Decisión de Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de Lara (Extensión Barquisimeto), de 27 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintisiete de noviembre de dos mil nueve

199º y 150º

Asunto: KP02-V-2009-003951

Parte Requirente: A.B.S.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 12.491.356, domicilio en Madrid, R.d.E..

Parte Requerida: R.G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 9.629.702.

Beneficiarios: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, de 7 años y 2 años de edad respectivamente.

Motivo: Restitución Internacional.

En fecha 07 de Octubre del 2009, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, comunicación signada con el Nro 015873, de fecha 06 de octubre de 2009, proveniente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, suscrita por el Director del Servicio Consular de Extranjero ciudadano R.J.R., mediante la cual remite comunicación procedente de la Autoridad Central Española para la aplicación del Convenio de la Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en donde consta solicitud efectuada por la ciudadana A.B.S.G., ampliamente identificada en autos, para la restitución de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, quienes presuntamente fueron retenidos y trasladados de forma ilícita por su progenitor, plenamente identificado en autos, a la ciudad de Barquisimeto en fecha 24 de Septiembre de 2009.

En fecha 07 de Octubre de 2009, la ciudadana A.B.S.G., compareció ante este Tribunal y solicito la restitución inmediata de los niños de autos, IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE toda vez que los mismos fueron traslado ilícitamente, por su progenitor ciudadano R.D.G., sin su consentimiento y conocimiento. (Folio 24).

En fecha 09 de Octubre de 2009, el Tribunal admite la presente acción de Restitución Internacional, sin embargo, la misma fue anulada mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 13 de Octubre de 2009, que repuso la causa al estado de nueva admisión (folio 43-44). Del mismo modo, ésta última actuación, igualmente fue anulada mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 06 de Noviembre de 2009, así como también las medidas cautelares decretadas en fecha 14 de Octubre de 2009, consistentes en la Prohibición de Salida del País de los niños de autos, IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, asimismo, ordenó la entrega de los beneficiarios de autos a su progenitora ciudadana A.S.. Igualmente, se acordó la retención de los pasaportes y demás documentos de identidad de los hermanos Godoy-Salcedo y la Localización de los niños de autos.

Consta al folio 56 al 58, Boleta de Notificación sin firmar por la parte Requerida ciudadano R.D.G.L., dejándose constancia por el alguacil de este Tribunal haberse traslado en varias oportunidades al domicilio del mencionado ciudadano, no encontrándose el mismo, por lo que se le dejo varios aviso de la visita al referido ciudadano, y el demandado no hizo acto de presencia en el Tribunal.

En fecha 15 de Octubre de 2009, el Tribunal a los fines de dar cumplimiento a la medida dictada en fecha 14 de Octubre de 2.009, dispuso oficiar a los siguientes organismos: Aeropuerto Internacional J.L.d.B., Aeropuerto Internacional S.B.d.C., Distrito Federal, Comandante de la Unidad de T.T. Nº 51, Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales, Comandancia de la Guardia Nacional, CORE 4, Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Lara y al Destacamento 47 de la Guardia Nacional de esta ciudad. Designandose como correo especial a la parte accionante ciudadana A.B.S.G., a los fines de que traslade los respectivos oficios a su destino. (Folio 62).

Mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2009, la parte accionante ciudadana A.B.S.G., solicito notificar al demandado ciudadano R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Cursa a los folios 74 al 75, escrito presentado por el ciudadano R.G., asistido por la Profesional del Derecho Abogada H.D., mediante el cual se da por notificado en el presente asunto, y solicitando a este Tribunal fijar día y hora para fijar su exposición.

Mediante auto de fecha 19 de Octubre de 2009, el Tribunal en atención al principio del Interés Superior, y visto el pedimento de la parte demandada fijo nueva audiencia entre las partes en juicio, para el Tercer (3er) día de despacho siguiente al presente auto, a las 10:00 a.m. Del mismo modo, dispuso oir al N.R.E., en presencia de la psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Juzgado. (Folio 82).

En fecha 22 de Octubre del 2009, oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia solicitada, el Tribunal dejo expresa constancia que las parte en Juicio ciudadanos A.S. Y R.G., fueron llamados a las puertas de este Juzgado, compareciendo únicamente a dicho acto la parte accionante. En tal sentido, esta Operadora de Justicia obrando conforme a los Poderes del Juez, para garantizar los Derechos y Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Principio del Interés Superior, y vista la naturaleza del asunto concedió una (1) hora de espera al demandado, a los fines de materializar la entrega voluntaria de los beneficiarios de autos. En tal virtud, transcurrida como fue la hora de espera, se procedió a dejar constancia que el ciudadano R.D.G., no compareció ni por si ni por medio de apoderado, por lo que se declaro desierto el acto. (Folio 88 al 89).

Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2009, el ciudadano R.D.G.L., asistido por los Abogados H.D. y G.S.D., solicitaron la suspensión de la causa, en virtud de la querella de Amparo interpuesta ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Folios 90 al 107).

Obra a los folios 111 al 112, Boleta de Notificación debidamente firmada por la Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada R.Z.C..

En fecha 03 de Noviembre de 2009, la ciudadana A.S., asistida por la abogada S.A., incorporo a los autos documentales contentiva de: A) Denuncia incoada en contra del ciudadano R.D.G.L., e interpuesta por ante el Ministerio de Interior, Dirección General de Policía y ante la Secretaria del Juzgado de Instrucción Nro 2 de M.E.. B) Escrito presentado ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en España, mediante el cual denuncia la sustracción y traslado ilícito de los niños de autos. C) Certificado Literal de Nacimiento de los Niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, D) Documento Nacional de Identidad del Niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE y Tarjeta de Residencia de la Niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, así como Certificado de Empadronamiento de los Niños de autos y de la Accionante. E) Certificado Literal de Inscripción de Nacimiento, adquiriendo la Nacionalidad Española por Residencia (DNI) del ciudadano R.D.G.L.. F) Control Médico del N.R.E. y exámenes de Laboratorio de Hemoglobina. G) Certificado de Escolaridad del N.R.E., y certificado de matriculación de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. G). Certificado de actividades extra-escolares del N.R.E.G.S., específicamente escuela de música. H) Certificado Académico de la ciudadana A.S.G., en el cual consta el curso obtenido por la precitada ciudadana y la mención obtenida (Dra. Fisiología Cardiovascular). I) Certificado y Contrato de Trabajo de la accionante. J) Contrato de Arrendamiento. K) Certificado emitido por la empresa ATS Sistema. L) Soporte de Créditos Bancarios otorgados a los ciudadanos R.G. Y A.S.. M) Documento de Propiedad de Vehiculo.

En fecha 06 de Noviembre de 2009, el Tribunal mediante decisión Repone la causa al estado de nueva admisión y de conformidad a lo establecido en la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en concordancia con la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro 766, de fecha 27 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M., en consecuencia el Tribunal ordeno: 1.- Citar al ciudadano R.D.G.L., para que comparezca por ante este Tribunal al Tercer (3er) día de Despacho siguiente, a que conste en autos la boleta librada, a los fines de que tenga lugar audiencia conciliatoria entre los ciudadanos R.D.G.L. y A.B.S.G., el cual se llevara a cabo audiencia conciliatoria a las 10:00 a.m.; en caso de no lograrse la conciliación entre las partes en juicio, el accionado procederá en ese misma oportunidad, a exponer las defensas que considere pertinentes en relación a la Restitución Internacional solicitada, y en caso que esta Juzgadora considere imperioso de manera excepcional, abrirá una articulación probatoria de ocho días de despacho, mediante auto razonado, de conformidad con la sentencia vinculante dictada en fecha 27 de abril de 2007, por la Sala Constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. 2.- Conforme al articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se acuerda oír a los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, a las 9:00 de la mañana del mismo día en que se realice la audiencia. 3.- Notificar mediante Boleta a la Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Público del Estado Lara.-

Cursa a los folios 224 al 276, anexos provenientes del Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Exteriores.

Riela a los folios 277 al 279, Boleta de Notificación sin firmar por parte del ciudadano R.D.G.L..

En fecha 11 de Noviembre de 2009, la ciudadana A.S., solicito librar nueva boleta de citación.-

En fecha 12 de Noviembre de 2009, el Tribunal ordeno librar nueva Boleta de Citación al ciudadano D.G.L.. (Folio 282).

Obra a los folios 284 al 286, escrito presentado por la parte demandada en el cual solicita medida de prohibición de salida del país.

Consta a los folios 294 y 295, Boleta de Citación debidamente firmada por la parte demandada ciudadano R.D.G.S..

Riela a los folios 304 y 305, Boleta de Notificación debidamente Firmada por la Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Público del Estado Lara.

En fecha 17 de Noviembre 2009, el Tribunal dejo constancia que los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, no comparecieron a emitir su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En esa misma fecha, se dejo constancia que siendo la oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia conciliatoria entre las partes, así como la oportunidad para que el demandado expusiese los alegatos que considerase pertinentes en relación a la presente solicitud solo compareció la ciudadana A.S., asistida por las Profesionales del Derecho S.A. y H.B.B.. Así mismo, se dejo constancia de la presencia de la Fiscal Auxiliar Décimo Séptima del Ministerio Público, y de la NO COMPARECENCIA del ciudadano R.D.G..

En fecha 17 de Noviembre de 2009, el Tribunal mediante auto y en aplicación de lo dispuesto por la Sala Constitucional mediante Sentencia de fecha 27 de Abril de 2007, con Ponencia de la Magistrada C.Z.d.M., en el cual fija el procedimiento a seguir en estos asuntos, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convención de la Haya), acordó decidir al quinto (5to)día siguiente de despacho al presente auto y en atención a lo expedito y abreviado del procedimiento procede a decidir la causa con los elementos cursantes en autos, prescindiendo de la opinión de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

Con vista a las actuaciones que anteceden corresponde a esta Sentenciadora pronunciarse en los siguientes términos:

Punto Previo:

Las partes en juicio, ciudadanos R.D.G.L. Y A.B.S.G., en aras de la protección integral de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, y a los fines de evitar nuevos traslados, solicitaron medidas cautelares tales como: prohibición de salida del país, retención de pasaporte, medida de Localización, C.P., Régimen de Convivencia Familiar, entre otras, las cuales no fueron acordadas por este Tribunal, en virtud de que la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, prevé un procedimiento de urgencia, breve y expedito, tal y como lo señala el artículo 2 del mencionado instrumento, al establecer que los Estados contratantes, deben utilizar los procedimientos de urgencia para conseguir los objetivos del mismo, lo cual no es otro que la inmediata restitución de los niños, niñas y adolescentes a su residencia habitual y velar por que los derechos de custodia y de visitas vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes, por esta razón y por considerar que los extremos de Ley estaban dados para dictar un pronunciamiento de fondo, siendo este mas garantista, pues pone fin al conflicto planteado, no se acordó las medidas cautelares requeridas, toda vez que urge que el procedimiento incoado se decida sin dilación alguna, dada a la naturaleza del mismo y sobre todo los intereses a tutelar. Y así se establece.

De la Competencia y del Procedimiento a aplicar:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 23, reza lo siguiente:

Los Tratados pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

(Subrayado y negrillas nuestras).

De la anterior n.c. se colige, que los pactos, convenciones y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela tienen jerarquía Constitucional. Así las cosas, tenemos que La Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, fue ratificada por Venezuela, y publicada en Gaceta Oficial de la República bajo el número 36.004, en fecha 19 de Julio de 1996, por lo tanto según la n.C. antes transcrita este tratado tiene jerarquía de rango Constitucional, y por tanto procede la aplicación del Convenio ut supra indicado y así se establece.

En ese sentido, el Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, tiene como objeto asegurar la restitución inmediata de los niños, niñas o adolescentes, hasta los 16 años, trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes. Su finalidad primordial es la de preservar el Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente, el cual en el marco del mencionado instrumento internacional consiste en la pronta restitución del menor de edad a su residencia habitual; es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del niño, niña o adolescente a su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca. Así pues tenemos que el referido principio solo puede ser desvirtuado por la aplicación de alguna de las excepciones previstas, que deben ser interpretadas restrictivamente.

Señala el Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores en su artículo 1:

La finalidad del presente convenio será la siguiente:

1.- Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

2.- velar por que los derechos de custodia y de visita vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

Del mismo modo, dispone en su artículo 2:

Los Estados Contratantes adoptaran las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello recurrirán a los procedimientos de urgencia de que dispongan.

(Subrayado y negrillas nuestra).

Así mismo el artículo 4 del referido instrumento, destaca:

El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción del derecho de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años

.

En virtud de lo anterior, es necesario señalar que el Convenio de la Haya estatuye en él, que los Estados Partes adoptaran los procedimientos urgentes de que disponen para asegurar el cumplimiento del mismo, en tal virtud por cuanto no existía en nuestro derecho positivo un procedimiento que reúna la celeridad requerida, nuestro M.T. en su criterios jurisprudenciales ha establecido el procedimiento a seguir, así en Sentencia Nro. 579, de fecha 20 de 2.000 con ponencia del Dr. Delgado Ocando, caso M.C., estableció:

….se ordena al Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que se haya encargado de las causas que cursaban por ante dicho despacho, tramite dicha solicitud aplicando el procedimiento previsto en el Capítulo III de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en especial el previsto en los artículos 12, 13, 15, 16 y 20, todo a los fines de alcanzar la teleología consagrada en dicha Convención respecto a la solicitud de restitución de las menores C.B. y C.I.V.C., en concordancia con lo previsto en los artículos 170º literal c), 177º literal c) y el Capítulo XII del Título III de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

De la anterior norma se evidencia que la sala a partir del año 2000, estableció que el procedimiento aplicable es el previsto en el articulo 318 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Posteriormente mediante sentencia de fecha 19 de Junio de 2.009, la Sala cambió el criterio sostenido en el fallo anteriormente citado, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indicando que el procedimiento aplicable es el pautado en la Reforma de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente de Diciembre de 2.007, específicamente el Procedimiento Ordinario pero con lapsos abreviados, no obstante ratificó los fundamentos de la Decisión del 19 de junio de 2.000, el cual no es otro que la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia. De lo anterior se colige que debe adoptarse el procedimiento mas breve y urgente que la legislación nacional prevé para estos casos.

Si bien es cierto que la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.859 Extraordinario, en fecha 10 de diciembre de 2007, establece en su artículo 680 que las disposiciones procesales de dicha Ley entrarían en vigencia a los seis meses de su publicación, y que el Tribunal Supremo de Justicia, está facultado para diferir su aplicación por seis meses adicionales, mediante resolución motivada. Es así como, la Sala Plena de este M.T. mediante Resolución Nº 2008-0006 del 4 de junio de 2008 declaró la entrada en vigencia de la Reforma Procesal en los Estados Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, Guárico, con sede en la ciudad de San J.d.L.M., Cojedes y Nueva Esparta, y ratificó el diferimiento temporal en el resto de Circunscripciones Judiciales. Posteriormente, mediante Resolución Nº 2008-0032 del 6 de agosto de 2008, el Tribunal Supremo de Justicia dispuso la creación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, por considerar que en dicha ciudad las condiciones eran las apropiadas para la instalación de los nuevos Tribunales de Protección, y resolvió que a medida que se acondicionaran las sedes judiciales en la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sería implementado progresivamente.

Ahora bien, hasta la presente fecha la eficacia temporal de las normas procesales de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), no se encuentran vigentes en esta ciudad de Barquisimeto, lo que significa que no es aplicable para este Tribunal el nuevo criterio sostenido por la Sala Constitucional para el procedimiento de restitución internacional, lo que si es ajustable para este Tribunal el criterio dela necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia, si bien es cierto que en el año 2007 entró en vigencia la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en tal sentido y dado que en algunos Circunscripciones Judiciales del país no se encuentra constituidos los Circuitos de Protección y en consecuencia no se está aplicando la reforma adjetiva de la ley (LOPNNA 2.007), como en el caso de marras, es por lo que atendiendo al carácter vinculante de la Sentencia de fecha 27 de Abril de 2.007 con Ponencia de la excelentísima Magistrada Dra. C.Z.d.M. es impretermitible para esta juzgadora concluir que este es el procedimiento aplicable al caso sub judice, por cuanto es el tramite procedimental mas expedito, urgente y de aplicación obligatoria para todos los casos de Restituciones de Custodias que se conozcan en nuestro Territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela y en tal virtud es el que se acoge en el presente asunto.

En ese sentido, la Sala Constitucional cita la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia número 2.609 del 17 de Noviembre de 2004, caso: Maoly Garcìa:

…“para dictar sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. (subrayado propio)

El Derecho a la Defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinente en relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a este su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se esta separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la Guarda, elemento este que no es suficiente para que el Juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la Guarda sino la protección del Derecho del Guardador legitimo del niño o del adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter de indebido o no de la retención.”…

Ahora bien, determinada la competencia de este Tribunal y el procedimiento a seguir en el presente asunto, procede esta Operadora de Justicia, a realizar el análisis del acervo probatorio que cursa en autos, a los fines de la resolución de la litis planteada.

Del Proceso:

En el caso bajo análisis, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se garantizó mediante la intervención del Ministerio Público, (Folio 304 y 305), quien en cumplimiento de lo establecido en el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se hizo participe en la presente causa, máxime cuando esta en juego el bien de la familia y en especial los derechos y garantías que le asisten a los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

En cuanto a la citación del Demandado ciudadano R.D.G.L., plenamente identificado en autos, se destaca que el mismo quedo plenamente citado en el presente asunto mediante Boleta de citación que cursa en autos a los folios 294 y 295, quedando en consecuencia a derecho en la presente causa, con pleno conocimiento de la solicitud y el aspecto procedimental y a pesar de ello, observa quien aquí decide, que el demandado durante el curso del procedimiento ha mantenido una conducta de total rebeldía, pues ante el llamado de conciliación que este Tribunal efectuó, de conformidad con el artículo 7 literal C de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el mismo no se presentó en la audiencia conciliatoria pautada en fecha 17 de noviembre de 2009, en aras de hacer efectiva la restitución voluntaria de los niños de autos, o facilitar una solución amigable, debe resaltarse que la incomparecencia a la oportunidad de audiencia establecida con mirar tanto a lograr una solución conciliada como a que el requerido manifestase y alegara los hechos en su defensa, no se celebro dejándose constancia de la inasistencia personal del requerido, e igualmente de la incomparecencia de ninguno de sus apoderados judiciales quienes se encontraban con plenas facultades para representarle a los fines de alegar sus defensas o excepciones, conducta que es sostenida durante el resto de las horas del despacho de ese día, de tal suerte que en virtud de la naturaleza del asunto debatido, en el procedimiento se establece que la articulación probatoria procede solo en forma excepcional, en razón de lo que esta juzgadora ante la inexistencia de algún alegato o justificación de la incomparecencia del demandado ciudadano R.D.G.L., o por parte de sus representantes judiciales y atendiendo a lo expresamente preceptuado en la Sentencia de la Magistrada C.Z.d.M. evidenciándose de lo autos que en la oportunidad procesal legal, el ciudadano R.D.G.L., no formuló las defensas que considerara pertinente en relación a la Restitución Internacional solicitada, así como tampoco alegó y demostró la existencia de alguna de las excepciones prevista en el artículo 13 de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, es decir el no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícitas o el grave riesgo de que la restitución exponga al niño, niña o adolescente a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable. (Subrayado nuestro).

Ahora bien, conforme a lo anterior y de conformidad a lo establecido en el artículo 3 del citado Convenio:

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenia su residencia habitual inmediatamente ante de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Visto lo anterior, en el caso de marras, a la luz de lo establecido en la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, se deben considerar ciertos elementos para que el traslado y/o la retención ilícita se configure, en ese sentido, debe analizarse: A).- Si la accionante ciudadana A.S. es titular o no de la de Custodia los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. B).- El Cambio de Residencia Habitual C).- El Interés Superior del niño, niña o adolescente; y D).- La Opinión de los Beneficiarios.

En relación al primer elemento, la legislación patria, ha establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en su capitulo II, en la sección primera, relativa a las disposiciones generales que:

Artículo 347. Definición.

Se entiende por P.P. el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

Artículo 348. Contenido.

La P.P. comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

Artículo 349. Titularidad y ejercicio de la P.P..

La P.P. sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

En la sección segunda, relativa a la Responsabilidad de Crianza, se dispone:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. (Subrayado y negrillas nuestro)

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Subrayado y negrillas nuestras).

Por su parte, el Código Civil Español en su artículo 156 señala:

La P.P. se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán validos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quienes de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra circunstancia que entorpezca gravemente el ejercicio de la p.p., podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

…

Dispone el artículo 158 en su ordinal 3:

El Juez de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Público dictará:

…3.- Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

A) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

B) Prohibición de expedición de pasaporte a menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

C) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio del domicilio del menor.

… (Negrillas nuestras).

Así las cosas, observa esta Juzgadora que en fecha 06 de Abril del año 2009, los ciudadanos R.D.G. Y A.B.S.G., protocolizaron por ante la Notaria de D. G.F.F., Acuerdo de Mediación, suscrito por ellos de manera voluntaria en fecha 03 de Abril de 2009. En el mencionado convenio se aprecia que los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE residirán en el que fue su domicilio familiar en compañía de su madre, quien se encargará de su Guarda y Custodia. (Folios 28 al 34). (Subrayado y negrillas de la Sala).

Del Convenio in comento, se evidencia que la ciudadana A.S., plenamente identificada en auto, es titular de la Custodia de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, la cual es ejerce conforme a derecho, en virtud de un acuerdo vigente según el derecho Español, supuesto este que encuadra en el contenido del artículo 3 del Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su parte in fine. Cabe destacar que dicha circunstancia quedo plenamente demostrada en autos, a través de la documental antes indicada, razón por la cual esta Sentenciadora la valora conforme a la Libre Convicción Razonada, toda vez que la misma sirve para demostrar los acuerdos que en materia de protección familiar establecieron de manera libre y voluntaria las partes en juicio, conforme a su potestades parentales.

En cuanto al segundo supuesto, es necesario definir primeramente lo que se entiende por Residencia Habitual:

La Doctrina sostiene que la Residencia Habitual del niño, niña o adolescente ha venido a constituirse en un punto de conexión con elementos específicos, pues se habla de su centro de vida. Los elementos a tener en cuenta son aquellos que vinculan al niño, niña o adolescente con un ámbito espacial, no es, por tanto, solo una noción jurídica sino con mayor contenido sociológico, así el centro de vida será el del lugar donde se encuentren los familiares; esto es la vinculación con los seres y cosas que conforman el mundo real y emocional del niño. Por eso debe tenerse especial cuidado y prudencia al definir el centro de vida como la residencia habitual del niño. Ese centro de vida no puede adquirirse tras un traslado ilícito, sea por parte del padre que lo efectúa o cuando es el mismo padre junto al niño el que es trasladado ilícitamente de un país a otro.

(Biocca, S.M., Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Lajouane, 2004, T.I 333).

Partiendo de la definición antes citada, observa esta Operadora de Justicia de los recaudos consignados por la accionante, ante el Ministerio de Justicia en España, Autoridad Central para la Aplicación del Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los cuales fueron remitidos al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones exteriores (Oficina de Relaciones Consulares), específicamente Certificado de Inscripción (Padrón Municipal de Habitantes) se evidencia que la ciudadana A.S. y los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, mantenían su domicilio en la CALLE DE A.L., NUM.5 ES IZ PL 6 PT B 28019 MADRID, (Folios 248 al 250). El documento en referencia, según el Real Decreto 2612/1996, de 20 de Diciembre (publicado en el B.O.E el 16 de Marzo de 1997), el Padrón Municipal de Habitantes, “Es el Registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan por el correspondiente Ayuntamiento tendrá carácter de documento publico y fehaciente para todos los efectos administrativos.” (Subrayado y negrillas nuestras). (Fuente: www. madrid.Org/iestadis/fijas/estructu/demográficas/censos/nottomo2.htm).

En este mismo orden se aprecia de la constancia emitida por el Centro de Educación Infantil Pequeñines. Pso. Imperial, 91, suscrita por la Directora del referido instituto ciudadana M.d.C.I.R., que la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, esta matriculada en esta institución educativa desde el mes de septiembre del año 2008, centro en el cual asiste a diario. Así mismo se refleja, que la misma fue inscrita para el periodo escolar 2009-2010. Igualmente se detalla que la accionante ciudadana A.S., es quien habitualmente la lleva y recoge a dicho centro infantil. (Folio 251).

Obra al folio 254, constancia expedida por el Centro de Educación Infantil Pequeñines. Pso. Imperial, 91, suscrita por la Directora del referido instituto ciudadana M.d.C.I.R., en la cual se certifica que el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, estuvo matriculado desde septiembre del 2004 a Julio de 2005. Cursa igualmente, al folio 253, informe emitido por CEIP C.A., còd 28010497 Comunidad de Madrid, suscrita por el ciudadano F.G.P.M., en su carácter de director de la referida institución, en el cual se evidencia que el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, esta matriculado en dicho centro desde el 20 de junio de 2005 hasta la presente fecha. Del citado documento, se aprecia que el beneficiario de autos asiste con regularidad a dicho centro, siendo la ciudadana A.S., quien lo lleva en la mañana y lo recoge en la tarde.

Riela a los folios 268 al 272, certificación suscrita por la ciudadana M.d.C.G.D., en su condición de Secretaria del Colegio de Educación Infantil y Primaria C.A., en la cual se certifica que el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, está matriculado en el nivel educativo de Educación Primaria en Segundo durante el curso escolar 2009-2010, y estuvo matriculados en los periodos escolares 2008-2009, 2007-2008, 2006-2007 y 2005-2006.

Las documentales antes indicadas se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir con arreglo a la Libre Convicción Razonada, toda vez que las mismas, sirven para demostrar que los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, tienen su residencia habitual en M.E., siendo este el lugar en donde los beneficiarios de autos, nacieron, crecieron y se desarrollaron, ya que, es allí donde tienen su escuela y amigos, elementos estos que vinculan a los hermanos G.S., al citado país, toda vez que la mayor parte de su vida transcurrió en Madrid –España. (Subrayado de la Sala).

En relación al Tercer elemento, es decir al Interés superior, es menester destacar lo siguiente:

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3 establece:

1. - En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior…

En consonancia con lo anterior, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente señala:

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes:

El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

En el preámbulo de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, señala:

Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor del Estado en que tenga su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita

… (Subrayado y negrillas de la Sala).

Se puede apreciar con claridad de las normas anteriores, que el Interés Superior del Niño, es un principio de rango universal, de obligatorio cumplimiento, el cual subyace en el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, y de ello deriva a que se actué conforme al mismo, lo cual implica garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana y que deben ser respetados como derechos humanos inherentes a toda persona.

En ese sentido, y relación a la Sustracción Internacional de niños, niñas y adolescente señala la doctrinaria M.S.V. en su trabajo sobre El Interés Superior del Niño en la Sustracción Internacional de Niños, niñas y Adolescentes (google, Internet), que “el Interés Superior del Niño se identifica con su pronta restitución al lugar de su residencia habitual, salvo que se verifique algunas de las excepciones previstas por los tratados, también sustentada en el interés superior del niño que han de ser interpretadas con criterios restrictivos.”

Interpreta esta Juzgadora, que en el caso de marras, el interés superior de lo beneficiarios de autos, es que se le garantice a IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, su retorno a la ciudad de M.E., por ser este el lugar de su residencia habitual, quienes de manera inconsulta sin que mediase autorización judicial fueron separados de su legitima custodiadora, y alejados de su entorno familiar, social, educativo y cultural, lo cual quebranta la paz, el equilibrio y la armonía familiar de estos.

Es importante señalar, que para determinar el Interés Superior en una situación en concreta se debe apreciar la OPINION de los niños, niñas y adolescentes. Al respecto, se debe indicar que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, concerniente a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, fijo oportunidad para que los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, ejercieran su derecho a opinar, toda vez que dicho acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentra conociendo de procesos o situaciones que de una forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que estos se encuentren. La garantía de este derecho está orientada a proporcionarles la oportunidad de expresarse libremente, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principal, en el conjunto de factores que los operadores de justicia deben analizar.

En el caso subiudice, la opinión de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE no pudo ser verificada por esta Operadora de Justicia, visto que el ciudadano R.D.G.L., no trajo a los beneficiario de autos para ser oídos, en ese sentido, considerando que fue el propio progenitor quien obstaculizo la justicia y transgredió su derecho Constitucional a ser oído, y siendo que estamos en presencia de un procedimiento que por su propia naturaleza debe ser rápido, expedito y eficaz, toda vez que la finalidad del mismo es garantizar la restitución inmediata de los niños de autos, a su residencia habitual, es por lo que este Tribunal mediante auto motivado prescindió de la opinión de los niños de autos.

En relación a lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Junio de 2009, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M. puntualizó:

…“ Por último, la Sala censura la conducta asumida por la ciudadana S.M.F., suficientemente identificada en autos; quien evadió la decisión del referido Juzgado Superior de Protección del Niño y del Adolescente, acordada el 20 de Octubre del 2008, para que hiciera comparecer al niño, a los fines de oír su opinión, transgrediendo el Derecho Constitucional de éste a expresar su opinión. En tal sentido, debe esta Sala destacar la obligación en que se encuentran las personas naturales, o jurídicas, públicas o privadas de dar cumplimiento a los mandatos judiciales, cuyo carácter coercitivo les obliga a someterse a la orden decretada legítimamente por el Juez y no le ésta permitido discutirlas, sino por las vías procesales regulares previstas por el ordenamiento jurídico. En tal sentido, quiere esta Sala manifestar su rechazo a ese tipo de actitudes que en nada contribuyen a una sana administración de justicia, y así se decide.

En virtud del análisis efectuado, y a través del acervo probatorio que riela en autos, quedo demostrado que el ciudadano R.D.G.L., de manera unilateral, haciendo uso excesivo e inapropiado del ejercicio de la P.P. que ejerce de forma conjunta con la accionante y según el acuerdo de mediación que obra en autos, y que venia siendo ejercida por la progenitora de los mismos, debiéndose además indicar que aún cuando existe el acuerdo de los progenitores en relación a la custodia, se observa de los elementos incorporados a este proceso por la ciudadana A.B.S.G., la circunstancia de hecho de la permanencia de los niños con la madre en España, lo que da cuenta que el ejercicio de la custodia era ejercido efectivamente por esta, y conforme al derecho del Estado en el cual se encontraban los niños, para que pudiese cambiar o establecerse una nueva residencia por parte del otro progenitor debía requerirse autorización judicial que así lo dispusiere para que el ciudadano R.D.G.L. pudiese establecer la residencia de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE en nuestro país, hecho este que no se verifico, ni ha sido demostrado en el presente caso, toda vez que no consta la autorización por parte de la ciudadana A.S., para que sus hijos los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE fuesen trasladados desde la Ciudad de M.E. a Venezuela, por lo cual debe concluirse que han sido objeto de un traslado ilícito por parte del ciudadano R.D.G.S. por lo cual se encuentran indebidamente retenidos en Venezuela específicamente en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, desde el día 24 de Septiembre de 2009, circunstancia esta que no sólo violenta el ejercicio de Custodia de la progenitora, sino también afecta su estabilidad emocional y psíquica en consecuencia perturba el desarrollo integral de los niños, con el cambio intespectivo de residencia de los niños de autos, quienes han sido alejados y separados de manera injustificada de su entorno cotidiano, social, educativo y cultural habitual, y por cuanto no consta en el presente asunto autorización judicial o administrativa, en la cual se autorice el cambio del domicilio de los hermanos G.S., que permita modificar la residencia habitual de los mismos, mediante el establecimiento de una nueva residencia en un país extranjero, lo cual conlleva a la necesidad de que los beneficiarios se adapten a nuevas condiciones casa, amigos, a nuevos profesores que son desconocidos y por ende no le son familiares, hechos estos que van en contra de su verdadero Interés Superior, el cual no es otro que el regreso inmediato a su residencia habitual, por las graves consecuencias que ello pudiere ocasionarse en su vida de relación, estabilidad emocional, a veces hasta con secuelas permanente en su personalidad tal y como lo han descritos los especialistas del área clínica.

De la misma forma se observa que el ciudadano R.D.G.L., durante el curso del procedimiento llevado por ante este tribunal no alegó, ni demostró, la existencia de alguna de las excepciones prevista en el artículo 13 de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vale decir, el no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícitas o el grave riesgo de que la restitución exponga al niño, niña o adolescente a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable, y siendo que en el caso de marras, no obran elementos fehacientes para denegar la restitución de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, a su residencia habitual, es por lo que, este Tribunal DECLARA CON LUGAR, la presente acción de Restitución Internacional, y en consecuencia se dispone la entrega inmediata de los precitados niños a su progenitora la ciudadana A.S., y así se dispondrá en la parte dispositiva de este fallo.

DECISION:

En merito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la Sala de Juicio Nº 2, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes DECLARA CON LUGAR la presente acción de RESTITUCION INTERNACIONAL, incoada por la ciudadana A.B.S.G., en contra del ciudadano R.D.G.L., en consecuencia, se ordena al ciudadano R.D.G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.629.702, restituir voluntariamente a los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE para lo cual deberá entregárselo de manera inmediata a la ciudadana A.B.S.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 12.491.356, a fin de que se traslade con la urgencia del caso junto a sus hijos a la ciudad de Madrid-España, para lo cual se tomaran todas las medidas necesarias y pertinentes que aseguren y faciliten el pronto retorno de los IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, junto a su madre ciudadana A.B.S.G., a la ciudad de Madrid-España, en tal sentido, se requiere a todas las autoridades para que presten la colaboración y cooperación, que aseguren el cumplimiento efectivo de la presente sentencia.

Regístrese y Publíquese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Barquisimeto, a los Veintisiete (27) días del mes de Noviembre de 2009. Años 199° y 150°.

La Juez de Juicio Nº 2

Dra. L.L. Agüero. La Secretaria

Abg. O.D.V.

Seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 11:30 a.m.

La Secretaria,

Abg. O.D.V.