Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 21 de Febrero de 2007

El Tribunal a quo, en la decisión recurrida, entra a realizar un análisis de los elementos de convicción, procurando demostrar que mi menor hijo EIBOR M.R. sufría de una Cardiopatía en Fase Dilatada, lo cual concluye en los siguientes términos:...

...Posteriormente a dicha aseveración, el juzgador pasa a transcribir todos y cada uno de los elementos de convicción que sustenta sus anteriores aseveraciones, decretando finalmente el sobreseimiento de la causa en los siguientes términos:

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal ... estima que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar las acusaciones presentadas por el Ministerio Público y por la parte acusadora, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., encuadrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, decretándose así el sobreseimiento de la causa a los referidos acusados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem, y como consecuencia de tal determinación no entra este Juzgado a analizar las excepciones opuestas por resultar inoficioso...

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A la luz de lo antes expuesto, es evidente que Tribunal a quo, no entró a conocer y decidir sobre cuestiones de fondo que son propias de la fase del Juicio Oral y público que, difícilmente, pueden establecerse con certeza en una audiencia preliminar, máxime en un caso de esta naturaleza, donde convergen una serie de hechos, factores y situaciones que deben ser sometidas, necesariamente, a una profunda inmediación y contradicción, que sólo es posible lograr en dicha fase.

Recordemos que la función del Juez de Control en la Audiencia Preliminar es la de controlar, formal y materialmente, la acusación presentada, esto es, constatar, por una parte, el fiel cumplimiento de las normas legales y constitucionales durante la fase investigativa y el de los extremos legales de los actos conclusivos presentados por el Fiscal del Ministerio Público y los querellantes, si fuere el caso; y, por la otra, determinar la verosimilitud del delito imputado y de la posible responsabilidad del acusado en su comisión.

El caso que nos ocupa es de una profundidad y complejidad tal, que, a priori, no es posible determinar a ciencia cierta si se cometió o no el delito imputado y si los imputados se encuentran o no incursos en su comisión, mas, sin embargo, estas dos posibilidades no aparecen inverosímiles ni tampoco infundadas, en razón de lo cual éstas, necesariamente, tenían que ser dilucidas (sic) en un debate oral y público, y no en una simple audiencia preliminar, en la que, por lo demás, no le es dado al juez de control entrar a conocer y decidir cuestiones que son propias del Juicio oral y público, tal cual hizo en el presente caso.

El “análisis probatorio” que hace la juzgadora del a quo, a través del cual pretende demostrar la hipótesis de que mi menor hijo sufría una Miocardiopatía Crónica o Sub Aguda con dilación y disfunción del ventrículo izquierdo, para concluir que no se cometió el delito de homicidio culposo objeto de las acusaciones incoadas, escapa de las facultades atribuidas legalmente al juez de control en la audiencia preliminar por dos razones fundamentales: la primera, porque un análisis de tal magnitud y profundidad en un caso tan complejo como el que nos ocupa, sólo puede ser realizado apropiadamente por el juez de juicio durante la tercera fase del proceso; y, la segunda, es que, para realizarlo adecuadamente, deben previamente evacuarse todas y cada una de las pruebas promovidas: testimoniales de expertos y testigos, documentales y demás pertinentes, para poder así determinarse, con absoluta propiedad, la veracidad de los hechos acusados, y obtener la verdad como fin último del proceso. No de otra forma pueden conocer con precisión las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar la muerte de mi menor hijo de nueve años de edad EIBOR M.R..

En el presente no aparece evidente, como erróneamente lo apreció la juzgadora del a quo, que las acusaciones carecieran de verosimilitud o de fundamento sólido, serio y cierto, tanto en los hechos como en cuanto a la posible responsabilidad penal de los acusados. Sin embargo, dicha juzgadora concluyó precipitadamente, sin tomar en cuenta que dichas acusaciones no eran inverosímiles ni infundadas, que no había sido probado el hecho punible acusado, por lo que procedió a decretar el sobreseimiento de la causa en los siguientes términos:

...E insistimos, conclusiones tan tajantes como las vertidas por la recurrida, sólo pueden proferirse por un juez de juicio, y nunca por un juez de control, pues aquél, a diferencia de éste, si cuenta con todos los elementos de convicción necesarios, luego de evacuarse las pertinentes pruebas y debatir acerca de ellas, para establecer unas conclusiones de tal naturaleza.

La Juez de Control, en una (sic) caso tan complejo como que nos ocupa, debió tan sólo limitarse a evaluar si efectivamente la acusación fiscal y la de la víctima tenían llenaban los extremos formales de ley y sin ambas tenían fundamentos serios y verosímiles (requisitos éstos que, por lo demás cumplen a cabalidad ambos actos procesales), para, seguidamente, proceder a admitir dichas acusaciones; pero no realizar una (sic) exhaustivo “análisis probatorio” que no le estaba dado hacer so pena de tratar en la audiencia preliminar, tal cual hizo indebidamente, cuestiones que son propias del juicio oral y público. No de otra manera es posible establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la muerte de mi menor hijo EIBOR M.R..

De los elementos de convicción que cursan en el expediente, se puede concluir inexorablemente (o al menos existe la altísima posibilidad de que así sea), que hubo negligencia, imprudencia e impericia médica por parte de los acusados, y la plena prueba de ello sólo podía ser establecida en un juicio oral y público.

En efecto, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, mi menor hijo EIBOR M.R. presentaba antecedentes asmáticos y de hiper reactividad bronquial, lo cual se desprende de las actas procesales insertas a los folios 25, 29, 72 y 146 de la primera pieza, por lo que se le tuvo que tratar con esteroides.

Los elementos de convicción que sustentan este dicho son: En primer lugar la historia Clínica solicitada al INSTITUTO PEDIÁTRICO LA FLORIDA de la primera hospitalización quirúrgica de EIBOR M.R., realizada por el Doctor J.R.R.B., en el mes de Abril de 1999 donde se indica que: “por los antecedentes personales de episodios de broncoespasmo que presentó a los dos (02) años, este paciente tiene riesgo alérgico y riesgo quirúrgico”.

En segundo lugar, en el Informe del Anestesiólogo (folios 29 y 30 de la Primera Pieza) se señala lo siguiente: “Interrogatorio materno refiere: antecedentes de asma”.

En tercer lugar tenemos el Cuestionario de la evaluación pre-anestésica (folio 73, de la Primera Pieza), en la pregunta No. 18, se señala que presentó un ataque de asma en el año 1996.

Como cuarto elemento de convicción tenemos la propia declaración del acusado ADERITO DE SOUSA del 31 de Octubre de 2000...

Ahora bien, como PRIMERA CONCLUSIÓN DE MAL PRAXIS MÉDICA tenemos la NEGLIGENCIA MÉDICA, que se caracteriza por una conducta omisiva del médico. La función diligente del doctor A.A.I.F. hubiese sido haber realizado la PRUEBA DE FUNCIÓN PULMONAR que correspondía al estado alérgico, asmático y de hiperactividad bronquial de mi hijo. Este examen pre-anestésico se encuentra descrito en autos (folio 224 hasta el 235 Segunda Pieza), en copias fotostáticas del libro “Secretos de la Anestesia”, de J.D. y Stuart Rosenberg. ¿A qué pacientes deben practicársele pruebas de función pulmonar? De acuerdo a copias consignadas por el anestesiólogo acusado en la presente causa, en dicho texto se señala lo siguiente: “(...) En la mayoría de los casos, el interrogatorio, la auscultación y la radiografía torácica son suficientes para formular un plan anestésico. (...) A veces, las pruebas de funcionamiento pulmonar pueden ser útiles para pacientes con enfermedad pulmonar sintomática que se somete a procedimientos de la parte superior del abdomen o alguna otra operación prolongada o extensa, o en quienes pueden tomarse como factor predictivo o para vigilar la respuesta de la condición pulmonar del paciente al tratamiento pre-operatorio.”.

Asimismo, era la función diligente del médico tratante ADERITO DE SOUSA, indicar los exámenes precisos y requerido por un paciente con la historia clínica de mi hijo, cosa que no hizo.

.. Como podemos observar, existían elementos suficientes para afirmar que ambos imputados conocían la situación alérgica y asmática de mi hijo. Por ende se debió indicar una evaluación pre-operatoria más completa.

Debemos recordar que la diligencia médica general es indicar como exámenes pre-operatorios una placa simple de torax y una hematología completa, pues no debemos olvidar que la diligencia médica debe ser especial para los pacientes con trastornos o dificultades específicas y la no indicación rutinaria la PRUEBA DE FUNCIÓN PULMONAR no significa que no debió ser indicada en casos especiales como el que nos ocupa. La diligencia consistiría en estudiar a cada paciente en concreto, para que le pueda ser indicado los exámenes apropiados para su estado.

De otro lado, mi menor hijo no fue intubado sino hasta el momento en que ingresa a Terapia Intensiva. Esto se desprende de los siguientes elementos de convicción:

En primer lugar, la Hoja de Anestesia que es llenada en Quirófano durante la inducción de la misma por el médico especialista (folio 77, Primera Pieza), NO SEÑALA QUE SE PROCEDIÓ A INTUBAR NI EL NÚMERO DE CÁNULA UTILIZADA PARA LA MISMA.

Como segundo elemento tenemos que el Informe de Anestesiología realizado por el Doctor A.A.I.F. (folios 29 y 30, Primera Pieza), de fecha 28 de Julio de 2000, presenta un salto, es decir, un vacío en la narración de los sucesos y no se indica en ninguna parte que el paciente fue intubado. De tal manera, dicho Informe dice lo siguiente:

9:45am: Se acude al área de ambulatorio para la evaluación e interrogatorio del paciente...

. En ese punto señala sexto, edad, peso del paciente y que se encuentra con más de seis (6) horas de ayuno; asimismo, refiere antecedentes de asma bronquial hace 7 años aproximadamente, y por último apunta enfermedad rinosinual.

10:45am: se recibe paciente en el área de quirófano realizándose venopunción...

. A este respecto especifica que la punción se hace en el miembro superior derecho, y que se administra Dexametasona y Solucortef, indicando a su vez las proporciones y cantidades a ser administradas.

11:30 am: Paciente es admitido a quirófano ‘C’ donde previo monitoreo del paciente que incluye: -monitoreo electrocardiográfico continuo en Ar: Rs. Fc. al momento sat. 02 87% se procede a: 1) Masaje cardiaco externo: Pulso carotideo y femoral presentes durante el masaje...

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Ahora bien, ¿qué sucedió entre las 10:45am y las 11:30am? ¿Cómo es posible que no menciona el Informe que el paciente fue intubado si efectivamente lo fue, como él afirma categóricamente?

El tercer elemento está constituido por la declaración del médico anestesiólogo C.J.G.R., de fecha 25 de Mayo de 2002, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios del 324 al 326, Segunda Pieza), y dice lo siguiente: “...el paciente durante la inducción anestésica, presenta una DISOCIACIÓN ELECTROMAGNÉTICVA y Asistolia, el cual se asiste con masajes cardiaco externa y se procede a la intubación oral, previo el paciente de ingresar a esta unidad, después de su maniobra de resucitación...”.

En cuarto lugar, tenemos la Historia Clínica del p.E.M.R., específicamente en la Nota de Ingreso a la unidad de Terapia Intensiva (folio 33, Primera Pieza), en la cual se señala lo siguiente: “Se atiende llamado de pabellón a evaluar al escolar masculino de 10 años de edad, quien ingresa en forma electiva para cirugía endofuncional por sinusopatía crónica quien presenta durante la inducción anestésica presenta bradicardia, disociación electromagnética y asistolia presenciada y asistida con masaje cardiaco externo y se procede a intubación...”.

COMO SEGUNDA CONCLUSIÓN DE MAL PRAXIS MÉDICA TENEMOS LA IMPERICIA DEL ANESTESIÓLOGO, ya que el niño no se encontraba intubado para el momento de la inducción anestésica y fue intubado posteriormente por la terna médica que lo asistió.

La IMPERICIA MÉDICA es la ineptitud para el ejercicio de una determinada profesión, arte u oficio. No se le puede exigir al profesional de salud conocimientos extraordinarios. Se trata de que el médicon tenga y exhiba en el caso concreto los conocimientos normales ordinarios, que corresponden a su profesión, y esto no sucedió en el caso que nos ocupa. Ya que para el momento de la inducción anestésica, el n.N.E.I., de tal manera, cuando presenta la bradicardia severa (disminución del ritmo cardíaco) que desencadenó en un paro cardiorrespiratorio, no se le podía enviar aire a los pulmones, sobreviene la hipoxia y las consecuenicas fatales de la falta de oxígeno en el cerebro. Si el niño hubiese estado intubado, sus pulmones hubiesen recibido el aire necesario y se hubiese podido evitar el fatal deceso.

De otra parte, anestesiólogo alega en su declaración que mi hijo EIBOR M.R. estaba bajo monitoreo de oximetría y capnografía.

Ahora bien, según los resultados que arrojó la gasometría, éstos debieron ser detectados por los monitores y no fue así, ya sea porque los mismos no funcionaban, porque el niño no estaba conectado correctamente, o porque el niño no estaba conectado del todo.

Ninguno de los médicos menciona en su declaración que el problema fue detectado por la máquina, ni las personas que fueron contratadas para la filmación de la misma, no existe señal alguna de algo tan trascendente como lo es, una alarma de emergencia que apunta que el paciente está sufriendo un “shock” o una grave descompensación.

Ambos médicos debieron corroborar, tanto el funcionamiento de la máquina en ese momento, como la correcta conexión del paciente a la misma, y por indicios, se puede deducir que esto no se hizo y es por ello que no detectan el problema enseguida que acontece, sino cuando el niño ya esta en bradicardia (bajas pulsaciones cardíacas). Así pues, cuando se presenta la situación de emergencia en el quirófano, ni el anestesiólogo A.I.F. ni el médico tratante ADERITO DE SOUSA, SE PERCATAN DE LA VERDADERA CAUSA DE LA REACCIÓN DEL NIÑO.

Como TERCERA CONCLUSIÓN DE MALA PRAXIS, tenemos la IMPRUDENCIA MÉDICA tanto del cirujano en jefe y médico tratante ADERITO DE SOUSA como del anestesiólogo A.I.F..

Los médicos tratante no detectan el poroblema en el momento que sucede, ya que, o no se encontraba monitoreado, o se encoentraba mal conectado, o la máquina no estaba operando correctamente, aunado a ello, no identifican el problema que se estaba suscitando y por ello no emplean el tratamiento adecuado.

De todos los hechos antes expuestos, podemos concluir, en primer lugar, el actuar negligente de los médicos al no acordar como examen pre-operatorio la PRUEBA DE FUNCIÓN PULMONAR, fundamental para un paciente con el cuadro clínico de mi hijo EIBOR M.R.; en segundo término, la impericia del anestesiólogo al no intubar a mi hijo cuando estuvo induciendo la anestesia; y en tercer lugar, la impruedencia de ambos médicos en virtud de la falta de monitoreo del paciente para el correcto control de los signos vitales trajeron como consecuencia clara e inequívoca el deceso de mi hijo EIBOR M.R..

así pues, ciudadanos jueces, demostrado ha quedado que los hechos acusados arrojan elementos de convicción suficientes para considerar las acusaciones verosímiles y de sólido fundamento; existiendo la altísima probabilidad que la negligente, imprudente e impérita conducta de los médicos hoy acusados, que atendieron a mi hijo en la Clínica La Floresta, haya provocado su muerte; y sólo es posible, en un juicio oral y público, determinar con absoluta precisión la verdad de lo ocurrido; no debiendo olvidarse que estamos en presencia de la muerte de un niño, de mi hijo de nueve (9) años de edad, bajo circunstancias realmente dudosas, donde los elementos de convicción citados anteriormente demuestran, con gran probabilidad, un culposo proceder de los médicos hoy acusados.

...SÍNTESIS Y PETITORIO Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, solicito... que lo DECLARE CON LUGAR y que, en consecuencia, ANULE LA DECISIÓN RECURRIDA, de fecha 03 de Octubre de 2005, que desestimó la acusación del Ministerio Público y la Acusación Particular Propia que interpuse como víctima en la presente causa, decretando el Sobreseimiento de la causa; y que, igualmente ANULE el acto de la audiencia preliminar celebrada, ORDENANDO LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA...”.

APELACIÓN INTERPUESTA POR LOS ABOGADOS TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, FISCAL TITULAR Y AUXILIAR CENTÉSIMO SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

En fecha 10/10/2005 los abogados TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Titular Y Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de Apelación ante la Juez de Control en tiempo oportuno, cursante a los folios 45 al 114 de la primera pieza del Cuaderno Especial, quienes entre otras cosas expusieron lo siguiente:

...CAPÍTULO SEGUNDO DE LA VALORACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS PRUEBAS

En fecha 26-09-05, se celebró Audiencia Preliminar ante el Juzgado 27º de Control... en la causa No. 27c-2973-05, seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, en virtud de la acusación presentada en su contra por esta Representación Fiscal por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal reformado (actualmente artículo 409) con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio del n.E.M.R..

…Considera el Ministerio Público que en el presente caso la ciudadana Juez 27 de Control valoró las pruebas sin haber sido admitidas ni mucho menos evacuadas no siendo realmente esta su competencia por lo que las funciones del Juez de Control en el proceso penal durante la fase preparatoria de investigación como la fase intermedia son cumplir las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que sean pertinentes, realizar la audiencia preliminar, aprobar los acuerdos reparatorios y aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, tal como lo señala el artículo 532 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, queda así claro que no está dentro de sus atribuciones judiciales valorar las pruebas ofrecidas por las partes siendo ello de la única y exclusiva competencia del Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio a quien corresponde apreciarlas y en cuya presencia son evacuadas.

Por otra parte, la Juez del A-quo al momento de emitir su pronunciamiento basa esencialmente su fundamento en lo señalado y dicho en la Audiencia Preliminar por los imputados quienes declararon sin juramento alguno, atribuyéndole inclusive valor probatorio, dejando acreditado en el fallo como cierto lo dicho por ellos, lo cual contrasta con los elementos de convicción acopiados por el Ministerio Público como organismo director de la investigación y que hace sus fundamentos en elementos de convicción recogiendo entre otros entrevistas sobre las cuáles si existe juramento de Ley e informes y evaluaciones de carácter científico, se preguntan los recurrentes ¿Es prueba lo dicho por el imputado en la Audiencia?, también se preguntan: ¿Tendrá más valor el dicho del imputado que entrevistas bajo juramento?, ¿con el dicho de los co-imputados se desvirtuó la pluralidad de elementos de convicción?. La respuesta a estas interrogantes estimamos que serán en forma negativa razón que nos lleva a ejercer el presente Recurso al considerar que además el A-quo ha realizado numerables consideraciones de fondo inoportunas en esta fase del proceso valorando tales dichos como si fuesen pruebas sin que estas puedan serlo.

En el presente caso nos encontramos en la etapa intermedia del proceso penal en la cual una vez presentada la Acusación, el Tribunal de Control fija la celebración de la llamada Audiencia Preliminar que es el acto donde en presencia de las partes y el Juez resuelve si existen motivos para admitir la acusación presentada tanto por el Ministerio Público como por la victima de ser posible ésta última, y se decide sobre la pertinencia y la necesidad de los medios probatorios, además en dicho acto procesal en ningún caso se permitirá que se debatan cuestiones que son propias del juicio oral y público, tal como lo expresa claramente el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 3667, de fecha 19-12-03, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA…

Queda así claro que el Juez de Control en dicha audiencia solo debe analizar la pertinencia y la necesidad de la prueba ofrecida más no valorarla, lo cual es atribución del Juez de Juicio correspondiente, así como conocer del fondo del asunto lo cual en el presente caso no se llegó a cumplir a cabalidad. Y PEDIMOS ASI SE DECLARE.

De igual modo se afirma en el fallo impugnado que la muerte del n.E.M.R., encuadra en lo que en la Doctrina Médica se conoce como Riesgo no Previsto, porque el hecho imputado no es típico, en torno a esto nos hacemos la siguiente interrogante: ¿De donde verificó la honorable Juez que la causa de la muerte se debió a un riesgo no previsto?, cuando de actas se desprende que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar en la declaración del Dr. ADERITO DE SOUSA, a pregunta formulada por la Juzgadora: ¿El conocimiento que usted tiene de lo que pasó en la operación es de riesgo previsto o no previsto?, el mismo respondió textualmente: “Hicimos lo correcto, de haber un riesgo lo detecta el pediatra, el anestesiólogo, yo lo habría detectado el riesgo previsto se habría reflejado en los exámenes preoperatorios de haber observado secreciones en los pulmones no realizo la operación, ese era un niño que además de sus manifestaciones en consulta no presentaba aparentemente otros problemas”, siendo este el único elemento que tomó en cuenta el Tribunal para considerar el riesgo no previsto, verificando que al momento en que surge la emergencia el Médico Anestesiólogo “hizo todo lo que tenía que hacer resultando exitosas las prácticas o maniobras de reanimación” Afirmación que de igual manera arguye el imputado A.I.F., de lo que se infiere de la lectura del fallo que fueron apreciadas y se le otorgó valor de prueba a tales argumentos sin la debida evacuación de los medios probatorios en su oportunidad correspondiente, entrando además a conocer del fondo del asunto planteado, lo cual es contra legem en esta etapa procesal.

Al respecto el último aparte del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal consagra lo siguiente: “ En ningún caso se permitirá que en la Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.” Situación ésta no observada por la recurrida, ya que evidentemente realizó afirmaciones sobre las actividades y hechos que consideró probados, plasmándolos en su fallo, como resultado de su análisis probatorio, dando como cierto algunos hechos que necesariamente y de manera clara e inequívoca forman parte del fondo del asunto a discutir.

En razón a lo anterior esta Representación del Ministerio Público Apela formalmente de la Sentencia Interlocutoria con fuerza de Definitiva dictada en fecha 03-10-05, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara la desestimación de la Acusación, entre otras a favor del ciudadano A.I.F., y decreta el Sobreseimiento de la Causa por atipicidad, de conformidad con el Artículo 318, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, apelación que fundamenta el Ministerio Público amparado en la disposición contenida en la disposición 447, ordinal 1° del texto adjetivo Penal, ya que dicha decisión evidentemente pone fin al proceso e impide su continuación, decisión esta que no comparten los recurrentes, toda vez que como se ha indicado en párrafos anteriores el A-quo valoró las entrevistas cursantes en las actuaciones, en una etapa procesal distinta, violando de esta manera el debido proceso y la tutela judicial efectiva; reiterándose que dichas entrevistas e informes no han adquirido el carácter de pruebas ya que ni siquiera han sido admitidas y mucho menos evacuadas, pues hasta este momento constituyen elementos de convicción que como su palabra lo indica han convencido al Ministerio Fiscal de los hechos señalados en la acusación. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente apelación, se revoque la decisión impugnada con respecto al ciudadano A.I.F. y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios observados. Queda claro que en cuanto a la decisión dictada a favor del ciudadano ADERITO DE SOUSA, por el Juzgado A-quo, esta Oficina Fiscal no ejerce Recurso alguno. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.

CAPITULO TERCERO DE LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO

Estiman los recurrentes que la Juez de la Causa no se pronunció sobre las excepciones opuestas, nulidades, medidas cautelares solicitadas por las partes, solo se limitó a emitir pronunciamientos de fondo en una etapa procesal que no era la adecuada puesto que es función del Tribunal de Juicio una vez evacuadas las pruebas ofrecidas que es cuando forma su convencimiento para apreciarla según sus resultados.

Establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal textualmente lo siguiente: “Finalizada la Audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes según corresponda: .......4.-Resolver las excepciones opuestas. 5.-Decidir acerca de medidas cautelares......9.-Decidir sobre la legalidad, lícitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.....”. (Cursivas de los Fiscales).

En el presente caso el Tribunal omitió estos requisitos esenciales que proceden durante la celebración de la Audiencia Preliminar, sumergiendo así a las partes en un estado de indefensión al no obtener respuesta ante sus planteamientos y peticiones realizadas oportunamente.

En otro orden de ideas el honorable Tribunal 27 de Control señala erróneamente que el Ministerio Público así como la acusación privada hace una simple enumeración de las actuaciones procesales sin especificar el por que de su señalamiento, utilidad y pertinencia evidenciando por el contrario que dichos elementos demuestran la no punibilidad del hecho imputado afirmándolo textualmente de la manera siguiente:

Escuchadas las partes en la Audiencia Preliminar, quien aquí decide estima en cumplimiento a los Principios Constitucionales y Procesales consagrados en los artículos 19, 26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 2, 4, 12, 19, 327, 329, y 330 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los artículos II, XVIII de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 8, 24 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y artículos 14 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que deben desestimarse las acusaciones presentadas tanto por el representante del Ministerio Público, como por el Acusador Privado, en contra de los ciudadanos A.I.F. Y ADERITO DE SOUSA FONTES, suficientemente identificados al inicio de esta decisión.

Tal desestimación se hace por considerar este Tribunal que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del hecho punible por el que acusa, esto es, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R..

En efecto, en los respectivos Escritos de Acusación Fiscal y Privada, antes transcritos, los cuales fueron ratificados y expuestos en forma oral en la Audiencia Preliminar, se constata una simple enumeración de todas las actuaciones procesales contentivas de la investigación, que fueron presentadas como elementos de convicción en contra de los acusados A.A. ITURBE Y ADERITO DE SOUSA FONTES, sin especificar el porque de su señalamiento, su utilidad y pertinencia a los fines legales establecidos, evidenciándose por el contrario que dichos elementos demuestran la no puniblidad del hecho imputado.

En el escrito de Acusación Fiscal se observa que no señaló de manera precisa cual fue la acción ejecutada por los médicos acusados, sino que de manera general, sin discrimar los actos médicos y los límites de su responsabilidad, los involucra en la muerte del n.E.M.R., verificándose que la causa de muerte no se debió a los actos médicos sino a lo que en Doctrina de Derecho Médico se conoce como un riesgo no previsto, derivado de un hecho fortuito, imposible de prever por ser silente y asintomática la enfermedad, que se manifesta como consecuencia de la enfermedad primaria

. (cursivas de los Fiscales).-

Pues bien, con el debido respeto, lamentamos disentir del criterio de la Juzgadora por cuanto en todo momento se indicó cada uno de los elementos de convicción y no conforme con ello se transcribieron parcialmente extractos de dichos elementos que llevan a un convencimiento serio real y fundado al Despacho Fiscal sobre los hechos que quedaron acreditados y que en efecto se le atribuyen a los imputados en el escrito de formal acusación, que adicionalmente fueron confrontados y adminiculados unos con otros que en definitiva surten los hechos que hoy nos ocupan y en capítulos sucesivos igualmente se ofrecieron cada uno de los medios probatorios destacando la necesidad, utilidad y pertinencia de los mismos quedando patentizado además su legalidad plasmada mediante escrito en la oportunidad e que se consignó la acusación correspondiente y en el supuesto negado de no haber claridad para la Juez en ese momento debió exigir al Ministerio Público la subsanación inmediata o en audiencia del defecto de forma si lo hubiere, tal como lo establece el artículo 330 del texto adjetivo penal. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.

En razón a lo anterior esta Representación del Ministerio Público Apela formalmente de la Sentencia Interlocutoria con fuerza de Definitiva dictada en fecha 03-10-05, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara la desestimación de la Acusación, entre otras a favor del ciudadano A.I.F., y decreta el Sobreseimiento de la Causa por atipicidad, de conformidad con el Artículo 318, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, apelación que fundamenta el Ministerio Público amparado en la disposición contenida en la disposición 447, ordinal 1° del texto adjetivo Penal, ya que dicha decisión evidentemente pone fin al proceso e impide su continuación, decisión esta que no comparten los recurrentes, toda vez que como se ha indicado en párrafos anteriores el A-quo no se pronunció con respecto a las distintas peticiones que realizaron todas y cada una de las partes en la Audiencia a que se contrae el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo de esa manera en violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva por omisión de pronunciamiento. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente apelación, se revoque la decisión impugnada con respecto al ciudadano A.I.F. y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios observados. Queda claro que en cuanto a la decisión dictada a favor del ciudadano ADERITO DE SOUSA, por el Juzgado A-quo, esta Oficina Fiscal no ejerce Recurso alguno. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.

CAPITULO CUARTO DE LA ULTRA PETITA

En otro orden de ideas como puede observarse del Acta de Audiencia Preliminar y del Auto Fundado que se desprende de la misma, la Juzgadora decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a la atipicidad de los hechos, siendo esta decisión un Sobreseimiento Material, al respecto esta Representación del Ministerio Público, observa lo siguiente:

Ninguna de las partes que intervinieron en la Audiencia Preliminar solicitó tal pronunciamiento, es evidente entonces que el A-quo, se pronunció mas allá de lo solicitado por las partes, incurriendo de esta manera en Ultra Petita. Al respecto traemos a colación el concepto emitido por P.S.R., Colaborador del Derecho Procesal y Profesor colaborador de la Universidad de San Pablo, sobre ULTRA PETITA, la define como: “incongruencia de la sentencia, que concede más de lo pedido” (cursivas de los Fiscales)

Otros autores la conceptualizan de la manera siguiente: “expresión que se emplea para indicar que el juzgador ha concedido a la parte litigante más de lo que ella había pedido” (cursivas de los Fiscales)

Así también encontramos la siguiente definición: “Locución latina. Sobre lo demandado. El fallo en que un Juez o Tribunal concede a la parte más de lo que por ella pedido; como la propiedad en lugar de la posesión, o los intereses sobre el reclamado capital tan solo. Sentencia “Ultra Petita”. cursivas de los Fiscales)

Bajo estas premisas debemos señalar que la recurrida dictó un pronunciamiento distinto a lo debatido en Audiencia, apartándose de lo solicitado por las partes, violándose de esta manera el contenido del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo que nos impulsa a ejercer el Recurso de Apelación en este caso Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.

En razón a lo anterior esta Representación del Ministerio Público Apela formalmente de la Sentencia Interlocutoria con fuerza de Definitiva dictada en fecha 03-10-05, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara la desestimación de la Acusación, entre otras a favor del ciudadano A.I.F., y decreta el Sobreseimiento de la Causa por atipicidad, de conformidad con el Artículo 318, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, apelación que fundamenta el Ministerio Público amparado en la disposición contenida en la disposición 447, ordinal 1° del texto adjetivo Penal, ya que dicha decisión evidentemente pone fin al proceso e impide su continuación, decisión esta que no comparten los recurrentes, toda vez que como se ha indicado en párrafos anteriores el A-quo se pronunció más allá de lo solicitado por las partes, conociendo además del fondo del asunto, incurriendo de esta manera en la violación de la tutela judicial efectiva, motivo por el cual el presente recurso debe ser declarado CON LUGAR en la definitiva, e igualmente sea revocada la decisión impugnada y se ordene la celebración de una Audiencia Preliminar en un Tribunal distinto y con prescindencia de los vicios denunciados. Queda claro que en cuanto a la decisión dictada a favor del ciudadano ADERITO DE SOUSA, por el Juzgado A-quo, esta Oficina Fiscal no ejerce Recurso alguno. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.

SOLICITUD FISCAL En base a las consideraciones precedentemente expuestas, solicitamos de la Honorable Corte de Apelaciones, sea ADMITA y tramitada conforme a derecho la presente apelación, y en definitiva sea DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juzgado 27° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03-10-05, al momento de llevarse a cabo el acto de la Audiencia Preliminar en la Causa Penal N° 27C-2973-04, y en consecuencia sea ANULADA PARCIALMENTE, la Audiencia Preliminar y sea ORDENADA la celebración nuevamente de la Audiencia Preliminar, ante un Juzgado distinto al que dicto el fallo impugnado, con prescindencia de los motivos que originaron la presente impugnación. Queda claro que en cuanto a la decisión dictada a favor del ciudadano ADERITO DE SOUSA, por el Juzgado A-quo, esta Oficina Fiscal no ejerce Recurso alguno…

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5. DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En fecha 14/10/2005, los abogados ELIECER PEÑA GRANDA, YALIRA A. GRANDA Y A.I. PARRA SUÁREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano A.A.I.F., presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Titular y Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, (folios 48 al 66 de la primera pieza del Cuaderno Especial), en el cual entre otras cosas señalan lo siguiente:

...PUNTO PREVIO

Por considerarlo de relevante importancia en apoyo de los razonamientos plasmados por el Juzgado Vigésimo Séptimo... en funciones de Control... para fundamentar su decisión, por cuanto del contenido del mismo se desprenden las deducciones y suposiciones que fueron utilizadas por la VICTIMA para formalizar su acusación y su escrito de apelación, que es una copia al carbón de la acusación presentada por la VINDICTA PÚBLICA para formalizar su acusación y por ende su escrito de apelación, y que explican las razones por lo cual lo que expresan lo arriba identificados Fiscales del Ministerio Público en el escrito acusatorio y en el de apelación, no es concordante con el contenido de las actas cursantes al expediente de la causa, nos vamos a permitir referirnos al “INFORME TÉCNICO” elaborado por el ciudadano Lic. RAFAEL M. AGUILAR R., adscrito a la Fiscalía General de la República, de profesión “BIÓLOGO”, nombrado por la VINDICTA PÚBLICA, sin haberlo hecho del conocimiento del Juez de la causa tal como lo ordena el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo que es más grave haber ocultado los ya citados Fiscales del Ministerio Público sin incorporarlo a las actas cursante a la causa, el referido “INFORME TÉCNICO” en franca violación de los artículos 102 y 304 Ejusdem, por el lapso de dos (2) años y ocho (8) meses, a pesar de que el A-quo mediante auto expreso en fecha 09 de julio de 2004 dirigido a la VINDICTA PÚBLICA este Tribunal de Control lo solicitó, negándosele su entrega, alegándose incorrectamente que era materia reservada para el Ministerio Público, cercenándosele de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa a nuestro Defendido, de lo cual apeló esta parte Defensora, siendo declarada con lugar dicha apelación por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 15 de septiembre de 2004, quien decidió que el citado informe técnico fuese incorporado a las actas, a lo cual continuó negándose a cumplir la VINDICTA PÚBLICA, hasta que en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, esta Sala le ordenó a los Abogados TUTANKAMEN H.R. y J.G.P.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público publicó por cuanto “ el informe del consultor técnico fue utilizado... no como una información para el uso interno de la Fiscalía, como ocurre con los informes normales, sino como sustento de la acusación, por lo que debido al principio de adquisición procesal, tal informe pasa a formar parte del proceso...” que lo incorporarán a las actas constitutivas del expediente, lo cual se realizó en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005), a los dos (2) años y ocho (8) meses de haber sido elaborado.

De lo que se evidencia ciudadanos Jueces... que la resistencia de la VINDICTA PÚBLICA a incorporar al expediente el referido informe técnico, se debía al hecho indubitado de que quería ocultar la realidad relativa al hecho de que la persona que cumplió la función de “investigador” sin ser de su competencia, para “deducir” los inexistentes elementos de convicción en que se fundamenta la acusación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA en contra de nuestro Defendido, con la anuencia de los identificados Fiscales del Ministerio Público, lo fue el mencionado “BIÓLOGO” Lic. RAFAEL M. AGUILAR R.

Por otra parte Ciudadanos Jueces a objeto de fortalecer aún más desde el punto de vista legal lo anteriormente expuesto como elemento constitutivo de la decisión dictada por el A-quo, esta parte Defensora es conteste en aseverar, por cuanto el contenido de las actas conformativas del expediente de la causa refuerzan estas afirmaciones que en relación al referido “INFORME TÉCNICO” se observan las siguientes irregularidades que afectan de nulidad absoluta la acusación presentada por la VINDICTA PÚBLICA y por ende igualmente a la interpuesta por la VICTIMA.

1. Fue elaborado por una persona que carece de los conocimientos de la especialidad médica referida al campo de la anestesiología, por cuanto su especialización es la de “BIÓLOGO”.

2. Fue elaborado por el citado ciudadano Lic. RAFAEL M. AGUILAR R., con extralimitación de las funciones que el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República cursante a los autos le acuerda a un informe de esta naturaleza, ya que está basado en deducciones y además se emiten opiniones acerca de cosas que no cursan a los autos, por ejemplo en la parte de dicho informe donde el citado “especialista” titula como “RESULTADOS” se puede leer “...se deduce que el paciente... desarrolló una reacción anafiláctica...”. sin expresar de donde extrae esa aseveración, por cuanto consta en autos que al paciente por negativa rotunda de sus padres, no le fue practicada la “NECROPSIA DE LEY”, y la causa de su deceso como más adelante se especificará lo fue por otra causa.

3. El contenido del referido “INFORME TÉCNICO” difiere de lo que se encuentra plasmado en las actas constitutivas del expediente por lo siguiente:

1. Expresa que los medicamentos administrados al paciente empeoraron su cuadro clínico, citando como elemento de convicción una bibliografía cursante a los autos, identificada como “ESTADO ASMÁTICO EN NIÑOS”, que es aplicable al niños menores de tres (3) años, manipulando de manera exprofesa esta información, por cuanto si leyó las actas cursantes al expediente, cosa que duda esta parte defensora, debió haberse dado cuenta de que el paciente fallecido tenía nueve (9) años, por lo tanto más de los tres a los que hace referencia la bibliografía en comento, obviando además el hecho indubitado de que el decadrón y el suscinato sódico de hidrocortisona que nuestro defendido le administró al paciente antes de empezar a realizarle la inducción anestésica, además de ser medicamentos aceptados por las normas emitidas por la Asociación Nacional de Anestesiología, obedecieron a una acción precautelativa que efectuó nuestro Defendido, debida al presunto cuadro asmático que solamente una vez a los cuatro (4) años se le presentó al paciente, sin habérsele repetido más según las respuestas a las evaluaciones preoperatorias que se le hicieron, respondidas por su progenitora, cursantes a los folios 3 al 9, 25 al 98 y 73 al 74 de la primera pieza del expediente.

2. Expresa que el paciente había sido calificado como p.r. y que debido a su condición de asmático, los medicamentos administrados (DECADRÓN, HIDROCORTISONA, PROPOFOL y BROMURO DE ROCURONIO), le ocasionaron broncoespasmos que dificultaron que fuese intubado, y que además le causaron un SHOCK ANAFILÁCTICO, citando como prueba una publicación denominada “PLM LATINA”, de la cual “decuce” lo que expresa, por cuanto esto no está registrado en las actas cursantes al expediente de la causa, obviando el hecho indubitado de que dichos medicamentos de acuerdo a las normas dictadas por la Asociación de Anestesiología son los indicados para casos de esta naturaleza, igualmente obvia que no cursa en autos examen realizado por algún especialista en pediatría pulmonar de donde se evidenciase que el paciente era un asmático crónico, desconociendo además que del contenido de las entrevistas cursantes a los autos realizadas a los Dres. C.F.F.G.... A.I.... M.T.R.... J.R.M.S.... L.I.F.... y J.A.F.... se desprende que cuando estos profesionales de la anestesiología acudieron al quirófano donde fueron llamados en apoyo a nuestro Defendido, el paciente se encontraba intubado, obviando de igual forma de acuerdo a lo expuesto en la entrevista realizada al Dr. J.M.B.... médico anatomopatólogo que intervino en la exhumación del cadáver del paciente a un mes después de su fallecimiento, éste expresa que “...un shock anafilático a causa de alergias medicamentosas era imposible determinarse...”, e igualmente desconociendo el contenido del informe de fecha 31 de agosto del 2001... suscrito por los médicos forenses J.R.A. y C.A., adscritos a la División General de Medicina Legal, en el cual se concluye que: “...Se trata de un escolar masculino de 9 años de edad, quien era portador de una miocardiopatía (enfermedad del músculo cardíaco) dilatada, por lo que hace pensar que es de larga data, la cual pudo haber sido asintomática hasta el momento de la intervención cuando se produce una bradicardia severa... compicándose posteriormente con infartos múltiples al miocardio que lo conducen a la muerte...”, culminándose en el referido informe expresando que el paciente tampoco fue conectado a los monitores, lo cual además de no cursar a las actas constitutivas del expediente, es desmentido por todos los profesionales anestesiólogos arriba señalados en las entrevistas respectivas que se les hicieron por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por lo tanto en definitiva Ciudadanos Jueces... las conclusiones a las que llega mediante deducciones personales el mencionado técnico Lic. RAFAEL M. AGUILAR R., además de no cursar a los autos, no precisan los orígenes de las mismas, solamente se señalan elementos de literatura, investigaciones realizadas en forma general por profesionales médicos y elementos doctrinarios, no ceñidas al contenido de las actas que integran el expediente de la causa, conclusiones que vician de nulidad absoluta de conformidad con lo prescrito en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusación que en contra de nuestro Defendido formula la VINDICTA PÚBLICA, por cuanto los fundamentos y los elementos de convicción que conforman dicha acusación, son extraídos por los Abogados TUTANKAMEN H.R. y J.G.P.R.... como copia al carbón de este informe técnico.

Y así debe ser considerado por eta Sala de la Corte de Apelaciones, al momento de dictar su decisión declarando “SIN LUGAR” la apelación de la Sentencia dictada por el A-quo presentada por la VICTIMA, confirmando en consecuencia el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” que se le sigue a nuestro Defendido el Dr. A.A.I.F..

Por otra parte ciudadanos Jueces... si observamos en la parte final del “CAPÍTULO SEGUNDO” del escrito de apelación presentado por la VINDICTA PÚBLICA en donde supuestamente presenta sus alegatos contradictorios a la Sentencia del A-quo recurrida ante esta Instancia, veremos que se expresa lo siguiente: “...Queda claro que en cuanto a la decisión dictada a favor del ciudadano ADERITO DE SOUSA, por el Juzgado A-quo, esta Oficina Fiscal no ejerce Recurso alguno, Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARA...”

Lo cual... en virtud del efecto extensivo al que se hace referencia en el contenido del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal... tal como se evidencia de la Sentencia recurrida en apelación ante esta Instancia por la VINDICTA PUBLICA, en la que en virtud de la acusación que conjuntamente interpuso en contra de los ciudadanos Dres. A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA la referida VINDICTA PÚBLICA, adjudicándoles en forma conjunta los mismos hechos, las mismas infracciones de carácter legal y la comisión del mismo delito, el A-quo hace extensiva su decisión a favor de ambos, por lo tanto al no haber plasmado la VINDICTA PÚBLICA señalamientos individuales a cada uno de ellos en el contenido del escrito acusatorio, y estar conforme los Abogados TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA... con la decisión dictada por el A-quo mediante la cual se desestima la acusación interpuesta y se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA al Dr. ADERITO DE SOUSA, por lo tanto al decidir la referida Representación Fiscal el no ejercer recurso alguno en contra del citado imputado, y si hacerlo en contra de nuestro defendido, mutatis mutandi está violando la VINDICTA PUBLICA el arriba trascrito artículo que hace referencia al citado efecto extensivo, violándosele además de lo prescrito en los ordinales 1º y 2º del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber actuado la VINDICTA PUBLICA en forma discriminatoria en su contra, el derecho constitucional que posee de ser tratado en forma igual ante la Ley, ya que lo ajustado a derecho era que la VINDICTA PÚBLICA, de acuerdo a lo expuesto se hubiese abstenido de ejercer el recurso de apelación en contra de ambos, y no a uno solo como lo hizo.

Y así con el debido respeto debe pronunciarse esta Honorable Sala de Apelaciones al momento de dictar su Sentencia, más aún en el presente caso en el que en el escrito de apelación presentado por la VINDICTA PUBLICA y cuestionado por esta razón, por esta parte Defensora ante esta Instancia, no se registra argumento de motivación alguna que fundamente esta acción discriminatorio realizada por la Representación fiscal en comento para que, con los mismos hechos relacionados en forma conjunta para ambos en el escrito acusatorio, se considere incurso en la comisión de un delito a nuestro Defendido y se exonere al otro imputado, lo cual desde el punto de vista jurídico conforma un acto de carácter incongruente.

...PRIMERO: ... En relación a este punto Ciudadanos Jueces... deja de lado la VINDICTA PÚBLICA, porque no le conviene plantearlo el hecho que no admite discusión alguna, de que como Organo contralor del proceso penal, dentro de las garantías procesales que como función intrínsica le corresponde hacer cumplir a los Tribunales de Control, está la de garantizar “...una justicia... idónea, transparente... responsable... y expedita...”, plasmada en el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo que prescribe el contenido del artículo 257 Ejusdem, en lo que respecta a que en la búsqueda de la verdad, plasmada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, “...no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades...”, e igualmente en forma exprofesa deja de lado la VINDICTA PUBLICA, lo que en el ordinal 3º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal expresa el Legislador PATRIO EN LO ATINENTE A QUE: “...UNA VEZ FINALIZADA LA AUDIENCIA EL Juez resolverá... (3) Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren alguna de las causales establecidas en la ley...”.

Por lo tanto... cuando el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo expuesto por esta parte Defensora en la Audiencia Preliminar, constata lo expuesto en el CAPÍTULO PRIMERO del presente escrito, que la acusación presentada por la VINDICTA PÚBLICA no es lo más idónea, transparente, responsable y expedita, por haber sido extraídos los elementos de convicción que la sustentan, de un presunto “INFORME TÉCNICO” elaborado por una persona incompetente para tal fin, que deduce y emite opiniones personales sobre cosas que además de no encontrarse dentro del alcance de su conocimiento intelectual, no se hallan registradas en las actas cursantes al expediente, provenientes de fuentes relacionadas con literatura médica e investigaciones y doctrinas de esta naturaleza, cosa que verifica el A-quo mediante la revisión de todas y cada una de las entrevistas realizadas por el respectivo órgano de investigación (C.I.C.P.C.) cursantes a los autos, verificación que no realizó la VINDICTA PÚBLICA incumpliendo con la función de director de la investigación que el Legislador Patrio le ordena en el ordinal 1º del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, este trabajo que efectuó para tal fin el A-quo, en la búsqueda de la verdad, no puede ser calificado como una tarea de valoración de pruebas, tal como lo pretende hacer ver la VINDICTA PÚBLICA en este punto, por cuanto no se está dirimiendo al actuarse de esta manera, el contenido de estas actuaciones, ya que simplemente se está verificando algo que dice la VINDICTA PÚBLICA que “EXISTE”; y que de acuerdo a lo expuesto no es así, puesto que no señalado en el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal es “INEXISTENTE” por tal razón.

Y así con el debido respeto debe ser considerado por esta Honorable Sala al dictar su decisión, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA.

..En relación a este punto... se hace necesario imprescindible puntualizar algunos aspectos relativos al conocimiento del derecho que deberían poseer todos los operadores de las justicia, incluyendo por supuesto dentro de esta denominación con el debido respeto a los Abogados representantes del Ministerio Público en todos los actos relacionados con el proceso; y es así que de conformidad con lo prescrito en el ordinal 9º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo al ejercicio de sus derechos, nuestro defendido desde el mismo momento en que se produjo su declaración como imputado; y se verificó la imputación respectiva sobre los hechos que se le estaban señalando, declaró sin juramento e impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a presentar declaración, a no hacerlo bajo juramento lo que constituye una garantía de rango constitucional que la Ley le acuerda, no pudiéndosele dejar de tomar en consideración lo que declare por esta circunstancia, como ilógicamente lo pretende la VINDICTA PÚBLICA, por otra parte tal como lo consagra el contenido del artículo 130 en sus apartes 2º y 4º, el imputado en este caso nuestro Defendido: “...Durante la fase intermedia ... declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez...”, asimismo “...tendrá derecho ... a declarar cuantas veces quiera...”, por lo tanto Ciudadanos Jueces de esta Sala de Apelaciones en función de lo expuesto las deposiciones rendidas por nuestro Defendido después del acto de imputación, realizadas sin juramento, tendrán el mismo valor para los efectos de lo expuesto en ellas en todas las circunstancias relacionadas con el proceso en las que las realice, en cuanto a lo que los Organos Jurisdiccionales lo consideren a su favor, porque de lo contrario constituirían una violación más al derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho a ser oído y a la igualdad ante la Ley que jurídicamente posee, por lo tanto escapa al entendimiento racional de esta parte Defensora lo que expresa en su escrito de apelación la VINDICTA PÚBLICA en la ilógica pregunta que hace relativa a: “ ¿Es prueba lo dicho por el imputado en la audiencia? ¿Tendrá más valor el dicho del imputado que entrevistas bajo juramento?, no sabemos a donde quiere llegar con estas preguntas, no entendibles desde el punto de vista del derecho, más aún en el presente caso... en el que reafirmamos de modo imperativo que el contenido de las entrevistas a las que hace referencia la Representación Fiscal no es concordante con el contenido de las actas cursantes al expediente, y por lo tanto además no está ajustado a derecho lo que en este punto expresa la VINDICTA PÚBLICA en cuanto a que el a-quo fundamenta su Sentencia en lo que a nuestro Defendido se refiere, en lo que él en el ejercicio de los derechos que le acuerdan la Ley Procesal y la Constitución Nacional expresó cuando solicitó ante el Juez de Control que le permitiera ser oído en la audiencia, e igualmente carece de fundamentación lo que expone la VINDICTA PÚBLICA, en cuanto a que el A-quo para fundamentar su Sentencia utilizó consideraciones de fondo no permitidas en esta fase del proceso, lo cual se infiere plenamente de lo expuesto por esta parte Defensora en el primer punto analizado en el presente capítulo.

Y así con el debido respeto debe ser considerado por esta Honorable Sala al dictar su decisión, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA.

.. En relación a este punto... se hace necesario revisar con carácter prioritario lo que expone esta parte Defensora en el punto previo contenido en el capítulo primero del presente escrito, en lo atinente al “INFORME TÉCNICO” realizado por el presunto especialista nombrado para este caso por la VINDICTA PÚBLICA, en el cual la persona que lo realiza identificada como el Lic. RAFAEL M. AGUILAR R, expresa en sus conclusiones que: “...El SHOCK ANAFILÁCTICO que presentó el p.E.M.... influyó en las condiciones... no compatibles con la vida, ocasionando daños CARDIORRESPIRATORIO y del SISTEMA NERVIOSO que comprometieron los órganos a niveles no recuperables que progresivamente deterioran la s.d.p. hasta ocasionar la muerte...”, no expresando como ya se expuso este presunto especialista de donde extrae esta conclusión de que el paciente fallece a consecuencia de un SHOCK ANAFILÁCTICO, dictamen que sin efectuar revisión alguna de las actas cursantes al expediente, en forma expedita y displicente, con el debido respeto que se merece la institución que representan, acogen los Abogados TUTANKAMEN H.R. y J.G.P.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público... y Fiscal Auxiliar del mismo Despacho respectivamente, como una verdad irrefutable, plasmándolo en el contenido del escrito acusatorio incoado en contra de nuestro Defendido, lo cual ... es totalmente falso, por cuanto al realizarse la verificación por parte del A-quo del contenido de las actas constitutivas del expediente a este respecto, como consecuencia de los alegatos expuestos por esta parte Defensora del Ciudadano AQULES A.I.F., en el transcurso de la Audiencia Preliminar, se pudo constatar que además de no habérsele practicado la autopsia de ley al paciente para verificar la causa de su muerte por haberse negado sus progenitores, e igualmente en la entrevista cursante a los folios 96 al 97 de la tercera pieza del expediente correspondiente al DR. J.A. MONQUE BALLESTEROS, médico anatomopatólogo que intervino en su exhumación a un mes de su fallecimiento, éste expresa que no puso constatarse a través de esta exhumación que la muerte se produjese a consecuencia de un SHOCK ANAFILÁCTICO, unido a todo esto lo que exponen en su entrevista cursante a los folios 161 al 162 de la 1ª pieza del expediente los médicos forenses adscritos a la División General de Medicina Legal, de que el deceso del paciente se debió a una miocardiopatía (enfermedad del músculo cardíaco) dilatada, de larga data, la cual pudo haber sido asintomática hasta el momento en que se produjeron los hechos, provocándole infartos múltiples al miocardio que lo condujeron a la muerte; en consecuencia es por este cúmulo de evidencias llevan a la determinación de que efectivamente la muerte del paciente se produjo a consecuencia de un riesgo no previsto y desconocido totalmente por nuestro Defendido el Dr. A.I.F., por lo que el A-quo en el fiel cumplimiento del contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ... así mismo en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la parte final del ordinal 2º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal que lo faculta a: “...atribuirle a los hechos una calificación... distinta a la de la acusación Fiscal o de la Víctima...”; y en atención a lo prescrito en el contenido del ordinal 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que expresa: “...El sobreseimiento procede cuando ... 2 El hecho imputado no es típico...”... dicta la decisión írritamente apelada por la VINDICTA PÚBLICA ante esta Instancia, desestimando la acusación interpuesta en contra de nuestro Defendido y decretando el sobreseimiento de la causa que se le sigue, en el buen uso de una sana administración de Justicia y plenamente apegada al ejercicio de un buen derecho.

Y así con el debido respeto debe ser considerado por esta Honorable Sala al dictar su decisión, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA.

.. En Relación a este punto... tal aseveración de la VINDICTA PÚBLICA carecer de fundamentación jurídica por cuanto en una primera instancia la decisión dictada por el A-quo emana del fiel cumplimiento del contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal... así como también del ejercicio de las atribuciones que le confiere la parte final del ordinal 2º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal que lo faculta a: “...atribuirle a los hechos una calificación... distinta a la de la acusación Fiscal o de la Víctima...”; y en atención a lo prescrito en el contenido del ordinal 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que expresa: “...El sobreseimiento procede cuando ...2 El hecho imputado no es típico...”... dictar el sobreseimiento de la causa previa la verificación correspondiente de los hechos tomados en consideración para fundar su decisión, lo cual es una obligación de su parte como Organo Contralor del proceso, y en una segunda instancia lo expuesto contemplada en el contenido del artículo 28, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, la relaciona con los artículos 48 ordinal 8º y 318 ordinales 1º, 2º y 3º Ejusdem, por tanto en consecuencia de conformidad con lo expuesto en la presente causa el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal... en su decisión antijurídicamente y erradamente impugnada ante esta Instancia bajo ningún respeto incurrió en ultrapetita.

Y así con el debido respeto debe ser considerado por esta Honorable Sala al dictar su decisión, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA

...PETITORIO. Por todos los razonamientos expuestos y de conformidad con las normas procesales y constitucionales señaladas en el presente escrito, solicitamos ... lo siguiente:

Se produzca en la Sentencia a ser dictada por esta Sala... el respectivo pronunciamiento acerca de los aspectos de derecho narrados y planteados en el punto previo plasmado en el capítulo primero del presente escrito de contestación a la apelación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA, en contra de la decisión dictada por el A-quo.

Sea declarada “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por los Abogados TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo... y Fiscal Auxiliar de ese Despacho respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2005 por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control... mediante la cual se “DESESTIMA” la acusación interpuesta en contra de nuestro Defendido, el Dr. A.A.I.F.... y se decreta el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” que se le sigue.

Sea “CONFIRMADA” en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el A-quo y en consecuencia la desestimación de la acusación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA en contra de nuestro Defendido y el sobreseimiento dictado en la causa que se le sigue...”.

En fecha 14/10/2005, los abogados ELIECER PEÑA GRANDA, YALIRA A. GRANDA Y A.I. PARRA SUÁREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano A.A.I.F., presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano EIBOR J.M., Parte Querellante, asistido por los abogados L.T.R. y D.K.. (Folios 67 al 84 de la primera pieza del Cuaderno Especial), en el que entre otras cosas señalaron lo siguiente:

...PUNTO PREVIO... nos vamos a permitir puntualizar ante la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer de la presente causa, que tanto la acusación propia como el escrito de apelación presentado por la VICTIMA están plagados de la misma inexactitud y falta de veracidad que impregna al escrito acusatorio presentado en contra de nuestro defendido por la VINDICTA PÚBLICA, la cual como ya se expuso fundamenta sus apreciaciones en deducciones y suposiciones extraídas de un INFORME TÉCNICO elaborado por un presunto especialista, que no se corresponden con lo que se expresa en las actas cursantes al expediente de la causa, y por lo tanto lo que se concluye en dicho informe es INEXISTENTE; y por supuesto al haber acogido la VICTIMA en su escrito acusatorio y en su escrito de apelación lo mismo que expresa en el suyo la VINDICTA PÚBLICA, como una copia al carbón, en virtud del aforismo jurídico de “QUE LO ACCESORIO SIGUE A LO PRINCIPAL” incurre en la misma irregularidad.

Y así debe ser considerado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, al momento de dictar su decisión declarando “SIN LUGAR” la apelación de la Sentencia dictada por el A-quo presentada por la VICTIMA, confirmando en consecuencia el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” que se le sigue a nuestro defendido el Dr. A.A.I.F..

Por otra parte... llama la atención de esta parte defensora que el escrito de formalización de la apelación interpuesta por la VICTIMA esté elaborado por la misma, por cuanto lo encabeza, con la asistencia de Abogados, lo cual colide en forma manifiesta y directa con el carácter técnico legal que debe poseer una persona para formalizar un recurso de esta naturaleza, carácter que de acuerdo con la normativa jurídica vigente está reservado únicamente a los profesionales del derecho, por lo tanto el Ciudadano EIBOR J.M., en su condición de víctima indirecta, debió haber exigido a sus representantes legales, para que ejerciesen sus derechos y le elaborasen el escrito de apelación que presenta, ausente por demás de técnica legislativa pertinente, por cuanto él no es Abogado y por lo tanto no posee los conocimientos técnicos legales para tal fin, ya que en los derechos que como víctima le establece el contenido del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le faculta para actuar en forma libre e independiente en casos de esta índole, cumpliendo solamente con la formalidad de la “asistencia” por intermedio de un profesional del derecho, que cesa su actuación al momento en que le es recibido por el A-quo el escrito de apelación al que se hace referencia.

En consecuencia... por lo expuesto esta Defensora solicita al momento de dictar su decisión su “PRONUNCIAMIENTO” en relación a la legalidad, pertinencia, validez y efectos que conlleva en este caso la actuación como formalizante, de la VICTIMA en el escrito de apelación que presenta encabezado por ella de acuerdo a lo que se evidencia del mismo, presentado ante el A-quo asistido de Abogados que legalmente cesaron en esta función una vez que le fuera recibido a la VICTIMA por el A-quo dicho escrito.

PRIMERO: ... En relación a este punto... la VICTIMA (EIBOR J.M.) por su falta de conocimiento técnico legal expresa cosas que no cursan en la Sentencia recurrida, por cuanto el A-quo en ningún momento pretende demostrar nada de lo que utiliza como fundamentos de su decisión, ya que como Organo contralor del proceso penal, dentro de las garantías procesales que como función intrínsica le corresponde hacer cumplir a los Tribunales de Control, está la de garantizar “... una justicia... idónea, transparente... responsable... y expedita...”, deber que está plasmado en el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo que prescribe el contenido del artículo 257 Ejusdem, en lo que respecta a que en la búsqueda de la verdad, prescrita en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se advierte al Juez de Control que: “...no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades...”, lo cual no tiene ¿por qué? Ser del conocimiento de un “lego” del derecho, a quien igualmente escapa de su conocimiento que en el ordinal 3º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal expresa el Legislador Patrio en lo atinente a que: “...una vez finalizada la audiencia el Juez resolverá... (3) Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren alguna de las causales establecidas en la ley...”.

Por lo tanto... cuando el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo expuesto por esta parte Defensora en la Audiencia Preliminar, constata lo expuesto por la VICTIMA en su escrito acusatorio, no es lo más idóneo, transparente, responsable y expedito, por haber sido extraídos los elementos de convicción que la sustentan, del escrito acusatorio presentado por la VINDICTA PUBLICO, que extrae sus elementos de convicción de un presunto “INFORME TÉCNICO” elaborado por una persona incompetente para tal fin, que deduce y emite opiniones personales sobre cosas que además de no encontrarse dentro del alcance de su conocimiento intelectual, no se hallan registradas en las actas cursantes al expediente, provenientes de fuentes relacionadas con literatura médica e investigaciones y doctrinas de esta naturaleza, cosa que verifica el A-quo mediante la revisión de todas y cada una de las entrevistas realizadas por el respectivo órgano de investigación (C.I.C.P.C.) cursantes a los autos, por lo tanto... este trabajo de verificación en la búsqueda de la verdad, que efectuó para tal fin el A-quo, no puede ser calificado como una tarea de valoración de pruebas, tal como lo pretende hacer la VICTIMA por su desconocimiento jurídico en este punto, por cuanto no se está dirimiendo al actuarse de esta manera, el contenido de estas actuaciones, ya que simplemente se está verificando algo que dice la VICTIMA que “EXISTE”; y que de acuerdo a lo expuesto no es así, puesto que lo señalado en el escrito acusatorio presentado por ella es “INEXISTENTE” por tal razón, y por lo tanto resulta una aberración incongruente el expresar que en la audiencia preliminar un trabajo de esa naturaleza no se pueda realizar.

Y así con el debido respeto debe ser considerado por esta Honorable Sala al dictar su decisión, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la VICTIMA, confirmando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA dictado a favor de nuestro defendido.

SEGUNDO: ...En relación a este punto... por considerarlo de relevante importancia en apoyo de los razonamientos plasmados por el Juzgado Vigésimo Séptimo... en funciones de Control... para fundamentar su decisión, por cuanto del contenido del mismo se desprenden las deducciones y suposiciones que fueron utilizadas por la VICTIMA para formalizar su acusación y su escrito de apelación, que es una copia al carbón de la acusación presentada por la VINDICTA PÚBLICA, y que explican las razones por lo cual lo que expresa en el escrito acusatorio y en el escrito de apelación la VICTIMA, no es concordante con el contenido de las actas cursantes al expediente de la causa, nos vamos a permitir referirnos al “INFORME TÉCNICO” elaborado por el ciudadano Lic. RAFAEL M. AGUILAR R., adscrito a la Fiscalía General de la República, de profesión “BIÓLOGO”, nombrado por la VINDICTA PÚBLICA, sin haberlo hecho del conocimiento del Juez de la causa tal como lo ordena el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo que es más grave haber ocultado los ya citados Fiscales del Ministerio Público sin incorporarlo a las actas cursante a la causa, el referido “INFORME TÉCNICO” en franca violación de los artículos 102 y 304 Ejusdem, por el lapso de dos (2) años y ocho (8) meses, a pesar de que el A-quo mediante auto expreso en fecha 09 de julio de 2004 dirigido a la VINDICTA PÚBLICA este Tribunal de Control lo solicitó, negándosele su entrega, alegándose incorrectamente que era materia reservada para el Ministerio Público, cercenándosele de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa a nuestro Defendido, de lo cual apeló esta parte Defensora, siendo declarada con lugar dicha apelación por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 15 de septiembre de 2004, quien decidió que el citado informe técnico fuese incorporado a las actas, a lo cual continuó negándose a cumplir la VINDICTA PÚBLICA, hasta que en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, esta Sala le ordenó a los Abogados TUTANKAMEN H.R. y J.G.P.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público publicó por cuanto “ el informe del consultor técnico fue utilizado... no como una información para el uso interno de la Fiscalía, como ocurre con los informes normales, sino como sustento de la acusación, por lo que debido al principio de adquisición procesal, tal informe pasa a formar parte del proceso...” que lo incorporarán a las actas constitutivas del expediente, lo cual se realizó en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005), a los dos (2) años y ocho (8) meses de haber sido elaborado.

De lo que se evidencia ciudadanos Jueces... que la resistencia de la VINDICTA PÚBLICA a incorporar al expediente el referido informe técnico, se debía al hecho indubitado de que quería ocultar la realidad relativa al hecho de que la persona que cumplió la función de “investigador” sin ser de su competencia, para “deducir” los inexistentes elementos de convicción en que se fundamenta la acusación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA en contra de nuestro Defendido, con la anuencia de los identificados Fiscales del Ministerio Público, lo fue el mencionado “BIÓLOGO” Lic. RAFAEL M. AGUILAR R.

Por otra parte Ciudadanos Jueces a objeto de fortalecer aún más desde el punto de vista legal lo anteriormente expuesto como elemento constitutivo de la decisión dictada por el A-quo, esta parte Defensora es conteste en aseverar, por cuanto el contenido de las actas conformativas del expediente de la causa refuerzan estas afirmaciones que en relación al referido “INFORME TÉCNICO” se observan las siguientes irregularidades que afectan de nulidad absoluta la acusación presentada por la VINDICTA PÚBLICA y por ende igualmente a la interpuesta por la VICTIMA.

4. Fue elaborado por una persona que carece de los conocimientos de la especialidad médica referida al campo de la anestesiología, por cuanto su especialización es la de “BIÓLOGO”.

5. Fue elaborado por el citado ciudadano Lic. RAFAEL M. AGUILAR R., con extralimitación de las funciones que el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República cursante a los autos le acuerda a un informe de esta naturaleza, ya que está basado en deducciones y además se emiten opiniones acerca de cosas que no cursan a los autos, por ejemplo en la parte de dicho informe donde el citado “especialista” titula como “RESULTADOS” se puede leer “...se deduce que el paciente... desarrolló una reacción anafiláctica...”. sin expresar de donde extrae esa aseveración, por cuanto consta en autos que al paciente por negativa rotunda de sus padres, no le fue practicada la “NECROPSIA DE LEY”, y la causa de su deceso como más adelante se especificará lo fue por otra causa.

6. El contenido del referido “INFORME TÉCNICO” difiere de lo que se encuentra plasmado en las actas constitutivas del expediente por lo siguiente:

c. Expresa que los medicamentos administrados al paciente empeoraron su cuadro clínico, citando como elemento de convicción una bibliografía cursante a los autos, identificada como “ESTADO ASMÁTICO EN NIÑOS”, que es aplicable al niños menores de tres (3) años, manipulando de manera exprofesa esta información, por cuanto si leyó las actas cursantes al expediente, cosa que duda esta parte defensora, debió haberse dado cuenta de que el paciente fallecido tenía nueve (9) años, por lo tanto más de los tres a los que hace referencia la bibliografía en comento, obviando además el hecho indubitado de que el decadrón y el suscinato sódico de hidrocortisona que nuestro defendido le administró al paciente antes de empezar a realizarle la inducción anestésica, además de ser medicamentos aceptados por las normas emitidas por la Asociación Nacional de Anestesiología, obedecieron a una acción precautelativa que efectuó nuestro Defendido, debida al presunto cuadro asmático que solamente una vez a los cuatro (4) años se le presentó al paciente, sin habérsele repetido más según las respuestas a las evaluaciones preoperatorias que se le hicieron, respondidas por su progenitora, cursantes a los folios 3 al 9, 25 al 98 y 73 al 74 de la primera pieza del expediente.

d. Expresa que el paciente había sido calificado como p.r. y que debido a su condición de asmático, los medicamentos administrados (DECADRÓN, HIDROCORTISONA, PROPOFOL y BROMURO DE ROCURONIO), le ocasionaron broncoespasmos que dificultaron que fuese intubado, y que además le causaron un SHOCK ANAFILÁCTICO, citando como prueba una publicación denominada “PLM LATINA”, de la cual “decuce” lo que expresa, por cuanto esto no está registrado en las actas cursantes al expediente de la causa, obviando el hecho indubitado de que dichos medicamentos de acuerdo a las normas dictadas por la Asociación de Anestesiología son los indicados para casos de esta naturaleza, igualmente obvia que no cursa en autos examen realizado por algún especialista en pediatría pulmonar de donde se evidenciase que el paciente era un asmático crónico, desconociendo además que del contenido de las entrevistas cursantes a los autos realizadas a los Dres. C.F.F.G.... A.I.... M.T.R.... J.R.M.S.... L.I.F.... y J.A.F.... se desprende que cuando estos profesionales de la anestesiología acudieron al quirófano donde fueron llamados en apoyo a nuestro Defendido, el paciente se encontraba intubado, obviando de igual forma de acuerdo a lo expuesto en la entrevista realizada al Dr. J.M.B.... médico anatomopatólogo que intervino en la exhumación del cadáver del paciente a un mes después de su fallecimiento, éste expresa que “...un shock anafilático a causa de alergias medicamentosas era imposible determinarse...”, e igualmente desconociendo el contenido del informe de fecha 31 de agosto del 2001... suscrito por los médicos forenses J.R.A. y C.A., adscritos a la División General de Medicina Legal, en el cual se concluye que: “...Se trata de un escolar masculino de 9 años de edad, quien era portador de una miocardiopatía (enfermedad del músculo cardíaco) dilatada, por lo que hace pensar que es de larga data, la cual pudo haber sido asintomática hasta el momento de la intervención cuando se produce una bradicardia severa... compicándose posteriormente con infartos múltiples al miocardio que lo conducen a la muerte...”, culminándose en el referido informe expresando que el paciente tampoco fue conectado a los monitores, lo cual además de no cursar a las actas constitutivas del expediente, es desmentido por todos los profesionales anestesiólogos arriba señalados en las entrevistas respectivas que se les hicieron por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por lo tanto en definitiva Ciudadanos Jueces... las conclusiones a las que llega mediante deducciones personales el mencionado técnico Lic. RAFAEL M. AGUILAR R., además de no cursar a los autos, no precisan los orígenes de las mismas, solamente se señalan elementos de literatura, investigaciones realizadas en forma general por profesionales médicos y elementos doctrinarios, no ceñidas al contenido de las actas que integran el expediente de la causa, conclusiones que vician de nulidad absoluta de conformidad con lo prescrito en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusación que en contra de nuestro Defendido formula la VINDICTA PÚBLICA, y por ser una copia al carbón de esta igualmente la presentada por la VICTIMA, por cuanto los fundamentos y los elementos de convicción que conforman dicha acusación, son extraídos por los Abogados TUTANKAMEN H.R. y J.G.P.R.... como copia al carbón de este informe técnico y la VICTIMA en su escrito acusatorio y en su escrito de apelación, por estas circunstancia de igual forma lo hace suyo, de lo que se infiere que lo expresado por la VICTIMA en este punto de su apelación no está ajustado al derecho por ser cierto lo que expresa.

Y así debe ser considerado por eta Sala de la Corte de Apelaciones, al momento de dictar su decisión declarando “SIN LUGAR” la apelación de la Sentencia dictada por el A-quo presentada por la VICTIMA, confirmando en consecuencia el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” que se le sigue a nuestro Defendido el Dr. A.A.I.F..

TERCERO: ... A este respecto... encontramos otra incongruencia O NO CONCORDANCIA, ENTRE LO QUE EXPRESA LA Víctima, relativo a lo que califica como fundamento serio para el enjuiciamiento de nuestro defendido debido al desconocimiento del derecho que posee, al dudar de ello según lo que arriba expresa (o al menos existe la altísima posibilidad de que así sea), que según su decir cursa en las actas del expediente señaladas que sustentan su aseveración, lo cual no es así, ya que si se revisan tanto la entrevista que le fuera realizada al Dr. A.A.I.F., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisaría Chacao, de fecha 23 de Noviembre de 2001... cuando realiza la entrevista anestésima, como primera parte del acto anestésico relacionada con el caso que se ventila ante esta Instancia... al igual que la evaluación realizada por el médico anestesiólogo de apellido PALACIOS, en la nota de ambulatorio registrada en el Historia Médica del occiso... el cual en el mismo tenor de lo arriba expuesto registra en la parte que titula “... ANTEC. PERSONALES: Episodio de HRB a los 4 a de edad tratado ambulatoriamente...”, así como también en el cuestionario llenado por la madre del menor... solamente se señala lo anteriormente expuesto...

Se infiere el hecho inexistente que señala la VICTIMA de que el menor en cuestión hubiese sido diagnosticado clínicamente de que sufriese “HIPER REACTIVIDAD BRONQUIAL” por el facultativo competente.

Asimismo si se realiza una revisión al acta de entrevista realizada en fecha 15 de Enero de 2003, al Dr. J.R.R.B.... en relación al caso en cuestión ... no que presenta riesgo alérgico y riesgo quirúrgico...

En consecuencia Ciudadana Juez, de lo arriba expuesto, plasmado en las actas cursantes al expediente que al efecto señala la VICTIMA, se evidencia que no emanan de dichas actas o de alguna otra, lo que expresa en el punto a.c.e.s. escrito acusatorio.

Y así debe ser considerado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, al momento de dictar su decisión declarando “SIN LUGAR” la apelación de lka Sentencia dictada por el A-quo presentada por la VICTIMA, confirmando en consecuencia el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” que se le sigue a nuestro defendido el Dr. A.A.I.F..

CUARTO: ... Al respecto nos permitimos relacionar lo que a continuación se trascribe de la siguiente entrevista practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en relación al caso: “...recibo el paciente en el quirófano... se realiza la inducción de anestesia... con colocación de mascarilla facial de exígeno... se procede a la intubación orotraqueal con laringoscoipio... aproximadamente a las dos minutos de efectuado el procedimiento anteriormente descrito se presenta una bradicardia severa ... (ACTA DE ENTREVISTA del Dr. ITURBE FINOL A.A., de fecha 23 de Noviembre del 2001, cursante a los folios 3 al 9 de la segunda pieza del expediente)”... “...PREGUNTA: Diga Usted para el momento de presentarse el evento el paciente se encontraba intubado? Contestó: Si. PREGUNTA: Diga Usted, para el momento de trasladar al paciente a la unidad de terapia intensiva se encontraba intubado? Contestó: Si... (ACTA DE ENTREVISTA de la Dra. INCIARTE FRIAS LIVIA, de fecha 18 de Febrero del 2003, cursante a los folios 243 al 244 de la segunda pieza del expediente)”... “SEGUNDA: Diga Ud., si el viernes 28 de Julio del año 2000, fue requerida su presencia en el Quirófano C, del Instituto Médico la Floresta por parte del Dr. A.I.? CONTESTO: Si, yo me encontraba trabajando en otro quirófano... TERCERA: Diga Ud., que situaciones encontró al hacer acto de presencia...? CONTESTO: Encontré a un paciente, anestesiado... con una bradicardia severa... OCTAVA: Diga Ud, si el paciente se encontraba intubado? CONTESTO: Si, si estaba intubado... (ACTA DE ENTREVISTA DEL Dr. M.T.R., de fecha 21 de Julio de 2003, cursante a los folios 61 al 64 de la tercera pieza del expediente)”... “SEGUNDA: Diga Ud., si el viernes 28 de Julio del año 2000, fue requerida su presencia en el Quirófano C, del Instituto Médico La Floresta por parte del Dr. A.I.? CONTESTO: Si... TERCERA: Diga Ud., que situaciones encontró al hacer acto de presencia ...? CONTESTO: encontré un quirófano con muchas mas apersonas que en una situación normal... CUARTA: Diga Ud., que información le suministró al Dr. A.I.... me informó que tenía un paciente... que presumía... tenía un broncoespasmo masivo y una braquicardia severa... OCTAVA: Diga Ud., si el paciente se encontraba intubado? CONTESTÓ: Si... (ACTA DE ENTREVISTA del Dr. J.R.M., de fecha 21 de Julio de 2003, cursante a los folio 67 al 70 de la tercera pieza del expediente)... “Tercera Pregunta: Diga Usted, si al hacer acto de rpesencia al Quirófano “C” del Instituto Médico La Floresta, el paciente... se encontraba intubado...? Contestó “Si estaba intubado...”... (ACTA DE ENTREVISTA del Dr. C.F.F.G., de fecha 21 de Julio de 2003, cursante a los folios 71 al 72 de la tercera pieza del expediente)”

En consecuencia Ciudadana Juez, de lo arriba expuesto cursante a las diferentes entrevistas realizadas en el expediente del caso que ante esta Instancia se ventila, no emana lo que la Víctima expresa en el punto analizado señalado en su escrito de apelación.

Y así debe ser considerado por esta Sala de la Corte de apelaciones, al momento de dictar su decisión declarando “SIN LUGAR” la apelación de la Sentencia dictada por el A-quo presentada por la VICTIMA, confirmando en consecuencia el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” que se le sigue a nuestro defendido el Dr. A.A.I.F..

...PETITORIO... solicitamos... lo siguiente:

PRIMERO: Se produzca en la Sentencia a ser dictada... el respectivo pronunciamiento acerca de los aspecto de derecho narrados y planteados en el punto previo polasmado en el capítulo primero del presente escrito de contestación a la apelación interpuesta por la VICTIMA, en contra de la sentencia dictada por el A-quo.

SEGUNDO: Sea declarada “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por el Ciudadano EIBOR J.M....

TERCERO: Sea “CONFIRMADA” en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el A-quo y en consecuencia la desestimación de la acusación interpuesta por la VICTIMA en contra de nuestro defendido y el sobreseimiento en la causa que se le sigue...”.

V. RESOLUCIÓN DEL RECURSO

En fecha 01 de Febrero de 2007, se celebró la Audiencia Oral ante esta Sala (folios 24 al 31 de la segunda pieza del cuaderno especial), exponiendo las partes sus alegatos, dejándose constancia escrita de lo acontecido.

Ahora bien, luego de examinados los alegatos presentados por las partes mediante escritos consignados ante el Tribunal de Control en los que los Doctores TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, Fiscal 107° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar, respectivamente, y EIBOR J.M., asistido por los Doctores J.L.T. y D.K., en su carácter de Acusador Particular Privado, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, interponen en fecha 10/10/2005, Recurso de Apelación en contra de la Decisión dictada en fecha 07/10/2005, por la Doctora ARACELYS SALAS VISO, Juez Vigésimo Séptima de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestima dichas acusaciones y decreta el sobreseimiento de la causa, por no revestir carácter penal el hecho imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 en relación con el artículo 330, numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y el escrito presentado por los Doctores ELIECER PEÑA GRANDA, YALIRA A. GRANDA y A.J. PARRA SUARES, en su carácter de Defensores del acusado Doctor A.A.I.F., quienes contestan los mismos, los cuales fueron expuestos todos en forma oral, como también lo hizo sólo en forma oral el Doctor J.G.A., en su carácter de Defensor del Doctor ADERITO DE SOUSA, ante esta Sala en la Audiencia Oral celebrada en fecha primero de febrero del año en curso, así como las actas procesales que conforman el expediente en el que se deja constancia de todo lo actuado en la Fase de Investigación de este proceso penal, aludidas por las partes, se observa lo siguiente:

Consta en autos que en fecha 10/08/2000, el ciudadano EIBOR J.M., interpuso denuncia ante la Fiscalía Centésimo Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos Doctores A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, médicos anestesiólogo y otorrinolaringólogo, respectivamente, por mala praxis, por la muerte de su hijo en fecha 31/07/2000, razón por la cual el Ministerio Público acordó el inicio de la investigación en esa misma fecha, ordenándose la realización de múltiples diligencias e imputando formalmente de tal hecho en fecha 21/03/2003, a los ciudadanos antes referidos, quienes habían sido declarados bajo juramento en fechas 23/11/2000 y 31/10/2000, respectivamente. El 15/04/2004, presenta acto conclusivo de Acusación por la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en perjuicio del n.E.M.R.. ante el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar. Del mismo modo el denunciante ciudadano EIBOR J.M., quien se constituyó en Acusador Privado, estando debidamente asistido de abogado, los Doctores J.L.T.R. Y D.K., presentando acusación el 17/05/2004.

Los defensores de los acusados presentaron oportunamente escrito de oposición de excepciones, tanto a la Acusación Fiscal como a la Acusación Privada. También expusieron sus alegatos de defensa y ofrecieron pruebas

Llegada la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26/09/2005, las partes expusieron en forma oral sus alegatos, siendo diferida la Audiencia para el día 03/10/2005 a los fines de dictar el pronunciamiento, cuyo dispositivo es del tenor siguiente: “…DESESTIMA LAS ACUSACIONES presentadas por el Doctor Tutankamen Hernández, Fiscal Centésimo Séptimo (107) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por la parte acusadora Eibor J.M., asiustido por su apoderada judicial Dra. D.K.L., en contra de los ciudadanos A.I.F. y Aderito de Sousa Fontes, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de Homicidio Culposos (sic), previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., encuadrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, DECRETÁNDOSE ASÍ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A LOS REFERIDOS ACUSADOS, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem, y como consecuencia de tal determinación no entra este Juzgado a analizar las excepciones opuestas. Esta decisión se motiva ampliamente por auto separado, quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” . En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la Sentencia.

En fecha 10/10/2005 tanto el Ministerio Público como el Acusador Privado interpusieron Recurso de Apelación y en fecha 14/10/2005 sólo los Defensores del ciudadano A.A.I.F., contestaron dicho recurso de apelación. El expediente fue remitido a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, correspondiéndole conocer a la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien admitió el Recurso en fecha 11/11/2005 y dictó decisión el 21/02/2006, declarando la Nulidad Absoluta de la decisión dictada por la Juez A-quo con voto salvado de uno de los Jueces de la Sala. En fecha 23/03/2006 los defensores del ciudadano A.I.F., interpusieron Recurso de Casación. Y en fecha 24/11/2006 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, anuló de oficio dicha decisión, ordenando la reposición de la causa al estado de que otra Sala de dicha Corte de Apelaciones dicte nueva Sentencia, previa la celebración de la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en los artículo 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el Sobreseimiento una Sentencia Definitiva.

En fecha 09/01/2007 esta Sala recibió procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, el expediente procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose en fecha 12/01/2007, la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia oral, para el 24/01/2007, difiriéndose en esa oportunidad por la incomparecencia de los defensores del acusado Aderito De Sousa, para el día 01/02/2007 realizándose la misma en dicha fecha, acogiéndose el lapso de ley para dictar la presente decisión.

A los fines de la resolución de la materia objeto de los Recursos de Apelación interpuestos esta Sala estima necesario transcribir el texto de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal relacionados con la competencia de un Juez de Control y el asunto aludido, a saber:

Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada;

b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20;

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

g) Falta de capacidad del imputado;

h) La caducidad de la acción penal;

i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

5. La Extinción de la acción penal; y

6. El indulto.

Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.

(Negrillas de la Sala)

ART. 30.—Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto. (Negrillas de la Sala)

Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

ART. 32.—Resolución de oficio. El Juez de control o el Juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte. (Negrillas de la Sala)

ART. 33.—Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 35;

2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento;

3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad;

4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

(Negrillas de la Sala)

ART. 64.—Tribunales Unipersonales. Es de la competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:

1. Las causas por delitos o faltas que no ameriten pena privativa de libertad;

2. Las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro años de privación de libertad;

3. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado;

4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales.

Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

Corresponde al tribunal de ejecución velar por la ejecución de la pena o medidas de seguridad impuestas.

(Negrillas de la Sala)

ART. 106.—Composición y atribuciones. El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control; la fase de juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio que se integrarán con jueces profesionales que actuarán solos o con escabinos, según el caso, conforme a lo dispuesto en este Código, y se rotarán anualmente.

Las C.d.A. estarán compuestas por tres jueces profesionales.

Los tribunales competentes para conocer del procedimiento abreviado, de las faltas, y el de ejecución de sentencia serán unipersonales.

El tribunal unipersonal estará constituido por un Juez profesional.

Los tribunales unipersonales y mixtos se integrarán con el Juez profesional, con los escabinos y con el secretario que se les asigne.

(Negrillas de la Sala)

ART. 280.—Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. (Negrillas de la Sala)

ART. 281.—Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

(Negrillas de la Sala)

ART. 282.—Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

(Negrillas de la Sala)

ART. 318.—Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Así lo establezca expresamente este Código.

(Negrillas de la Sala)

ART. 321.—Declaratoria por el Juez de control. El Juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

(Negrillas de la Sala)

ART. 324.—Requisitos. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:

1. El nombre y apellido del imputado;

2. La descripción del hecho objeto de la investigación;

3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;

4. El dispositivo de la decisión.

(Negrillas de la Sala)

ART. 326.—Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

(Negrillas de la Sala)

ART. 327.—Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

ART. 328.—Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

ART. 329.—Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

ART. 330.—Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

(Negrillas de la Sala)

ART. 532.—Funciones jurisdiccionales. Los jueces en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo.

El Juez de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos.

El Juez de juicio en las diferentes causas que le sean atribuidas, como Juez unipersonal o integrante de un tribunal mixto, según el límite superior de la pena imponible en cada caso, actuará así:

1. Como Juez unipersonal en las causas por delitos que no tengan asignada pena privativa de libertad y aquellos cuya pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años, en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de faltas;

2. Como Juez presidente de un tribunal mixto en las causas por delitos cuya pena privativa de libertad sea mayor de cuatro años en su límite máximo. Dirigirá la audiencia oral y redactará la sentencia respectiva.

Los jueces de ejecución de sentencia velarán por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia, vigilando y haciendo respetar los derechos humanos del penado consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República y en las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos de la Organización de las Naciones Unidas.

PAR. ÚNICO.—El Estado proveerá lo conducente a los fines de la constante actualización y mejoramiento profesional de los jueces y demás operadores del sistema de justicia. (Negrillas de la Sala)

Así las cosas y estando dentro del lapso de ley, procede la Sala a resolver los respectivos Recursos en el orden que a continuación se indican, a saber:

CON RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO

Se verifica que los Doctores TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, Fiscal 107° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar, respectivamente, interponen Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en fecha 03/10/05, mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 2° y 330 ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando dicho Recurso en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión dictada en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar en la Causa Penal seguida a los ciudadanos Doctores A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, plenamente identificados, identificada con la nomenclatura Número C-27C-2973-04, cuyo texto fue publicado en esa misma fecha.

Recurso de Apelación que está estructurado en cuatro capítulos en los que explana su argumentación. El Capítulo I está referido a la impugnabilidad objetiva, expresando que la Decisión es recurrible, ya que se trata de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que pone fin al proceso, esto es, del Sobreseimiento decretado mediante auto por considerar que el hecho atribuido a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, no es típico, fundamentándolo en los artículos 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 325 ejusdem, señalando su cualidad como parte por tratarse del Ministerio Público, que actuó oportunamente, conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 448 del Código Adjetivo Penal, razón por la cual esta Sala procedió a fijar la Audiencia Oral que ordenó en decisión de fecha 24/11/2006 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se celebró en fecha 01/02/2007, habiendo sido admitido el Recurso por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/11/2005. Decisión esta que no fue anulada por la referida Sala de Casación Penal. El Capítulo Segundo se denomina de la valoración extemporánea de las pruebas. El Tercero de la falta de pronunciamiento. El Cuarto de la ultrapetita y finalmente la solicitud Fiscal de admisión del recurso, su declaratoria y petición de la declaratoria con lugar con la consecuente nulidad de la audiencia preliminar y lo decidido, dejando expresa constancia al final de dicho escrito que el recurso interpuesto no comprende al ciudadano ADERITO DE SOUSA.

En el Capítulo Segundo denominado: “De la valoración extemporánea de las pruebas”, expresan los representantes del Ministerio Público que en fecha 26/09/05, se celebró la Audiencia Preliminar en el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, con motivo de la acusación presentada en su contra por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal reformado (ahora 409) con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio del n.E.M.R..

De seguidas transcriben íntegramente la motiva de la Sentencia recurrida para observar que en su criterio la Juez “valoró las pruebas sin haber sido admitidas ni mucho menos evacuadas”, no siendo esta su competencia sino del Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, a quien corresponde apreciarlas y en su presencia evacuarlas, pues el Juez de Control durante la fase preparatoria de investigación y en la fase intermedia sólo debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que sean pertinentes, realizar la audiencia preliminar, aprobar los acuerdos reparatorios y aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, tal como lo señala el primer aparte del artículo 532 del Código Orgánico Procesal Penal,.

Estima esta Sala que tal apreciación es incorrecta, pues en modo alguno puede considerarse que en el presente caso la Juez de Control haya valorado pruebas, como lo refiere la representación fiscal, sin haber sido admitidas y menos evacuadas, y por ende haya actuado fuera de su competencia, debiendo observar que como Juez está obligado a decidir los asuntos que llegan a su conocimiento en la materia de su competencia y que no actúa de manera automática y esquemática, pues la facultad de velar por el cumplimiento de las garantías procesales es de amplio espectro y el analizar los hechos aplicando el derecho no puede ser considerado como apreciación y valoración de pruebas, lo que sí es competencia del Juez de Juicio, sólo en los casos que llegan a su conocimiento porque previamente el Juez de Control acuerda, de ser procedente, la orden de apertura a juicio.

En efecto, en el caso de autos la Juez de Control de conformidad con los artículos del Código Orgánico Procesal Penal antes transcritos, y de manera concreta con fundamento en los artículos 13, 28, 30, 32, 33, 64 y 532, 106, 282, y 327 al 330, cumplió de manera precisa con las atribuciones que le autoriza la ley para esta fase del proceso, pues efectivamente ejerció funciones de control al hacer respetar las garantías procesales, a todas las partes, ya que una vez recibida la acusación realizó todo lo necesario para que tuviere lugar la Audiencia Preliminar, respetándoles a todos sus derechos. Tramitó la Acusación, recibió los escritos contentivos de las excepciones opuestas, fijo la oportunidad para que se celebrare la Audiencia Preliminar, resolvió en fecha 09/07/2004 una solicitud de los acusados relacionada con la incorporación a los autos de un informe referido por el Ministerio Público en su Acusación y por el Acusador Particular Privado, que es el núcleo de tales acusaciones, acerca de la intervención en la Fase Preparatoria de un biólogo cuya opinión la incorporan como suyas en el relato de ambos escritos de acusación, pero que no estaba consignada en los autos, ocultándose tal elemento de convicción: el Informe del biólogo Licenciado R.A., el cual debió entregar y que la Juez de Control le ordenó incorporarlo, lo que debió hacerse en atención al contenido de los artículos 280 y 281 del Código Adjetivo Penal. Basta la simple lectura de ambos escritos para verificar tal versión, ya que en el texto del escrito de Acusación Fiscal en el capítulo de la Relación de los Hechos, en el folio 2 al 6 de la cuarta pieza del expediente principal, de manera casi textual expone el Informe del Biólogo R.A., cursante a los folios 101 al 117 de la quinta pieza del expediente principal y de manera específica a partir del folio 106 y en el escrito de acusación privada se utilizan argumentos y relaciones de hechos similares al informe del Biólogo, entre ellas la afirmación de que hubo un Shock Anafiláctico. Documento este que no fue ofrecido por los acusadores, ni tampoco el testimonio del Biólogo.

Incorporación de dicho Informe que el Ministerio Público inicialmente negó en fecha 24/05/2004 invocando que se trataba de la opinión de un Consultor Técnico, designado directamente por dicho representante fiscal, no experto en la ciencia médica y especialmente en anestesiología, considerando la representación fiscal que era materia reservada al Ministerio Público, lo que era impropio por haberlo aludido en el escrito de Acusación Fiscal, tal como lo señala la Juez de Control en su decisión, cercenando por ello el derecho a la Defensa y al Debido Proceso de los acusados. Elemento que obviamente ocultó, pues no lo acompaño al Escrito de Acusación, constatándose que es el apoyo de la misma, así como también lo es para el Acusador Particular Privado, como lo refiere acertadamente la Juez de Control en su decisión, cumpliendo con sus funciones y para lo cual tiene competencia. Decisión esta que fue confirmada por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 15/09/2004, contra la cual interpuso Acción de Amparo el Ministerio Público ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien en decisión Número 937, de fecha 24/05/2005, en el expediente Número 04-2658, expresamente se señaló:

… omisis… En este orden de ideas, los Fiscales accionantes manifestaron que la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, había actuado fuera de su competencia al haberse extralimitado en sus funciones, supuestamente al involucrarse en la actividad administrativa del Ministerio Público, todo ello con ocasión de la decisión dictada el 15 de septiembre de 2004, decisión esta que declaró sin lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público y, en consecuencia, confirmó la decisión de primera instancia que había sido apelada. Sin embargo, no señalaron los Fiscales accionantes de qué manera la mencionada Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones citada anteriormente, al conocer de la apelación y declararla sin lugar incurrió en la violación de los derechos y garantías constitucionales del Ministerio Público.

Esta Sala considera que, en el presente caso, la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no incurrió en violación alguna al dictar su fallo del 15 de septiembre de 2004, puesto que actuó dentro de su ámbito de competencia, sin extralimitarse en sus atribuciones -como lo han querido hacer ver los Fiscales accionantes- ya que, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones era el juez llamado a conocer de la apelación intentada contra la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y dentro de sus atribuciones está por supuesto el declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar la decisión que fue objeto del recurso.

Por otro lado, del estudio realizado al expediente esta Sala observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, versó sobre la presunta violación al debido proceso y a los derechos constitucionales y legales del Ministerio Público en que presuntamente incurrió el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el 9 de julio de 2004, su decisión en la cual ordenó al Ministerio Público consignar el informe del consultor técnico que había sido parcialmente transcrito en la acusación fiscal; solicitando el Ministerio Público que se declarara con lugar el recurso y se anulara la decisión del mencionado juzgado de control.

Ahora bien, al haberse tratado el recurso de apelación –como se señaló anteriormente- de las supuestas violaciones a derechos constitucionales y legales del Ministerio Público, en las que incurrió el juzgado de control al ordenar se presentara el informe del consultor técnico, y haber sido declarado sin lugar por la Corte de Apelaciones, confirmando la decisión apelada, el juez superior estudió y revisó el caso y las presuntas violaciones constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa, para poder determinar si debía anular o no la decisión atacada, habiendo decidido como se ha señalado en varias oportunidades en este fallo, que la decisión del juzgado de control se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, procedió a confirmarla. Por lo tanto, al decidir la Corte de Apelaciones que no existió violación alguna al ordenarle a los Fiscales del Ministerio Público que presentasen el informe del consultor técnico que había sido transcrito parcialmente en su escrito de acusación, lo ajustado a derecho era declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirmar la decisión del juez de control, como en efecto la Corte de Apelaciones lo declaró.

De lo anteriormente señalado se observa, que la presente acción de amparo fue utilizada por el Ministerio Público, para plantear ante una alzada diferente, los mismos argumentos que utilizaron en el recurso de apelación que fue decidido por la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones, a fin de obtener la anulación de la decisión del juez de control con la cual no están de acuerdo. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha señalado (vid Sentencia No. 2282, del 16 de noviembre de 2001, Caso: F.M.) que la acción de amparo no puede ser utilizada para plantear nuevamente argumentos a fin de que un nuevo tribunal superior se vuelva a pronunciar sobre las mismas denuncias, buscando con ello, que una nueva alzada en tercera instancia, conozca de los mismos hechos que ya han agotado todas las vías posibles de revisión; por lo tanto, en el presente caso, una vez resuelta la apelación, los Fiscales del Ministerio Público no tenían a su alcance otro recurso o acción que ejercer para obtener la nulidad de la sentencia del Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 9 de julio de 2004 sino, por el contrario, tienen que cumplir con lo ordenado por el mencionado tribunal de control y presentar ante ese despacho el informe del consultor técnico que fue parcialmente transcrito en la acusación por ellos presentada.

Quiere además la Sala acotar lo siguiente: En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.

Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase.

Como un auxilio en las experticias, el Código Orgánico Procesal Penal previno al Consultor técnico, el cual colabora con la parte que lo nombra, presenciando las experticias.

Dicho consultor no realiza las experticias, sino que colabora con la parte en la mejor inteligencia de las mismas, y la asesora sobre los vicios y aciertos de las mismas.

En consecuencia, el consultor técnico no es un medio de prueba, y a pesar de su pericia, no dictamina, limitándose a asesorar a la parte que lo designa, sobre la experticia.

Este consultor técnico (artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal) puede nombrarlo el Ministerio Público, a fin de que lo asesore, y como no hay prohibición para ello, tal asesoramiento puede tener lugar desde la investigación.

Ahora bien, puede acontecer que el consultor técnico en forma irregular, se transforme en perito y rinda un peritaje. De suceder tal situación, su informe sería nulo, si la invalidez la solicitare quien no lo nombró, y que por tanto se vea sorprendido por el dictamen.

Pero si no se pide la nulidad (la cual no es absoluta) y quien solicitó sus servicios utiliza el aporte del consultor, como una pericia, su contraparte tiene el derecho de controlar tal aporte.

En el caso que ocupa a la Sala, el informe del consultor técnico fue utilizado parcialmente; no como una información para el uso interno de la Fiscalía, como ocurre con los informes normales, sino como sustento de la acusación, por lo que debido al principio de adquisición procesal, tal informe pasa a formar parte del proceso, posiblemente para ser valorado como experticia, debido a su carácter técnico y, en consecuencia, la totalidad del mismo tenía que ser conocido por la parte, a fin de extraer de él –si fuera posible- lo que le resultare favorable. Obrar de otra forma, era infringir el derecho de defensa del accionante.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que lo procedente en el presente caso es declarar improcedente in limine litis la presente acción de amparo. Así se decide.

En virtud de la anterior decisión, se hace innecesario entrar a a.l.p.d. la medida cautelar solicitada, y así se declara…

Resulta obvio que la Juez de Control ha cumplido con sus funciones y ha actuado dentro de los límites de su competencia funcional, no sólo por lo antes referido sino también respecto de lo que de manera concreta e incorrecta manifiesta el Fiscal del Ministerio Público en el Primer Capítulo de su escrito de Apelación, cuando afirma que “valoró las pruebas sin haber sido admitidas ni mucho menos evacuadas”, pues tergiversa lo que realmente realizó la Juez de Control en el pleno ejercicio de su funciones. En efecto, lo que realmente hizo, de acuerdo a la motivación de la recurrida, fue analizar los elementos de convicción que explana el representante del Ministerio Público en el escrito de acusación a los fines de determinar sí era viable la acusación, esto es, verificó que la acusación no explano con base en la investigación realizada, con respeto al debido proceso, un fundamento serio para el enjuiciamiento público de los acusados, demostrando que ello no es posible en el presente caso con el resultado de la investigación efectuada, cuestión distinta a apreciar y valorar pruebas como lo alude el Ministerio Público.

Esta previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal que la acusación debe contener los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de esa imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la expresa solicitud de enjuiciamiento del imputado.

En apoyo de tales observaciones se cita la Sentencia Número 1303, de fecha 20/06/2005, expediente Número 04-2599, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló textualmente lo siguiente:

… omisis.. Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”

Omisis… Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En Sentencia Número 3667, de fecha 19/12/2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, señalo textualmente lo siguiente:

…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: O.T.F.)…

. (Negrillas de la Sala).

En el Libro Boletín de Jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, segunda etapa (Maximario), primer trimestre. Año 1985 (Enero-Marzo), Nº 17, página 300, se señala textualmente lo siguiente:

085. Las decisiones que declaran terminada la averiguación sumaria ponen fin al proceso, al igual que las sentencias definitivas. Por tal motivo tales decisiones deben cumplir los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Entre las exigencias contempladas en la mencionada disposición legal, se encuentra la relativa a la expresión de las razones de hechos en que haya de fundarse la sentencia, lo que se traduce en el análisis de las pruebas existentes en autos y en la confrontación de las mismas entre sí, a los efectos de establecer adecuadamente los hechos que se dan por probados. Sólo después de establecer los hechos en la forma anotada, el juzgador puede entrar a calificarlos, y decidir sí los mismos configuran o no determinado hecho punible. Sent. 25-1-85. GF. 127 3ª E, Vol. IV, pág . 2522.

(Negrillas de la Sala).

Tal como se observó anteriormente la Juez de Control aplicó correctamente el control formal y material de la acusación, al realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito de Acusación Fiscal. Verificó la Identificación de los imputados, la calificación del hecho punible imputado, entrando en el control material al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, esto es, verificó si tal solicitud fiscal tenía sustento serio que permitiera vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena, la Juez de Control no ordenó el pase a juicio, y no lo hizo porque observó, entre otras cosas, lo siguiente:

… Luego de revisadas todas y cada una de las actuaciones procesales que conforman la investigación, esto es, las Actas de Entrevistas de los ciudadanos: DI L.O., J.M.B., I.T.C., GRATEROL RON C.J., VELASQUEZ DE MEZA ROSAURA, ROJAS BETANCOURT J.R., V.G.C., H.R.L.P., M.T.R., R.P.G., R.M.S., J.A.G. Y N.C., antes transcritas; el Acta de Exhumación del Cadáver del n.E.M.R., el Informe elaborado por el Médico Forense Anatomopatólogo, Doctor J.M.B., quien declaró posteriormente.

Revisado igualmente el Informe presentado por los Médicos Forenses Doctores J.R.A. Y C.A., a requerimiento del Ministerio Público, sobre la Historia Clínica del Menor, la cual está inserta a los autos y contiene toda la relación desde la consulta al especialista otorrino, el ingreso del niño a la clínica a los fines de ser sometido a una operación de carácter ambulatorio, hasta su deceso y revisado el Informe del Biologo R.A..Escuchadas las partes en la Audiencia Preliminar, quien aquí decide estima en cumplimiento a los Principios Constitucionales y Procesales consagrados en los artículos 19, 26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 2, 4, 12, 19, 327, 329, y 330 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los artículos II, XVIII de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 8, 24 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y artículos 14 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que deben desestimarse las acusaciones presentadas tanto por el representante del Ministerio Público, como por el Acusador Privado, en contra de los ciudadanos A.I.F. Y ADERITO DE SOUSA FONTES, suficientemente identificados al inicio de esta decisión.

Tal desestimación se hace por considerar este Tribunal que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del hecho punible por el que acusa, esto es, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R..

En efecto, en los respectivos Escritos de Acusación Fiscal y Privada, antes transcritos, los cuales fueron ratificados y expuestos en forma oral en la Audiencia Preliminar, se constata una simple enumeración de todas las actuaciones procesales contentivas de la investigación, que fueron presentadas como elementos de convicción en contra de los acusados A.A. ITURBE Y ADERITO DE SOUSA FONTES, sin especificar el porque de su señalamiento, su utilidad y pertinencia a los fines legales establecidos, evidenciándose por el contrario que dichos elementos demuestran la no puniblidad del hecho imputado.

En el escrito de Acusación Fiscal se observa que no señaló de manera precisa cual fue la acción ejecutada por los médicos acusados, sino que de manera general, sin discrimar (sic) los actos médicos y los límites de su responsabilidad, los involucra en la muerte del n.E.M.R., verificándose que la causa de muerte no se debió a los actos médicos sino a lo que en Doctrina de Derecho Médico se conoce como un riesgo no previsto, derivado de un hecho fortuito, imposible de prever por ser silente y asintomática la enfermedad, que se manifesta (sic) como consecuencia de la enfermedad primaria.

Tal hecho se demuestra con los elementos y circunstancias presentadas en la investigación y que incorrectamente los acusadores acogen como fundamento de su petición. …

(Negrillas de la Sala)

En la motiva de la recurrida se explica todo lo relativo al caso con cita de todos los elementos de convicción tomados en consideración por el Ministerio Público, para en definitiva dictar el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal los hechos por los que se interpuso acusación, cumpliendo así con el control material de tal acto conclusivo, señalando que:

… omisis… En definitiva se le presentó al n.E.M. una Cardiopatía en Fase Dilatada, por cierto un diagnostico de difícil determinación por ser asintomático y de origenes diversos. Situación que se constata con ocasión de la muerte del niño, estableciéndose que la causa no lo fue por un shock anafiláctico, esto es, por una reaccción alérgica a las drogas utilizadas en la inducción anestésica, tal como lo indican los acusadores, quienes se fundamentan exclusivamente en un Informe del Biologo LIC. R.A., sino por una Miocardiopatia Crónica o Sub Aguda Con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo, producto de una Bradicardia Severa por Cardiopatía Preexistente Asintomática o Shock Cardiopático, todo lo cual es verificado con los exámenes que se hacen de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, examinados por dos médicos forenses a quienes se les pidió un Informe….

Omisis..Todo lo cual confirma inexorablemente que la muerte del niño fue por una Bradicardia S.C.S. con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo o Shock Cardiopático, verificado con los exámenes que se hicieron de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte, en fecha 31-07-2000. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, debiendo igualmente destacar que en el presente caso no fue practicada la autopsia o necropsia de ley, debido a que al momento de morir el niño los mèdicos indicaron la necesidad de su práctica para corroborar la causa de muerte, dada la situación presentada de manera sorpresiva; lo cual fue negado rotundamente por los padres del niño, constando por escrito tal determinación. Con posterioridad al hecho el padre del niño interpone en fecha 10-08-2000, la denuncia ante el Ministerio Público, quien ordenó la práctica de las diligencias que estimó conducentes, ordenando la exhumación en fecha 29-08-2000, a casi un mes de ocurrida la muerte, con lo que la práctica de la autopsia era prácticamente imposible de realizar, tal como lo indicó el médico forense anatomopatólogo DR. J.M.B., quien estuvo en el acto de exhumación. …

Finalmente, debe observar este Tribunal que no está probado, tal como se señala en la presente Decisión, la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por el que se acusó a los Doctores A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES. No está probado que se haya incurrido en un acto médico contrario a la especialidad de anestesiología y mucho menos la de otorrinolaringología, pues en ningún momento éste especialista llegó a actuar ese día de los hechos, ni erró en su diagnóstico inicial, pues la causa de muerte no era detectable antes de la operación y se descubre con posterioridad. Verificándose que al momento en que se presenta la emergencia el médico anestesiolgo (sic) acusado hizo todo lo que tenía que hacer, resultando exitosas las prácticas o maniobras de reanimación, lo que permitió pasara a la Unidad de Cuidados Intensivos con sus valores estables, donde a pesar de las características de todos conocidas en ese tipo de Unidad, no pudo evitarse dos nuevos paros cardíacos que presentó el niño y que en definitiva desencadenaron lamentablemente la muerte del mismo. Hecho este no atribuible ni a los Médicos ni a los padres, sólo al destino.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar las acusaciones presentadas por el Ministerio Público y por la parte acusadora, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., encuandrándose (sic) en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, decretándose así el sobreseimiento de la causa a los referidos acusados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem, y como consecuencia de tal determinación no entra este Juzgado a analizar las excepciones opuestas por resultar inoficioso. Y ASI SE DECLARA”.

Según observó la Juez de Control en su decisión, la opinión del biólogo Licenciado R.A., fue el elemento fundamental del Ministerio Publico, quien la transcribió en su escrito de acusación, lo que contrasta con los otros elementos de convicción que también alude en su escrito el Fiscal del Ministerio Público y que luego del análisis enervan la conclusión a que arriba de acusar, pues no aparece fundada en la investigación en forma integral, tal como lo demuestra la Juez en su decisión, por ello se concluye que lo que hizo la Juez de Control fue verificar que los elementos de convicción señalados en el escrito de acusación no cuenta con basamentos serios que le permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los acusados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria y por ello procede acertadamente a desestimarla y decreta el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal el hecho imputado, siendo esto una de las atribuciones establecidas por el legislador como competencia del Juez de Control.

Los Doctores ELIECER PEÑA GRANDA, YALIRA A. GRANDA Y A.I. PARRA SUÁREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano A.A.I.F., presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público y con relación al punto antes referido señalan que los alegatos expuestos no concuerdan con el contenido de las actas y específicamente refieren que el Informe Técnico elaborado por el ciudadano Licenciado RAFAEL M. AGUILAR R.,inicialmente ocultado a la defensa y al mismo Tribunal de Control, “quería ocultar la realidad relativa al hecho de que la persona que cumplió la función de “investigador” sin ser de su competencia, para “deducir” los inexistentes elementos de convicción en que se fundamenta la acusación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA en contra de nuestro Defendido, con la anuencia de los identificados Fiscales del Ministerio Público, lo fue el mencionado “BIÓLOGO” Lic. RAFAEL M. AGUILAR R…”, quien no es especialista en el área de anestesiología, dedujo y emitió opinión de cuestiones que no cursaban en los autos, tal como que el paciente desarrollo una reacción anafiláctica, sin que expresara de donde extraía tal aseveración, en especial por la negativa de los padres de hacer la necropsia de ley. Señalando que la anestesia utilizada fue adecuada y tomó en consideración un único evento de asma a los cuatro años del niño que tenía para la fecha de la operación nueve años, según lo informó la progenitora. Agregan que según la versión de los médicos que estuvieron en el evento el niño estaba intubado y que el médico forense que presenció la exhumación había señalado que era imposible determinar que hubiere un shock anafilático a causa de alergias medicamentosas, por lo que no debía considerarse, como en efecto no lo hizo la Juez, por aparecer desvirtuado en autos, tal como se observó en la decisión.

Es necesario y conveniente acotar que cualquier Juez al adoptar una decisión debe atenerse a la finalidad del proceso en aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, estimando que ello fue lo que precisamente hizo la Juez de Control en el presente caso, calificándose su resolución como una impecable decisión, por estar ajustada a los hechos, al derecho y a la justicia, no coincidiendo con lo expresado por el Ministerio Público, quien expone los hechos de una manera distinta a lo que revelan los elementos de convicción que invoca, no estableciendo la verdad de los hechos por las vías jurídicas al sustentar su convicción en una opinión cuestionable, como lo observó la Juez de Control, observando que según lo que consta en las actas tampoco se procedió adecuadamente al exhumar el cadáver del niño, pues se procedió al examen del cadáver sin que se participara a los imputados ya individualizados desde que se interpuso la denuncia, y de estimar que no era necesario, lo que debió asentar en actas, al menos pudo haber solicitado al Juez de Control la designación de un Defensor Público que resguarda los derechos de la persona a quien se iba a imputar, sobre todo porque los hoy acusados para esa fecha formalmente no habían sido imputados, aunque ya estaban evidentemente señalados e individualizados desde el inicio, por el denunciante, luego Acusador Privado, y dadas las preguntas formuladas a todos los testigos evacuados ante de tal acto de exhumación y examen del cadáver, así como las especificas circunstancias del presente caso, violándose en criterio de esta Sala el derecho a la defensa y el debido proceso.

Del mismo modo debe observarse que de manera expresa el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal facultad al Juez de control o al Juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, para asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte. De acuerdo con el referido texto legal tal resolución puede dictarse de oficio de manera optativa, pues el legislador expresamente señala que el juez “podrá” resolver, con la única limitante de que por su naturaleza no requiera la instancia de parte y este no es el caso, por cuanto la imputación es por un delito de acción pública. Así se observa que entre las excepciones previstas por el legislador en el artículo 28 del citado Código está previsto en la letra c, numeral 4 la excepción relacionada con la acción promovida ilegalmente cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revistan carácter penal, siendo está la aludida y aplicada por la Juez de Control. Excepción que no fue opuesta por ninguna de las partes en este proceso, ya que sólo se interpusieron las establecidas en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la acción promovida ilegalmente por el incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentarla y la establecida en el artículo 48 numeral 8 relacionada con la prescripción de la acción.

Por otra parte, observa el Fiscal del Ministerio Público que la Juez de Control al momento de emitir su pronunciamiento se fundamentó esencialmente en lo señalado y dicho en la Audiencia Preliminar por los imputados, quienes declararon sin juramento alguno, lo que según refiere contrasta con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entre otras, con entrevistas de personas que sí prestaron el juramento de Ley e informes y evaluaciones de carácter científico, atribuyéndole y cuestionándolo por estimar que no son pruebas, como efectivamente no lo son, pero que fueron apreciados. Al respecto se observa que el análisis que hace la Juez no es apreciación de pruebas sino de los elementos de convicción que utilizo el Fiscal para acusar, que no resultan fundados para ordenar el pase a juicio, es más ni siquiera acreditan la comisión de hecho punible por el que acusa, tal como lo alude la Juez de Control y así se evidencia claramente en autos, lo que se constata en la motiva de la recurrida antes transcrita. Igualmente debe afirmarse que el hecho calificado por el representante del Ministerio Público como delito, no se acredito y encuadra en las que la Juez de Control refiere como riesgo no previsto, ello se constata en los actas procesales y en la decisión, donde se analizan los distintos elementos de convicción aludidos, según los cuales no podía determinarse la existencia de esa complicación, que se verifico luego del evento en quirófano con la realización de diversos exámenes y evaluación a fin de determinar y precisar lo ocurrido, lo que se califica como riesgo no previsto, en atención a que en la especialidad de Derecho Médico se habla del riesgo previsto o del riesgo quirúrgico y cuando no está previsto ese riesgo se habla de riesgo no previsto.

Con relación a este punto, la Sala estima conveniente citar lo que se denomina en el libro Derecho Médico y Mala Praxis, de R.V.F. y F.T., Editorial Juris, Año 2000, Argentina, en las Páginas 362 y 363, como “Riesgo Quirúrgico”, a saber:

No obstante que todo operación en general entraña un riesgo en sí misma para el ser humano cuando la actividad es “programada”, el profesional y/o equipo médico que efectuará la intervención quirúrgica tiene la oportunidad de establecer un “cuadro de Paciente”, y proyectar consecuencias que cada día son más “ previsibles”. Asimismo, el establecimiento asistencial (sea público o privado), tiene a su vez la oportunidad de las instalaciones donde se realizará la operación, los instrumentos aptos y necesarios, el personal médico y de enfermería indispensables (recursos humanos y técnicos) y, en general, todos los medios adecuados que tal actividad requiere antes, durante y después de la intervención programada, para acotar los riesgos, dar cumplimiento con la prestación asistencial y que ha asumido y ha motivado la creación del ente y a fin de proteger los bienes jurídicos en juego: la integridad corporal, la salud y la misma.

En toda profesión concerniente a la salud, existen siempre riesgos o aleas que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicándolo en el ámbito de su responsabilidad. Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar… “

Igualmente el libro Tratado de Derecho Médico, de R.A. - Guevara, Editorial Legis, año 2001, en las páginas 308 y 309, como “El Riesgo previsto. Previsibilidad”, a saber:

El riesgo en general es la proximidad, probabilidad o contingencia de un daño, una situación de peligro, inminencia de que suceda algún mal.

Este riesgo, en materia profesional, se corresponde a los daños eventuales inherentes al desempeño de una actividad propia profesional determinada, así como también a la responsabilidad que se deriva para reparar los males y perjuicios sufridos en caso de concretarse la desfavorable eventualidad.

Esta proximidad, contingencia e inminencia de que suceda un mal y provoque un daño, durante o con motivo de una actividad profesional determinada, puede y debe en su tiempo ser previsible a los fines de disponer o preparar los medios necesarios para corregir o anticipar esas específicas contingencias.

Cuando una situación de peligro o daño inminente puede ser prevista, pero se violenta esa obligación de cuido previsible por la no preparación contra la contingencia normalmente esperada, produciéndose como consecuencia un daño que de otra forma ha podido ser evitado, se crea la responsabilidad u obligación de preparación, indemnización, resarcimiento o sanción penal del agente incurso en tal descuido de previsión, salvo que demuestre que la situación de daño inminente no era de posible o fácil previsión o que ha sucedido por causa de hechos fortuitos, causa de fuerza mayor o culpa de la víctima…

.

Es precisamente ello lo explanado por la Juez de Control en su decisión, al analizar todos los elementos de convicción que refiere el Ministerio Público, quien no los interpreta adecuadamente y por lo que llevan a la Juez de Control a una conclusión distinta a la planteada por el Fiscal, desestimando por ello la acusación según las razones que expone en la motiva de la recurrida, destacando que nada impide acoger un alegato de los acusados, sobre este punto del riesgo, claro esta sí consta en autos, pues se comprueba tal situación con otros elementos de convicción, como ocurrió en este caso y que la Juez explica apropiadamente en su decisión, siendo por ello errada la pretensión del Fiscal.

De manera que puede observarse que la Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia, en virtud de que es precisamente en la oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia Preliminar cuando oídos los alegatos expuestos en forma oral por las partes, quienes previamente han presentado por escrito el acto conclusivo de Acusación y las Excepciones opuestas, así como el ofrecimiento de pruebas o cualquier otra solicitud, cuando la Juez de Control en ejercicio de sus funciones examino formal y materialmente el contenido del acto conclusivo de la Acusación, lo que en modo alguno puede recriminarse. Los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no permiten acreditar el hecho punible por el que se acusa por lo que es procedente la declaratoria del sobreseimiento, tal como lo establecen los artículos antes referidos y los artículos 321 y 330, numeral 3 ibidem.

Consideraciones que han aludido los Defensores del Doctor A.I.F. y que esta Sala ha acogido en los términos expuestos.

Finalmente observa esta Sala en este punto su extrañeza en cuanto a la argumentación del Ministerio Público al impugnar la decisión, pues inicialmente acusa a los dos médicos por considerarlos autores del delito de HOMICIDIO CULPOSO, y luego de la Sentencia del Tribunal de Control, mediante la cual se sobresee la causa por no revestir carácter penal los hechos por los que se acuso, interpone el Recurso sólo respecto del Doctor A.I.F., y expresamente al final del escrito señala que respecto al Doctor ADERITO DE SOUSA no se interpone el recurso, sin razonar tal exclusión, en especial porque al sustentar el recurso hace mención por una parte a las respuestas dadas por el, para cuestionar el análisis de la Juez de Control en cuanto al riesgo no previsto, así como a la consideración de su apreciación por tratarse de una declaración sin juramento y por la otra al final del escrito señala que: “…ya que dicha decisión evidentemente pone fin al proceso e impide su continuación, decisión esta que no comparten los recurrentes, toda vez que como se ha indicado en párrafos anteriores el A-quo valoró las entrevistas cursantes en las actuaciones, en una etapa procesal distinta, violando de esta manera el debido proceso y la tutela judicial efectiva; reiterándose que dichas entrevistas e informes no han adquirido el carácter de pruebas ya que ni siquiera han sido admitidas y mucho menos evacuadas, pues hasta este momento constituyen elementos de convicción que como su palabra lo indica han convencido al Ministerio Fiscal de los hechos señalados en la acusación….”, (Negrillas de la Sala), lo que evidentemente es una contradicción.

Los Defensores del acusado Doctor A.I.F., invocan el contenido del artículo 438 DEL Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el efecto extensivo, en atención a que el Ministerio Público no comprende en su Recurso de Apelación al también Acusado ADERITO DE SOUSA. Al respecto observa la Sala que ello sería improcedente pues sólo es posible el efecto extensivo cuando se interpone un recurso y el resultado favorece a quien recurre, pudiendo hacerse extensivo a quien no recurrió pero se encuentra en la misma condición y por idéntico motivo y sin que lo perjudique. En el caso de autos quien recurre es el Ministerio Público buscando la revocatoria de lo decidido, que no favorecería a quien pide el efecto extensivo. Por otra parte, la simple exclusión en el Recurso de Apelación de uno de los acusados no significa que respecto de él queda firme la decisión, pues de revocarse este tipo de decisión, esto es, el sobreseimiento por no revestir el hecho imputado carácter penal, implicaría retrotraer el proceso al estado de dictar nueva decisión dada la revocatoria, si fuere ese el caso, porque no existe. No se derogaría parcialmente sino íntegramente. Por tanto no se entiende la postura del Ministerio Público desde el punto de vista jurídico acerca de este punto, que a los efectos de esta decisión resulta irrelevante.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, no estando probado los alegatos del recurrente es por lo que esta Sala declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo. Y ASÍ SE DECLARA.-

En el Capítulo Tercero denominado: “De la falta de pronunciamiento” expresan los representantes del Ministerio Público que la Juez de la Causa no se pronunció sobre las excepciones opuestas, nulidades, medidas cautelares solicitadas por las partes, sino que sólo se limitó a emitir pronunciamientos de fondo en una etapa procesal que no era la adecuada, puesto que es función del Tribunal de Juicio una vez evacuadas las pruebas ofrecidas, que es cuando forma su convencimiento para apreciarla según sus resultados. Citan textualmente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con las resoluciones que puede dictar el Juez de Control al finalizar la Audiencia Preliminar, específicamente refirieren la de resolver las excepciones, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas ofrecidas, para afirmar que en el presente caso fue omitida por la Juez de Control causando indefensión al no obtener respuesta ante sus planteamientos y peticiones realizadas oportunamente.

Al respecto observa la Sala que efectivamente la Juez de Control no se pronunció sobre las excepciones opuestas, nulidades y medidas cautelares solicitadas por las partes, pues en ejercicio de sus funciones y en aplicación de las normas procesales ya citadas procedió a desestimar la acusación e inmediatamente acordó el sobreseimiento de la causa por las razones que expresa en la motiva de la sentencia. Es obvio que según el orden establecido en la misma norma invocada por los representantes del Ministerio Público, esto es, el artículo 330 del citado Código Orgánico, que al ejercer el control material de la acusación, tal como se explico en el punto anterior, argumentos que se dan aquí por reproducidos, observó que los elementos de convicción por las razones que expresa en la recurrida no le permitieron la admisión de la acusación y al estar evidenciado un obstáculo procesal no alegado por las partes es por lo que procedió a sobreseer, al estimar que los hechos por los que se acusó no revisten carácter penal, explicando ampliamente como llega a tal determinación y en la parte final de la decisión expresamente observa que: “… y como consecuencia de tal determinación no entra este Juzgado a analizar las excepciones opuestas por resultar inoficioso.-“, omitiendo el Fiscal tal expresión, que destruye su argumentación.

En efecto, expresa en su decisión la Juez de Control, luego de hacer referencia y después analizar pormenorizadamente todo lo expuesto por los acusadores en sus respectivos escritos de acusación, entre otras cosas, con relación a lo que aquí se alude, textualmente lo siguiente:

… omisis… quien aquí decide estima … que deben desestimarse las acusaciones presentadas tanto por el representante del Ministerio Público, como por el Acusador Privado, en contra de los ciudadanos A.I.F. Y ADERITO DE SOUSA FONTES, suficientemente identificados al inicio de esta decisión.

Tal desestimación se hace por considerar este Tribunal que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del hecho punible por el que acusa, esto es, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M. ROJAS…

Omisis … Finalmente, debe observar este Tribunal que no está probado, tal como se señala en la presente Decisión, la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por el que se acusó a los Doctores A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES. No está probado que se haya incurrido en un acto médico contrario a la especialidad de anestesiología y mucho menos la de otorrinolaringología, pues en ningún momento éste especialista llegó a actuar ese día de los hechos, ni erró en su diagnóstico inicial, pues la causa de muerte no era detectable antes de la operación y se descubre con posterioridad. Verificándose que al momento en que se presenta la emergencia el médico anestesiolgo (sic) acusado hizo todo lo que tenía que hacer, resultando exitosas las prácticas o maniobras de reanimación, lo que permitió pasara a la Unidad de Cuidados Intensivos con sus valores estables, donde a pesar de las características de todos conocidas en ese tipo de Unidad, no pudo evitarse dos nuevos paros cardíacos que presentó el niño y que en definitiva desencadenaron lamentablemente la muerte del mismo. Hecho este no atribuible ni a los Médicos ni a los padres, sólo al destino.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar las acusaciones presentadas por el Ministerio Público y por la parte acusadora, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., encuandrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, decretándose así el sobreseimiento de la causa a los referidos acusados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem, y como consecuencia de tal determinación no entra este Juzgado a analizar las excepciones opuestas por resultar inoficioso. Y ASI SE DECLARA

.

Es obvio que al desestimarse la acusación y sobreseer no tiene porque resolverse los otros puntos expresados por las partes, pues no ha lugar a ello, ya que de oficio procedió a declarar el sobreseimiento, tal como lo expresó en su decisión la Juez de Control, destacando la Sala que lo hizo por una causa que no fue alegada o invocada por ninguna de las partes, lo que le permite el legislador, según lo establece el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que omite referir el Ministerio Público, y en el que expresamente se señala que: “ Resolución de oficio. El Juez de control o el Juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.” (Negrillas de la Sala), como en efecto se hizo.

Por otra parte, observa la Sala que el Ministerio Público omite deliberadamente que en el texto de la Decisión expresamente la Juez de Control luego de explicar las razones de hecho y de derecho, en la parte infine de la decisión señaló textualmente lo siguiente: “…, y como consecuencia de tal determinación no entra este Juzgado a analizar las excepciones opuestas por resultar inoficioso….”, lo que no era necesario decir por ser evidente su improcedencia, pero sin embargo expresamente lo refirió.

Además observan los recurrentes fiscales en este punto que el Tribunal 27 de Control erróneamente señaló que el Ministerio Público así como la acusación privada habían hecho una simple enumeración de las actuaciones procesales sin especificar el por qué de su señalamiento, utilidad y pertinencia, afirmando que por el contrario dichos elementos demostraban la no punibilidad del hecho imputado, por lo que manifiesta su desacuerdo, porque expresa que si indicó cada uno de los elementos de convicción, transcribiendo extractos de ellos, que llevan a un convencimiento serio real y fundado sobre los hechos que quedaron acreditados atribuidos a los imputados en el escrito de formal acusación, que fueron confrontados y adminiculados unos con otros y en capítulos sucesivos e igualmente se ofrecieron cada uno de los medios probatorios destacando la necesidad, utilidad y pertinencia de los mismos quedando patentizado además su legalidad plasmada mediante escrito en la oportunidad en que se consignó la acusación correspondiente y en el supuesto negado de no haber claridad para la Juez en ese momento debió exigir al Ministerio Público la subsanación inmediata o en audiencia del defecto de forma si lo hubiere, tal como lo establece el artículo 330 del texto adjetivo penal.

Acerca de tales argumentos la Sala observa que es natural su planteamiento por no estar de acuerdo el Ministerio Público con la decisión de la Juez de Control, pero según se evidencia en autos y se explica en la decisión recurrida efectivamente en el escrito de acusación fiscal hace una enumeración de todos los elementos de convicción obtenidos en la investigación y que los explana en dicho escrito, pero los mismos no permiten la admisión de la acusación, ya que ha quedado corroborado con el análisis que la Juez de Control hizo al ejercer el control material de la misma, para lo cual es competente legalmente como ya se observo, que no le asiste la razón al recurrente, estando ajustada a los hechos y al derecho lo decidido.

Finalmente observa igualmente esta Sala en este punto su extrañeza en cuanto a la postura contradictoria del Ministerio Público al impugnar la decisión, pues inicialmente acusa a los dos médicos por considerarlos autores del delito de HOMICIDIO CULPOSO, y luego de la Sentencia del Tribunal de Control, mediante la cual se sobresee la causa por no revestir carácter penal los hechos por los que se acuso, interpone el Recurso sólo respecto del Doctor A.I.F., y expresamente al final del escrito señala que respecto al Doctor ADERITO DE SOUSA no se interpone el recurso, sin razonar tal exclusión, en especial porque al sustentar el recurso hace mención entre otros a que: “ dichos elementos que llevan a un convencimiento serie real y fundado al Despacho Fiscal sobre los hechos que quedaron acreditados y que en efecto se le atribuyen a los imputados en el escrito formal de acusación, …”, luego de lo cual y en la parte infine excluye al referido ciudadano de manera expresa, en una decisión que incluye a los dos acusados de la misma manera dado el razonamiento de la recurrida, evidenciándose una incongruencia en su planteamiento.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, no estando probado los alegatos del recurrente es por lo que esta Sala declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo. Y ASI SE DECLARA.-

En el Capítulo Cuarto denominado “De la Ultrapetita”, expresan los representantes del Ministerio Público que la Juzgadora decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a la atipicidad de los hechos, siendo esta decisión un Sobreseimiento Material, y ninguna de las partes que intervinieron en la Audiencia Preliminar solicitaron tal pronunciamiento, siendo por ello evidente que se pronunció mas allá de lo solicitado por las partes, incurriendo de esta manera en Ultra Petita, al conceder más de lo pedido.

Al respecto observa la Sala que tal señalamiento es improcedente en derecho, pues el Juez de Control puede en ejercicio de su potestad controladora en esta fase intermedia del proceso penal y específicamente al ejercer el control de la acusación, bien de oficio o bien a solicitud de parte, decretar el sobreseimiento de la causa por tal motivo, y muy especialmente aún cuando las partes no lo hayan solicitado, como ocurrió en este caso, cuando al examinar la acusación determina que los hechos no revisten carácter penal o no son subsumibles en el derecho invocado, debiendo destacar que los defensores de los acusados opusieron otras excepciones, respecto de las cuales el Tribunal no se pronunció dado que al desestimar la acusación por las razones ya dichas procedió a sobreseer, como lo permite el artículo 330 en sus ordinales 2 y 3.

Efectivamente en el presente caso, como ya se expreso, la Juez de Control sobreseyó conforme al artículo 318 numeral 2 por no revestir el hecho imputado carácter penal, en relación con el numeral 3 del artículo 330, llenando además los extremos previstos en el artículo 321 y 324 y si bien es cierto que no hizo referencia expresa al artículo 32 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, ello no invalida en modo alguno su pronunciamiento, pues no es esencial al fallo. De modo que no existe ultra petita en lo decidido por la Juez de Control. Por el contrario es una decisión ajustada a los hechos y al derecho.

La Juez de Control Decretó el Sobreseimiento por una causa que no fue alegada o invocada por ninguna de las partes, pero ello se lo permite el legislador, según lo establece el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que omite referir el Ministerio Público, y en el que expresamente se señala que: “ Resolución de oficio. El Juez de control o el Juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.” (Negrillas de la Sala). Es obvio que no existe ultrapetita.

Al igual que en los puntos anteriores el Ministerio Público de manera expresa deja sentado que en cuanto a la decisión dictada a favor del ciudadano ADERITO DE SOUSA, por el Juzgado A-quo, no ejerce Recurso alguno, sin fundamentar tal solicitud, en atención a que la misma decisión abarca a los dos acusados en el mismo escrito de acusación fiscal que se desestima, llamando la atención tal hecho por la evidente incongruencia.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, no estando probado los alegatos del recurrente es por lo que esta Sala declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo. Y ASÍ SE DECLARA.

CON RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADOR PRIVADO

Se verifica que el ciudadano EIBOR J.M., en su carácter de Parte Querellante, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en fecha 03/10/05, mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 2° y 330 ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando dicho Recurso en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión dictada en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar en la Causa Penal seguida a los ciudadanos Doctores A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, plenamente identificados, identificada con la nomenclatura Número C-27C-2973-04, cuyo texto fue publicado en esa misma fecha.

Recurso de Apelación que está estructurado en tres capítulos en los que explana su argumentación. El Capítulo I está referido a la admisibilidad del Recurso, expresando que reúne los requisitos de ley, en cuanto a legitimación, oportunidad y que la decisión es recurrible, razón por la cual esta Sala procedió a fijar la Audiencia Oral que ordenó en decisión de fecha 24/11/2006 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se celebró en fecha 01/02/2007, habiendo sido admitido el Recurso por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/11/2005. Decisión esta que no fue anulada por la referida Sala de Casación Penal. El Capítulo Segundo se denomina Fundamentos del Recurso de Apelación y el Tercero Síntesis y Petitorio en el que solicita se declare con lugar y en consecuencia anule la audiencia preliminar.

En el Capítulo Dos relacionado con los fundamentos del Recurso de Apelación, señala que en la decisión recurrida se hace un análisis de los elementos de convicción, para demostrar que su menor hijo EIBOR M.R. sufría de una Cardiopatía en Fase Dilatada, transcribiendo parte de la decisión, así como todos los elementos de convicción que sustentan esa decisión para finalmente el sobreseimiento de la causa, siendo evidente que dicho Tribunal entró a conocer y decidir sobre cuestiones de fondo que son propias de la fase del juicio oral y público.

Al respecto observa la Sala, tal como lo refirió en el análisis del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público la Juez de Control no ha apreciado ni valorado pruebas, sino los elementos de convicción que sustentan la acusación del Ministerio Público y la Acusación Privada a los fines de acordar o no el enjuiciamiento de los acusados, siendo ello de su exclusiva competencia, conforme a las normas procesales antes transcritas, a la Doctrina Penal y la Jurisprudencia, tanto de la Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han explicado lo relacionado con la institución de la Acusación y el control formal y material de la misma, destacando la Sala que la Juez de Control no procura demostrar la causa de muerte del niño sino que revela lo que consta en los elementos de convicción que han sido referidos por las partes y en las actas procesales, haciendo especial exclusión del Informe del biólogo, no especialista en la materia que se cuestiona y que tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Acusador Privado toman como base de sus deducciones, al referir que se trato de un Shock Anafiláctico, lo que consta en autos y lo que se destava en la decisión recurrida.

La Juez de Control aplicó correctamente el control formal y material de la acusación al efectuar el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan tanto el escrito de Acusación Fiscal como el de la Acusación Privada. Verificó la Identificación de los imputados, la calificación del hecho punible imputado, entrando en el control material al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamentan ambas Acusaciones, esto es, verificó si tenían sustento serio que permitiera vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena, la Juez de Control no ordenó el pase a juicio y las desestimo.

Igualmente en la recurrida la Juez de Control observa que el núcleo de las acusaciones coinciden con el Informe del biólogo Licenciado R.A., pues utilizan argumentos y relaciones de hechos similares a dicho Informe, entre ellas la afirmación de que hubo un Shock Anafiláctico, cuando de acuerdo con los elementos de convicción que la Juez analiza y transcribe en su decisión arriba a la conclusión de que la causa de muerte fue:

… una Cardiopatía en Fase Dilatada, por cierto un diagnostico de difícil determinación por ser asintomático y de origenes diversos. Situación que se constata con ocasión de la muerte del niño, estableciéndose que la causa no lo fue por un shock anafiláctico, esto es, por una reaccción alérgica a las drogas utilizadas en la inducción anestésica, tal como lo indican los acusadores, quienes se fundamentan exclusivamente en un Informe del Biologo LIC. R.A., sino por una Miocardiopatia Crónica o Sub Aguda Con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo, producto de una Bradicardia Severa por Cardiopatía Preexistente Asintomática o Shock Cardiopático, todo lo cual es verificado con los exámenes que se hacen de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, examinados por dos médicos forenses a quienes se les pidió un Informe….

Omisis..Todo lo cual confirma inexorablemente que la muerte del niño fue por una Bradicardia S.C.S. con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo o Shock Cardiopático, verificado con los exámenes que se hicieron de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte, en fecha 31-07-2000. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, debiendo igualmente destacar que en el presente caso no fue practicada la autopsia o necropsia de ley, debido a que al momento de morir el niño los mèdicos indicaron la necesidad de su práctica para corroborar la causa de muerte, dada la situación presentada de manera sorpresiva; lo cual fue negado rotundamente por los padres del niño, constando por escrito tal determinación. Con posterioridad al hecho el padre del niño interpone en fecha 10-08-2000, la denuncia ante el Ministerio Público, quien ordenó la práctica de las diligencias que estimó conducentes, ordenando la exhumación en fecha 29-08-2000, a casi un mes de ocurrida la muerte, con lo que la práctica de la autopsia era prácticamente imposible de realizar, tal como lo indicó el médico forense anatomopatólogo DR. J.M.B., quien estuvo en el acto de exhumación. …

Se constata tanto en la recurrida como en las actas procesales lo antes referido, lo revelan los exámenes médicos y los testimonios de quienes estuvieron en el evento, los médicos forenses que actuaron con posterioridad, así como la Historia Clínica, todo lo cual aparece transcrito en la recurrida y ello da la certeza de que la Juez de Control efectivamente realizó un control formal y material de la Acusación Fiscal y la Privada, que la llevó luego de desestimarlas a decretar el Sobreseimiento de la Causa por no revestir carácter penal los hechos imputados a los médicos. Debe observarse que para llegar a tal determinación no es necesario dilucidar en un debate oral y público lo que está claro en la fase intermedia del proceso, pues los elementos de convicción así lo revelan, ese es el control material de la acusación, como antes se refirió en la jurisprudencia ya citada al resolverse la apelación del Ministerio Público, esto es, que dicho control: “… implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo.”.

El Juez de Control no es un tramitador o espectador en el proceso, es en esencia quien debe garantizar los derechos de las partes y velar por el debido proceso. Por supuesto siempre su decisión será objetada por una de las partes y la otra estará de acuerdo con ella. Ese es el dilema procesal.

La decisión recurrida decreta el sobreseimiento por estimar que no revisten carácter penal los hechos por los cuales se presentó la acusación fiscal y la privada, en virtud de que no fue acreditada la culpa de ambos médicos en el caso del niño fallecido, lo cual explica adecuadamente con fundamento a las actas procesales y con especial referencias a los elementos de convicción que los acusadores aludieron, pero bajo una interpretación distinta y adecuada de los hechos tal como se constata de la lectura integra del fallo antes transcrito. Estimando necesario acotar que el mismo acusador privado en su escrito de acusación asoma la idea de la duda en su planteamiento al señalar en el punto cuarto del capítulo relativo a los fundamentos de la acusación, que: “De los elementos de convicción que cursan en el expediente, se puede concluir inexorablemente (o al menos existe la altísima posibilidad de que así sea), que hubo negligencia, imprudencia e impericia médica por parte de los acusados, y la plena prueba de ello sólo podía ser establecida en un juicio oral y público.”, con lo que su planteamiento se sabe dudoso y se busca llegar a juicio para tratar de probar lo improbable cambiando los hechos, dado el planteamiento basado en un Informe de dudosa procedencia, que antes de ser incorporado a los autos ya estaba viciado. Observando la Sala que en autos no consta acción u omisión que pueda calificarse delictiva del médico anestesiólogo en el acto médico que realizo, pues se evidencia que tomó las previsiones normales y previsivas al caso, y el especialista otorrino ni siquiera llegó a operar, eso es lo que consta en autos y lo que la Juez de Control evaluó para decretar el sobreseimiento, además de todo lo que refiere en su extensa decisión, debiendo destacarse que las referencias de diagnóstico y pruebas que debieron realizarse al niño referidas por el Acusador Privado son extraídas de la lectura de libros, según su particular visión del caso, pero no es lo que aparece en actas, ni es referido siquiera por los médicos forenses que actuaron a requerimiento del Ministerio Público en la Fase de Investigación, ni aparece en la Historia Médica del Niño, ni lo refieren los médicos que estuvieron luego del evento en quirófano, por tanto sin sustento alguno., al punto que al final de su escrito expresamente se señala que :” los elementos de convicción citados anteriormente demuestran, con gran probabilidad, un culposo proceder de los médicos hoy acusados.”.

En fecha 14/10/2005, los abogados ELIECER PEÑA GRANDA, YALIRA A. GRANDA Y A.I. PARRA SUÁREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano A.A.I.F., presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano EIBOR J.M., Parte Querellante, asistido por los abogados L.T.R. y D.K., expresando los mismos argumentos referidos en la Contestación al Recurso de Apelación del Ministerio Público que han sido considerados por la Sala, en los términos expuestos, al resolver ambos Recursos.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, no estando probado los alegatos del recurrente es por lo que esta Sala declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo. Y ASI SE DECLARA.-

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARA SIN LUGAR los Recurso de Apelación interpuestos por el ciudadano EIBOR J.M., parte Querellante, asistido por los abogados J.L.T.R. y D.K., y por los Abogados TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal 107º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar, respectivamente, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora ARACELYS SALAS VISO, en la Audiencia Preliminar realizada en fechas 26/09/2005 y 03/10/2005, publicado su texto en fecha 03/10/2005, mediante la cual DESESTIMÓ LAS ACUSACIONES presentadas por el Dr. TUTANKAMEN HERNÁNDEZ, Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por la parte acusadora, EIBOR J.M., parte Querellante, en contra de los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., encuadrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, DECRETÁNDOSE ASÍ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A LOS REFERIDOS CIUDADANOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem. Quedando así CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano EIBOR J.M., parte Querellante, asistido por los abogados J.L.T.R. y D.K., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora ARACELYS SALAS VISO, en la Audiencia Preliminar realizada en fechas 26/09/2005 y 03/10/2005, publicado su texto en fecha 03/10/2005, mediante la cual DESESTIMÓ LAS ACUSACIONES presentadas por el Dr. TUTANKAMEN HERNÁNDEZ, Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por la parte acusadora, EIBOR J.M., parte Querellante, en contra de los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., encuadrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, DECRETÁNDOSE ASÍ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A LOS REFERIDOS CIUDADANOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem. Quedando así CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados TUTANKAMEN H.R. e IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal 107º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar, respectivamente, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora ARACELYS SALAS VISO, en la Audiencia Preliminar realizada en fechas 26/09/2005 y 03/10/2005, publicado su texto en fecha 03/10/2005, mediante la cual DESESTIMÓ LAS ACUSACIONES presentadas por el Dr. TUTANKAMEN HERNÁNDEZ, Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por la parte acusadora, EIBOR J.M., parte Querellante, en contra de los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., encuadrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, DECRETÁNDOSE ASÍ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A LOS REFERIDOS CIUDADANOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem. Quedando así CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan así resueltos los Recursos de Apelación interpuestos y en consecuencia vigente la Sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora ARACELYS SALAS VISO, en la Audiencia Preliminar realizada en fechas 26/09/2005 y 03/10/2005, publicado su texto en fecha 03/10/2005.

Se declaran SIN LUGAR las Apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y el Acusador Privado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Febrero del año dos mil siete (2.007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.J.O.I.

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

EL JUEZ,

MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER.

LA SECRETARIA,

ABG. K.T.L..

En la misma fecha, previo el anuncio de Ley, se registró, diarizó y publicó la anterior Sentencia, siendo las tres horas de la tarde (3:00 p.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. K.T.L..

Exp. No 2007-2283.-

JOI/CJCR/ MAPR/KTL/mjml.-