereses, indemnizaciones por despido injustificado, vacaciones vencidas y fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, y utilidades vencidas y fraccionadas, computadas y generadas durante el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, desde el despido injustificado del trabajador (9/10/1995) hasta la persistencia en el despido por parte de la demandada (12/02/2000), los mismos se declaran procedentes, por cuanto, reiterando lo establecido por esta Sala, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

    Analizados como han sido los hechos, alegatos y pruebas, y en aplicación mutatis mutandi de dicho criterio citado a la causa de marras, consecuencialmente corresponde ordenar que en el cómputo de la antigüedad se incluya el período transcurrido desde el despido írrito (30-4-08) hasta la fecha en que se dictó la providencia administrativa (30-12-08). Así se decide.

    En segundo término, se requiere determinar el salario base de cálculo de las prestaciones y demás conceptos reclamados.

    Para ello, se establece como régimen jurídico aplicable a la causa sub examine la convención colectiva petrolera 2007-2009, con ocasión de la prestación del servicio laboral del actor a la empresa contratista accionada, por virtud del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala:

    Artículo 55: No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

    No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

    Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

    Al respecto, las estipulaciones de dicho cuerpo normativo son del siguiente tenor:

    CLÁUSULA 4: DEFINICIONES.

    A los fines de la más fácil y correcta aplicación de esta Convención Colectiva de Trabajo, se establecen al efecto las siguientes definiciones:

    (Omissis)

  4. SALARIO: este término se refiere a la remuneración general que recibe el TRABAJADOR, a cambio del servicio que presta, el cual está integrado por los conceptos siguientes: SALARIO BÁSICO, Horas Extraordinarias, Tiempo Extraordinario de Guardia, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno, Bono Nocturno, Descanso Semanal, Días Feriados, Prima Dominical, Prima por Días Feriados Trabajados, Prima por Descanso Semanal Trabajado, Ratas Temporales de Salario por Sustitución, Primas por Ocupaciones Especiales, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, Prima por B., la Ayuda Única y Especial de Ciudad, el Bono Vacacional y Utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de la alimentación en extensión de la jornada según la Cláusula 12, el pago por manutención contenida en la Cláusula 25 Literal a) del numeral 10, el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula 60, el pago de la media (½) hora de reposo y comida, Prima Especial en los sistemas 7 x 7 y demás modalidades y Prima Especial Sexto Día Programado trabajado bajo el sistema 5-5-5-6, según la Cláusula 68. Asimismo, forma parte del SALARIO los restantes conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo del Régimen Aplicable según la Cláusula 9, que formen parte del contrato individual de trabajo y el TRABAJADOR los perciba a cambio del servicio que presta.

  5. SALARIO BÁSICO: Se refiere a la remuneración inicial prevista en el TABULADOR, para cada cargo y que de manera fija devenga el TRABAJADOR, en el nivel que ocupe, como contraprestación de su labor ordinaria, que, salvo el BONO COMPENSATORIO, excluye todo recargo o pago adicional, prima, bonificación o subsidio cualquiera sea su naturaleza o especie.

  6. SALARIO NORMAL: término referido a la remuneración que el TRABAJADOR percibe en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta a la EMPRESA, generado en el período inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BÁSICO, Ayuda Única y Especial de Ciudad, pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario, pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la cláusula 25, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la cláusula 60, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½ ) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de 8 horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente, Prima Especial Sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6), el pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo, Prima Especial cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), P.P.B. siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente.

    Asimismo quedan excluidos del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sea considerado por la Ley y esta CONVENCIÓN como de carácter no salarial; c) El esporádico o eventual y d) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA. (…).

    Así pues, del tabulador de la convención colectiva petrolera 2007-2009 (instrumento contentivo de la serie de cargos, clasificaciones, niveles y correspondiente salario básico, agregado a la convención como “ANEXO 1”), se observa que para el cargo de “Chofer Especial 30 toneladas”, el salario básico es de Bs. 44,38 diarios. Así se establece.

    El salario normal, según la cláusula cuarta ut supra citada, resulta de la sumatoria del salario básico (44,38) más las primas allí incluidas.

    Para la determinación del valor de estas últimas, habiendo operado la admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, se toman en consideración los alegatos contenidos en el escrito libelar, en tanto en cuanto coincidan y no sean desvirtuados por el material probatorio aportado a los autos –conforme criterio de la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social supra referido–. Así, para ello se tendrán en consideración, según las cláusulas 4 y 9 de la convención tantas veces aludida, las constancias de pago referentes a las últimas cuatro semanas efectivamente laboradas.

    En tal sentido, el demandante desglosa el fundamento de sus cálculos así:

    Salario básico diario: Bs. 44,38.

    -Cálculo de Salario normal diario= Salario básico diario + tiempo de viaje menor 1,5 horas diario + tiempo de viaje mayor 1,5 diario + prima dominical + ½ hora reposo comida diaria + sexto día trabajado + ayuda de vivienda diaria + bono nocturno diario + tiempo extraordinario de guardia=

    Salario normal diario: Bs. 207,12.

    (44,38 + 8,43 + 22,44 + 22,19 +2,77 + 44,38 + 5 + 27,77 + 29,76= 207,12).

    -Cálculo de Salario integral: = Salario Normal diario + Bono Vacacional diario + Utilidad diaria = (Bs. 207,12 + 6,78 +86,43 = 300,3).

    Salario integral: Bs. 300,3.

    Todos estos concepto (sic) laborales se calcula (sic) a continuación.

    Ahora calculamos TIEMPO DE VIAJE DIARIO así tenemos que:

    El sistema 5-5-5-6 según la convención colectiva (…) CUANDO NO EXCEDA de 1,5 horas de tiempo de viaje se debe calcular con 52% y si excede de 1,5 horas SE PAGA EL EXCESO CON 77% del salario básico diario por hora diaria.

    Tiempo de viaje: Cláusula 7 letra “b” (…). Salario básico/ 8 horas x 1,52% = 44,38/8 x 1,52 % = Bs. 8,43.

    Tiempo de viaje menos 1,5 horas = Bs. 8,43

    Tiempo de viaje mayor a 1,5 horas:

    (Salario básico / 7 horas x 1,77 x N° de horas de T. viaje=

    44,38 / 7 x 1,77 x 2 horas = Bs. 22,44

    Tiempo de viaje mayor a 1,5 horas = Bs. 22,44

    Prima dominical =

    Salario básico x 0,5  44,38 x 0,5= Prima dominical = Bs. 22,19

    ½ hora de reposo de comida

    Se calcula así = Sal básico diario /8 horas x 0,50= 44,38 / 8 x 0,50:

    ½ hora de reposo de comida = Bs. 2,77

    SEXTO DÍA TRABAJADO SISTEMA 5-5-5-6

    Este día se cancela a salario básico diario es decir Bs. 44,38.

    SEXTO DÍA TRABAJADO= Bs. 44,38.

    AYUDA DE VIVIENDA

    Cláusula 7 letra “j” Convención colectiva”

    Son Bs. 150 mensual / 30 días = Ayuda de vivienda Bs. 5

    CÁLCULO DE BONO NOCTURNO:

    SAL. BÁSICO DIARIO + T. DE VIAJE + T + VIAJE Mayor 1,5 horas + Prima Dominical + / 8 HORAS X 0,38 X N° 6 HORAS BONO Nocturno diario.

    44,38 + 8,43 + 22,19 = Bs. 97,74.

    94,74/8 horas x 0,38 % x 6 horas diarias según SISTEMA 5-5-5-6=

    12,18 X 0,38 % = Bs. 4,62 x 6 horas = Bs. 27,77

    BONO NOCTURNO = Bs. 27,77

    CÁLCULO DE TIEMPO EXTRAORDINARIO DE GUARDIA

    S.B. + PRIMA DOMINICAL + T. VIAJE MENOS DE 1,5 Hrs.

    T. VIAJE + T. VIAJE MAYOR A 1,5 Hrs. + BONO NOCTURNO / 7 HORAS X 1,66 Hrs = Bs. 97,74 + bono nocturno / 7 Hrs Diarias x 1,66

    Bs. 97,74 + Bs. 27,77 / 7 Hrs x 1,66 = Bs. 29, 76

    TIEMPO EXTRAORDINARIO DE GUARDIA = Bs. 29,76

    Ahora calculamos BONO VACACIONAL Cláusula 8, letra “B”=

    Bono vacacional 55 días x Bs 44,38 Salario básico diario =

    BONO VACACIONAL ANUAL = Bs. 2.4440,9

    Para obtener el BONO VACACIONAL DIARIO dividimos /12 meses y luego entre 30 días =

    BONO VACACIONAL DIARIO Bs. 6,78

    Ahora calculamos UTILIDAD DIARIA, para ello se calculó el ingreso anual así:

    Salario normal diario Bs. 207,12 x 30 días x 11 meses = 6.213,6 x 11=

    INGRESO ANUAL SALARIAL = Bs. 68.349,6

    INGRESO ANUAL SALARIAL + BONO VACACIONAL + VACACIONES =

    (55 DÍAS X 44,38 sal básico diario) + (34 días x Bs. 207,12 SAL NORMAL DIARIO) = Bs. 68.349,6 + Bs. 2.440,9 + Bs. 7.042 = Bs. 77.832,5= INGRESO TOTAL = Bs. 77.832,5 x 33,33=

    UTILIDAD ANUAL= Bs. 25.949,3 = UTILIDAD ANUAL / 12 meses / 30 días = Utilidad diaria= 86,4 (…).

    Ahora bien, de la revisión de los comprobantes de pago correspondientes a las últimas semanas laboradas que aparecen en el expediente (ff. 223-226 de la primera pieza) –cabe destacar que se tomarán en cuenta dichas documentales, puesto que no fue aportado a los autos recibo de la última semana que se extendía hasta el día 30-4-08– y que gozan de valor probatorio, los cuales se reproducen textualmente a continuación:

    Nombre del trabajador Salazar Adan
    Cargo Chofer Esp 30 ton
    Salario Diario Bs. 44.24
    Bono Comp 0.04
    Grupo Morichal
    Fecha de ingreso 02-02-05
    Período o lapso Sáb 05-04-2008 Vie 11-04-2008
    Conceptos Horas Días Asignaciones Bonif        No Bonif Deducciones
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    430 ASIG. VIVIENDA 7.00 35.00
    702 S.O.S. (CAMPO) 0.00 6.11
    740 L.P.H. 0.00 2.53
    741 SEG. PARO FORZOSO 0.00 1.53
    674.94             35.00 10.17
    709.94
    PAGO NETO 699.77

    Nombre del trabajador Salazar Adan
    Cargo Chofer Esp 30 ton
    Salario Diario Bs. 44.24
    Bono Comp 0.04
    Grupo Morichal
    Fecha de ingreso 02-02-05
    Período o lapso Sáb 29-03-2008 Vie 04-04-2008
    Conceptos Horas Días Asignaciones Bonif        No Bonif Deducciones
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    430 ASIG. VIVIENDA 7.00 35.00
    702 S.O.S. (CAMPO) 0.00 6.11
    740 L.P.H. 0.00 2.53
    741 SEG. PARO FORZOSO 0.00 1.53
    674.94             35.00 10.17
    709.94
    PAGO NETO 699.77

    Nombre del trabajador Salazar Adan
    Cargo Chofer Esp 30 ton
    Salario Diario Bs. 44.24
    Bono Comp 0.04
    Grupo Morichal
    Fecha de ingreso 02-02-05
    Período o lapso Sáb 15-03-2008 Vie 21-03-2008
    Conceptos Horas Días Asignaciones Bonif        No Bonif Deducciones
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    430 ASIG. VIVIENDA 7.00 35.00
    702 S.O.S. (CAMPO) 0.00 6.11
    740 L.P.H. 0.00 2.53
    741 SEG. PARO FORZOSO 0.00 1.53
    674.94             35.00 10.17
    709.94
    PAGO NETO 699.77

    Nombre del trabajador Salazar Adan
    Cargo Chofer Esp 30 ton
    Salario Diario Bs. 44.24
    Bono Comp 0.04
    Grupo Morichal
    Fecha de ingreso 02-02-05
    Período o lapso Sáb 22-03-2008 Vie 28-03-2008
    Conceptos Horas Días Asignaciones Bonif        No Bonif Deducciones
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    013 ACCIDENTE INDUSTR 0.00 337.47
    430 ASIG. VIVIENDA 7.00 35.00
    702 S.O.S. (CAMPO) 0.00 6.11
    740 L.P.H. 0.00 2.53
    741 SEG. PARO FORZOSO 0.00 1.53
    674.94             35.00 10.17
    709.94
    PAGO NETO 699.77

    De ellos se colige que el actor era identificado como chofer especial de 30 toneladas, que ingresó a la empresa accionada el día 2 de febrero de 2005 y que percibió invariablemente la misma cantidad, vale decir, Bs. 699.77, en los recibos de las últimas cuatro semanas allí reflejadas.

    También se colige que las primas alegadas por el actor en su libelo de la demanda y trascritas supra no aparecen reflejadas; siendo que el salario del trabajador estuvo comprendido por un salario básico diario de “44.24”, más dos primas denominadas “013 Accidente industrial”, cada una por Bs. 337.47, identificadas como “Asignaciones- bonificaciones”, más una prima denominada “430 Asignación por vivienda (No bonificación)” de Bs, 35, totalizando un salario neto de Bs. 699,77, al cual se deben agregar tres deducciones por concepto de “S.S.O. (702 Campo)”, de Bs. 6,11; “740 L.P.H.” por Bs. 2,53 y “741 SEGURO PARO FORZOSO” por Bs. 1,53.

    En consecuencia, el salario normal semanal del actor, que será empleado para el cálculo de todos los efectos condenados, se estima en Bs. 709,94 que multiplicado por cuatro, y dividido entre 30, da un total de Bs. 94,65 de salario normal diario. Así se establece.

    En tercer lugar, peticiona el actor que se incluya para el pago de los salarios dejados de percibir, el tiempo que transcurrió durante el procedimiento administrativo y el judicial –demanda de cobro de acreencias laborales y salarios dejados de percibir–.

    En referencia a lo expuesto, esta Sala de Casación Social manifiesta en sentencia N° 508 del 22 de abril de 2008, lo siguiente:

    (…) Ha sostenido esta Sala de Casación Social que la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, por lo que, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad y si éste -el trabajador- decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación, sólo mediante un procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado.

    En el caso sub iudice, consta la existencia de una providencia administrativa mediante la cual se ordenó a la empresa Servicio Express Roraima, C.A. a cancelar al ciudadano P.L. salarios caídos desde la fecha del despido, esto es 13 de septiembre de 2005, hasta la definitiva reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

    Por su parte, también consta de autos que la empresa accionada se negó a materializar el reenganche del trabajador ordenado por el referido órgano administrativo, según se desprende del acta levantada en fecha 13 de enero de 2006.

    Así las cosas, visto que tal obligación del patrono no ha sido cumplida resulta forzoso para esta Sala declarar la procedencia de tal reclamación y en este sentido condena a la empresa demandada a pagar los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del irrito despido, 13 de septiembre de 2005, hasta el día 13 de marzo de 2006, pues, dada la manifiesta negativa por parte del ente patronal de cumplir con la orden de reenganche proferida por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, entiende la Sala que es a partir de la introducción de la presente demanda, cuando el accionante renunció efectivamente a su derecho de ser reincorporado a su puesto de trabajo (…).

    En aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, resulta menester condenar el pago de los salarios caídos en la presente causa, desde el momento en el cual se produjo el despido injustificado, hasta la interposición de la demanda ante la jurisdicción laboral; toda vez que en esa última oportunidad se entiende que el actor renunció a su petición de reenganche.

    Se desprende del libelo de la demanda que el despido írrito del cual fuera objeto el accionante se materializó el día 30 de abril de 2008.

    Las documentales contentivas de recibos de pago originales que constan en el expediente (ff. 84-236 de la primera pieza), reflejan como última fecha el 11 de abril de 2008 (f. 223), mas de las copias certificadas del expediente sustanciado y decidido por la Inspectoría del Trabajo, (369-372 y sus vueltos de la segunda pieza) se evidencia coherencia con los dichos del demandante.

    No habiendo sido contradichos procesalmente los alegatos del actor, en virtud de la admisión de los hechos que operó respecto de la demandada por su inasistencia a la audiencia de juicio, y al no apreciarse medio de prueba que los desmienta, es factible concluir que la fecha del despido fue el 30 de abril de 2008.

    Por último, se computarán los salarios caídos hasta el 1° de octubre de 2009, fecha cuando el actor consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui libelo de demanda por cobro de acreencias laborales y salarios caídos, ello en atención al criterio reproducido de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual representaría el momento a partir del cual se entiende que el actor renunció a su derecho de ser reenganchado.

    Así las cosas, corresponde condenar este concepto desde el 30 de abril de 2008 al 1° de octubre de 2009, es decir, 1 año y 6 meses, lo que es igual a 540 días, a razón de un salario normal diario de Bs. 94,65. En consecuencia, se multiplican 540 días x 94,65, generando un total de Bs.F. 51.111,00. Así se establece.

    En cuarto lugar, es menester dilucidar si resulta aplicable a la causa sub examine la previsión del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cláusula novena de la convención colectiva, conforme la cual, en caso de enfermedad profesional se computará el tiempo que dure la discapacidad temporal, a los efectos de la prestación de antigüedad. O lo que es lo mismo, determinar si se computa el lapso en que el actor estuvo de reposo para el cálculo del concepto demandado de antigüedad.

    Este último particular pretendido por el actor se encuentra referido a acreditar el carácter ocupacional del padecimiento manifestado por el trabajador (prolapso discal), que le mantuvo de reposo y por cuya causa fue intervenido quirúrgicamente. Si bien la demanda actual solo se limita a las acreencias y salarios dejados de percibir, y no se reclaman indemnizaciones por infortunio laboral; la calificación de ocupacional del padecimiento del actor solo se pretende para determinar si el período en que estuvo de reposo es computable en las acreencias laborales o no.

    Se constatan en el expediente notificaciones al Ministerio e Inspectoría del Trabajo y al IVSS de la sintomatología padecida por el actor, pero no certificación del INPSASEL –aunque sí informe de investigación del origen de la enfermedad (ff. 121-128 de la segunda pieza del expediente) en donde se evidencia el incumplimiento de la empresa de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo–; por lo que las instancias no le atribuyeron el carácter profesional a la enfermedad, y en consecuencia, excluyeron dicho período de reposo del cómputo de las acreencias laborales del actor (en aplicación del artículo 94 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo); pese a que en los recibos de pago con valor probatorio es posible identificar que la empresa demandada pagaba al actor el concepto de “accidente industrial” (Vid. ff. 149-236 primera pieza), y pese que la convención colectiva en su novena cláusula especifica que si la enfermedad es ocupacional, se tendrá en consideración el tiempo en que se suspenda la relación de trabajo por dicha causa, en el cómputo de las prestaciones laborales.

    Las probanzas que respaldan la existencia de la enfermedad del actor son:

    -) Al folio 239 de la primera pieza del expediente, formulario de “Declaración de accidente” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se deja sentada la existencia de una “Discopatía degenerativa a nivel de Disminución de la intensidad de señal de los discos intervertebrales de L4 -L5 y L5-S1. H. discal extruida y emigrada central y paracentral derecha con compromiso de la raíz derecha a nivel de L3-L4. Protosión anular discal con compromiso foraminal a nivel de L4-L5 y L5-S1. Signos de espondilcartrosis lumbar con hipertrofia de facetas articulares las cuales producen estenosis forominal a nivel de L4-L5 y L5-S1 así como esclerosis. Pequeño hemangioma a nivel del cuerpo vertebral (…)” en donde se identifica al demandante como paciente, trabajador de la accionada, con el cargo de “Chofer de 30 toneladas”.

    -) Asimismo, a los folios 240 y 241 de la misma pieza del expediente corre inserta “Ficha para la declaración de accidentes de trabajo” emanada de la Oficina de Estadística e Informática del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en donde se reseña que el actor “presenta molestia a nivel lumbar que se irradia a una pierna derecha con tratamiento sin ver mejoría. Una resonancia magnética es concluyente con prolapso discal L3-L4, motivo por el cual se decide practicar cirugía para el prolapso discal L3-L4 de inmediato”. Además, esta documental presenta el sello original de recibido de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas.

    Ahora bien, revisado el acervo probatorio de autos, no fue acreditada procesalmente la condición de “laboral” del padecimiento del actor, al no constar certificación emanada del INPSASEL, único instrumento capaz de generar plena convicción de que la enfermedad responde a la naturaleza estipulada en la convención colectiva de trabajo y, en consecuencia, se desestima dicha solicitud de computar el tiempo en que el actor se encontraba de reposo al cálculo de la prestación de antigüedad. Así se decide.

    Por último, pasa esta Sala a decidir la procedencia de las prestaciones sociales peticionadas por el actor en su libelo, de acuerdo al régimen jurídico aplicable al caso de autos.

    Conforme lo decidido en puntos anteriores en el fallo actual, la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales serán calculados incluyendo el período transcurrido desde el despido írrito (30-4-08), hasta la fecha en que se dictó la providencia administrativa (30-12-08), lo cual arroja un tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 28 días. Así se decide.

    1) Preaviso legal: Según la cláusula novena, literal “a” de la convención colectiva de trabajo petrolera 2007-2009, le corresponden al actor 30 días, a razón del último salario normal devengado, a saber, 30 días x 94,65 = Bs. 2.839,50.

    2) Antigüedad legal: De acuerdo con la cláusula novena, literal “b” de la convención colectiva de trabajo petrolera 2007-2009 aplicable, le corresponden al actor 30 días de salario por cada año de servicio no interrumpido o fracción superior a seis (6) meses de servicio, es decir, para los 3 años y 10 meses de servicio, resulta un total de 120 días, a razón del último salario integral percibido por el trabajador, conformado por la adición del salario básico, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades, todo ello de la forma que se discrimina infra.

    3) Antigüedad adicional: cláusula 9 literal “c” de la convención que estipula: [(15 días × 3 años de servicio) + (fracción superior a seis (6) meses de servicio)] = 60 días a razón del salario integral.

    4) Indemnización por antigüedad contractual: cláusula 9, literal “d” de la convención estipula: [(15 días × 3 años de servicio) + (fracción superior a seis (6) meses de servicio)] = 60 días a razón del salario integral.

    5) Antigüedad fraccionada: Que de conformidad con la cláusula novena del contrato colectivo, se calcula de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 5 días × 10 meses a razón de salario integral.

    A los efectos del cálculo del salario integral aplicable a los conceptos anteriormente condenados, se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto contable, designado por el juzgado de ejecución competente, para lo cual el perito deberá servirse del último salario normal diario devengado por el actor (estimado en Bs. 94,65), adicionándoles las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: utilidades: 120 días anuales y bono vacacional: 55 días anuales.

    6) Vacaciones no pagadas y vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo estipulado en los literales “a” y “c” de la cláusula 8 de la convención, le corresponden al actor 34 días por cada año de servicio efectivo. Dicha cláusula es del siguiente tenor:

    La EMPRESA conviene en conceder al TRABAJADOR vacaciones anuales de treinta y cuatro (34) días continuos, remunerados a SALARIO NORMAL de acuerdo a la definición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende, en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el TRABAJADOR según la Ley Orgánica del Trabajo.

    Así pues, y dado que de autos no se evidencia prueba alguna que acredite el pago de dicho concepto, es por ello que se condena, de conformidad con las disposiciones de la convención colectiva citada. Adicionalmente, esta S. ha señalado por vía jurisprudencial en reiteradas ocasiones que cuando el concepto de vacaciones no haya sido cancelado oportunamente, debe calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. (Vid. Sentencias Nros. 347 del 01/04/2008, 245 del 16/12/2008, 572 del 24/04/2009, 860 del 28/05/2009 y 207 del 26/04/2013).

    En consecuencia, en virtud de los conceptos reclamados le corresponde al demandante lo siguiente:

    -Del 2 de febrero de 2005 al 1 de febrero de 2006: (12 meses) = [34 días (vacaciones anuales) × 94,65 (salario normal diario)] = Bs. 3.218,1.

    -Del 2 de febrero de 2006 al 1 de febrero de 2007: (12 meses) = [34 días (vacaciones anuales) × 94,65 (salario normal diario)] = Bs. 3.218,1.

    -Del 2 de febrero de 2007 al 1 de febrero de 2008: (12 meses) = [34 días (vacaciones anuales) × 94,65 (salario normal diario)] = Bs. 3.218,1.

    -Del 2 de febrero de 2008 al 30 de diciembre de 2008: fracción = {[34 días (vacaciones anuales) ÷ 12 meses] × 10 meses} = 28,33 días. En consecuencia,        (10 meses) = [28,33 días (fracción vacaciones anuales) × 94,65 (salario normal diario)] = Bs. 2.681,43.

    7) Bono vacacional (“Ayuda vacacional”) y bono vacacional fraccionado: Cláusula 8 literales “b” y “c” de la convención colectiva, que dispone lo siguiente:

    La EMPRESA entregará al TRABAJADOR, como ayuda vacacional en la oportunidad del efectivo disfrute anual de vacaciones, el equivalente a cincuenta y cinco (55) días de SALARIO BÁSICO. Esta ayuda vacacional será pagada también de manera fraccionada, por cada mes completo de servicios prestado, cuando el TRABAJADOR deje de prestar servicio a la EMPRESA, salvo en los casos de despido justificado según el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Queda entendido por las PARTES, que la ayuda para vacaciones aquí establecida, incluye el bono vacacional previsto en el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Corresponden al actor por este concepto:

    -Del 2 de febrero de 2005 al 1 de febrero de 2006: (12 meses) = [55 días (disfrute de vacaciones) × 94,65 (Salario normal diario)] = Bs. 5.205,75.

    -Del 2 de febrero de 2006 al 1 de febrero de 2007: (12 meses) = [55 días (disfrute de vacaciones) × 94,65 (Salario normal diario)] = Bs. 5.205,75.

    -Del 2 de febrero de 2007 al 1 de febrero de 2008: (12 meses) = [55 días (disfrute de vacaciones) × 94,65 (Salario normal diario)] = Bs. 5.205,75.

    -Del 2 de febrero de 2008 al 30 de abril de 2008: Fracción = {[55 días (disfrute de vacaciones) ÷ 12 meses] × 10 meses} = 45,83 días. En consecuencia, para                     (10 meses) = [45,83 días (fracción disfrute de vacaciones) × 94,65 (salario normal diario)] = Bs. 4.337,80.

    Siendo que de autos no se evidenció prueba alguna que acredite el pago de dicho concepto, es por ello que se condena, de conformidad con las disposiciones de la convención colectiva citada. A tal efecto, se reproduce el criterio jurisprudencial de esta Sala referido en el anterior punto, y en consecuencia, las condenas que preceden fueron expresadas en función al último salario normal diario devengado por el actor.

    8) Utilidades y utilidades fraccionadas: La convención colectiva no regula el concepto de utilidades y del estudio del expediente no se evidencia prueba de su pago al ex trabajador. Sin embargo, por virtud de la admisión de los hechos que en la presente causa operó en contra de la parte accionada, en vista que de los autos no se aprecia medio probatorio alguno que permita concluir lo contrario, según el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tomará como cierto lo alegado por el actor en su libelo, referente a que le corresponden por concepto de utilidades 120 días por año laborado; ello de conformidad con el tope máximo fijado en las previsiones del parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica de Trabajo de 1997, y que serán calculadas mediante experticia complementaria, que se ordena en función a los siguientes parámetros: 1) el perito deberá calcular las utilidades de cada año en base al salario normal promedio devengado por el actor en cada período o ejercicio fiscal y 2) deberá apoyarse para realizar sus cálculos en los recibos de pago constantes en la primera pieza del expediente, a los folios 84-236.

    9) Tarjeta electrónica de alimentación (TEA).

    Reclama el actor el pago de este concepto desde el 30 de marzo de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2009, por un monto mensual de Bs. 1.100,00.

    Por su parte, la convención colectiva dispone en su cláusula 14 el beneficio de la manera siguiente:

    CLÁUSULA 14: TARJETA DE BANDA ELECTRÓNICA (TEA)

    Modalidad de Cumplimiento:

    La EMPRESA facilitará al TRABAJADOR amparado por esta CONVENCIÓN, bajo régimen de campamento y en régimen de ciudad, un plástico o tarjeta de banda electrónica emitida por una o varias instituciones financieras de reconocida solvencia, para su utilización en cualquier establecimiento de expendio de alimentos (Mercados, Supermercados, Hipermercados y otros de semejante especie). Esta modalidad de cumplimiento del beneficio social antes mencionado, sustituye la tarjeta de comisariato otorgada al TRABAJADOR bajo régimen de campamento, así como la Cesta Familiar acordada por las PARTES en Acta de fecha 30 de mayo de 1991. Las instituciones financieras a las que se refiere esta Cláusula deberán estar debidamente autorizadas al efecto, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Importe del Beneficio de la TEA

    A partir de la fecha del depósito, el beneficio de cada TEA tendrá un importe de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.950.000,00) / NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 950,00) mensuales, el cual será revisado anualmente, vía Normativa Interna, a fin de procurar el mantenimiento de su valor adquisitivo. El monto que resulte de esta revisión, entrará en vigencia a partir del 1° de abril de cada año. (…) (Omissis).

    Ahora bien, pretende el demandante el pago del concepto desde el 30 de marzo de 2008, alegando que ese día la patronal suspendió el pago del mismo.

    Se observa del material probatorio cursante en autos, específicamente de los comprobantes de pago de nómina, que rielan a los folios 84-236 de la primera pieza, que el actor dejó de gozar del beneficio desde el mes de julio de 2006, es decir, que para la fecha de terminación del vínculo laboral, el actor no percibía el concepto demandado.

    La relación de trabajo finalizó el 30 de abril de 2008, por lo que se entiende que el actor reclama el pago del concepto durante el tiempo en que se encontró cesante, en virtud del despido injustificado que le aplicara su empleadora.

    Sin embargo, el concepto está referido según la regulación convencional citada supra a un beneficio de carácter social equiparable al contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento, el cual se causa, según la jurisprudencia patria, con ocasión del “cumplimiento efectivo de la jornada de trabajo” (Sentencia N° 439 de fecha 12 de abril de 2011 de la Sala de Casación Social). Por lo que, en aplicación del parámetro jurisprudencial referido, no es viable condenar el pago del concepto, por el tiempo durante el cual se encontró cesante por el despido injustificado de que fuera objeto.

    Es por ello que se desestima el concepto demandado, y así se decide.

    En suma, se declara parcialmente con lugar la demanda.

    Se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

    En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

    Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta S. en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra M. & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo y hasta la oportunidad del pago efectivo, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación. Así se establece.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por el actor, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 26 de enero de 2011, SEGUNDO: NULO el fallo recurrido identificado y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

    No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

    P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. P. de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente de la Sala y Ponente,

    ________________________________________

    LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    La Vicepresidenta,                                                    Magistrado,

    __________________________________       _______________________________

    CARMEN ELVIGIA PORRAS DE R.       OCTAVIOJ.S.R.

    Magistrada,                                                                Magistrada,

    __________________________________   _________________________________

    SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS   CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

    El Secretario,

    ____________________________

    MARCOS ENRIQUE PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2011-000276

    Nota: Publicada en su fecha a

                                            

    El S.,