Decisión nº PJ0152013000034 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 20 de Marzo de 2013

Que en fecha 5 de enero de 2010, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CONINCA, laborando en un horario de lunes a sábado y algunos domingos comprendido entre las 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 7:00 pm, devengando un último salario de Bs. 300,00 y desempeñando el cargo como OPERADOR DE MAQUINARIA PESADA.

Que nunca recibió algún tipo de liquidación, pago o adelanto de prestaciones sociales, dejando de pagarle sus vacaciones, bono vacacional ni utilidades.

Que en fecha 10 de mayo de 2011, el ciudadano H.G., en su condición de propietario de la empresa, lo despidió injustificadamente, sin dejarlo entrar a su sitio de trabajo. Que visto eso, intentó que su patrono le cancelara sus beneficios laborales, obteniendo siempre una respuesta negativa por parte de los mismos, y que hasta la fecha no han pagado los beneficios que le corresponden como trabajador que fue de la empresa.

Invocó la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual hace referencia a la presunción de la existencia de la relación de trabajo y el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1ero relativo al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias laborales, puesto que las condiciones de trabajo ya descritas fueron reales, de igual manera invocó la aplicación de los artículos 108, 125, 174, 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cláusulas 37, 43, 44, 46 y 47 de la CONVENCIÓN COLECTIVO DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2010-2012 así como el artículo 92 de la Constitución.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012: reclama 6 días por mes multiplicados por 16 meses efectivamente laborados, arrojando 96 días a razón Bs. 584,15 diarios, alcanza la cantidad de Bs. 56.078,40.

2. Vacaciones vencidas y fraccionadas de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012: reclama desde el 5 de enero de 2010 al 5 de enero de 2011, 75 días a razón de Bs. 300,00 diarios, lo cual arroja Bs. 22.500,00. Asimismo, reclama las vacaciones fraccionadas desde el 5 de enero de 2011 hasta el 10 de mayo de 2011, 33,33 días a razón de Bs. 300,00 diarios, arroja la cantidad de Bs. 9.999,00.

3. Utilidades vencidas y fraccionadas de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012: reclama 95 días a razón de Bs. 300,00 diarios correspondientes al mes de diciembre de 2010, lo cual arroja la cantidad de Bs. 25.500,00, asimismo, reclama 41,66 días a razón de Bs. 300,00 diarios correspondientes hasta el 10 de mayo de 2011, lo cual arroja la cantidad de Bs. 12.499,99.

4. Bono de asistencia puntual de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012: reclama 6 días por mes multiplicados por 16 meses, que da un total de 96 días a razón de Bs. 300,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 28.800,00.

5. Indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama 30 días por indemnización por despido y 30 días de preaviso, a razón del salario integral de Bs. 584,15, lo cual arroja un total de Bs. 35.049,00.

6. Indemnización por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012: desde el 11 de mayo de 2011 hasta el 10 de diciembre de 2011, reclama 63.000,00.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total a reclamar de bolívares 256 mil 426 con 39/100 céntimos, más intereses de mora e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES LA INDIA, C.A. (CONINCA), a través de su representación judicial de la siguiente manera:

Admitió que el actor inició su relación de trabajo en fecha 5 de enero de 2010, así como que en fecha 10 de mayo de 2011, dejara de prestar servicios.

Negó que laborara en un horario de lunes a sábado y algunos domingos desde las 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 7:00 pm, que lo cierto es que laboraba en un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm y los sábados de 8:00 am a 11:00 am.

Negó que en fecha 10 de mayo de 2011, fuera despedido de forma injustificada sin dejarlo entrar a su sitio de trabajo, ya que lo cierto era que desde esa fecha el actor no se presentó a su lugar de trabajo, abandonando de esta manera sus labores habituales de trabajo.

Negó que el actor devengara como último y único salario diario Bs. 300,00, ya que lo cierto era que devengaba un salario de Bs. 500,00 semanal y su relación se regía por la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que el actor desempeñara el cargo de Operador de Maquinaria Pesada, ya que laboraba como patrolero. (Sic)

Negó que el actor sea beneficiario de la aplicación del Contrato Colectivo de la Construcción 2010-2012, ya que la relación laboral siempre estuvo regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud a que la empresa no se encarga de efectuar obras de construcción, toda vez que su actividad principal es el alquiler de un Patrol o motoniveladora, que es la única maquinaria que le pertenece a su representada, equipo este usado y alquilado a productores agropecuarias para la nivelación de sus terrenos y esa es la máquina que el hoy actor operaba.

Negó que al actor se le adeuden todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda, asimismo negó que devengara un salario integral de Bs. 545,15, por cuanto no se le puede aplicar las alícuotas correspondientes en los términos establecidos en la Convención Colectiva de la Construcción, pues no era beneficiario de dicha convención.

Señaló que la Convención establece quiénes están amparados por la misma, evidenciando que las empresas deben estar afiliadas a la Cámara de la Construcción y además desarrollar actividades propias de la construcción, y en el escrito libelar nada dice el actor con respecto a la actividad desarrollada por la empresa, limitándose al momento de realizar los cálculos tomar en consideración los elementos y los conceptos de la Convención de la Construcción, pero no explica el porqué es beneficiario de la misma.

Señaló que el propio tabulador de oficios y salarios indica cuál es el oficio y el salario de un operador de motoniveladora, fijando su salario diario, pero no indica el de un operador de maquinaria pesada, y mucho menos establece el salario de este oficio y mucho menos que sea de Bs. 300,00, que el hecho de operar un equipo pesado no le da de forma automática la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, por ello, no es beneficiario de la ya tan nombrada convención.

Negó además que le correspondan las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto el actor fue quien de forma voluntaria abandonó su lugar de trabajo y nunca fue despedido. Finalmente, negó que se le adeude indemnización alguna por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, ya que su régimen aplicable siempre fue el de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, negando así el monto reclamado de Bs. 256.426,39.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 7 de enero de 2013, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada al pago de bolívares 59 mil 646 con 00 céntimos, bajo la siguiente fundamentación:

“…Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar principalmente la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012 a favor del actor, el motivo de la culminación de la relación laboral y el salario devengado por el trabajador-actor a los fines de verificar la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar; por lo que las pruebas en el presente procedimiento se centraron en la demostración de tales hechos.

En tal sentido, se observa de actas que el actor pretende y exige la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; mientras que la demandada rechaza y contradice que el actor sea beneficiario de la aplicación de las cláusulas 37, 43, 44, 46 y 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012 y que lo cierto es que la relación siempre estuvo regulada por las disposiciones legales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que la actividad económica de la patronal no versa sobre obras de construcción; sino que su actividad principal es el alquiler de un Patrol o motoniveladora; que es la única maquinaria que le pertenece y la misma es usada y alquilada a productores agropecuarios para la nivelación de sus terrenos.

Ahora bien, con respecto a las Convenciones Colectivas de Trabajo, es importante destacar lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente señala:

La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes

.

A tal efecto, este Tribunal advierte que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad económica de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a Escala Nacional, se encuentra suscrita entre la Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, V. y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), ); la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN y sus sindicatos afiliados a nivel nacional y los sindicatos adherentes que en la misma se mencionan por una parte; y por la otra parte la Cámara Bolivariana de Empresas Contratistas de Venezuela y la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, Conexos y S. en representación de todas y cada una de sus empresas afiliadas; quienes entre otros puntos acordaron incluir a la mencionada Convención, la “DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS” dirigidos a orientar las cláusulas que integran el acuerdo obrero-patronal donde como primer punto se establece: RECONOCIMIENTO MUTUO DE LA LEGITIMIDAD DE LAS PARTES. (…). Por su parte, la representación sindical reconoce en su condición de patronos y como parte empleadora, a las empresas afiliadas a la Cámara Venezolana de la Construcción. (…) (Subrayado de este Tribunal).

En este orden de ideas, resulta necesario determinar la condición de las partes como trabajador y patrono de conformidad con los conceptos establecidos por la referida Convención Colectiva del Trabajo y en apego a la declaración de principios transcrita parcialmente ut supra, para así concluir sobre su aplicabilidad o no. De allí que en primer lugar, debe ésta J. verificar lo que se entiende por EMPLEADOR, para la convención colectiva de trabajo en cuestión, lo cual se encuentra previsto en la Cláusula 1 al siguiente tenor: “D. EMPLEADOR: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas, y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 66-47, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39282 de fecha 9 de Octubre de 2009.”

En cuanto al TRABAJADOR, se define éste de la siguiente manera: “E. TRABAJADOR: Este término se refiere a todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.”

Ahora bien, de acuerdo a las definiciones dadas en la Cláusula 1 de la citada Convención, para que se considere a una persona natural, a una empresa o a una cooperativa como empleador, ésta debe, necesariamente cumplir con los siguientes requisitos concurrentes: 1) Debe realizar obras de construcción Civil; y 2) Debe estar afiliada a cualesquiera de las Cámaras de la Construcción para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral destinada a negociar y suscribir dicha Convención Colectiva de Trabajo; y ello es así, en concordancia a la “Declaración de Principios”, suscrito entre las partes firmantes del convenio colectivo, y que forma parte integrante del mismo, en cuyo texto, reconoce la condición de patrono a las empresas del ramo afiliadas a la Cámara de la Construcción firmante. De manera que, para quien aquí decide, los patronos deben cumplir con ambos requisitos, para así ser obligados a cumplir con lo acordado en la ya mencionada convención colectiva de trabajo. Así se decide.

Asimismo, la referida convención colectiva establece un ámbito de aplicación a la que es importante igualmente hacer referencia, en la cláusula 2 denominada “Trabajadores Amparados por esta Convención” que prevé: “ Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención, todos los trabajadores y trabajadoras que desempeñen algunos de los oficios contemplados en el tabulador que forman parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador”.

Y en la Cláusula 3 denominada “Ámbito de Aplicación de la Convención Colectiva” que preceptúa: “La presente convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecido en esta convención, en todo el territorio nacional.

P. Único: Igualmente la presente convención colectiva de trabajo se aplica a los trabajadores de las cooperativas que ejecuten obras de construcción”.

Conforme las definiciones y cláusulas antes citadas, se tiene entonces que la Convención Colectiva de la cual el actor dice ser beneficiario, está suscrita entre la Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, V. y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), ); la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN y sus sindicatos afiliados a nivel nacional y los sindicatos adherentes que en la misma se mencionan; y la Cámara Bolivariana de Empresas Contratistas de Venezuela y la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, Conexos y S. en representación de todas y cada una de sus empresas afiliadas; tal y como antes se señaló; de manera que interpretando el alcance de cada una de estas partes intervinientes en el señalado pacto colectivo, y tomando en consideración que la mencionada convención precisa dentro de sus denominaciones como “Cámara” a aquellas empresas de construcción afiliadas o que se afilien a ellas, se tiene que al considerar la extensibilidad de la Convención, se debe tener en cuenta que, en atención al principio de la proporcionalidad, la mencionada convención se encarga de discernir a quien debe aplicarse la misma, cuando señala expresamente quien debe ser considerado como “Empleador”, pues sólo se aplica a aquellos empleadores que estén afiliados en la cámara de la Construcción para el momento de la reunión normativa laboral o aquellas que lo hayan hecho con posterioridad. Por consiguiente, al no existir prueba alguna que demuestre que la empresa accionada INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES LA INDIA, C.A. se encuentre afiliada a cualesquiera de las Cámaras de la Construcción para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que haya sido en su defecto, convocada a la discusión del Contrato Colectivo cuya aplicación se pide en la presente causa, se concluye que la demandada no cumple con la definición de empleador que establece la normativa contractual ya mencionada en su cláusula Nº 1. Así se decide

Adminiculando todo lo anterior con todo lo cursante en autos, se estima que para que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción sea aplicable a una relación laboral es requisito sine quanon que el empleador deba estar afiliado a la Cámara de la Construcción o un organismo similar como se dejo sentado up supra, que la actividad principal de ésta sea la construcción y que el trabajador realice algunos de los oficios previstos en el tabulador de oficios y sueldos a estos empleadores.

En tal sentido, esta sentenciadora ratifica en primer lugar, que no consta en autos que la parte demandada haya sido convocada de conformidad al artículo 530 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada que es la aplicable al caso de autos, a suscribir el contrato colectivo celebrado en la rama de la construcción, así como tampoco quedó demostrado que se haya adherido de forma alguna, con posterioridad a la celebración de la reunión normativa laboral a la convención colectiva, en consecuencia, no puede entenderse obligada a cumplir con los beneficios laborales en ella establecidos. Asimismo y en atención a todo lo antes citado, si bien la parte actora en su libelo de demanda, solicita la aplicación de la Convención Colectiva que rige en la Industria de la Construcción (2010-2012), no obstante, ésta no establece ningún fundamento o razón alguna por la cual dicho trabajador a su criterio es acreedor de esa Contratación Colectiva. En consecuencia, conforme todo lo antes explanado esta J. declara IMPROCEDENTE en derecho la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2010-2012 a favor del demandante, y por ende no son procedentes en derecho los conceptos y cantidades que reclama el actor por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales demandados en base a la referida convención Colectiva de trabajo. Así se decide.

Ahora bien, dado que en la Audiencia de Juicio la parte accionada a través de su representación judicial reconoció que al actor se le adeudaban sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, pero calculadas en base a la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal pasará a continuación a la revisión de los conceptos que le pudieran corresponder en derecho al actor conforme a dicho régimen legal.

A tal efecto, se observa que la parte demandante reclama las indemnizaciones que por despido injustificado prevé la derogada Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, aplicable al caso de marras; por lo que en tal sentido, pasa de seguidas ésta J. a determinar el motivo de terminación de la relación de trabajo, pues la demandada negó, rechazó y contradijo que el propietario de la patronal, ciudadano H.G., despidiera de forma injustificada a la parte demandante sin dejarlo entrar a su sitio de trabajo; alegando que lo cierto, es que desde el 10 de Mayo de 2011 el trabajador no se presentó más a su lugar de trabajo, abandonando de esta manera sus labores habituales.

Así las cosas, se tiene que si bien, le correspondía a la accionada la carga de demostrar el nuevo hecho alegado, es decir, que desde el 10 de Mayo de 2011 el trabajador no se presentó más a su lugar de trabajo, abandonando de esta manera sus labores habituales; no obstante, de las pruebas valoradas por esta Sentenciadora no se evidencia lo alegado por la demandada; sino que por el contrario de acuerdo a los testimoniales valoradas quedo constatado que el accionante fue despedido tal y como éste lo alego en su escrito libelar, en consecuencia, concluye ésta juzgadora que el motivo de terminación de la relación laboral fue el despido injustificado, por consiguiente se declaran procedentes en derecho las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales se calcularan más adelante. Así se decide

En cuanto al salario devengado, se observa que la parte actora alega que devengó como último salario diario la cantidad de Bs. 300,00; y la parte demandada negó, rechazó y contradijo, que el actor devengara como último salario diario la cantidad de Bs. 300,00, afirmando que devengaba un salario de Bs. 500,00 semanales; sin embargo, no existe prueba en actas del referido salario semanal alegado por la demandada, ya que no trajo a las actas prueba alguna como por ejemplo los recibos de pago de los que se desprenda el referido salario, pues si bien consigno varias planillas de depósitos por diversos montos y fechas incluso mayores del nuevo salario alegado de Bs. 500,00 semanal, de la prueba testimonial quedó demostrado que al actor le era cancelado su salario en efectivo y que del monto a pagar le era descontada o deducida una parte conforme éste lo indicaba a la patronal, la cual le era depositada en su cuenta personal en el Banco Occidental de Descuento para que los hiciera efectivo su esposa, ya que se encontraba en Guárico trabajando y era la forma más fácil de hacer llegar el dinero a su cónyuge, lo cual se desprende de los depósitos bancarios valorados, realizados a la cuenta personal del actor en el Banco Occidental de Descuento, específicamente en la cuenta de ahorro numero 470196210216, por parte de la empresa accionada, los cuales rielan del folio 42 al 62, ambos inclusive; en consecuencia al no existir prueba en actas que la empresa demandada le cancelaba al actor Bs. 500,00 semanales, queda firme el alegato del actor que la accionada le cancelaba al trabajador-actor la cantidad de Bs. 300,00 diario, monto este que será tomado en cuenta por este Tribunal para efectuar el cálculo que le pudiera corresponder al actor por prestaciones sociales y otros conceptos laborales conforme la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Así las cosas, este Tribunal pasa entonces, a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el demandante en el libelo de demanda, así:

A.B.:

Período del 05-01-2010 al 10-05-2011 (1 año, 4 meses y 5 días).

Salario mensual: Bs. 9.000,00

Salario diario: Bs. 300,00

Salario integral: Bs. 319,17

1. - En cuanto al concepto antigüedad, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden por el primer año 45 días calculados a razón del salario integral de Bs. 318,33, lo cual arroja la cantidad de Bs. 14.324,85. Y por la fracción (4 meses) 20 días calculados a razón del salario integral de Bs. 319,17, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.383,40, todo lo cual hace un total de Bs. 20.708,25. Así se decide

2. - En referencia al concepto de utilidades y utilidades fraccionadas, contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el año 2010 15 días, calculados al salario diario de Bs. 300,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.500,00; y por el año 2011, es decir, por la fracción de cuatro meses esto es, del 01-01-2011 al 30-04-2011 (ya que este concepto se cancela por meses completos trabajados), le corresponde 5 días, calculados al salario diario de Bs. 300,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.500,00, para un total general de Bs. 6.000,00. Así se decide.

3. - En lo concerniente a los conceptos de vacaciones y bono vacacional vencidos contemplados en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos 22 días, que calculados a razón del salario diario de Bs. 300,00, arroja un total de Bs. 6.600,00. Así se decide.

4. - En lo referente a los conceptos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado contemplados en el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos 8 días, que calculados a razón del salario diario de Bs. 300,00, arroja un total de Bs. 2.400,00. Así se decide.

5. - En cuanto a los conceptos de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas a razón del salario integral de Bs. 319,17, le corresponde por indemnización por despido injustificado 30 días y por indemnización sustitutiva del preaviso 45 días, lo cual hace un total de 75 días, resultando la cantidad Bs. 23.937,75. Así se decide.

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 59.646,00; en consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante la cantidad antes referida, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Conforme a todo lo antes expuesto, la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se declara.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide…”

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la mencionada sentencia, tanto la parte demandante como la demandada, interpusieron recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte demandante, señaló que su representado probó lo alegado en actas y la parte demandada no probó nada, admitiendo en su contestación la relación laboral por consiguiente le correspondía la carga de la prueba y no habiendo probado nada, debía declararse con lugar la demanda. Que en ese sentido, la empresa Coninca C.A., es una empresa de construcción, esto es la sociedad mercantil Ingeniería y Construcciones La India, C.A., para la cual el actor prestó servicios en el estado Guárico, comenzando en Machiques, y luego se fue para Guárico, devengando un salario diario de Bs. 300,00, desde el 5 de enero de 2010 hasta el 10 de mayo de 2011, por consiguiente, su representado promovió 5 testigos, de los cuales 3 prestaron declaración y 2 quedaron contestes, manifestando que el actor prestó servicios en la construcción, devengaba un salario de Bs. 300,00 diarios, y la parte demandada sólo promovió prueba documental referida a depósitos bancarios en los cuales el ciudadano E.G., parte demandada, depositaba las cantidades de dinero que el actor le señalaba por cuanto su esposa vivía en Machiques y le depositaba en la cuenta del Banco Occidental de Descuento, y como él no podía dárselos porque trabajaba de lunes a domingo, entonces, se le encargó al ciudadano E.G. que le depositara Bs. 500,00 o Bs. 700,00, dependiendo de lo que necesitaba su esposa, cuando le pedía más las cantidades variaban.

   Asimismo, señaló que la empresa se dedica a la construcción y realiza trabajos para la construcción. Que en la sentencia apelada, se indica que tenía que estar inscrita en la Convención Colectiva de la Construcción pero que eso le correspondía probar a la parte demandada que no estaba inscrita para no aplicársele al actor el referido Contrato, en consecuencia, hay duda en cuanto a si está o no está inscrita, ya que no se probó nada, por lo que la duda favorece al trabajador, en virtud de ello, solicita sea declarada con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la apelación de la parte demandada y sean condenadas las cláusulas establecidas en la Convención Colectiva de la Construcción a favor de su representado.

   La representación judicial de la parte demandada, señaló que recurre de dos elementos básicos, siendo el primero de ellos es con respecto al salario, toda vez que la recurrida al momento de fijar los salarios y emitir su sentencia establece que el actor tenía un salario de Bs. 300,00 diarios, existiendo pruebas en el expediente de que su representada le depositaba los salarios semanales al actor en su cuenta personal, por lo que a su decir suena absurdo depositar en la cuenta personal del demandante la cual es de ahorro ciertas cantidades de dinero que no pueden ser sacadas sino únicamente por el propio actor, siendo absurdo que sea su esposa quien los retira y mas si lo hace a través de un cajero automático, ya que se refieren a cuentas personales y es ilegal que lo retire otra persona. Que en este sentido, sí quedó demostrado el salario que el actor devengaba.

   De otra parte, señaló que con respecto al despido, el propio actor al momento de que el Tribunal a quo le toma la declaración de parte manifestó que él voluntariamente dejó de trabajar, no hubo nunca la manifestación de voluntad por parte del representante de la empresa en despedirlo, sino que fue el propio actor quien optó por dejar de asistir a sus labores de trabajo.

   En cuanto a la aplicación del Contrato de la Construcción, señaló que el propio actor manifestó que trabajó y hacía sus labores en el proyecto Alba, el cual se realiza en el estado Guárico, la cual se refiere a la siembra de arroz, y es lo que venía haciendo, que posteriormente se traslada a Río Verde, donde básicamente hacía las mismas funciones, es decir, trabajos agrícolas. Que en el escrito libelar, el actor en ningún momento expresa en qué consistía sus labores, y porqué era beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción, sino que por el contrario, sino que sólo al realizar sus cálculos es que nombra a la Convención, señalando además, que la propia convención en su tabulador establece el cargo de operador que para el momento en que el trabajador prestó servicios el salario no era de Bs. 300,00 diarios, sino de Bs. 144,00, por lo tanto no es beneficiario de la Convención, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante.

   La representación judicial de la parte demandante, rebatió los argumentos expuestos por la parte demandada, señalando que su representado no trabajaba en cosas agrícolas, y además la empresa no probó ese hecho, lo cierto es que el actor trabajaba con maquinaria pesada en carretera y los puentes para que se trasladara la maquinaria, siendo ésta su verdadera labor. Que en cuanto al dinero depositado al actor, ello se hacía a los fines que la esposa del actor pudiera hacer efectivo los cobros semanales que su esposo le enviaba por medio del señor E.G. le depositaba y que la esposa retiraba en Machiques, en consecuencia, que al no haber demostrado ningún hecho la parte demandada en actas, pide al Tribunal que se deje sin efecto jurídico los expuesto por la demandada. Finalmente, con respecto al despido, manifestó que el día que se presentó a trabajar le dijeron que no había trabajo y los testigos lo ratificaron y como la empresa no probó lo contrario se tiene como cierto lo probado por su representado, solicitando nuevamente que sea declarada con lugar la apelación y con lugar la demanda.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes apelantes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia: que el ciudadano A.B. prestó sus servicios para la sociedad mercantil INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LA INDIA, C.A., (CONINCA), desde el 5 de enero de 2010 al 10 de mayo de 2011. Así las cosas, tenemos que la presente controversia se encuentra limitada a determinar lo siguiente:

1. Si resulta procedente o no la aplicación del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción en la presente causa, es decir, si el demandante es o no beneficiario de la misma, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, por cuanto si bien es cierto que el actor no fundamentó su petición al respecto, no es menos cierto que la representación judicial de la demandada en su contestación, negó que su representada se encargara de efectuar obras de construcción, alegando que su actividad principal es el alquiler de un Patrol o motoniveladora, que es la única maquinaria que le pertenece a la empresa, equipo éste usado y alquilado a productores agropecuarios para la nivelación de sus terrenos y esa es la máquina que el hoy actor operaba para su representada, en consecuencia, al haber alegado éste hecho nuevo como fundamento de su defensa, corresponde a ésta traer al proceso los elementos que demuestren sus afirmaciones de hecho.

2. El cargo desempeñado por el ciudadano A.B., toda vez que la demandada negó que haya ejercido el cargo de operador de maquinaria pesada, señalando que realmente prestó sus servicios como patrolero, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada.

3. El salario devengado por el ciudadano A.B., por cuanto el actor alegó que le era cancelada la cantidad de Bs. 300,00 diarios como contraprestación por sus servicios prestados, negando la demandada éste hecho, señalando que el verdadero salario era de Bs. 500,00 semanal, por lo que en virtud de ello, le corresponde a la demandada la carga de la prueba respecto del salario devengado por el actor.

4. Finalmente, corresponde a este Tribunal determinar el motivo de terminación de la relación de trabajo, por cuanto el actor alegó que fue por despido injustificado, y la demandada señaló que a partir del 10 de mayo de 2011 no se presentó a su lugar de trabajo, abandonando de esta manera sus labores habituales de trabajo, por lo que le corresponde la carga de la prueba igualmente en cuanto a este hecho.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir los hechos controvertidos en la presente causa:

   Pruebas de la parte demandante

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.E.M., A.F.M.G., J.A.V.B., L.A.M.S. y J.R. DE LA CRUZ, observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

   Á.F.M.G., quien manifestó que conoce al actor, a la empresa demandada y al ciudadano E.G.; que conoce desde hace diez años al señor A. y a E. como desde hace 3 años; que el actor era operador de maquinaria pesada, que laboraba de 7:00 am a 6:00 pm de lunes a sábado y a veces los domingos en el mismo horario, que el actor devengaba Bs. 2.100,00 semanal y fue despedido el 10 de mayo de 2011, que le consta por que fue ese día fue a buscar trabajo (el testigo) y presenció cuando despidieron al demandante diciéndole que no había más trabajo, que el actor operaba el Jumbo, que el testigo le hacía transporte al demandante cuando estuvo al comienzo en El Diluvio porque él (testigo) vive en Machiques, que luego se fue a trabajar en Guárico (el actor), que le consta que lo despidieron porque fue a pedir trabajo en Guárico y vio cuando despidieron al actor, que le consta el salario porque es vecino y llevaba al demandante a cobrar en el banco.

   L.A.M.S., quien manifestó que conoce al actor, a la empresa demandada y al ciudadano E.G., que los conoció de El Diluvio desde el 26 de abril de 2010 que lo llamaron (E. a trabajar, que estuvo una semana, que el actor trabajaba en maquinaria pesada de 7:00 am a 1:00 pm y de 1:00 pm a 7:00 pm y hasta más de una hora con sobre tiempo, que devengaba Bs. 300,00 diarios pagados en efectivo, que al actor lo despidieron el 10 de mayo de 2011, que al actor le dijeron que no había más trabajo y que todo estaba paralizado, que el demandante manejaba el patrol, jumbo retro, entre otros, que devengaba Bs. 2.100,00 semanal cuando trabajaba los domingos, que los viernes se arreglaban con E.G., que los días que no se trabajaban le cancelaban Bs. 150,00, que tiene conocimiento del despido por cuanto iban a visitar al actor y este les dijo que no había mas trabajo porque estaba todo paralizado.

   J.A.V.B., quien manifestó conocer al actor, a la empresa demandada y al ciudadano E.G. desde el año 2010, que él (testigo) fue contratado anotando los números de camiones que se llevaban en un libro, que el actor era operador de maquinaria pesada, que manejaba jumbo, patrol, retro, entre otras, que el horario era de 7:00 am a 12:00 pm y los domingos a veces, que cancelaban Bs. 300,00 diarios y Bs. 2.100,00 semanal si trabajaba hasta los domingos, que su salario (el del testigo) era de Bs. 800,00 mensual que le pagaban entre los choferes del jumbo en efectivo igual que al actor y que a veces el actor mandaba a depositar (en cuenta bancari

   1. Bs. 500,00 o Bs. 700,00 a su mujer; que el demandante fue despedido el 10 de mayo de 2011 y no le pagaron ni vacaciones ni utilidades ni nada de eso, que el actor patroliaba desde el muro hasta donde estaban las máquinas donde los chinos hacían el terraplén del ferrocarril, que el testigo trabajó como chequeador desde el 05 de abril de 2011 hasta el 13 de julio de 2011, que tuvo como tres meses hasta que los chinos estuvieron en huelga y se les dijo que todo el trabajo estaba parado.

   En relación a las testimoniales anteriores, este Tribunal observa respecto de la declaración rendida por el ciudadano ÁLVARO MOLINA que se trata de un testigo referencial, toda vez que él mismo manifestó que era vecino del actor y tenía conocimiento de cuánto devengaba el actor por cuanto lo llevaba a cobrar, sin embargo, los hechos declarados no ofrecen a este Tribunal plena certeza en cuanto a su veracidad, en consecuencia, es desechado del proceso.

   En cuanto al resto de las testimoniales evacuadas, se observa que dichos testigos fueron compañeros de trabajo del actor, quienes fueron contestes en afirmar que el demandante operaba maquinaria pesada, patrol, retro, entre otras, asimismo, que el actor fue despedido en fecha 10 de mayo de 2011, que le cancelaban en efectivo y que en algunas oportunidades solicitaban que le depositaran a la su cónyuge Bs. 500,00 ó Bs. 700,00, en virtud de ello este Tribunal les otorga pleno valor probatorio.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Prueba documental:

   Copia al carbón de depósitos bancarios realizados al actor en su cuenta personal del Banco Occidental de Descuento en la cuenta corriente número 470196210216 a nombre del ciudadano A.B., los cuales corren insertos a los folios 42 al 62, ambos inclusive, observando el Tribunal que la parte demandante reconoció los referidos depósitos bancarios, sin embargo manifestó que dichos depósitos eran realizados a su cuenta personal en la referida entidad bancaria para que los hiciera efectivo su esposa y que dichas cantidades eran deducciones que hacían de su salario conforme él lo indicaba a la patronal dado que se encontraba en Guárico trabajando y era la forma más fácil de hacer llegar el dinero a su cónyuge, ya que él le dejaba la tarjeta a su esposa y ella sacaba el dinero, entonces, la demandada le depositaba la cantidad que él le indicaba y el resto se lo cancelaba en efectivo, que las cantidades variaban, a veces eran Bs. 500,00, Bs. 600,00 o Bs. 700,00; a tal efecto previo reconocimiento realizado por la parte accionante, y siendo que el hecho señalado por el actor respecto a que solicitaba a la patronal que las cantidades allí reflejadas le fueran depositadas a su cuenta personal previa deducción de su salario a los fines antes indicados, quedó constatado con las testimoniales valoradas por este Tribunal, es por lo que se tiene como cierto, tomando en consideración además, que las documentales consignadas son consideradas “Tarjas”, documentos privados de especiales características, los cuales, señala la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Sent.501 del 17.09.2009), no son susceptibles de ser ratificados por el emisor en juicio, y que deben ser valorados por el Juez, bajo el principio de la sana crítica como indicios, dado su carácter especial, pues al ser diseñados en un formato específico por la institución bancaria, en cumplimiento de una serie de requisitos que hacen que sean claramente reconocidos por los usuarios de los servicios bancarios, que resultan un indicio de que al actor le eran depositadas dichas cantidades de dinero en su cuenta personal, siendo recibidas por éste, pero ello no es prueba fehaciente a los fines de determinar que corresponda al verdadero salario devengado por el actor, por cuanto los comprobantes de pago suscritos por los trabajadores a sus patronos al percibir cantidades de dinero por conceptos inherentes al contrato de trabajo deben contener declaración expresa de la cantidad recibida, fecha de pago y especificación clara y precisa de la obligación a que el pago corresponde, así, tratándose de salarios, el comprobante debe expresar el lapso a que corresponden los salarios pagados; lo cual no se corresponde con los depósitos promovidos, los cuales además variaban en sus montos, observándose que no eran montos fijos, desvirtuándose con ello, lo alegado por la parte demandada en su contestación, esto es, que el verdadero salario del actor era de Bs. 500,00 semanal, hecho éste que no fue demostrado.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos G.A.V.S., H.J.P.M., M.Á.P., L.D. CARO y J.L.R.R., observando el Tribunal que en la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia que la parte demandada desistió de la evacuación de dichas testimoniales, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO

   El Tribunal a quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, tomando así la declaración del ciudadano A.A.B.P.; quien manifestó que comenzó primero en El Diluvio en la parte de movimiento de tierras, luego trabajó en Petroperijá, después le salió trabajo en Guárico en fecha 5 de enero de 2010, pero que se fueron el día 3 de enero de 2010 a C. a trabajar con la empresa “Arroz del Alba” y luego brincaron a trabajar con los chinos, lo del ferrocarril, cuando estaba en el Zulia le pagaban Bs. 200,00, pero cuando llegaron a Guárico quedaron de acuerdo en pagarle Bs. 300,00, fuera del sobretiempo, por el cual le pagaban Bs. 20,00 más; que a veces trabajaba los sábados y domingos, que no tenía horarios, que trabajaba en ocasiones de 7:00 am hasta las 11:00 pm de la noche, algunas veces y otras hasta las 6:00 pm corrido; que laboraba como operador de equipo pesado y que como tal manejaba jumbo, patrol, retro, entre otros equipos. Que en el mes de mayo lo botaron, porque con el tiempo el patrol se dañó, y no compraron los cauchos, por lo que estuvo 10 días sin trabajar, y no le querían pagar lo que le correspondía, que le dijeron que hiciera lo que quisiera porque no tenían trabajo, que nunca recibió nada por prestaciones sociales, que nunca le dieron vacaciones, utilidades, cesta tickets, bono de asistencia, dotaciones, que él trabajaba con su propia ropa, que sólo le dio trabajo; que le estaban trabajando a los chinos haciendo movimientos de tierra, excavaciones, luego se fueron al ferrocarril, que estuvo como 3 o 4 meses con el trabajo del Alba, que la empresa demandada se dedica a los movimientos de tierra; que su salario se lo cancelaban en efectivo los días viernes y que en esa oportunidad le decía a la patronal que le depositaran 500 ó 600 a su cuenta personal del Banco Occidental de Descuento para que su esposa la pudiera retirar, que la cuenta era de él personal, porque la empresa nunca le abrió ninguna cuenta; que la patronal nunca le dio recibo ni nada.

   Igualmente, el Tribunal a quo, ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del representante legal de la Sociedad Mercantil INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES LA INDIA, C.A., ciudadano E.G., quien manifestó que el actor comenzó el 5 de enero de 2010, con las arroceras a quienes les alquiló la maquinaria para hacer las labores; que no tenía contrato; que sólo se trataba de un alquiler de maquinaria; que si se trabajaba sobretiempo pero a veces; que la empresa se dedica a alquilar maquinaria con el operador; que en abril el actor le indicó que no iba a trabajar más con él. Que el actor manejaba únicamente el patrol, eso significaba que en las arroceras se nivelaba la terraza donde se siembra el arroz, esto es, en los canales de riego, los muros y hacía las vías donde pasaban las máquinas y se recogía el arroz, que su salario era Bs. 500,00, semanal, que le cancelaba a través de depósitos a una cuenta personal del actor en el Banco Occidental de Descuento; que no tenía cuenta nómina porque no es una contratista certificada, sino que lo único que hace es alquilar de máquinas, que no tiene tantos trabajadores como para tener una nómina, que por eso se lo depositaba en su cuenta personal, que no le pagaron sus prestaciones sociales porque el actor se vino y no fue a trabajar más, que luego de tres meses le llega la notificación de la Inspectoría, y él fue hasta su casa en Guárico para que hablaran y llegaran a un acuerdo, pero nunca lo atendió, que el actor sólo se montaba en el patrol, que no tenía ni uniforme ni bragas. Que conoce más o menos el Contrato Colectivo de la Construcción, que la empresa paga es por Ley Orgánica del Trabajo, que siempre trató de arreglarse con el actor pero nunca llegó a ningún acuerdo.

   Ahora bien, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de juicio y, la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudriendo aplicarse las sanciones correspondientes.

   Es de dejar sentado que la declaración de parte como medio de prueba exclusivo del juez, está dirigido a provocar en la persona del declarante una confesión sobre los hechos afirmados por su contraparte, y nunca podría pensarse ni aceptarse que lo declarado podría beneficiarle, pues nadie puede hacerse su propia prueba, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba).

   Así las cosas, respecto a las declaraciones anteriores, se tiene que, el demandante se encargaba de manejar una maquinaria llamada patrol, para el movimiento de tierras. De otra parte, en cuanto al motivo de terminación de la relación laboral, no evidenció ésta Alzada que el actor haya confesado que él mismo se retiró de sus labores y que no fue más a trabajar, como así lo pretende señalar la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Analizadas las pruebas que constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar primeramente si resulta procedente o no la aplicación del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, es decir, si el demandante es o no beneficiario del referido contrato en virtud de la relación de trabajo que lo unió con la sociedad mercantil Ingeniería y Construcciones La India, C.A.

   Al respecto, tenemos que, la representación judicial de la demandada en su contestación, negó que su representada se encargara de efectuar obras de construcción, alegando que su actividad principal es el alquiler de un patrol o motoniveladora, siendo la única maquinaria que le pertenece a la empresa, equipo éste usado y alquilado a productores agropecuarios para la nivelación de sus terrenos y esa es la máquina que el hoy actor operaba, evidenciando de autos que ciertamente el demandante se encargaba de manejar el patrol o motoniveladora, lo cual quedó demostrado con las testimoniales evacuadas así como con las declaraciones del ciudadano A.B. y E.G., en su condición de actor y representante de la empresa, respectivamente. Ahora bien, consta igualmente en autos copia simple de Acta Constitutiva correspondiente a la sociedad mercantil INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LA INDIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, la cual fue consignada al proceso junto con el poder apud acta, a los fines de acreditar la representación judicial de la parte demandada, observando que su objeto fundamental lo constituye la construcción de obras civiles en general, movimiento de tierra, compra y venta de materiales para construcción, permuta, compra, venta y arrendamiento de todo tipo de maquinarias y equipos en general, y en consecuencia, podrá ejecutar todas aquellas operaciones que sean conexos, consecuencia, complemento o que estén relacionados con su objeto social (folio 26), lo que hace entender que no se limita únicamente al movimiento de tierra, ni al alquiler de maquinarias y equipos en general, sino que además se dedica a la construcciones de obras civiles.

   Con relación al ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, de acuerdo a lo dispuesto en su cláusula Tercera, dicha normativa está dirigida a toda empresa que ejecuten obras de construcción y a los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios.

   Por consiguiente, como quiera que fuera negada por la empresa demandada, que la misma se encargara de efectuar obras de construcción, no obstante fue demostrado conforme a su objeto social, que efectivamente además de dedicarse al alquiler de maquinaria pesada, así como al movimiento de tierra, también su objeto lo constituía la construcción de obras civiles, siendo éste elemento fundamental para el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, aunado al cargo desempeñado por el trabajador, el cual debe estar contemplado en el Tabulador, observando el Tribunal que la propia parte demandada señaló en la contestación a la demanda, que el actor operaba un patrol o motoniveladora, cargo éste que aparece reflejado en el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2012, en consecuencia, el verdadero cargo desempeñado por el ciudadano A.B., en la realidad de los hechos era de Operador de Motoniveladora y no de Operador de Maquinaria Pesada como así lo alegó en su escrito libelar, tomando en consideración que los Jueces se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato o a la forma jurídica sobre las cuales pactaron, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

   Por lo que, el principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes, de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, o la naturaleza de sus funciones o no, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir, a los que sucede en el terreno de los hechos. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   Ahora bien, conforme a lo anterior, se demostró con plena prueba las funciones desempeñadas por el actor, las cuales se efectuaron bajo las condiciones establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por lo que resulta procedente la aplicación del referido contrato a la relación laboral que unió al ciudadano A.B. con la sociedad mercantil Ingeniería y Construcciones La India, C.A.

   De otra parte, en cuanto al salario devengado por el actor, observa el Tribunal que en el libelo de la demanda fue alegado que la demandada cancelaba la cantidad de Bs. 300,00 diarios como contraprestación por sus servicios prestados, lo cual fue negado en la contestación, por cuanto según el argumento de la demandada, el verdadero salario era de Bs. 500,00 semanal.

   Al respecto, tenemos que correspondía a la parte demandada la carga de la prueba en cuanto a la demostración del hecho nuevo alegado por ella, en cuanto a que efectivamente el salario del actor era de Bs. 500,00 semanales, lo cual no logró demostrar toda vez que promovió depósitos bancarios efectuados en la cuenta personal del actor, ya que a su decir, no poseían cuenta nómina, sin embargo, dichos depósitos no contienen declaración expresa y específica clara y precisa de la obligación a que el pago corresponde, por lo que no puede considerarse como comprobante de pago a los fines de demostrar la cancelación de los conceptos inherentes al contrato de trabajo, tomando en consideración además, que no expresan una cantidad exacta semanal, sino que la misma era variable.

   Ahora bien, tal como se indicó supra, la realidad de los hechos en la presente causa, se encuentra dirigida al hecho que, resultando procedente la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, debe aplicarse el salario establecido en el Tabulador para el cargo de Operador de Motoniveladora.

   Dentro de este mismo orden de ideas, se observa que existen dos denominaciones, a saber: 1) Operador de Motoniveladora de 1era y 2) Operador de Motoniveladora de 2da; los cuales reflejan salarios básicos diferentes, es decir, el salario devengado por un Operador de Motoniveladora de 1era es superior al Operador de Motoniveladora de 2da, así pues, dado que no consta en autos si el actor era de 1era o de 2da, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que “…En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador…”, en virtud de ello, se tomará en cuenta los siguientes salarios a favor del demandante: desde el 1 de enero de 2009: Bs. 85,02; desde el 1 de mayo de 2010: Bs. 106,28; desde el 1 de mayo de 2011: Bs. 132,84.

   Finalmente, correspondía a este Tribunal determinar el motivo de terminación de la relación de trabajo, por cuanto el actor alegó que fue por despido injustificado, y la demandada señaló que a partir del 10 de mayo de 2011 no se presentó a su lugar de trabajo, abandonando de esta manera sus labores habituales de trabajo, por lo que le correspondía la carga de la prueba a la parte demandada respecto a este hecho nuevo señalado como fundamento de su defensa, lo cual no logró demostrar con las pruebas que constan en autos, por el contrario, se evidenció conforme a las testimoniales, que la relación de trabajo culminó por despido, por cuanto se les dijo que no había más trabajo ya que estaba paralizado y por consiguiente que no fuera a trabajar.

   Así las cosas, pasa este Tribunal a determinar los conceptos correspondientes al demandante en virtud de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, resultando, lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación laboral 5 de enero de 2010

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 10 de mayo de 2011

   Tiempo efectivamente laborado 1 año 4 meses y 5 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario diario devengado Bs. 132,84

   Último salario integral diario devengado Bs. 192,99

   Régimen aplicable: Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, tomando en consideración que el Contrato 2010-2012, tiene como fecha de vigencia el 21 de mayo de 2010.

1. - Prestación de antigüedad: La Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, establece: CLÁUSULA 45 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores cinco (5) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad.

   Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

   A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   B. Cincuenta (50) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   C.C. y cinco (55) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   D. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo.

   De otra parte, la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, establece: CLÁUSULA 46 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

   A.C. y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   C.S. y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   D.S. y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.

   Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.

   Parágrafo Segundo: En el caso de las terminaciones de la relación laboral, por cualquier causa, durante el primer año de vigencia de la Convención, el pago de este beneficio, se calculará de la manera indicada en la Convención anterior y al monto resultante se le aumentará un (1) día de Salario por mes completo laborado por el Trabajador a partir del lro. de Mayo del año 2010.

   Parágrafo Tercero: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así se tiene que le corresponde al demandante la prestación de antigüedad calculada de la siguiente manera:

   Período

   Salario básico diario

   Alícuota utilidades (cláusulas 43 y 44 Contrato 2007-2009 y 2010-2012 respectivamente)

   Alícuota de bono vacacional (cláusulas 42 y 43 Contrato 2007-2009 y 2010-2012 respectivamente)

   Salario integral

   Días

   Prestación de antigüedad

   05.01.2010 / 05.02.2010 85,02 21,26 11,34 117,61 5,00 588,06

   05.02.2010 / 05.03.2010 85,02 21,26 11,34 117,61 5,00 588,06

   05.03.2010 / 05.04.2010 85,02 21,26 11,34 117,61 5,00 588,06

   05.04.2010 / 05.05.2010 85,02 21,26 11,34 117,61 5,00 588,06

   05.05.2010 / 05.06.2010 106,28 26,57 14,17 147,02 6,00 882,12

   05.06.2010 / 05.07.2010 106,28 28,05 17,12 151,45 6,00 908,69

   05.07.2010 / 05.08.2010 106,28 28,05 17,12 151,45 6,00 908,69

   05.08.2010 / 05.09.2010 106,28 28,05 17,12 151,45 6,00 908,69

   05.09.2010 / 05.10.2010 106,28 28,05 17,12 151,45 6,00 908,69

   05.10.2010 / 05.11.2010 106,28 28,05 18,60 152,93 6,00 917,55

   05.11.2010 / 05.12.2010 106,28 28,05 18,60 152,93 6,00 917,55

   05.12.2010 / 05.01.2011 106,28 28,05 18,60 152,93 6,00 917,55

   05.01.2011 / 05.02.2011 106,28 29,52 18,60 154,40 6,00 926,41

   05.02.2011 / 05.03.2011 106,28 29,52 18,60 154,40 6,00 926,41

   05.03.2011 / 05.04.2011 106,28 29,52 18,60 154,40 6,00 926,41

   05.04.2011 / 05.05.2011 132,84 36,90 23,25 192,99 6,00 1.157,92

   TOTAL 13.558,92

2. - Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: La cláusula 43 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, establece que los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios initerrumpidos, de un período de 17 días hábiles de vacaciones con pago de 75 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de la Convención y de 80 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia. Esto incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional.

   En cuanto a las vacaciones fraccionadas, se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido injustificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período igual a 14 días o más.

   Así las cosas, dado que no consta en autos pago alguno con respecto a estos conceptos, le corresponde al actor lo siguiente:

   Desde el 5 de enero de 2010 al 5 de enero de 2011: 75 días

   Desde el 5 de enero de 2011 al 10 de mayo de 2011: 4 meses efectivamente laborados x 75 días / 12 meses = 25 días. Resulta oportuno aclarar que a partir del 21 de mayo de 2011, correspondía el segundo año de vigencia de la Convención, por lo que habiendo culminado la relación de trabajo antes de la fecha indicada, corresponde igualmente 75 días como el primer año pero de manera fraccionada.

   En consecuencia, se debe calcular 100 días a razón del último salario básico diario de Bs. 132, 84, lo cual arroja la cantidad de Bs. 13.284,00

3. - Utilidades vencidas y fraccionadas: La cláusula 44 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, establece que cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a 95 días de salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de 100 días de salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiera trabajado el año completo, el trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el trabajador hubiese trabajado 14 días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo, dichas cantidades serán pagadas en la segunda quincena del mes de noviembre y la primera quincena del mes de diciembre, salvo en los supuestos de retiro del trabajador, lo cual se pagará al liquidársele las demás prestaciones.

   Así las cosas, dado que no se evidencia de autos el pago sobre el referido concepto, le corresponde al demandante lo siguiente:

   Desde el 5 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010: 95 días a razón de Bs. 106,28 = Bs. 10.096,60

   Desde el 1 de enero de 2011 al 10 de mayo de 2011: 4 meses efectivamente laborados x 100 días / 12 meses = 33,33 días a razón de Bs. 132,84 = Bs. 4.427,58

4. - Bono de asistencia puntual y perfecta: La cláusula 37 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, establece: “El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborales de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días del Salario Básico. El Empleador concederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se consideraran inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 34 (Permisos Remunerados), en sus literales “A” (Permisos para tramites de documentos) y “B” (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 29 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

   P.P.: Se entiende como mes calendario el periodo de tiempo transcurrido entre el primero y ultimo día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.

   Parágrafo Segundo: Aquellos trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención 2005 – 2007 y ratificado en la cláusula 36 de la Convención 2007 – 2009 continuaran rigiéndose por dichas cláusulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasaran a regirse únicamente por la presente cláusula.”

   Tomando en consideración que el demandante no se encontraba percibiendo tal bonificación, por cuanto la empresa demandada no aplicó en ningún momento lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, y habiendo terminado la relación de trabajo, debe necesariamente regirse por la presente cláusula, en consecuencia, le corresponde lo siguiente:

   Desde el mes de enero de 2010 hasta el mes de abril de 2011: 16 meses x 6 días = 96 días x Bs. 132,84 = Bs. 12.752,64

5. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 1 año 4 meses y 5 días, le corresponde 30 días a razón de Bs. 192,99, arroja la cantidad de Bs. 5.789,70

   Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de 45 días de salario, cuando fuere igual o superior a 1 año, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 1 año 4 meses y 5 días, le corresponden 45 días a razón de Bs. 192,99, lo cual arroja Bs. 8.684,55

6. - Indemnización por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales: La cláusula 47 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, establece: “El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que les correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

   1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.

   2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajador competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.”

   Así pues, dado que no consta en autos el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al demandante en virtud de la relación laboral que lo unió con la demandada, resulta procedente el concepto reclamado por el actor en su escrito libelar, por lo que le corresponde desde el 11 de mayo de 2011 al 23 de febrero de 2012, fecha en que fue notificada la demandada, lo que equivale a 282 días que a razón de Bs.132,84, arroja un total de Bs. 37.460,88

   Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total a favor del ciudadano A.B. de bolívares 92 mil 495 con 95/100 céntimos.

   INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   No habiendo quedado establecido que se hubieren pagado los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, se ordena su pago a cargo de la demandada, y los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no se pudieren acordar en su designación. El experto realizará el cálculo considerando las tasas de interés previstas en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el período comprendido entre el 5 de enero de 2010 al 10 de mayo de 2011, capitalizando los intereses.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra M. & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de los demás conceptos laborales condenados, como quiera que previamente fue ordenado el pago de la penalidad por mora establecida en la Convención Colectiva de la Construcción, la misma será procedente desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el 23 de febrero de 2012, tal como se explicó anteriormente; y los intereses de mora, resultarán procedentes después de la sustanciación del procedimiento, y en caso de que la demanda resultare procedente, se generan a favor del trabajador la corrección monetaria y los intereses de mora (Sentencia No.400 /2010 de la Sala de Casación Social), por lo cual, los intereses de mora serán calculados a partir del 24 de febrero de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 25 de febrero de 2012 y el 6 de mayo de 2012, y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 10 de mayo de 2011 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 23 de febrero de 2012 para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y parcialmente estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo cual se revocará el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda, y se declarará con lugar la demanda, al haber prosperado todos los conceptos pretendidos en el libelo de la demanda, independientemente de su cuantía. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 7 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión.

   3) CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.A.B.P. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LA INDIA C.A. (CONINCA), en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 92 mil 495 con 95/100 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, bonificación por asistencia puntual y perfecta, indemnización por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, más intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   4) SE REVOCA el fallo apelado.

   5) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada, en lo que respecta a la demanda de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a veinte de marzo dos mil trece. Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   Melvin NAVARRO GUERRERO

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:30 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000034

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   M.N. GUERRERO

   MAUH/jlma

   VP01-R-2013-000010

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 20 de marzo de 2013.

   202º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2013-000010

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.N. GUERRERO

   SECRETARIO