Decisión nº 0096-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de noviembre de 2011

201º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº AP41-U-2010-00457 Sentencia Nº 0096/2011

Contribuyente Recurrente: ADMINISTRADORA C.C.C.T., S.A. de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 1975, anotada bajo el Nº 83, Tomo 19-A.

Apoderado Judicial de la contribuyente: ciudadano O.E.B.A.v.m. de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 10.515.591, inscrito en el Inpreabogado con el No. 77.990 actuando en su condición de apoderado judicial de la mencionada sociedad mercantil.

Acto Recurrido: La Resolución No.019/2010 de fecha 03 de marzo de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual, se declara sin LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución L/019.02.09 de fecha 05 de febrero de 2009, emanada de Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F: 93-631-2007 de fecha 07 de diciembre de 2007, con la cual se formularon reparos a la contribuyente, por omisión ingresos brutos provenientes de la actividad económica desarrollada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006.

Por el Acto recurrido, se confirma:

1. El reparo formulado con el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F- 93-631-2007 de fecha 07 de diciembre de 2007, notificada en fecha 14 de diciembre de 2007, con fundamento en la cual se exige una diferencia de Impuesto sobre actividades económica por la cantidad de CIENTO QUINCE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 115.406,03), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006.

2. la multa impuesta por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, y 2006, por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 41.098,46).

   Administración Municipal Tributaria Recurrida: Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Representantes judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda: Ciudadanos H.E.R.U., A.V.H.P. y C.B., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad 14.485.464, 15.487.919 y 15.367.691, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 108.244, 138.230 y 117.244, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la referida Alcaldía-.

   Tributo: Impuesto sobre actividades económicas.

   I

   RELACION

   Se inicia este proceso el día 16-09-2010 con la presentación o consignación del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD) de los Tribunales de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 20/09/2010, el Tribunal formó el expediente quedando ubicada la causa en el Asunto Nº AP41-U-2010-000457. En el mismo auto, se ordenó notificar al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, y a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y se acordó librar oficio al ente Municipal requiriéndole el envío del Expediente Administrativo, de la Contribuyente. ADMINISTRADORA C.C.C.T., S.A, a este Tribunal

   Mediante diligencia de fecha 14/10/2010, el representante de la recurrente consigna las copias que acompañaran las notificaciones ordenadas en el auto de entrada.

   A los folios ochenta (80) al ochenta y siete (87), aparece inserto escrito de solicitud de Medida de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo impugnado.

   Incorporados a los autos las Boletas de Notificación, debidamente firmadas, a los ciudadanos Alcaldía y Sindico del Municipio Chacao, debidamente firmadas el Tribunal por auto de fecha 01/11/2010, admitió el recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas “ope legis”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   Con escrito de fecha 15/11/2010, la representante de la Alcaldía del Municipio Chacao, consignó escrito promoviendo pruebas, constante de catorce (14) folios útiles y siete (07) anexos marcados de la “A” hasta la “G”.

   Por auto de fecha 17/11/2010, el Tribunal ordena abrir seis (06) pieza anexas marcadas con las letras de la “A, B, C, D, E y F”, con foliatura independiente, en la cual quedan incorporadas las copias certificadas del Expediente Administrativo consignadas por la Representante Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao.

   Por auto de fecha 29/11/2010, el Tribunal admite las Pruebas promovidas y ordena su evacuación.

   En fecha 12/01/2011, la recurrente, consigna escrito promoviendo pruebas constante de un (01) folio útil y su vuelto y un (01) anexo, todo lo cual aparece inserto a los folio 115 al 119 del expediente procesal.

   En fecha 14/01/2011, la representante del Municipio presenta diligencia solicitando al Tribunal sean desestimadas las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Administradora C.C.C.T. S.A. en fecha 12/01/2011, por cuanto el escrito con la cual fueron promovidas fue presentado extemporáneamente.

   Por auto de fecha 19/01/2011, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso para promover pruebas, según los términos previstos en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario; en consecuencia, considera procedente la observación de la Apoderada Judicial del Municipio e inadmite las pruebas promovidas por la contribuyente.

   Por auto de fecha 25/01/2011, el Tribunal deja constancia de la finalización del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad procesal para la realización del Acto de Informes.

   En fecha 14/02/2011, la Representación Judicial de la Alcaldía de Chacao consigna escrito de Informe. En fecha 15/02/2011 lo hace la recurrente.

   Por auto de fecha 15/02/2011, el Tribunal deja constancia del transcurso del lapso de los ocho días previstos en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, para la presentación de las Observaciones a los Informes. En el mismo auto el Tribunal dice “VISTOS” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   En fecha 17/02/2011, la representante del Municipio presenta diligencia solicitando al Tribunal sea desestimada el escrito de Informe presentado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Administradora C.C.C.T. S.A. en fecha 15/02/2011, por cuanto fue presentado extemporáneo.

   Por auto de fecha 21/02/2011 el Tribunal advierte a la Apoderada Judicial del Municipio que se pronunciará en la sentencia definitiva que ha de recaer sobre la presente causa.

   Mediante diligencia suscritas en fechas 20 y 22/09/2011 la representante Judicial del Municipio y el Representante de la Recurrente, respectivamente, solicitaron al Tribunal se sirva dicte Sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución No.019/2010 de fecha 03 de marzo de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual, se declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución L/019.02.09 de fecha 05 de febrero de 2009, emanada de Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F: 93-631-2007 de fecha 07 de diciembre de 2007, con la cual se formularon reparos a la contribuyente, por omisión ingresos brutos provenientes de la actividad económica desarrollada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006.

   Por el Acto recurrido, se confirma:

1. El reparo formulado con el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F- 93-631-2007 de fecha 07 de diciembre de 2007, notificada en fecha 14 de diciembre de 2007, con fundamento en la cual se exige una diferencia de Impuesto sobre actividades económica por la cantidad de CIENTO QUINCE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 115.406,03), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006.

2. La multa impuesta por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, y 2006, por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 41.098,46).

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

   1. De la Contribuyente.

   El apoderado judicial de la contribuyente, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, plantea:

   En la oportunidad del ejercicio del recurso jerárquico, procedimos a denunciar la concurrencia del vicio de falso supuesto en el que incurriera la administración tributaria municipal, por considerar que las actividades realizadas por mi representada son gravables con el impuesto sobre Actividades Económicas; y en segundo término, el vicio de Falso Supuesto por considerar la administración, como parte de la base imponible, los supuestos ingresos productos del contrato de mandato.

   En el desarrollo de esta alegación expone lo siguiente:

   Omissis.

   “…En este estado es necesario destacar, (sic) que la Administradora C.C.C.T. S.A., es una empresa con forma mercantil, pero naturaleza eminentemente Civil, dado que fue constituida única y exclusivamente para la administración de los bienes comunes del Centro Ciudad Comercial Tamanaco (C.C.C.T.), siendo constituida con dicha forma mercantil por los Promotores y Constructores del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, como forma ideal para optimizar la actividad de control, vigilar y administrar el condominio del Centro Comercial.

   El centro comercial está formado por dos etapas, las cuales se encuentra adosadas e integradas y comparten muchos servicios públicos y privado, pero tiene definidas sus áreas, dentro de esta definición la Primera Etapa, tiene adicional como área común los espacios destinados a estacionamiento, rampa de acceso, pasillos y vías de circulación vehicular, de acuerdo a lo establecido en el Titulo 2-2 de los BIENES COMUNES, del Capitulo Segundo: BIENES PROPIOS Y BIENES COMUNES, del Documento de Condominio de la Primera Etapa del Centro Comercial, Registrado el diez (10) de febrero de 1976, por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, Bajo el N°5, folio 24 del Tomo 18, Protocolo Primero del Primer Trimestre del año 1976. …(Omissis)… En la Segunda Etapa esta área de estacionamiento no fueron creadas como áreas comunes, ya que esta Etapa fue constituida después de la Ley de Propiedad Horizontal del año 1978…(Omissis)…

   Para mejorar la administración del Centro Comercial, las autoridades que representaron el condominio de la Primera Etapa y Segunda Etapa, en el año 1988 y los propietarios de las áreas de estacionamiento de la Segunda Etapa, para la fecha y no afectadas por la Ley de Propiedad Horizontal, decidieron crear una empresa que se encargara de la administración y control del estacionamiento del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, denominada ADMINISTRADORA ESTACECETE, C.A., la cual fue constituida el veintitrés (23) de agosto de 1988, por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal hoy Distrito Capital y Estado Miranda, quedando registrada bajo el N° 9, Tomo 73-A Sgdo, en la cual se establece que su Objeto será “Administración, operación y mantenimiento de los estacionamientos del Centro Ciudad Comercial Tamanaco”. Empresa esta que hasta la presente fecha administra el PATRIMONIO EN PROCURACIÓN DE LOS CONDOMINES DEL CENTRO CIUDAD COMERCIAL TAMANACO….(Omissis)…Dentro de las funciones de esta PROCURACIÓN, está en pagas todos aquellos impuestos, tasas y contribuciones en nombre de mi mandante, razón por la cual la ADMINISTRADORA ESTACECETE, C.A., realiza entre otros los pagos del impuesto que correspondan por la Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía de Chacao, en nombre de la Administradora C.C.C.T., S.A. y/o Primera Etapa del Centro Ciudad Comercial Tamanaco.

   La ADMINISTRADORA ESTACECETE, C.A., cobra en nombre de sus mandantes los ingresos que percibe como son Recaudos Diarios por servicio de estacionamiento a usuarios, Puestos Fijos, Alquileres, Intereses Ganados y Otros Ingresos a estos ingresos se les rebaja todos los gastos, contribuciones e Impuestos (IVA, PATENTES DE INDUSTRIA Y COMERCIO, entre OTROS) que son pagados por la Administradora ESTACECETE C.A., en nombre de sus mandatarios y del resultado de esta rebaja, lo que queda se le distribuye a cada uno de sus mandatarios, de forma mensual, …Omisssis… por ende la distribución de fondos también se hace mensual , lo único que queda en responsabilidad de cada mandatario procurador del estacionamiento es la Declaración de Impuesto sobre la Renta.

   Los Condominios como sujetos pasivos de la patente municipal

   En el contexto de este planteamiento, señala:

   Que “…la actividad denominada COMERCIO, se conoce como la actividad socioeconómica consistente en el intercambio de algunos materiales que sean libres en el mercado compra y venta de bienes y servicios, sea para su uso, para su venta o su transformación. Es el cambio o transacción de algo a cambio de otra cosa de igual valor. Por Actividades Comerciales o Industriales entendemos tanto intercambio de bienes o de servicios que se afectan a través de un mercader o comerciante.

   A continuación, luego de transcribir los artículos 2 y 3 del Código de Comercio, expone:

   Que… “Ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado a la imposibilidad que tiene los Municipios de Gravar el libre ejercicio de la actividad de las denominadas profesiones liberales, en especial las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales, entre otras por constituir un supuesto de “no sujeción” al referido tributo.

   En refuerzo de esta alegación hace valer el contenido de las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 12 de diciembre de 2002, (caso COVEIN y otros) y N° 781 del 6 de abril del 2006 (Humberto Bauder. F. y otros) la cual se pronuncio acerca de la inconstitucionalidad de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la medida en que se referían a los pagos del impuesto municipal por el ejercicio de profesiones liberales, la cual traemos a colación:

   … en la (…) sentencia N°781/06, esta Sala estableció lo siguiente:

   Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1995, estable de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

   No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colocación la representante del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esa causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicio conexos a actividades industriales y comerciales pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se observa de cada una de ellas se denomina de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se le llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se le denomina honorarios.

   (…) Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedad al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad (…).

   Al ser así no le cabe duda a esta Sala que el Municipio Chacao del estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicio” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicio y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, transgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder nacional, razón por la cual esta sala declara nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificado de Actividades de esa Ordenanza.

   Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos, (…) de la aludida Ordenanza se refiere a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación profesiones liberales

   . (Subrayado en la transcripción)

   Teniendo en cuenta la anterior trascripción, concluye este argumento de la siguiente manera:

   Que “En atención el criterio precedente, de imperativo constitucional por ser criterio de la sala Constitucional y visto que las actuaciones administrativas reconocen expresamente el carácter profesional de la actividad de nuestra representada, siendo afectada indebidamente en la Calificación de Actividad Económica bajo los Códigos N° 71161, 81039 y 83103, como Empresa de Servicios Financieros y Similares no especificados, y de Arrendamiento y Administración de bienes inmueble, en contravención de las disposiciones invocadas el citada sentencia de la sala Constitucional y como quiera que el Municipio Chacao del Estado Miranda, se excedió en su competencia constitucionales al gravar la actividad profesional, lo cual le estaba vedado.

   Solicitud de desaplicación de norma.

   En esta alegación, luego de exponer bases doctrinarias a acerca del control difuso de la Constitución y transcribir sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   (Omissis)

   … en ejercicio de esa facultad de control constitucional, solicitamos a este juzgado la desaplicación del los Códigos Nos. 71161, 81039 y 83103, como Empresa de Servicio de Estacionamiento y Administración de bienes inmuebles, establecidos en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Chacao del Estado Miranda, para los periodos fiscalizados,…

   …Una vez desaplicada la norma inconstitucional, queda al descubierto –sin cobertura legal – los actos administrativos de fecha 11 de septiembre de 2008 y 22 de septiembre de 2008 y en tal sentido, es forzoso declarar su nulidad…

   Administración de Gastos Comunes.

   En el contexto de este planteamiento, señala:

   Que “según el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, los condóminos están obligados a construir como las cargas de administración y mantenimiento de las causas comunes, siendo estos detallados por él precedente artículo 11, como los siguientes: Son gastos comunes a todos los propietarios o parte de ellos, según el caso: a) Los causados por la administración, conservación, reparación o reposición de cosas comunes; b) Los que se hubieran acordado como tal por el setenta y cinco por ciento (75%) por lo menos, de los propietarios; c) Los declarados por la Ley o por el documento de condominio.

   Concluye esta alegación, indicando:

   Que “…Es tal la condición de mi representada frente a la exacción fiscal, que hasta el máximo órgano de recaudación fiscal Nacional, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le ha reconocido como “No Sujeto a Impuesto” por tratarse de un Condominio, actuando bajo la figura de PATRIMONIO EN PROCURACION, mediante la cual empresas que administran viene y servicio de otras personas naturales y jurídicas, sean la responsables de retener y pagar los tributos correspondientes, como en el caso de ADMINISTRADORA ESTACECETE C.A., cobra en nombre de sus representados el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y lo paga al SENIAT, al igual pasa con la Patente de Industria y Comercio, la Administradora ESTACECETE, C.A., percibe en nombre de sus representadas los ingresos y en nombre de ellos realiza pagos, siendo una mejor forma de que cada representado de esa Procuración paga sus impuestos. Sin embargo, según se desprende de la Consulta Evaluada mediante Resolución N° SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2010/2806-3168 de fecha 09 de junio de 2009, la actividad de reposición de gastos comunes, principal actividad Condominal, no está sujeta a imposición…”

   De la Administración Municipal Tributaria.

   La representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, en su escrito de Informes, ratifica el contenido del acto impugnado. Al refutar las alegaciones de la Contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

   ...(Omissis)…El referido Recurso Jerárquico fue declarado SIN LUGAR por cuanto a juicio del M.J.: (i) las actividades económicas ejercidas por la sociedad mercantil ADMINSTRADORA, C.C.C.T., S.A., están sujetas al Impuesto sobre Actividades Económicas, y; (ii) la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de Falso Supuesto, por cuanto le corresponde determinar los ingresos brutos que forman parte de la base imponible del referido impuesto.

   Así pues, el objeto de la controversia versa sobre la posibilidad o no de la Administración Tributaria Municipal de gravar la actividad económica desplegada por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA, C.C.C.T., S.A. en esta jurisdicción, por cuanto a juicio de recurrente los entes locales no pueden gravar con el impuesto sobre actividades económicas las actividades de servicios, en este caso de administración, presentados bajo figuras mercantiles de carácter asociativo; así como determinar si la Administración Tributaria Municipal calculó correctamente la base imponible de referido impuesto…

   En otra alegación de su escrito de informes la representante judicial del Municipio Chacao plantea diversos puntos a tratar en cuanto a la controversia del fondo. Al respecto, expone en los siguientes términos:

   III.1.- De la potestad tributaria municipal para gravar las actividades de servicio con el Impuesto sobre Actividades Económicas:

   En el presente planteamiento transcribe los artículos 168 de la Constitución Nacional y 2 de la Ley Orgánica de Poder Publico Municipal, igualmente trae a colación los artículos 183 y 170 de la Constitución, para así concluir, así:

   Que…“Los entes locales disponen de un Poder Tributario Originario que se ejerce en ejecución inmediata y directa de la Constitución, visto que el Texto Fundamental otorgada a los municipios le faculta para crear, recaudar e investigar sus ingresos, y en consecuencia, crear tributos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 168 de la Constitución…”

   Que “.En este mismo orden de ideas, el Municipio tiene una autonomía tributaria consagrada constitucionalmente, siendo sus ingresos regulados en las ordenanzas respectivas, tomando en cuenta las limitaciones previstas en el artículo 183 constitucional, …”

   Que “… dentro de los ingresos que el Texto Fundamental ha previsto como propio de los municipios, el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercios o de índole similar…”

   En refuerzo de este planteamiento, hace valer opiniones doctrinarias.

   III. 2.- De la actividad de servicio ejercida por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA C.C.C.T., S.A.

   Al refutar la alegación de la contribuyente sobre la supuesta no gravabilidad de los ingresos provenientes de la actividad de servicios que realiza en jurisdicción de Municipio Chacao, con el impuesto sobre actividades económicas, la Representación Judicial de la Alcaldía, alega:

   Que (…) en primer término, debemos partir de una definición de “actividad de servicio”, pues en este rubro es que puede ser encuadrada la actividad de la referida sociedad mercantil, definición que conforme al numeral 3 del artículo 298 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el cual establece:

   Artículo 208 A los efectos de este tributo:

   3. Actividades de servicios: Toda aquélla que comporte, principalmente prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la intelectual

   (…)

   A los fines del gravamen sobre actividades económicas no se considerarán servicios, los prestados bajo relación de dependencia

   (Resaltado en la trascripción)

   Más adelante, agrega:

   Que… “De esta manera, en opinión de esta representación municipal las actividades económicas según la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal puede clasificarse en tres (3) categorías: (i) industriales, aquellas destinadas en esencia a la producción, extracción obtención, transformación o perfeccionamiento de uno o varios productos naturales o sometidos a un proceso industrial; (ii) Comercial, aquellas destinadas a la compraventa de bienes, y (iii) De servicio, aquellas destinadas a la satisfacción de necesidades de los particulares (Negrillas en la trascripción).

   Concluye esta alegación, así:

   “…Bajo tales premisas, tenemos entonces que las actividades de servicios consisten en obligaciones de hacer, de carácter lucrativo, pues su fin es el lucró, ejercidas de forma independiente o por sociedades, en las que el trabajo generalmente tiene predominio físico o intelectual y distintas a la industriales y comerciales, en virtud de lo cual que es posible clasificar a priori las actividades con todas estas características.

   Así pues, siendo que el recurrente se encuentra constituido como una sociedad mercantil que presta servicio de administración, resulta preciso indicar que de conformidad con el Código de Comercio, en su artículo 2, se establecen de forma expresa y taxativa cuales son las actividades consideradas de naturaleza mercantil, que según el legislador nacional debe reputarse como actos objetivos de comercio.

   Por su parte, de acuerdo al artículo 3 eiusdem, se reputan como actos subjetivos de comercio cuales quiera otros contratos y cualquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente Civil Y así mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 200 del referido cuerpo normativo, que además contemplan que son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio, las sociedades anónimas tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto. Todo ello a la par del contenido del artículo 10 eiusdem en el que se establece que los comerciantes son aquellos que hacen del comercio su profesión habitual y las sociedades mercantiles.

   En refuerzo de este planteamiento, transcribe. Sentencia de fecha 16/05/2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Tecnoconsult Ingenieros Civiles, S.A. vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), y Sentencia del Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11/07/2005: Caso Cambridge Technology Partners Venezuela, C.A. Vs. Municipio Chacao Del Estado Miranda, entre otras;

   IV

   PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio el apoderado judicial del Municipio Chacao y Estado Miranda, promovió merito favorable de autos, pruebas documentales consistentes en; 1) Documento Constitutivo estatutario de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA C.C.C.T, S.A; 2) Orden N°93/2007 de fecha 17/01/2007 notificada en fecha 12/02/2007; 3) Acta de Requerimiento Orden N° 93/2007 de fecha 12/02/2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda; 4) Balance de Comprobación correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 al 2006; 5) Muestreo de facturación; 6) Acta Fiscal N° D.A.T.- G.R.F. 93-631-2007, de fecha 07 de diciembre de 2007, notificada en fecha 14/12/2007, mediante la cual se formulo un reparo fiscal por la cantidad de Bs. 1145.406,03, por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, correspondiente a los ejercicios fiscales de 2003al 2006; 7) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/019.02.09 emanada de la Dirección de Administración Tributaria de esta Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 05/02/2009 notificada en esa misma fecha. 8) Resolución N° 019/2010, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 03/03/2010 y notificada en fecha 26/07/2010, en la cual se declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 04/03/2009 por la recurrente.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR.

   Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por el apoderado judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones de la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, este Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No.019/2010 de fecha 03 de marzo de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual, al declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/019.02.09 de fecha 05 de febrero de 2009, emanada de Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, confirma:

1. El reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F: 93-631-2007 de fecha 07 de diciembre de 2007, por omisión ingresos brutos provenientes de la actividad económica desarrollada por la contribuyente recurrente en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de CIENTO QUINCE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 115.406,03), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006.

2. La multa impuesta por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, y 2006, por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 41.098,46).

   Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Primer Punto Previo.

   Con escrito de fecha 17/01/2011 la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao solicita que se declare extemporáneo el escrito de informes presentado por la contribuyente el día 15/01/2011, por considerar que fue consignado fuera del plazo de quince días de despacho siguientes, fijado por el Tribunal.

   A los fines de emitir pronunciamiento sobre esa solicitud del Tribunal hace la siguiente consideración.

   Establece el artículo 274 del Código Orgánico Tributario:

   Al décimoquinto día de despacho siguiente al vencimiento del lapso probatorio, las partes presentarán los informes correspondientes, dentro de las horas en que despacho el tribunal.

   En virtud de la norma antes trascrita y mediante auto de fecha 25/01/2011, dictado por este Tribunal, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, en la presente causa y que, a partir de esa fecha inclusive, comenzaría a transcurrir el lapso de quince (15) días de Despacho siguientes, establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario para la realización o para que tuviera lugar el acto de de Informes.

   Ahora bien, por auto de fecha 15/02/2011 el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso de informes, hecho ocurrido el 14/02/2011; por tanto, el escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la contribuyente el día 15/02/2011, luce extemporáneo. Así se declara.

   Segundo Punto Previo.

   Falso Supuesto.

   La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, denuncia que la Alcaldía del Municipio Chacao y Estado Miranda incurre en falso supuesto al exigir el impuesto sobre actividades económicas por la realización de una actividad de servicio que, en criterio de la contribuyente, no está gravada con dicho impuesto; lo cual -advierte el Tribunal- constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón que obliga a considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia el Tribunal estará decidiendo sobre el falso supuesto alegado. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia.

   Gravabilidad de la actividad económica realizada por la contribuyente con el impuesto sobre actividades económicas.

   Ha planteado la contribuyente que ella es una empresa mercantil, pero de naturaleza netamente civil, dado que fue constituida única y exclusivamente para la administración de los bienes comunes del Centro Ciudad Comercial Tamanaco (C. C. C. T), siendo constituida con dicha forma mercantil por los Promotores y Constructores de Centro Ciudad Comercial Tamanaco, como forma ideal para optimizar la actividad de controlar, vigilar y administrar el condominio del Centro Comercial.

   Por su parte la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el acto recurrido, considera que la actividad desarrollada por la contribuyente en su jurisdicción es una actividad de prestación de servicios, por tanto, es una actividad económica gravada con el impuesto sobre actividades económicas.

   El Tribunal para decidir, advierte que la contribuyente a la cual se le exige la diferencia de impuesto sobre actividades económicas en los años 2003, 2004. 2005 y 2006, es la sociedad mercantil denominada “Administradora C. C. C. T. S. A, por tanto, en principio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio realiza actos de comercio, pues fue constituida y existe bajo la forma de sociedad anónima y como tal, sobre la base de lo prescrito en el artículo 200 del Código de Comercio, siempre tendrá carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo la excepción prevista para las sociedades que se dediquen de forma exclusiva a la explotación agrícola o pecuaria y aquella derivada de la calificación de civil dada por ley especial, supuestos que no se suceden en el presente caso. Además, en todo caso, de los autos se observa que sus actos son consecuentes con las características y bondades de las sociedades anónimas, como la forma jurídica preferida por las organizaciones empresariales para el desarrollo de sus actividades económicas.

   Aunado a lo anterior, el Tribunal entiende que aun estimando el ejercicio de la actividad de Administración de inmuebles realizada por la contribuyente, en forma exclusiva para la administración de los bienes comunes del Centro Ciudad Comercial Tamanaco (C. C. C. T); sin embargo, al estar constituida como sociedad mercantil, los actos que ella realiza son actos de comercio que demuestran, a todos los efectos legales, una actividad con fines lucrativos, de acuerdo con sus objetos societarios.

   En efecto, en la cláusula 3, de su documento constitutivo, se precisa que el objeto principal de la sociedad consiste: “…en el desarrollo de las siguientes actividades:

   1. La Administración y mantenimiento del inmueble denominado CENTRO CIUDAD COMERCIAL TAMANACO.”

   2. La Vigilancia y cualesquiera otros servicios relacionados con las necesidades operativas del inmueble

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que la contribuyente Administradora C. C. C. T, S.A, realiza una actividad económica gravable con el impuesto municipal sobre actividades económicas, previsto en la Ordenanza Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; en consecuencia, es sujeto pasivo del mencionado impuesto municipal por las actividades que realiza en jurisdicción del referido Municipio, cuyo hecho imponible está vinculado directamente al ejercicio de las actividades comerciales propias de su forma societaria anónima, independientemente de la naturaleza que puedan tener los servicios que preste, sea de manera directa o indirecta; por tanto, resulta improcedente la alegación objeto de análisis. Así se declara.

   Solicitud de desaplicación de los Códigos números 71161, 81039 y 83103: Empresas de “Servicios de Estacionamiento y Autolavado. Otros Servicios Financieros y Similares no Especificados, y de Arrendamiento y Administración de Bienes Inmuebles”, respectivamente, establecidos en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similares del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Pretende la contribuyente la desaplicación de los mencionados Códigos incluidos en la Clasificación de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similares del Municipio Chacao del Estado Miranda, a través del Control Difuso de la Constitución previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana, por considerar que con la aplicación de dichos Códigos se exige un impuesto sobre una actividad que no es gravable con el impuesto sobre actividades económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similares previsto en la respectiva Ordenanza Municipal del Impuesto sobre Actividades Económicas de la Alcaldía del Municipio Chacao, por tanto, considera que con el acto recurrido la mencionada Alcaldía excedió sus competencias constitucionales al gravar la actividad por ella desarrollada.

   La representante judicial de la Alcaldía, en su escrito del acto de informes,

   Ahora bien, visto el planteamiento de la contribuyente para que este Órgano Jurisdiccional, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad desaplique, para el caso concreto, los Códigos 71161, 81039 y 83103, del Clasificador de Actividades Económicas, de la ordenanza municipal, a través de los cuales se pretende gravar las actividades realizadas por la contribuyente en jurisdicción de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   De acuerdo a lo establecido en la cláusula tercera de su documento constitutivo, la contribuyente tiene por objeto principal: “Administración y mantenimiento del inmueble denominado Centro Ciudad Comercial Tamanaco”; y la “Vigilancia y cualesquiera otros servicios relacionados con las necesidades operativas del inmueble”

   Ahora bien, el Estado de Derecho está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, también estatuido legalmente, para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Según dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Tal control puede ser ejercido de dos maneras, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso; encontrándose así regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, legalmente, en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Estas disposiciones son respectivamente del tenor siguiente:

   Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

   En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

   Artículo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia”. .

   En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso el cual radica en la posibilidad que tiene todo juez en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, legal o sublegal, es incompatible con el Texto Constitucional, con la posibilidad para el juzgador, de oficio o a instancia de parte, de inaplicar la norma inconstitucional en el caso concreto debatido, tutelando así la norma constitucional que resulte vulnerada. Cabe insistir que los efectos de esta desaplicación recaen sólo en el caso concreto que en su oportunidad conozca el sentenciador y no alcanza sino a las partes interesadas en ese específico conflicto.

   Así, el mecanismo de control difuso de la Constitución puede ser ejercido por todos los jueces de la República, cuando la ley o la norma cuya aplicación se pida colidiera con una disposición constitucional, por lo que ésta se aplicará preferentemente.

   En Sentencia No. 833 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, se dispuso:

   .... el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en el cual, el juez del proceso la desaplica para el caso concreto, de oficio o a instancia de parte.

   .... lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa o inmediata de la constitución.

   .... no se debe confundir el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

   .... la confrontación entre los dispositivos legales y constitucionales deben ser claros y precisos para llegar a desaplicar una norma que colida con la Constitución

   .

   Ahora bien, en aplicación de estos conceptos al caso que nos ocupa, este Tribunal considera oportuno referirse al contenido de los Códigos 71161, 81039 y 83103 autorizados con la Patente de Industria y Comercio otorgada a la contribuyente por el extinto C.M.d.D.S.d.E.M., bajo el No. 03-02-014-000063 de fecha 03 de marzo de 19878, la cual autorizó a la contribuyente para desarrollar las actividades de los mencionados códigos, consistentes en “Servicio de estacionamiento y autolavado para automotores”; “Otros Servicios financieros y similares no especificados”; y “Arrendamiento y administración de bienes inmuebles”, respectivamente. Posteriormente, la misma Administración Municipal Tributaria, de oficio, asignó los siguientes grupos XVIII, XIX y XXIII, con los cuales se autoriza a la contribuyente para el desarrollar las actividades económicas “Arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles, tangibles e intangibles”, “Arrendamiento o administración de bienes inmuebles”; y “Actividades de servicio”, respectivamente. Por último, con la reforma de la Ordenanza sobre actividades Económicas de fecha 15 de diciembre de 2005, los mencionados grupos XVIII, XIX y XXIII, pasaron a ser los grupos XIX, XX y XXIV, respectivamente.

   Del análisis correspondiente, el Tribunal encuentra que los reparos confirmados por el acto recurrido se corresponden, de acuerdo con el resultado de la auditoria que le fue practicada, con omisiones de ingresos brutos provenientes del ejercicio y desarrollo de las actividades económicas dirigidas a la administración de bienes muebles e inmuebles, servicios de estacionamiento, y publicidad en general, según la facturación revisada y los registros contables de mayor analítico, libros de ventas y balances de comprobación, actividades que se corresponden con las actividades autorizadas por la Alcaldía, en los Códigos de Actividades 71161, 81039 y 83103, XVIII, XIX y XXIII o XIX, XX y XXIV.

   También encuentra el Tribunal que la contribuyente ha presentado declaración estimada de ingresos brutos en todos y cada uno de los ejercicios fiscales que le son reparados (años 2003, 2004, 2005 y 2006). Igualmente ha presentado declaración definitiva de los ingresos brutos obtenidos en esos ejercicios fiscales (2003, 2004, 2005 y 2006), razón que conlleva a ese Tribunal a considerar que la contribuyente, independientemente del planteamiento que ahora hace sobre la no gravabilidad de la actividad económica que desarrolla en jurisdicción de la Alcaldía del Municipio Chacao, ha estado consciente que es sujeto pasivo de la obligación de declarar los ingresos brutos provenientes de la actividad que desarrolla.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que la diferencia de ingresos brutos entre el monto de los ingresos brutos incluidos en las declaraciones definitivas presentadas por la contribuyente para los años 2003, 2004, 2005 y 2006 y el monto de esos mismos ingresos, según la auditoria fiscal practicada por la Alcaldía, viene dada por cuanto en las mencionadas declaraciones no se incluyeron los ingresos registrados en las cuentas de ingresos referidas a la publicidad (avisos, vallas, carteleras, volanteos, etc.) y en las cuentas de ingresos varios y fondos provenientes del estacionamiento; todo lo cual obliga a este Tribunal a precisar que la omisión de ingresos brutos, no incluidos en las declaraciones definitivas, no podría justificarse bajo la alegación que la actividad económica desarrollada por la contribuyente están amparadas en unos Código incluidos en la Clasificación de Actividades Económicos de la Ordenanza Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda que coliden con las normas constitucionales atributivas de competencia tributaria a dicho Municipio, o con alguna disposición legal con base a la cual la alcaldía del Municipio Chacao, ha formulado y confirmado los reparos. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera que no existe, en el presente caso, ninguna norma legal o sublegal que sea incompatible con la Constitución. En consecuencia, niega la aplicación del Control Difuso Constitucional que le ha sido requerido. Así se declara.

   Administración de gastos comunes.

   En esta alegación la contribuyente plantea la no gravabilidad de su actividad por tratarse de la administración de un condominio, actuando bajo la figura de patrimonio en procuración.

   El Tribunal encuentra en las actas procesales que, contrariamente a lo planteado por la contribuyente, los ingresos brutos reparados provienen de una prestación de servicios que es una actividad gravable en el Municipio Chacao del Estado Miranda con el impuesto municipal sobre actividades económicas. Así se declara.

   Multa impuesta por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, y 2006, por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 41.098,46).

   El Tribunal advierte que al resultar procedentes los reparos por omisión de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, también resulta procedente la multa impuesta por el ilícito tributario de disminución de ingresos en los referidos ejercicios fiscales. Así se declara.

   VI

   DECISION

   Por las razones expuestas este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el ciudadano O.E.B.A.v.m. de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 10.515.591, inscrito en el Inpreabogado con el No. 77.990 actuando en su condición de apoderado judicial de la mencionada sociedad mercantil. ADMINISTRADORA C.C.C.T., S.A. de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 1975, anotada bajo el Nº 83, Tomo 19-A; contra la Resolución No.019/2010 de fecha 03 de marzo de 2010, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 04 de marzo de 2009, por la recurrente, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/019.02.09 de fecha 05 de febrero de 2009, emanada de Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   En consecuencia, se declara.