Decisión de Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de Anzoategui, de 14 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución14 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMirna Mas Y Rubi Sposito
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.

Barcelona, 14 de mayo de dos mil trece

202º y 153º

ASUNTO: BP02-N-2010-000159

PARTE ACCIONANTE: O.A.B.V.,

Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.658.060 y de este domicilio.

PARTE ACCIONADA: Contraloría del Estado Anzoátegui.

Apoderado de la

Parte Accionada: C.Á., C.Z. y America

Romero inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.783, 100.829, 5.209 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo

Funcionarial

I

Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana O.A.B.V., asistida en este acto por el Abogado L.C.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.194, contra la Contraloría del Estado Anzoátegui.

En fecha 9 de marzo del 2010, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada.

Cumplidos los trámites de citación, en fecha 29 de Junio de 2010, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda. En fecha trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), previa notificación, se realizó la Audiencia Preliminar con asistencia de ambas parte.

Abierto el lapso probatorio, ambas partes promovieron pruebas y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión. Vencido el lapso probatorio se celebró la Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar en fecha cuatro (4) de febrero de dos mil trece (2013).

Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

II

Alegaciones de la parte actora

Señaló la parte accionante que ingresó a prestar sus servicios en la Contraloría del Estado Anzoátegui el 16 de abril de 1994, en el cargo de Inspector II adscrito a la Dirección de Inspección y Supervisón de Obras. De igual forma manifestó que ingresó a la Administración Pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui y el Reglamento General de Status de Funcionaria Pública de Carrera. Seguidamente, manifestó que su cargo fue reclasificado como Asistente Técnico de Ingeniería II y Asistente de Auditoria II, siendo las funciones por él desempeñadas las correspondientes al típico cargo de carrera. Asimismo, alegó que se observa de la estructura organizativa publicada en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui, bajo Resolución Nº DC-039/09 de fecha 5 de junio de 2009, por la Contraloría del Estado Anzoátegui y del reglamento interno de la Contraloría que el Cargo que ocupaba en la estructura organizativa estaba en el puesto Nº 11, es decir, que esta ubicado a once grados o jerarquías por debajo del cargo de Contralor, por lo que mal puede considerarse como un cargo de confianza. A la postre adujo que con su retiro de la administración se produjo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que el acto de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue retirada en virtud de un proceso de reorganización administrativa sin que se cumplieran las etapas legalmente establecidas. También, manifestó que tal acto adolece de vicios de falso supuesto tanto en el derecho como en los hechos, así como que hubo desviación de poder que afecta el fin perseguido por el acto, de acuerdo a lo previsto en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de retiro identificado con el Nº DC-117/09, de fecha 10 de diciembre de 2009, así como el acto administrativo de efectos particulares de remoción distinguido con la Resolución Nº DC-094-09 de fecha 05 de octubre de 2009, por adolecer de vicios de falsos supuestos de hecho y de derecho, desviación de poder, haber sido dictado con presidencia total del procedimiento legal establecido, por haber violado su derecho a la estabilidad de carrera administrativa, violación del derecho a la defensa, violación a la seguridad social, y derecho a recibir cualquier solicitud o documentos, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, como consecuencia de esta declaratoria de nulidad se ordene su inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando para el momento de su retiro y el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

  1. - Contestación de la demanda:

    En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada Abogados C.Z., y C.A.F. en sus condiciones de Apoderados Judiciales de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada así como que se le haya violado a la demandante su estatus de funcionaria de carrera. Mas adelante, señalaron que la Contraloría del Estado se encontraba en un proceso de reorganización administrativa y que a r.d.m.s. realizaron estudios a los expedientes de los trabajadores, generando cambio en la estructura organizativa y funcional, llevando a la Contraloría a la redistribución y reducción del personal, percatándose que existían ciertos actos que ameritaban ser corregidos por lo que en virtud del principio de la potestad de auto tutela de la administración publica procedió a corregir dichas actuaciones. De igual manera, manifestaron que rechazan, niegan y contradicen que el acto administrativo de retiro de la hoy recurrente este viciado de nulidad absoluta, y que haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecidos para tal fin. Mas adelante señalaron que rechazaban, negaban y contradecían que el referido acto de destitución adolezca de vicios de desviación de poder, por cuanto es falso que la Contraloría haya simulado un proceso de reorganización administrativa.

    También destacaron que la recurrente ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y que para el momento de su retiro se realizó el procedimiento legal previsto para este tipo de funcionarios. Finalmente solicitaron la declaratoria sin lugar de la presente demanda.

    III

    PRUEBAS PROMOVIDAS:

    En la Oportunidad de promoción de pruebas, ambas partes promovieron pruebas.

    De la parte accionante:

    Reprodujo el mérito favorable de los autos. Por cuanto tales alegatos no constituyen un medio de prueba, el Tribunal no le otorga valor probatorio.

    Capitulo Segundo:

    Copia Certificada con oficios en original N° D-1236, de fecha 5 de octubre de 2010, emanados del Dr José de la Rosa, Director del Hospital.

    Informes Médicos del Servicio de Psiquiatría.

    Reposo Médico desde el 31/08/2009 al 14-09-09, emanado del Servicio de Fisiatría.

    Informe Médico del Servicio de Traumatología.

    Informes Médicos del Servicio de Rehabilitación, donde certifica que ha convalidado los reposos médicos desde el 5-10-2009 al 19-10-2009 y del 19-11-2009 al 29-11-2009.

    Reposo Médico emanado de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Terapia del Dolor, desde el 31-08-09 al 14-09-09.

    Informe Médico de fecha 31-08-09, emanado del Dr. A.R..

    Reposo Médico del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación por convalidación desde el 05-10-2009 al 19-10-2009.

    Informe Médico de fecha 05-10-09 del Dr A.R., de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Terapia del Dolor.

    Reposo Médico N° 069259, del Servicio de Fisiatría desde el 20-10-09 al 09-11-09, por presentar Síndrome Doloroso Servicial Crónico Reagudizado, Miofacial del Trapecio.

    Informe Médico de fecha 19-10-09, del Dr A.R., diagnosticando diversas dolencias.

    Reposo Médico del Dr Avimaser Aliendres por convalidación desde el 09-11-09 al 29-11-09, por presentar síndrome doloroso cervical crónico miofacial del trapecio y romboides, enfermedades osteorarticular.

    Informe Médico del Dr A.R., de fecha 09-11-09 al 29-11-09, donde indica que el estado de salud sigue siendo el mismo.

    Reposo Médico de fecha 12-12-09, donde diagnostican lo mismo que se indicó en los reposos de fecha 30-11-2009 al 06-12-2009.

    Reposo Médico por convalidación N° 069259, del Servicio de Fisiatría del Seguro Social desde le 30-11-09 al 06-12-09.

    Reposo Médico del Servicio de Traumatología, por presentar Cervicodosología severa en la columna, otorgado desde el 07-12-2009 hasta ek 21-12-2009.

    Consulta de Neurocirugía de fecha 20-10-2009, donde se le diagnosticó Pinzamiento Subacromial Derecho.

    Reposo Médico del servicio de traumatología desde el 22-12-2009 al 12-01-10, por persistir el cuadro clínico antes señalado.

    Orden emanada del servicio de neurocirugía para que se evalúe por el servicio de psiquiatría.

    Reposo Médico por convalidación del servicio de fisiatría desde el 15-09-09 al 05-10-09.

    Informe Médico del Dr A.R., de fecha 14-09-09 con reposo a partir del 15-09-09, con el diagnostico de Síndrome doloroso de Cervical, enfermedades osteoarticulares y discopatía.

    Informe médico del servicio de neurocirugía.

    Resolución N° Dc-117-09, de retiro de fecha 10 de diciembre de 2009, publicado por cartel el 15 de diciembre de 2009, y Resolución N° DC-094-09, de fecha 5-10-2009, de remoción publicada mediante cartel el 07-10-2009, las cuales corren inserta a los folios 13 y 14, respectivamente.

    Comprobante original de acuse de recibo entregado a la empresa MRW, en fecha 26-10-2009, donde se envían los justificativos Médicos al Contralor Interventor N.S..

    Original de notificación de devuelto de la Empresa MRW, de fecha 28-10-2009, Agencia 03000-00 Barcelona, donde se señala que el destinatario se negó a recibirla.

    Recibo Original N° 496, de la empresa Ipostel, donde se le envía al Contralor Interventor, los justificativos Médicos emanados del seguro social, desde el 05-10-09 al 06-12-09.

    Comunicaciones dirigidas al contralor interventor, para que recibiera los reposo médicos.

    Sobre de Recibo de Ipostel dirigido contralor interventor, donde se evidencia haber practicado la encomienda, y señalando en la casilla N° 4, la constancia de que la misma fue rechazada.

    Estas pruebas tienen por finalidad demostrar la violación del derecho a la salud, y por consiguiente a la seguridad social, ya que los actos dictados por la Contraloría del Estado Anzoátegui que confluyeron en su retiro del referido ente fueron dictados encontrándose de reposo Médico.

    Acto de Remoción N° DC-094-09, de fecha 5-10-2009, y publicado el 15 de diciembre de 2009 en e Diario El Norte.

    Acta de notificación firmada por los Abogados de la Contraloría del Estado Anzoátegui R.O. y C.Z., donde certifican haberse trasladado a su domicilio el 6 de octubre de 2009, a fin de notificarle de la Resolución N° DC-094-09.

    Folio 222, Acta de notificación firmada por los Abogados de la Contraloría del Estado Anzoátegui R.O. y C.Z., donde certifican, que se trasladaron a su domicilio el 11 de diciembre de 2009, para hacerle entrega de la Resolución N° DC-117-09.

    Estas pruebas tienen por finalidad demostrar que la Contraloría del Estado Anzoátegui no se ajustó al procedimiento legalmente establecido, ya que dicta una resolución para que tenga efectos hacia el futuro, es decir, cuando se venza el reposo Médico.

    Reposo Médico emitido por el Dr A.R. de fecha 05-10-09, el cual fue recibido por la Contraloría del Estado Anzoátegui.

    Esto con la finalidad de demostrar que la Contraloría del Estado Anzoátegui estaba en pleno conocimiento que de su estado físico y de los problemas de salud presentados.

    Folio 114, reposo Médico emitido por el Seguro Social de fecha 09-11-09 al 29-11-09.

    El objeto de las pruebas referentes a los reposo Médicos es demostrar que los mismos fueron expedidos de forma justificada, los cuales trató por vías personales de entregarlos a la Contraloría del Estado Anzoátegui, siendo rechazados, procediendo posteriormente a tratar de entregarlos a por medio de empresas de encomiendas, siendo negados la recepción de los mismos.

    Capitulo III:

    Memorándum N° DC-05-04-025, de fecha 20 de abril de 2005, emanado del contralor del estado Anzoátegui, donde se le reconoce por su labor y colaboración con la institución.

    Certificado de asistencia a la ponencia de la jornada de potestad investigativa y a la determinación de responsabilidad de fecha 4 de julio de 2008.

    Certificado de asistencia al foro de la Contraloría Social como Herramienta de Participación ciudadana, de fecha 6 de julio de 2006.

    Reconocimiento por sus 12 años al servicio de la Institución.

    Constancia de asistencia al curso de tecnología básica del concreto en fecha 19 de febrero de 1997 en Vencemos Pertigalete.

    Certificado de asistencia al curso de Motivación al logro en fechas 18 y 19 de febrero de 2000.

    Constancia de asistencia al taller de redes eléctricas, en alta y baja tensión.

    Constancia de asistencia al curso de Word, Excel, en fecha 17 de julio de 1999.

    Constancia de asistencia al curso de captación y procedimiento de agua cruda.

    Esto con la finalidad de demostrar que durante sus estadía en la Contraloría del Estado Anzoátegui ha obtenido diversos reconocimientos, certificados y adiestramiento, lo que prueba que es una funcionaria abnegada a su trabajo.

    Copia certificada del oficio N° D-1236 de fecha 05-10-10, emanado del Dr. José de la Rosa, Director del Hospital Dr. D.G.L.C. al Reposo Médico del Dr A.R. de fecha 31-08-09 al 14-09-09.

    Copias certificadas de los Informes Médicos, Reposos, que corren insertos a los folios 108, 116, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 138, 139, 140, 141, 142, 148, 149, 150, 152, 154, 155, 156 y 157.

    Documentos Oficiales Emanados de la Contraloría del Estado Anzoátegui que corren insertos a los folios 59, 60, 61, 62, 63, 64 y 65, se acompañan en copia simple.

    En este orden de ideas, visto que las pruebas consignadas por la parte demandante son idóneas y legales y al no haber sido impugnadas en ninguna forma de derecho por la parte demandada, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia y otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

    En cuanto a la prueba de informe solicitada en el capitulo IV, el Tribunal en fecha 14 de marzo de 2012, se pronunció al respecto declarando la inadmisibilidad de las misas, por cuanto la demandante consignó en copias certificadas las documentales cuya exhibición solicita y en atención a la comunidad de la prueba resulta innecesaria dicha solicitud.

    Capitulo V:

    Expediente Administrativo consignado por la Contraloría del Estado Anzoátegui, esto con la finalidad de demostrar que los actos objetos del presente recurso de nulidad fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y bajo falsos supuestos.

    En este orden de ideas, visto que la prueba traída a colación por la parte demandante es idónea y legal y al no haber sido impugnada en ninguna forma de derecho por la parte demandada, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia y otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

    De la parte accionada:

    Capitulo Primero:

    Expediente administrativo de la hoy recurrente, constante de 564 folios útiles.

    Copia certificada de la notificación N° DRRHH-06-02-063 de fecha 9 de febrero de 2006, cursante al folio 66.

    Copia certificada del Memorándum DRH-223-09 de fecha 16 de marzo de 2009, cursante al folio 63.

    Copia Certificada del Manual Descriptivo de Cargos.

    Copia certificada de la planilla de Registro de Información de Cargo de fecha 11 de agosto de 2005, suscrita por la hoy recurrente, marcado con la letra D.

    Copia Certificada de la Gaceta Oficial N° 157, extraordinaria, de fecha 22 de mayo de 2009, marcado con el N° 1.

    Copia certificada de la Resolución Nº 01-00-001 de fecha 4 de enero de 2005, Publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38.102, marcado con el N° 2.

    Copia de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 38.383 de fecha 20 de febrero de 2006, marcado con el N° 3.

    Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.948 de fecha 9 de junio de 2008, marcado con el N° 4.

    Resolución Nº DC-05-03-022, de fecha 1 de marzo de 2005, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 55, Extraordinario de fecha 01 de marzo de 2005, marcado con el N° 5.

    Resolución Nº DC-05-09-058, de fecha 16 de septiembre de 2005, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 408, Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2005, marcado con el N° 6.

    Resolución Nº DC-03-059-A, de fecha 16 de marzo de 2006, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 241, Extraordinario de fecha 2 de agosto de 2006, marcado con el N° 7.

    Resolución Nº DC-07-01-002, de fecha 3 de enero de 2007, marcado con el N° 8.

    Resolución Nº DC-08-01-003, de fecha 3 de enero de 2008, marcado con el N° 9.

    Resolución Nº DC-002/09, de fecha 5 de enero de 2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 64, Extraordinario de fecha 27 de enero de 2009, marcado con el N° 10.

    Resolución Nº DC-039/09, de fecha 5 de junio de 2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 210, Extraordinario de fecha 26 de junio de 2009, marcado con el N° 11.

    Resolución Nº DC-001/10, de fecha 4 de enero de 2010, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 31, Extraordinario de fecha 4 de enero de 2010, marcado con el N° 12.

    Resolución Nº DC-079/10, de fecha 30 de junio de 2010, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 202, Extraordinario de fecha 2 de julio de 2010, marcado con el N° 13.

    Resolución Nº DC-001/11, de fecha 3 de enero de 2011, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 42, Extraordinario de fecha 20 de enero de 2011, marcado con el N° 14.

    Resolución Nº DC-050/11, de fecha 30 de junio de 2011, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 165, Extraordinario de fecha 6 de julio de 2011, marcado con el N° 15.

    Resolución Nº DC-121/11, de fecha 23 de diciembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 333, Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2011, marcado con el N° 16.

    Estas pruebas tienen por finalidad demostrar que los actos hoy recurridos no se encuentran viciados de nulidad absoluta.

    Copia Certificada del Oficio N° DRH-567-09 de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, dirigido a la Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Anzoátegui, la cual cursa inserta al folio 55 del presente expediente.

    Copia Certificada del Oficio N° DRH-566-09 de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, dirigido a la Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Anzoátegui, la cual cursa inserta al folio 53 del presente expediente.

    Copia Certificada del Oficio N° DRH-568-09 de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, dirigido a la Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Anzoátegui, la cual cursa inserta al folio 54 del presente expediente.

    Copia Certificada del Oficio N° PGEA N° 0835 de fecha 12 de noviembre de 2009, emanado del Director de Personal de la Procuraduría General del estado Anzoátegui y dirigido al Director de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado, la cual cursa inserta al folio 52 del presente expediente.

    Copia Certificada del Oficio N° DRH-612-09 de fecha 15 de diciembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, la cual cursa inserta al folio 379 del presente expediente.

    Copia Certificada del Oficio N° DRH-613-09 de fecha 15 de diciembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, la cual cursa inserta al folio 378 del presente expediente.

    Estas pruebas tienen por finalidad demostrar que a la hoy recurrente, se le otorgó el mes de disponibilidad, y que se realizaron las gestiones reubicatorias sin poder encontrarse cargo vacante por lo que se procedió al retiro, y en tal virtud, dicho acto fue dictado conforme a derecho.

    Oficio N° 01-00000363, de fecha 16 de julio de 2009, emanado del Despacho del Contralor General de la Republica, marcado con el N° 18.

    Con la finalidad de demostrar el criterio que ha venido sosteniendo el Órgano Rector del Sistema de Control Fiscal referente a los cargos desempeñados por los funcionarios de la contraloría.

    En este orden de ideas, visto que las pruebas consignadas por la parte demandada son idóneas y legales y al no haber sido impugnadas en ninguna forma de derecho por la parte demandante, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia y otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

    Ahora bien, en cuanto a la prueba consignada, marcada con el N° 17 referente a las decisiones emanadas de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de junio de 2011, por cuanto las mismas solo representan criterios jurisprudenciales, no siendo dichos criterio medios probatorios, es por lo que esta Juzgadora no valora como pruebas. Y así se decide.

    IV

    Consideraciones para decidir

    De la revisión de las actas procesales y de los alegatos de las partes, este Tribunal observa que como punto previo debe determinarse la condición de funcionaria de carrera alegada por la accionante o de libre nombramiento y remoción como señala la providencia administrativa demandada, para poder verificar el procedimiento que debía seguirse para la destitución o remoción del cargo de la accionante y al respecto se considera lo siguiente: la ciudadana, O.A.B.V. ingresó a prestar sus servicios el 16 de abril de 1994, con el cargo de Inspector II, siendo ascendida posteriormente hasta llegar al cargo de Asistente Administrativo II, y siendo que para la fecha de su ingreso a la Administración Pública, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para dicho ingreso a la Carrera Administrativa, en el cual era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al articulo 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo cierto, que se puede considerar como funcionaria de carrera y siendo que la hoy demandante ingresó como se señalo anteriormente el 16 de abril de 1994 al ente recurrido, es decir, bajo la vigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa y por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba es por lo que debía tenérsele como funcionaria de carrera. Y así se decide.-

    Ahora bien en este punto, es necesario traer a colación otro hecho señalado por la accionante en su libelo de la demanda referente a que posteriormente, fue designada Asistente Administrativo II, cargo, este que a decir de la recurrida, era de libre nombramiento y remoción, por lo que considera relevante esta Juzgadora destacar el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual prevé lo siguiente:

    Artículo 21. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.

    Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

    Los cargos de alto nivel son los siguientes:

  2. El Vicepresidente Ejecutivo.

  3. Los Ministros.

  4. Los Jefes de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes.

  5. Los Comisionados Presidenciales.

  6. Los Viceministros.

  7. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

  8. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos.

  9. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar jerarquía de los institutos autónomos.

  10. Los registradores y notarios.

  11. Las máximas autoridades de los entes u órganos que se crearen

    Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.

    Ahora bien, se infiere de la notificación que corre inserta al folio Dieciocho (18) del presente expediente, signada con el N° DRH-233/09, que ha sido reclasificado su cargo al de Asistente Administrativo II, y que dicho cargo es de confianza, evidenciándose igualmente del Manual Descriptivo de Cargo que corre inserto al folio sesenta y cuatro (64), que las funciones realizadas por la hoy recurrente, son catalogadas como de confianza, y visto que dicho cargo se encuentra dentro de los supuestos previstos en el articulo 21 de la Ley del estatuto de la Función Publica, por cuanto sus actividades se encuentran constreñidas a un órgano de control y fiscalización, es por lo que considera quien aquí decide que el cargo ejercido por la hoy recurrente, debe ser catalogado como de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.

    Así las cosas, siendo que la accionante es una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esta es acreedora de la estabilidad general que ampara a todo funcionario público y por ende al ser removida, tiene derecho de conformidad con lo establecido en el articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a pasar a disponibilidad por el período de un (01) mes, debidamente remunerado, mientras se realizan las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del nombramiento en el cargo del cual fue removida, procediendo su retiro de los cuadros de la Administración Pública sólo si, resultan infructuosas las gestiones de reubicación, e incorporarla al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

    En este sentido, siendo el caso que se evidencia de las actas procesales que conforma el presente expediente, que la Administración en la oportunidad de removerla del cargo, le indicó los recursos, lapsos e instancias ante las cuales podía recurrir de la decisión en comento, así como la concesión de un mes de disponibilidad para las gestiones reubicatorias, por lo que se evidencia que efectivamente se le aseguró a la hoy recurrente, su legítimo y constitucional derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que concluye quien aquí decide, que la Administración actuó apegada a la ley, y que el acto mediante la cual se resuelve la remoción de la hoy recurrente, no viola de forma alguna los derechos laborales de la misma. Y así se decide.

    Ahora bien, en este estado es menester para quien aquí decide referirse al hecho traído a colación por la recurrente referente a que fue retirada de su cargo encontrándose de reposo Médico, constituyendo dicho acto a su juicio una violación de su derecho a la salud, al respecto considera relevante esta Juzgadora resaltar el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia N° 1.132, de fecha 11 de mayo 2007, que establece “…debe señalar esta Alzada que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo, ello en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentre el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto pueda ser dictado, aunque éste sólo surta sus efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario…”.

    En virtud de la jurisprudencia parcialmente transcrita observa esta Juzgadora que el hecho de haberla retirado de la administración pública encontrándose de reposo no constituye de ninguna forma una violación de su derecho a la salud, solo que la providencia mediante la cual se le retira de su cargo publicada en cartel en fecha 15 de diciembre de 2009, surte sus efectos a partir del vencimiento de su último reposo Médico, es decir, el 12 de enero de 2010, en consecuencia por cuanto no se evidencia de actas que se le haya pagado el salario comprendido entre la fecha en que se publicó la providencia administrativa de retiro de su cargo (15-12-09) y la fecha en la cual vence el ultimo reposo Médico (12-01-2010), esta Juzgadora ordena realizar el pago correspondiente referente a su sueldo, comprendido en el periodo antes señalado. Y si se decide.

    No obstante lo antes decidido, de igual manera al no evidenciarse de autos, que el mes de disponibilidad que se le concedió se le haya pagado es menester en este fallo, ordenar dicho pago. Y así se decide.

    En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos, por lo debe forzosamente este Tribunal declarar parcialmente con lugar el presente recurso de nulidad. Y así se declara.-

    V

    DECISIÓN

    En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-4e la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana O.A.B.V., asistida en este acto por el Abogado L.C.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.194, contra la Contraloría del Estado Anzoátegui.

SEGUNDO

Páguese a la ciudadana O.A.B.V., el monto correspondiente al periodo en el que le fue notificado el acto mediante la cual se le retira de su cargo es decir, el 15 de diciembre de 2009, y la fecha de vencimiento de su último reposo Médico, es decir el 12 de enero de 2010, asi como el monto correspondiente al mes de disponibilidad e inclúyase en el registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes ya que si la Administración Pública no puede ser condenada mal podría condenarse al particular.

CUARTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese y Regístrese esta sentencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los 14 días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez,

Dra. M.M. y Rubí Spòsito

El Secretario,

Abog. J.A.L.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste.

El Secretario,

Abog. J.A.L.

ASUNTO: BP02-N-2010-000159

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